日前，中國銀保監(jiān)會發(fā)布《中國銀保監(jiān)會信托公司行政許可事項實施辦法（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），向社會公開征求意見。意見反饋截止時間為2020年5月14日。信托公司在信托關系中常以經營管理信托財產的受托人角色出場，其本身之運營以信任委托為基礎，實施融資與融物相結合的多邊信用行為。設立信托之際，信托財產旋即獨立于信托當事人，而實際能掌握其“生殺大權”的實乃經營管理信托財產并影響其盈虧的信托公司，但信托公司作為法律擬制的“人”，其本身并不具有真正意義上的意志，其意志之體現(xiàn)及實施仍依賴于股東、董事及高級管理人員等核心人物。鑒于此，對信托公司之出資人進行源頭性風險防控，進而控制信托公司本身之信用風險，最終方可由此保護信托財產乃至委托人及受益人�！墩髑笠庖姼濉返�7條至10條，對信托公司出資人設置硬性條件，又在第10條單列了信托公司出資人之排除性規(guī)定，企圖以“負面清單”形式織就一張管控源頭風險的密網，但其設置上仍存在漏洞，尚需進一步完善。
《征求意見稿》第10條第1項規(guī)定，“公司治理結構與管理機制存在明顯缺陷”者不得作為信托公司之出資人。公司治理結構及管理機制于公司之意志形成及實施至關重要，治理結構與管理機制是否科學完善將直接影響公司能否穩(wěn)健運行。該項規(guī)定旨在將對信托公司出資人信用評估之手延伸至公司運行核心。然而，從目前該規(guī)定字面含義來看，只有當信托公司出資人治理結構存在明顯缺陷且管理機制存在明顯缺陷時，即二者缺一不可時方被剝奪出資人資格。公司治理結構完善科學與否密切影響著企業(yè)內部利益協(xié)調及抗風險能力，完善的治理結構可令公司作出更高效理性的決策。而公司管理機制則是從“微觀”層面為公司之日常經營保駕護航，其切實影響著公司經營管理效益及公司決策能否按期按質落實并取得理想成效。毫無疑問，治理結構之缺陷本身足以令公司大廈轟然倒塌，而管理體制之明顯漏洞則將令公司如溫水煮青蛙般潰于蟻穴。故此，筆者認為，該項規(guī)定理應采用嚴格主義，將公司治理結構或管理機制存在明顯缺陷之主體排除在信托公司出資人范疇，以便較大限度保障信托公司出資人之源頭性安全。
《征求意見稿》第10條第2項規(guī)定，“關聯(lián)企業(yè)眾多、股權關系復雜且不透明、關聯(lián)交易頻繁且異�！闭卟坏米鳛樾磐泄境鲑Y人。在當前企業(yè)交叉持股現(xiàn)狀下，具有控制或重大影響之關聯(lián)企業(yè)俯拾即是，而關聯(lián)企業(yè)間的關聯(lián)交易則往往意味著公司經營風險增加，公司獨立經營能力及外部抗風險能力下降。該規(guī)定旨在排除具有高度風險的關聯(lián)企業(yè)成為審慎的信托公司之出資人，從字面意思來看，同時滿足三個要件的公司不得作為信托公司出資人：一是關聯(lián)企業(yè)眾多，二是股權關系復雜且不透明，三是關聯(lián)交易頻繁且異常。但筆者認為，該規(guī)定對于具有一定關聯(lián)關系的企業(yè)而言仍門檻較低，且有規(guī)定不明確之嫌。該規(guī)定旨在限制關聯(lián)交易方加入信托公司，但關聯(lián)企業(yè)本身并非原罪，其核心風險點實乃關聯(lián)企業(yè)所衍生的不正當關聯(lián)交易，可能令公司人格獨立性及責任能力減損。于信托公司而言，保障其出資人本身具有良好的經營狀況及抗風險能力至關重要，而這也是該規(guī)定的真正目的。但該規(guī)定要求同時滿足三大要件方得以褫奪出資人資格，恐有保護不周之嫌。試想，若某A公司關聯(lián)企業(yè)眾多，股權關系復雜但卻透明，關聯(lián)交易頻繁且異常之時，該A公司本身之獨立性及風險防御能力很難得以保障，足以對信托公司產生重大不良影響，然根據(jù)該規(guī)定，鑒于A公司股權關系透明，故A公司仍可成為信托公司之出資人。如此一來，無疑本末倒置，與立法目的背道而馳。筆者認為，關聯(lián)交易頻繁且異常本身即蘊含著關聯(lián)企業(yè)間之不正當行為，而股權關系復雜且不透明本身亦具有不言而喻的風險點，兩者任擇其一均可對出資人運行穩(wěn)健造成巨大挑戰(zhàn)，故兩者均應單獨被視為足以排除出資人資格之風險點。鑒此，筆者認為該規(guī)定應改為關聯(lián)企業(yè)眾多，且股權關系復雜、不透明或關聯(lián)交易頻繁且異常情形時，應排除于信托公司出資人之列。
此外，該規(guī)定所用“眾多”“復雜”“頻繁”“異常”等詞，應通過一定具化指標為其施加一定邊界，以免執(zhí)法者自由裁量權過大而導致濫殺無辜抑或中飽私囊。
（作者系西南政法大學民商法學院副教授）