內(nèi)容提要：回歸模型數(shù)據(jù)及訪談資料顯示，“人數(shù)對比”“侵害工具”“反擊方式”等與防衛(wèi)相當(dāng)性、必要性密切關(guān)聯(lián)，有可能有利于認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的情節(jié)，在司法適用中并無顯著作用；“能回避而未回避”“提前準(zhǔn)備防衛(wèi)工具”等與正當(dāng)防衛(wèi)成立要件無必然聯(lián)系的情節(jié)，對成立正當(dāng)防衛(wèi)具有顯著阻卻作用；“誰先動手”這種事關(guān)反擊行為合法性的關(guān)鍵情節(jié)，對認(rèn)定結(jié)果只有極為有限的影響；真正對認(rèn)定結(jié)果有重大影響的因素，是“損害后果”“被害方諒解”。正當(dāng)防衛(wèi)司法裁判規(guī)則與立法精神的錯位，是一種以限制成立正當(dāng)防衛(wèi)為目標(biāo)的規(guī)則重構(gòu)。警務(wù)驅(qū)動、控強(qiáng)辯弱的“政法協(xié)作型辦案機(jī)制”為這種重構(gòu)提供了動因與操作空間，“政法共同體”成員的防衛(wèi)觀、犯罪觀為其提供了底層邏輯。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；法律規(guī)則的司法重構(gòu)；經(jīng)驗研究
目錄
一、問題由來及研究回顧
二、方法檢討及研究設(shè)計
三、數(shù)據(jù)分析與基本發(fā)現(xiàn)
四、結(jié)合數(shù)據(jù)與訪談的討論
結(jié)語
一、問題由來及研究回顧
為鼓勵行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，1997年修訂刑法時大幅放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，這甚至一度引發(fā)學(xué)者對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)濫用的擔(dān)憂。然而，之后二十余年，判決成立正當(dāng)防衛(wèi)的案件極為稀少，正當(dāng)防衛(wèi)制度在相當(dāng)程度上淪為“僵尸條款”。為解決這一問題，晚近的研究主要集中在以下兩方面：
一是針對正當(dāng)防衛(wèi)成立要件的具體內(nèi)容、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定方法的研究。這類研究試圖通過對法律規(guī)范的合理解釋糾正正當(dāng)防衛(wèi)司法適用的偏差，但問題是實務(wù)偏差很難完全歸咎于刑法理論的建構(gòu)失誤。以防衛(wèi)限度為例，在實踐中急劇壓縮正當(dāng)防衛(wèi)成立空間的，并非居于通說地位、對防衛(wèi)限度把握更嚴(yán)(相對于必需說)、以基本相適應(yīng)說為基礎(chǔ)的折衷說。由司法實務(wù)自行建構(gòu)的、更為嚴(yán)苛的唯結(jié)果論，才是過于嚴(yán)苛把握正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的裁判邏輯。顯然，正當(dāng)防衛(wèi)的司法適用偏差另有緣由。
二是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)理論或以基礎(chǔ)理論為切入點(diǎn)的研究。這些研究多以域外理論為參照，深化了我們對正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)、正當(dāng)化根據(jù)等重要問題的理解，有利于引導(dǎo)正當(dāng)防衛(wèi)的司法觀念向“防衛(wèi)人本位”轉(zhuǎn)變。不過，對正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)及正當(dāng)化根據(jù)的不同理解，與人們對具體案件的判斷結(jié)果并不存在絕對的對應(yīng)關(guān)系。結(jié)果無價值論以及立基于法益權(quán)衡的優(yōu)越利益原理，被支持行為無價值論、二元論的學(xué)者指為是唯結(jié)果論的理論依據(jù)，但堅持結(jié)果無價值論及優(yōu)越利益原理的學(xué)者對唯結(jié)果論同樣持反對立場。這表明，正當(dāng)防衛(wèi)制度的僵尸條款化與相關(guān)基礎(chǔ)理論的選擇、建構(gòu)并非桴鼓相應(yīng)，司法實務(wù)在處理正當(dāng)防衛(wèi)問題時很可能遵循了不同于(域外)刑法學(xué)理論的觀念脈絡(luò)。
鑒于此，部分學(xué)者開始將研究轉(zhuǎn)向?qū)φ?dāng)防衛(wèi)制度僵尸條款化的本土原因的探討：“維穩(wěn)優(yōu)先”的司法觀念以及“中國社會的獨(dú)特生死觀和實用理性”所造就的“結(jié)果導(dǎo)向思維”；司法裁判重“糾紛解決”輕“合法性評價”的功能定位；非正式社會治理機(jī)制弱化、被害人的刑事訴訟當(dāng)事人化、不合理的辦案考核規(guī)則所帶來的裁判壓力，等等。然而，這些原因是否是正當(dāng)防衛(wèi)制度僵尸條款化的罪魁禍?zhǔn)祝高^這些方面發(fā)力能否為司法糾偏破局，這些關(guān)鍵疑問因尚未經(jīng)過嚴(yán)格的經(jīng)驗檢驗而難有定論。
至此，亟待求解的問題是：(1)正當(dāng)防衛(wèi)案件司法處理的整體狀況究竟如何，相對突出的問題究竟是什么；(2)對正當(dāng)防衛(wèi)案件的司法認(rèn)定有顯著影響的情節(jié)、因素究竟有哪些；(3)司法現(xiàn)狀與法律規(guī)定之間存在怎樣的反差，這些反差是由哪些因素導(dǎo)致的。只有弄清這些問題，我們才可能找到司法糾偏的破局之路。
二、方法檢討及研究設(shè)計
已有的研究主要采用了三種傳統(tǒng)方法：一是案例分析，二是域外學(xué)說、理論的引介或比較研究，三是理論梳理與邏輯辨析。從社會科學(xué)方法論的角度看，這些研究無法達(dá)成檢驗理論，為某種干預(yù)方案提供整體性、規(guī)律性經(jīng)驗支撐的目標(biāo)，于是引入定量研究方法成為必然選擇。不過，近年幾項相關(guān)的定量研究存在兩方面的缺憾。
一是抽樣有明顯失誤，難以準(zhǔn)確反映正當(dāng)防衛(wèi)案件的全貌。有研究選取的抽樣框，既包括各地司法機(jī)關(guān)日常上傳至中國裁判文書網(wǎng)的案件(自然形成)，也包括“兩髙”公布的“典型案例”(篩選形成)，由此形成的樣本必因“典型案例”的混入而產(chǎn)生系統(tǒng)偏差。還有研究只選取抽樣框中的防衛(wèi)過當(dāng)案件作為樣本，未能包括判決成立正當(dāng)防衛(wèi)以及從根本上否定防衛(wèi)前提的案件。這種研究至多只能呈現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定狀況，而無法通過數(shù)據(jù)分析篩查出對現(xiàn)實司法認(rèn)定(認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)或一般犯罪)發(fā)揮實質(zhì)作用的情節(jié)或因素。
二是數(shù)據(jù)分析不深入，不能完全滿足定量研究的通常要求。較為突出的問題有：(1)納入分析的變量未能覆蓋某些雖非法定要件卻可能對司法判斷發(fā)生實際影響的因素。譬如，作為案件前因的相關(guān)糾紛的是非對錯、防衛(wèi)工具的來源、案發(fā)后防衛(wèi)人是否報警、被害人(家屬)是否諒解，等等。遺漏這些因素，就難以全面把握司法現(xiàn)狀，難以準(zhǔn)確理解司法邏輯以及促成現(xiàn)實司法偏差的具體機(jī)制。(2)過度依賴描述性單變量分析及雙變量相關(guān)分析，未通過多元回歸等分析手段顯現(xiàn)多重因素對司法結(jié)果的影響，無法排除虛假相關(guān)。譬如，盡管法院在描述完防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的事實后便直接指出成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r高達(dá)83.24%，但這并不足以確認(rèn)唯結(jié)果論的成立。該數(shù)據(jù)也可能是文書撰寫不規(guī)范、說理不充分、未將事實上對裁判發(fā)生影響的其他情節(jié)寫入判決理由所致。
本研究在抽樣和數(shù)據(jù)分析上作了如下改進(jìn)：(1)選取上傳至中國裁判文書網(wǎng)的所有以正當(dāng)防衛(wèi)為抗辯事由的刑事案件(包括成立正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、一般犯罪的案例，下稱“正當(dāng)防衛(wèi)案件”)為抽樣框，在一定程度上避免了因案例覆蓋不完整或“典型案例”的混入所導(dǎo)致的系統(tǒng)偏差。(2)正當(dāng)防衛(wèi)案件情節(jié)復(fù)雜、裁判文書的標(biāo)準(zhǔn)化程度低、涉及較多價值判斷，只能通過對概率樣本的專業(yè)人工閱讀實現(xiàn)數(shù)據(jù)化并展開后續(xù)分析。截至2017年9月，抽樣框中正當(dāng)防衛(wèi)案件共計13154例，本研究采等距離法抽取其中1976例個案形成研究樣本。(3)將若干正當(dāng)防衛(wèi)法定要件以外的重要變量納入回歸模型，以期全面、客觀呈現(xiàn)司法邏輯及其與法律規(guī)則的差異。
不過，裁判文書畢竟是一種文本，基于文本的內(nèi)容分析不可能超出文本本身。除開裁判文書說理不充分、論證程式化等痼疾，能白紙黑字寫進(jìn)裁判文書的裁判理由與法官內(nèi)心不可言說的實質(zhì)理由之間，存在著許多難以消除的至關(guān)重要的差異，因此，僅立足于裁判文書的研究，無論是整體型的定量研究，還是個案型的案例分析，都存在陷入“隔靴搔癢”或“望文生義”研究陷阱的風(fēng)險。鑒于此，本研究于2017年3月至2018年12月與30多名警察(含基層派出所、刑警大隊及公安機(jī)關(guān)法制部門的警察)、20多位從事批捕和公訴業(yè)務(wù)的檢察官、20多位刑事法官做了深入訪談。這些質(zhì)性資料，有些幫助研究者形成了定量研究的工作假設(shè)，有些加深了研究者對相關(guān)數(shù)據(jù)的理解，還有些為研究者揭示了裁判文書以外的關(guān)鍵信息。需要特別指出的是，這些訪談毫無例外都以朋友聊天或案情探討的方式展開(含部分網(wǎng)絡(luò)在線討論)，這樣做能有效排除傳統(tǒng)問答式訪談對受訪者“主體性自我呈現(xiàn)”的干擾，而這對于了解他們在處理相關(guān)案件時的實際境況及真實心態(tài)至關(guān)重要。
三、數(shù)據(jù)分析與基本發(fā)現(xiàn)
(一)司法適用概況：無罪率不高與“實質(zhì)免罰率”不低
樣本顯示，正當(dāng)防衛(wèi)案件中判決成立正當(dāng)防衛(wèi)的只占0.8%，加上以“情節(jié)顯著輕微”等理由判決無罪的，實際無罪率為1.3%。如果加上2.7%的定罪免刑案件、24.3%的適用緩刑案件，正當(dāng)防衛(wèi)案件的非實刑判決率達(dá)28.3%，相對于(絕大多數(shù))非過失、暴力性、非職務(wù)犯罪的普通刑事犯罪，這是一個不低的比例。該組數(shù)據(jù)印證了部分法官在訪談中的說法：正當(dāng)防衛(wèi)案件作無罪判決較為困難，法官迫于公訴方、被害方等方面的壓力，原則上會作有罪判決；在控辯激烈、合議庭內(nèi)部分歧較大、法官心證傾向于成立正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，定罪免刑、緩刑等“實質(zhì)免罰”方式，成為多數(shù)法官靈活處理相關(guān)案件的現(xiàn)實選項。可見，正當(dāng)防衛(wèi)制度僵尸條款化的問題的確存在，但不宜作絕對化解讀。
(二)定罪理由：法律規(guī)則懸置與司法重構(gòu)
在判決成立犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)案件中，裁判文書載明的裁判理由及其分布，能在一定程度上反映正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法現(xiàn)狀(表1)。
第一，互毆、傷害故意或防衛(wèi)意圖的認(rèn)定，是正當(dāng)防衛(wèi)案件中最具普遍性的爭點(diǎn)。從主觀面入手否定成立正當(dāng)防衛(wèi)，這在所有認(rèn)定成立犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)案件中占到六成。其中以互毆為由肯定沖突雙方具有相互侵害故意進(jìn)而否定防衛(wèi)意圖的情況最為普遍，其次是直接從被告人的暴力行為出發(fā)認(rèn)定被告人有傷害故意(以此否定防衛(wèi)意圖)。一般而言，互毆與正當(dāng)防衛(wèi)是互斥關(guān)系，具有(實質(zhì))傷害(犯罪)故意的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。不過，現(xiàn)實中正當(dāng)防衛(wèi)的典型表現(xiàn)正是不法侵害人攻擊與防衛(wèi)人反擊的組合，“故意”給侵害人造成某種傷害恰恰是防衛(wèi)人制止不法侵害的常規(guī)方式。從這個角度看，以互毆或被告人有傷害故意為由否定成立正當(dāng)防衛(wèi)，在邏輯外觀上容易說得通，故此二者成為正當(dāng)防衛(wèi)案件中最常見的定罪理由具有相當(dāng)?shù)谋厝恍浴?/p>
表1 正當(dāng)防衛(wèi)案件的定罪理由
第二，正當(dāng)防衛(wèi)條款在相當(dāng)部分正當(dāng)防衛(wèi)案件中遭到懸置。在判決有罪的正當(dāng)防衛(wèi)案件中，高達(dá)22.4%的裁判僅圍繞(故意傷害罪)犯罪構(gòu)成要件展開論述，未對正當(dāng)防衛(wèi)抗辯作正面回應(yīng)。阻卻違法性的正當(dāng)防衛(wèi)，原本就是外觀上符合犯罪構(gòu)成要件的行為，僅積極肯定相關(guān)行為的構(gòu)成要件符合性，而回避有可能阻卻行為違法性的正當(dāng)化事由，這明顯與正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神相悖。訪談資料顯示，法官一般會在正當(dāng)防衛(wèi)抗辯較難反駁的情況下采取類似的裁判文書寫作方式，而這些案件往往是有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)的爭議案件。在正當(dāng)防衛(wèi)條款遭到懸置的背后，隱含著某種與正當(dāng)防衛(wèi)立法精神相悖的司法邏輯。
第三，“超法規(guī)的正當(dāng)化阻卻事由”的司法建構(gòu)在正當(dāng)防衛(wèi)案件中較為常見。實施正當(dāng)防衛(wèi)不排斥防衛(wèi)準(zhǔn)備，但僅因提前準(zhǔn)備工具即被判定具有犯罪故意的案件占1.6%；法條對作為防衛(wèi)前提的不法侵害并無程度或種類的限制，但以不法侵害對重大人身法益的威脅(在程度上)“不緊迫”(僅徒手攻擊、僅侵害財產(chǎn)或人身自由)為由否定防衛(wèi)前提的案件占5.6%；正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件是不法侵害正在進(jìn)行，但在3.5%的定罪案件中，僅因侵害工具被奪、侵害人倒地(攻擊動作瞬時性停頓)或受傷(攻擊能力下降)，即被判定為防衛(wèi)不適時或防衛(wèi)必要性喪失；只要不法侵害正在進(jìn)行即可防衛(wèi)，但在1.1%的定罪案件中，法官在“不法侵害正在進(jìn)行”之外添加“被害人著手實施或已然實現(xiàn)針對重大法益的侵害”這一額外要求，并據(jù)此認(rèn)定被告人不具備正當(dāng)防衛(wèi)(時機(jī)上的)“緊迫性”要件；刑法未為防衛(wèi)人設(shè)定退讓義務(wù)，但以被告人“能回避而未回避”為由否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的案件占定罪案件的1.3%。從罪刑法定原則之人權(quán)保障、禁止處罰不當(dāng)罰的行為這一實質(zhì)側(cè)面出發(fā)，在法定要件之外增設(shè)限制成立正當(dāng)防衛(wèi)的額外條件，有法外入罪之嫌。以司法實務(wù)極少承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由為背景，高達(dá)13.1%的定罪案件承認(rèn)“超法規(guī)的正當(dāng)化阻卻事由”，反映了限縮認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的司法立場與鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神之間存在巨大反差。
(三)有效情節(jié)：司法裁判規(guī)則的構(gòu)成要素
裁判理由能夠折射出部分案件實質(zhì)錯判的可能性，但裁判理由不合法還不完全等同于裁判的實體結(jié)果違法。反過來說，那些裁判理由沒有明顯瑕疵的案件，譬如以被害人沒有不法侵害行為(占9.8%)、侵害行為已停止(占7.3%)或被告人出手過重(占8.0%)等理由否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的案件，也可能因事實認(rèn)定錯誤而導(dǎo)致裁判結(jié)果錯誤。只有將正當(dāng)防衛(wèi)案件的常見情節(jié)納入回歸模型，從中篩查出對現(xiàn)實裁判結(jié)果發(fā)生實質(zhì)影響的情節(jié)，才能準(zhǔn)確定位司法適用與立法精神的實際重合點(diǎn)與差異點(diǎn)。
表2 正當(dāng)防衛(wèi)案件裁判結(jié)果有效預(yù)測變量數(shù)據(jù)
將“是否實質(zhì)入刑”作為因變量，將“起因過錯”等23個與裁判結(jié)果可能相關(guān)的情節(jié)作為自變量，置入對數(shù)回歸模型，根據(jù)自變量在模型中顯著性的高低，依次刪除不顯著的自變量，最終得到包含7個有效自變量的正當(dāng)防衛(wèi)案件裁判結(jié)果預(yù)測模型(表2)。該模型的卡方檢驗為302.161，概率水平為0.000，有很強(qiáng)的統(tǒng)計學(xué)意義；兩種R方分別為0.252和0.361，7個自變量合在一起解釋了正當(dāng)防衛(wèi)案件裁判結(jié)果25.2%-36.1%的方差，共有78.9%的案件被正確劃分歸類。這表明，這些變量對正當(dāng)防衛(wèi)案件的實際裁判結(jié)果有相當(dāng)?shù)慕忉屃Γ撬痉ú门幸?guī)則的重要構(gòu)成要素。
1.關(guān)于事件初始起因的倫理評價對裁判結(jié)果有一定影響
“起因過錯”的概率水平(顯著性)為0.019，Exp(B)值為1.299。這一數(shù)據(jù)提示：依社會一般倫理衡量，在引發(fā)沖突的糾紛、事件中，從“被害人錯”到“雙方錯”再到“被告人錯”，被告人在事件初始起因上的過錯程度每上升一個等級，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將升高至1.299倍。這里的“起因過錯”是類似欠債不還、未盡贍養(yǎng)義務(wù)、占用對方土地、與對方配偶存在不正當(dāng)男女關(guān)系等與正當(dāng)防衛(wèi)法定要件無必然關(guān)聯(lián)，但在一般倫理評價上具有可譴責(zé)性的過錯。該數(shù)據(jù)所支持的研究假設(shè)是：在正當(dāng)防衛(wèi)的法定要件之外，尤其是在不法侵害這一防衛(wèi)前提條件之外，司法機(jī)關(guān)在處理案件時通常會全盤考慮相關(guān)事件整體上的來龍去脈與是非對錯。
有研究認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定存在“道德潔癖”：“當(dāng)不法理論偏重于將行為的反倫理性視為違法性的本質(zhì)要素，進(jìn)而以社會道德違反性為根據(jù)擴(kuò)張不法成立的范圍時，人們自然也會傾向于以行為人在道德方面存在瑕疵為由限縮正當(dāng)防衛(wèi)成立的范圍”。顯然，該推論能夠獲得本數(shù)據(jù)的部分支持。不過，本數(shù)據(jù)也意味著：在被害人過錯程度較高的情況下，司法機(jī)關(guān)的“道德潔癖”也可能導(dǎo)致對不法侵害的擴(kuò)張性認(rèn)定，從而提升被告人被實質(zhì)免罰甚至成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。更值得注意的是，從模型中移除“起因過錯”使兩種R方分別下降了2個和2.7個百分點(diǎn)，這說明該自變量對因變量有一定解釋力，但相對其他更重要的變量(如“損害后果”“是否諒解”)，其解釋力較為有限。質(zhì)言之，司法機(jī)關(guān)的“道德潔癖”的確是限縮認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的可能原因之一，但并非決定性因素。
另外，司法實務(wù)中出現(xiàn)過以存在親屬關(guān)系為由否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的案例。對此，學(xué)界不乏批評意見。不過，在本模型擬合過程中，“雙方關(guān)系”變量因不顯著被刪除。這提示：發(fā)生沖突和糾紛的雙方是親屬(夫妻)、熟人(朋友、同事、鄰居)或陌生人，對裁判結(jié)果無顯著影響。對比“起因過錯”可知，司法機(jī)關(guān)在處理案件時會對防衛(wèi)人在相關(guān)事件中的行為作整體的倫理評價，但總體而言不會僅因雙方有親屬關(guān)系就壓縮正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間。
與此相似，被告人與被害人之間存在糾紛，也被認(rèn)為是實務(wù)中認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的重大障礙。在模型擬合過程中，“有否糾紛”及“糾紛類型”變量均因不顯著被刪除。這提示：在切斷“起因過錯”變量作用的情況下，被告人與被害人在沖突前是否存在糾紛、存在何種糾紛，對正當(dāng)防衛(wèi)案件的裁判結(jié)果均無顯著影響。亦即在整體層面，雙方存在糾紛不是法官否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的真正緣由，真正推動法官作出否定判斷的理由，可能是防衛(wèi)人在事件起因上的倫理可責(zé)性或其他原因。
2.“誰先動手”及其對應(yīng)的防衛(wèi)前提條件并非司法裁判的關(guān)鍵
“誰先動手”的概率水平為0.040，Exp(B)值為1.277。這一數(shù)據(jù)提示：在沖突事件中，從“被害人先動手”到“未查明”再到“被告人先動手”，被告人率先發(fā)起暴力攻擊的可能性(確定性)每上升一個等級，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將升高至1.277倍。將該數(shù)據(jù)反過來理解就意味著：越是被害人率先發(fā)起暴力攻擊，隨后反擊的被告人被實質(zhì)免罰或被判決成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能性就越高。
盡管正當(dāng)防衛(wèi)的成立涉及從防衛(wèi)前提到防衛(wèi)限度等多個維度的認(rèn)定與判斷，但“誰率先發(fā)起攻擊”無疑是最為關(guān)鍵的情節(jié)之一。除非存在雙方事先約定相互打斗等特殊情節(jié)，暴力行為(原則上)的非法性意味著先動手的一方往往屬于不法侵害人。對不法侵害進(jìn)行反擊，只要未明顯超過必要限度造成重大損害，成立正當(dāng)防衛(wèi)就是理所當(dāng)然。因此，“誰先動手”在正當(dāng)防衛(wèi)的司法認(rèn)定中理當(dāng)具有極高的權(quán)重。然而，從模型中移除“誰先動手”，模型的兩種R方僅分別下降了0.3個和0.4個百分點(diǎn)，這說明該自變量對因變量只有極微弱的解釋力。也就是說，“誰先動手”在現(xiàn)實中并非法官斷案的重點(diǎn)。對比“損害后果”“是否諒解”變量的相應(yīng)數(shù)值可知，法官更關(guān)心的不是防衛(wèi)前提是否成立、防衛(wèi)行為是否合法這些應(yīng)然上最關(guān)鍵的因素，而是防衛(wèi)行為是否造成了重大傷亡后果、被害人及其家屬是否與防衛(wèi)人達(dá)成諒解，這些本該居于相對次要地位的因素。
當(dāng)然，為了維護(hù)裁判邏輯與法律規(guī)定形式上的契合，法官通常會采用一些解釋技巧對裁判理由進(jìn)行修飾，以沖淡“率先使用暴力”這一關(guān)鍵情節(jié)及其對應(yīng)的防衛(wèi)前提條件對于正當(dāng)防衛(wèi)的應(yīng)然價值。譬如，對作為防衛(wèi)前提的“不法侵害”進(jìn)行限制性解釋，認(rèn)為只有針對程度激烈、危險性較大的不法侵害才能實施正當(dāng)防衛(wèi)；再譬如，以被告人有退讓可能性為由，否定防衛(wèi)必要性或防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖，等等。
3.“退避性”要件是司法裁判規(guī)則的內(nèi)容之一
“退讓可能”的概率水平為0.001，Exp(B)值為2.123。這一數(shù)據(jù)提示：被告人在事發(fā)當(dāng)時如果有通過退讓避免沖突的可能性，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將升高至2.123倍。統(tǒng)計中，有無退讓可能的判斷依據(jù)是裁判文書所載證據(jù)及其對應(yīng)的事實，判斷方法是基于具體案發(fā)情境的客觀判斷，而與法官是否在裁判理由中論及退讓可能性或“退讓義務(wù)”無關(guān)。前文“定罪理由”部分的對應(yīng)數(shù)據(jù)反映的是，裁判文書如何論證裁判結(jié)果，法官通過裁判文書認(rèn)可或建構(gòu)了怎樣的(拿得上臺面的)話語。本模型有關(guān)“退讓可能”的數(shù)據(jù)所揭示的是，被告人能回避而未回避這一事實對裁判結(jié)果有無實際影響。兩方面的數(shù)據(jù)支持了這樣的研究假設(shè)：防衛(wèi)人的“退讓義務(wù)”不僅在觀念層面得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，在案件的處理中更是發(fā)揮了實實在在的作用。
立于“正義不必屈從于非正義”的法秩序原則，大陸法系的正當(dāng)防衛(wèi)理論普遍采取“不躲避原則”。我國主流理論也認(rèn)為，即使在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機(jī)關(guān)的情況下，公民仍有權(quán)實施正當(dāng)防衛(wèi)。但數(shù)據(jù)顯示，司法機(jī)關(guān)的立場與此大相徑庭，其自行建構(gòu)了所謂防衛(wèi)人的“退讓義務(wù)”，而這一義務(wù)的適用并無太多限制。比如，正當(dāng)防衛(wèi)案件最常見的定罪理由——互毆(往往是非致命性暴力)，在許多情形下即是“原本可以躲避卻實施防衛(wèi)”的情形。不過，從模型中移除“退讓可能”，僅使兩種R方分別下降了1.1個和1.0個百分點(diǎn)，這說明該自變量對因變量有一定解釋力，但解釋力相對有限。由此可得出這樣的結(jié)論：“以和為貴”“能忍則忍”等觀念，以及司法實務(wù)自行建構(gòu)的嚴(yán)苛的“退避性”要件，的確對司法裁判產(chǎn)生了一定影響，但還不是具有主導(dǎo)性、決定性的司法裁判規(guī)則。
4.提前準(zhǔn)備防衛(wèi)工具或隨身攜帶殺傷性工具對成立正當(dāng)防衛(wèi)有一定阻卻作用
“工具來源”的概率水平為0.000，Exp(B)值為1.487。這一數(shù)據(jù)提示：被告人在沖突中若使用了工具，從“就地取材”到“未查明”再到“事前帶入現(xiàn)場”，被告人提前準(zhǔn)備或隨身攜帶工具的可能性(確定性)每上升一個等級，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將升高至1.487倍。前述“定罪理由”部分的對應(yīng)數(shù)據(jù)涉及的是法官的裁判理由，以及法官對相關(guān)事實的法律性質(zhì)，尤其是對行為人主觀心態(tài)(動機(jī)、目的)的判定。此處的“工具來源”只是對被告人所用工具來源的客觀描述，不涉及對被告人主觀心態(tài)的認(rèn)定。即便是被告人事前帶入案發(fā)現(xiàn)場的工具，也可能僅緣于被告人的日常習(xí)慣、個人愛好或其他與本次沖突無關(guān)的因素，為防衛(wèi)自身或傷害對方而提前準(zhǔn)備工具只是可能的情形之一。因此，“工具來源”數(shù)據(jù)能夠支持以下兩方面的研究假設(shè)：一方面，將提前準(zhǔn)備工具視為肯定傷害故意、否定防衛(wèi)意圖的“超法規(guī)的正當(dāng)化阻卻事由”，不僅是一種觀念形態(tài)的司法話語，也是在司法實務(wù)中實際發(fā)揮作用的裁判規(guī)則；另一方面，即便不是為了應(yīng)對沖突而特意準(zhǔn)備工具或者隨身攜帶具有殺傷力的工具，同樣會提升實質(zhì)入刑的可能性。
面對可能發(fā)生的不法侵害提前做好防衛(wèi)準(zhǔn)備，并不被禁止，但司法實務(wù)為何會整體走向相反的方向？訪談所揭示的司法邏輯是：既然有時間準(zhǔn)備工具，就有機(jī)會回避沖突，選擇報警或求助他人；在這種情況下準(zhǔn)備工具，就是主動迎擊，就是互毆，從而可以否定成立正當(dāng)防衛(wèi)。對于未預(yù)見到不法侵害，只是在沖突中拿出隨身、隨車攜帶的殺傷性工具，尤其是拿出管制刀具進(jìn)行防衛(wèi)的情形，辦案人員的內(nèi)心疑問是：守法公民怎么會在日常生活中攜帶殺傷性工具？時刻做好準(zhǔn)備，一言不合即拔刀相向，不正是逞強(qiáng)斗狠的典型表現(xiàn)？這種在裁判文書中不可言說的邏輯，很可能成為實際推動法官否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的主導(dǎo)心理機(jī)制。
5.“損害后果”對裁判結(jié)果的實際影響力遠(yuǎn)超其他法定情節(jié)
“損害后果”的概率水平為0.000，Exp(B)值為2.962。這一數(shù)據(jù)提示：被告人在沖突中給對方造成損害，從“輕傷以下”到“輕傷”再到“重傷”最后到“死亡”，后果的嚴(yán)重程度每上升一個等級，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將升高至2.962倍。這在模型中是一個很高的數(shù)值，對裁判結(jié)果的作用程度極強(qiáng)。從模型中移除“損害后果”，兩種R方分別下降8.0個和11.4個百分點(diǎn)，這表明“損害后果”能夠解釋裁判結(jié)果8.0%-11.4%的方差，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過模型中除“是否諒解”以外其他變量的解釋力。這組數(shù)據(jù)支持的研究假設(shè)是：在正當(dāng)防衛(wèi)法定要件情節(jié)中，“損害結(jié)果”對裁判結(jié)果具有最強(qiáng)的作用力。
按照刑法規(guī)定及理論通說，與損害后果相關(guān)的防衛(wèi)限度只是正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件之一。從理論上講，這些要件及其情節(jié)在是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的判斷上，應(yīng)具有大致相當(dāng)?shù)臋?quán)重，只是因為損害后果既會在防衛(wèi)限度的定性判斷上發(fā)揮作用，其具體程度還會在刑罰裁量階段發(fā)揮作用，故損害后果對正當(dāng)防衛(wèi)案件的最終裁判結(jié)果有更大的解釋力應(yīng)屬正常。不過，對比自變量對模型R方的影響程度可見，“誰先動手”這種與防衛(wèi)前提密切相關(guān)的情節(jié)對裁判結(jié)果的解釋力，與“損害后果”的解釋力完全不在同一數(shù)量級，差距高達(dá)28.5倍。非但如此，在模型擬合過程中，“人數(shù)對比”“侵害工具”“反擊方式”等變量均因不顯著而被刪除。這提示：不法侵害方與防衛(wèi)方的人數(shù)(力量)對比，不法侵害人是否使用工具以及工具的危險性，被告人的防衛(wèi)方式是否具有致命性，這些與防衛(wèi)相當(dāng)性、必要性密切關(guān)聯(lián)的情節(jié)，對裁判結(jié)果并無顯著影響。“損害后果”的作用程度在模型中遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了，甚至完全消解了正當(dāng)防衛(wèi)其他法定要件情節(jié)的應(yīng)然作用。這樣的數(shù)據(jù)表現(xiàn)，在相當(dāng)程度上支持了學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)案件的司法處理唯結(jié)果論的判斷。
不過，需要特別注意的是，“損害后果”盡管在正當(dāng)防衛(wèi)法定要件情節(jié)中一枝獨(dú)秀，但與“是否諒解”這一罪后情節(jié)相比，尚不具備絕對優(yōu)越的解釋力。防衛(wèi)限度判斷上的“唯結(jié)果論”，“根源于中國社會獨(dú)特生死觀和實用理性的結(jié)果導(dǎo)向思維”，這些理論歸納與目前正當(dāng)防衛(wèi)司法認(rèn)定困境的關(guān)系，還有進(jìn)一步分析的必要。
6.能否取得被害方諒解是司法實務(wù)考量的首要因素
“是否諒解”的概率水平為0.000，Exp(B)值為0.105。這一數(shù)據(jù)提示：被告人如果在訴訟過程中積極賠償對方損失、取得被害方諒解，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將降至10.5%，這是一個對因變量作用力極強(qiáng)的數(shù)值。更為重要的是，從模型中移除“是否諒解”，模型的兩種R方分別下降15.2個和21.8個百分點(diǎn)；被害方是否諒解可解釋裁判結(jié)果15.2%-21.8%的方差，這相當(dāng)于整個模型解釋力的60%。模型中其他自變量對因變量的解釋力與“是否諒解”的解釋力之間的最大差距高達(dá)54.5倍，即便是對裁判結(jié)果具有重大影響力的“損害后果”，其解釋力大約也只有“是否諒解”的一半。這說明，被害方是否諒解對因變量有絕對優(yōu)越的解釋力，是司法實務(wù)考量的首要因素。
關(guān)于被害方態(tài)度對正當(dāng)防衛(wèi)案件裁判結(jié)果的重大影響，代表性的觀點(diǎn)主要有兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴訟法將被害人規(guī)定為訴訟當(dāng)事人，不當(dāng)強(qiáng)化了控方力量，加劇了控辯之間的不平等。在此訴訟態(tài)勢下，被告人若不能通過積極賠償取得被害方諒解，法官必將面臨來自被害方的特殊壓力，很難“心態(tài)不受任何影響地做出一個正當(dāng)防衛(wèi)的判斷”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“我國的司法實務(wù)將解決具體個案的糾紛當(dāng)作自身首要甚至是唯一的任務(wù)，并不認(rèn)為通過個案判決確認(rèn)規(guī)則的效力具有重要意義”。在處理案件糾紛時，往往只考慮最大限度地達(dá)成各方滿意的實效，糾紛本身的是非曲直、當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利很容易遭到忽視。于是，在被告人未能取得被害方諒解時，法官通過有罪判決、實質(zhì)入刑來“息事寧人”，在所難免。
本回歸模型中“是否諒解”的數(shù)據(jù)表現(xiàn)，在相當(dāng)程度上支持了這兩種觀點(diǎn)，但也有一些疑問需要澄清。關(guān)于前一種觀點(diǎn)的疑問是：在刑事和解與恢復(fù)性司法的視野中，被害人訴訟地位的提升有可能為被告人最大限度地爭取自身訴訟利益提供新的契機(jī)，但為何在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，被害人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟就只是單向地阻礙了被告人被判無罪或被實質(zhì)免罰？關(guān)于后一種觀點(diǎn)，有待進(jìn)一步探討的問題是：即便法官將糾紛處理、各方滿意作為超越合法性判斷的第一要務(wù)，但只要法官將自身定位于被告人與被害人之間、被告人與公訴機(jī)關(guān)之間居中裁判的位置，正當(dāng)防衛(wèi)案件的裁判也有可能出現(xiàn)一個相對平衡的局面。但本研究數(shù)據(jù)表明，絕大多數(shù)案件都只是單向地做到了“公訴機(jī)關(guān)滿意”(有罪判決率高達(dá)98.7%)，部分案件做到了“被害人滿意”(賠償諒解率為39.2%)，做到“被告人滿意”的案件極為罕見(無罪率僅為1.3%，加上定罪免刑的判決也不過4.0%)。這種巨大的結(jié)構(gòu)性反差是如何形成的？法官在這場糾紛解決中，為什么沒能保持(形式上的)中立？只有對這些問題展開進(jìn)一步探討，才可能解開正當(dāng)防衛(wèi)案件無罪判決率低的謎團(tuán)。
另外，“被告報警”的概率水平為0.050，Exp(B)值為0.713。這一數(shù)據(jù)提示：被告人在案件發(fā)生后如果主動報警，作出某種對執(zhí)法、司法權(quán)威的服從姿態(tài)，其被實質(zhì)入刑的發(fā)生比將降至71.3%。如前所述，“人數(shù)對比”等一系列與防衛(wèi)相當(dāng)性、必要性密切關(guān)聯(lián)的變量并未對裁判結(jié)果發(fā)生應(yīng)有作用，“被告報警”這種與正當(dāng)防衛(wèi)法定要件無關(guān)的情節(jié)反倒作用顯著，這本身就是對司法適用與立法精神存在巨大反差的實證。
四、結(jié)合數(shù)據(jù)與訪談的討論
(一)不能把當(dāng)下的“防衛(wèi)困境”僅歸咎于“刑法教義學(xué)建構(gòu)不足”
本研究數(shù)據(jù)表明，正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)則在實務(wù)中并非沒有作用，只是實效與立法預(yù)期發(fā)生了巨大偏離。這使得公民在面對不法侵害時，要么隱忍，要么逃避，要么在確保不(嚴(yán)重)傷害不法侵害人的前提下“點(diǎn)到為止”，再要么就是在奮起反擊造成對方損害后通過賠償求得“從輕發(fā)落”。公民由此陷入某種防衛(wèi)困境，只有極少數(shù)幸運(yùn)兒能夠脫困。
1997年修訂刑法時大幅降低了成立正當(dāng)防衛(wèi)的法律門檻，目前的困境顯然不能由立法者承擔(dān)(主要)責(zé)任。于是，有學(xué)者將“刑法教義學(xué)建構(gòu)不足”視為防衛(wèi)困境的重要成因。不過，司法裁判的諸多不當(dāng)與我國的理論通說并不一致。譬如，從域外司法經(jīng)驗及相關(guān)理論看，防衛(wèi)意識與攻擊意識完全可能并存，不能因行為人有攻擊意識就否認(rèn)其具有防衛(wèi)意識。但前文數(shù)據(jù)顯示，司法實踐中因被告人“故意”使用暴力便認(rèn)定其有“傷害故意”從而否定成立正當(dāng)防衛(wèi)的，占到整個正當(dāng)防衛(wèi)案件定罪理由的28.3%。這似乎表明，在防衛(wèi)意識與攻擊意識的關(guān)系問題上未能借鑒域外先進(jìn)理論，是司法機(jī)關(guān)嚴(yán)苛認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)主觀面的癥結(jié)所在。然而，這一在司法實務(wù)中頗為流行的定罪理由恰與我國理論通說對犯罪故意的實質(zhì)化理解相悖。依我國通說，犯罪故意不僅是形式上有意為之，還要求行為人對結(jié)果的社會危害性有認(rèn)識。亦即“防衛(wèi)人雖對結(jié)果的發(fā)生具有有意性，但由于其誤以為自己的行為為制止不法侵害所必需，相應(yīng)的結(jié)果為刑法所容許，并不滿足犯罪故意指向結(jié)果的特定性條件。”在這一問題上，讓刑法理論為司法偏差“背鍋”未必合適。
此外，因防衛(wèi)人提前準(zhǔn)備工具，即判定防衛(wèi)人具備“犯罪故意”；因不法侵害相對輕微或僅針對財物，對重大人身法益的威脅“不緊迫”，就否定防衛(wèi)前提的存在；因不法侵害人倒地后攻擊動作瞬時性停頓，或因不法侵害人受傷導(dǎo)致攻擊力有所下降，即認(rèn)定防衛(wèi)不適時或喪失防衛(wèi)必要性，這些實務(wù)中常見的定罪理由，也都與我國既有理論觀點(diǎn)相悖。我國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的刑法理論的確存在諸多缺陷，但將正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用異化簡單歸咎于“刑法教義學(xué)建構(gòu)不足”，這既與客觀事實不符，也可能因此忽略司法實務(wù)本身存在的問題，從而錯過化解困局的最佳路徑。
(二)對相關(guān)理論“各取所需”以便“為我所用”是司法實務(wù)的重要論證手段
從邏輯上講，如果刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)成立要件“闡釋不透徹”，或是裁判者“法理訓(xùn)練不足”，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定作為一項“高難度司法作業(yè)”就難以指望結(jié)果正確。但最近十多年，隨著司法人員知識結(jié)構(gòu)的更新，辦案人的法律素養(yǎng)有很大提升，從前那種因辦案人“無知者無畏”而錯判的現(xiàn)象越來越少，具備相當(dāng)專業(yè)能力的業(yè)務(wù)骨干為維護(hù)某種既定立場而對正當(dāng)防衛(wèi)成立要件展開某種“為我所用”的目的性解釋，倒是越來越常見。
在“正在進(jìn)行的不法侵害”之外，刑法并未給正當(dāng)防衛(wèi)額外添加超出此意義的“緊迫性”要件，更未設(shè)置所謂“退避性”要件。但前文數(shù)據(jù)可見，作為“超法規(guī)的正當(dāng)化阻卻事由”的“緊迫性”要件得到司法實務(wù)認(rèn)可的情況并不罕見，“退避性”要件對裁判結(jié)果也有顯著作用。對此，實務(wù)工作者并非找不到理論依據(jù)。譬如，日本即有知名學(xué)者主張：“緊迫的”非法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，預(yù)見到侵害后出于積極加害意思面對侵害的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這種觀點(diǎn)在司法人員中有很大影響。訪談中，有司法人員特別向筆者提到了英美正當(dāng)防衛(wèi)制度中的“躲避原則”，并以此論證“退避性”要件的合理性。事實上，晚近日本理論及判例已更多傾向于否定“緊迫性”要件與“躲避義務(wù)”的關(guān)系，而英美法中的“躲避原則”也只限于使用致命性暴力進(jìn)行防衛(wèi)的情形。對于這些相反的觀點(diǎn)或事實，他們的論述策略要么是選擇性回避，要么就從社會秩序維護(hù)、尊重生命價值等法學(xué)原理，或者“以和為貴”“避免激化矛盾”等本土資源中尋找觀念支撐。
與此相關(guān)，多位法官受訪者不約而同向筆者提供了這樣一種極為直白的說法——對于域外立法參照或國內(nèi)法學(xué)專家的論述，只有在與法官或法院立場相同時才會被拿來用作司法論證的工具，反之就可能被無視。在他們看來，這就是所謂“目的解釋”。訪談中，多位司法工作者以“目的解釋”為某些正當(dāng)防衛(wèi)案件的不當(dāng)定罪理由辯護(hù)。這既體現(xiàn)了新一代司法工作者法學(xué)知識水平的明顯提高，但也體現(xiàn)了他們限縮正當(dāng)防衛(wèi)成立范圍的“理論自覺”。
(三)司法適用與立法精神的錯位在整體上是一種單向的、有明確目標(biāo)的規(guī)則重構(gòu)
額外添加“退避性”要件，提前準(zhǔn)備防衛(wèi)工具或隨身攜帶殺傷性工具對成立正當(dāng)防衛(wèi)有阻卻作用，這無疑是以限縮正當(dāng)防衛(wèi)成立范圍為目標(biāo)的規(guī)則重構(gòu)。與之類似，本應(yīng)首先考量、事關(guān)防衛(wèi)前提的“誰先動手”情節(jié)不僅被極大淡化(僅能解釋裁判結(jié)果0.3%-0.4%的方差)，甚至成為大量被告人被認(rèn)定為互毆進(jìn)而定罪的“元兇”(約占被定罪的正當(dāng)防衛(wèi)案件的30.6%)；重大損害后果這種本應(yīng)在防衛(wèi)前提等要件之后考慮的情節(jié)，被放大為遠(yuǎn)超其他法定要件情節(jié)的考量因素(能夠解釋裁判結(jié)果8.0%-11.4%的方差)，而進(jìn)入訴訟程序的案件大多已造成重大損害，“重行為結(jié)果，輕行為性質(zhì)”的司法邏輯必然導(dǎo)致單向限縮正當(dāng)防衛(wèi)的成立。“人數(shù)對比”“侵害工具”“反擊方式”等重要情節(jié)被忽視，其實質(zhì)也是為了壓縮正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間。因為在以少對多、對方使用殺傷性工具的情況下，都應(yīng)允許被告人采取較高強(qiáng)度的防衛(wèi)手段，而只要防衛(wèi)手段相當(dāng)，即便造成嚴(yán)重后果，仍有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。
前述模型數(shù)據(jù)可見，事件初始起因的倫理評價對裁判結(jié)果的影響有可能是雙向的——既可能因被告人的道德瑕疵致其定罪受罰，也可能因被害人的倫理過錯導(dǎo)致被告人被實質(zhì)免罰。需要注意的是，模型中因變量“實質(zhì)免罰”包括了定罪免刑和判處緩刑的情況。進(jìn)一步分析可知，與“被告人錯”的案件相比，被害人有過錯時被告人的緩刑適用率上升了8.8個百分點(diǎn)，定罪免刑率上升了3.3個百分點(diǎn)，但無罪率僅上升了0.9個百分點(diǎn)。也就是說，被害人在事件起因上的倫理過錯，更多體現(xiàn)在被告人緩刑適用率的提升上。在絕大多數(shù)法官對正當(dāng)防衛(wèi)案件不得不作有罪宣判的前提下，“起因過錯”在有利于被告人的方向上，至多只能比照有關(guān)被害人過錯的刑事政策對被告人從輕發(fā)落。與此相似，對于對裁判結(jié)果具有絕對優(yōu)勢解釋力的“是否諒解”來說，通過賠償獲得被害方諒解，大多也只能得到輕判而非無罪的裁判結(jié)果。
綜上，正當(dāng)防衛(wèi)案件的司法裁判實際上遵循了這樣一套邏輯：(1)在事件起因上，防衛(wèi)人不能有倫理過錯；(2)即便預(yù)料到被攻擊的危險，也不能提前準(zhǔn)備防衛(wèi)工具；(3)在有退讓可能時，要選擇退讓；(4)不能先動手；(5)不能給對方造成重傷以上的損害，最好是連輕傷也不造成；(6)防衛(wèi)行為結(jié)束后即刻報警；(7)事后通過賠償獲取被害方諒解；(8)實質(zhì)滿足正當(dāng)防衛(wèi)法定要件但未(完全)遵循前列各項司法裁判規(guī)則的，可獲得實質(zhì)免罰等輕判結(jié)果。
這套裁判規(guī)則無論是與現(xiàn)行立法、刑法教義學(xué)理論，還是與傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)行比較，均相去甚遠(yuǎn)。關(guān)鍵是，其間的反差從整體實效上看是單向的，司法裁判規(guī)則基本上以限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立為目標(biāo)，只是在刑罰適用上對實質(zhì)符合法定要件的防衛(wèi)人從輕發(fā)落(實質(zhì)免罰)。顯然，這是一種基于明確目標(biāo)對法律規(guī)則展開司法重構(gòu)的裁判邏輯，不是立法缺陷或“刑法教義學(xué)建構(gòu)不足”所能解釋的。因此，有必要超越彌補(bǔ)立法缺陷、合理解釋法律之類的傳統(tǒng)思路，通過揭示法律規(guī)則司法重構(gòu)的具體機(jī)制，找到破除防衛(wèi)困境的有效路徑。
(四)警務(wù)驅(qū)動、控強(qiáng)辯弱的“政法協(xié)作型辦案機(jī)制”為法律規(guī)則的司法重構(gòu)提供了動因與操作空間
事實上，正當(dāng)防衛(wèi)的司法限縮與我國無罪判決率低(尤其是公訴案件)的整體背景難以分離。在提高辦案質(zhì)量、強(qiáng)化錯案追究的壓力下，我國的無罪判決率從1996年刑事訴訟法修改后15%的高位，逐年降至不足千分之一的超低水平，這與大陸法系5%、英美法系20%以上的無罪判決率相去甚遠(yuǎn)。從積極的面向看，超低無罪判決率可能是警檢兩家為避免錯案，主動在刑事訴訟前端“徹底過濾無罪案件”的結(jié)果；從相對消極的面向看，通過不計入無罪判決統(tǒng)計的變更起訴、撤銷案件等“變通方式”過度消解本該作出的無罪判決，存在侵害當(dāng)事人合法權(quán)利的可能；在更為消極的面向上，超低無罪判決率隱含著巨大的錯案風(fēng)險——本文有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)司法裁判規(guī)則與立法規(guī)定錯位的一系列數(shù)據(jù)就是明證。反過來講，正當(dāng)防衛(wèi)的司法限縮只是我國刑事訴訟整體上無罪判決率低的一個縮影，盡管該問題存在一定的特殊性。
正當(dāng)防衛(wèi)案件往往是突發(fā)的，并且已造成重傷、死亡等嚴(yán)重后果，警方必須即刻展開處置善后工作。由于缺乏經(jīng)濟(jì)犯罪案件辦案流程中那種相對充分的討論、推敲或補(bǔ)查機(jī)會，也不存在被指摘“插手經(jīng)濟(jì)糾紛”之類的顧慮，警方往往會在定性尚不明朗的情況下，將造成嚴(yán)重?fù)p害的一方予以羈押，以避免出現(xiàn)被害方(以警方“不嚴(yán)懲兇手”為由)申訴、上訪、纏訪等一系列棘手問題。而一旦采取刑事強(qiáng)制措施，就往往要用一份有罪判決為警方偵查、檢方起訴的合法性背書。這里的關(guān)鍵問題是：對于“瑕疵案件”，公安機(jī)關(guān)是如何推動檢察院批捕的，檢察院又是如何推動法院作出有罪判決的。
在政法委書記兼任公安機(jī)關(guān)一把手的時期，政法委就大案、疑難案件組織公檢法“三長會”進(jìn)行協(xié)調(diào)，成為常規(guī)的工作推進(jìn)方式，警務(wù)驅(qū)動的“政法協(xié)作型辦案機(jī)制”在大案、疑難案件的辦理中逐步成型。2009年，“兩高”《關(guān)于人民檢察院檢察長列席人民法院審判委員會會議的實施意見》將“可能判處被告人無罪的公訴案件”納入“檢察長列席”的范疇，法院判決成立正當(dāng)防衛(wèi)的難度可想而知。
在新一輪司法改革的推動下，政法委書記兼任公安機(jī)關(guān)一把手的體制于2015年終結(jié)，但警檢、檢法之間緊密的“政法共同體關(guān)系”使得“政法協(xié)作型辦案機(jī)制”得以延續(xù)。除開腐敗等異常因素，警檢關(guān)系、檢法關(guān)系相對于檢察官與律師(當(dāng)事人)、法官與律師(當(dāng)事人)的關(guān)系要緊密得多、也重要得多。對于公安機(jī)關(guān)執(zhí)意移送檢察院審查起訴、檢察院執(zhí)意提起公訴的案件，檢察院如果不起訴、法院如果作出無罪判決，除了“得罪”政法共同體成員，還會面臨被害方上訪、申訴甚至被指控“司法腐敗”的巨大壓力。于是，支持政法共同體成員、忽略辯方意見，便成為檢察官、法官的理性選擇。
上述結(jié)論得到了本研究數(shù)據(jù)的支持。“律師辯護(hù)”變量在回歸模型擬合過程中因不顯著而被刪除，這表明：至少在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，警務(wù)驅(qū)動、控強(qiáng)辯弱的“政法協(xié)作型辦案機(jī)制”舉足輕重，成為司法上限縮正當(dāng)防衛(wèi)成立范圍的重要推手，也成為正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的機(jī)制保障。
(五)“政法共同體”的防衛(wèi)觀、犯罪觀是法律規(guī)則司法重構(gòu)的底層邏輯
在警務(wù)驅(qū)動、控強(qiáng)辯弱的“政法協(xié)作型辦案機(jī)制”下，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的不當(dāng)限縮具有一定的必然性，但訪談發(fā)現(xiàn)，在“內(nèi)部協(xié)調(diào)”的壓力下被動作出有罪判決的正當(dāng)防衛(wèi)案件是少數(shù)，多數(shù)有罪判決體現(xiàn)的仍是執(zhí)法者、司法者對正當(dāng)防衛(wèi)成立要件的理解。也就是說，整個政法共同體對正當(dāng)防衛(wèi)尺度的理解與把握具有相當(dāng)?shù)囊恢滦裕诂F(xiàn)實司法規(guī)則背后，存在著某種為政法共同體成員普遍遵循的底層邏輯。這些底層邏輯包括：在文明、法治社會，避免損害、通過法律途徑和平解決糾紛應(yīng)成為處理矛盾沖突的首選；不法侵害人違反的是國家的法律，由代表國家的執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)予以制裁是最恰當(dāng)?shù)姆绞剑慌c不法侵害一樣，使沖突升級、損害后果擴(kuò)大的“以暴制暴”，同樣破壞了“法治秩序”，也是對執(zhí)法、司法權(quán)威的否定與挑戰(zhàn)，必須予以限制而不是鼓勵。
這種底層邏輯對不法侵害及相應(yīng)反擊行為的理解，其實質(zhì)是將維護(hù)“法治秩序”，尤其是政法機(jī)關(guān)的權(quán)威，放在超越個人權(quán)利的首要位置。與之相應(yīng)，在正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化根據(jù)和限度的把握上，其遵循的思考路徑既不是具有優(yōu)先性的個人權(quán)利保護(hù)與作為補(bǔ)充的法確證利益的疊加，也不是立基于法益權(quán)衡的(防衛(wèi)人的)優(yōu)越利益，更不是因不法侵害人違反不得侵犯他人之義務(wù)而導(dǎo)致其法益在必要限度內(nèi)遭到懸置或縮小評價，而是如下帶有相當(dāng)“政法職業(yè)色彩”的觀念：正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)是防衛(wèi)人在執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)力有不逮的最后關(guān)頭，為阻止不能容忍的嚴(yán)重不法侵害或者難以挽回的嚴(yán)重人身損害，為維護(hù)由政法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的“法治秩序”，而不得不采取的、例外的、最低限度的暴力行動。正因為如此，前文數(shù)據(jù)才會呈現(xiàn)出一套與立法精神相去甚遠(yuǎn)、急劇壓縮正當(dāng)防衛(wèi)成立空間的司法裁判規(guī)則。
司法實務(wù)對正當(dāng)防衛(wèi)的限縮不可能是為了鼓勵不法侵害，它只是在保護(hù)個人權(quán)利與維護(hù)“法治秩序”及政法機(jī)關(guān)權(quán)威之間，將后者放在了更重要的位置。這一觀念與我國傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀存在一定關(guān)聯(lián)。在傳統(tǒng)理論中，犯罪的本質(zhì)被理解為對“統(tǒng)治關(guān)系”或“社會秩序”的危害，犯罪的本質(zhì)特征被描述為“嚴(yán)重的社會危害性”，犯罪客體被界定為“社會關(guān)系”。盡管權(quán)利侵害說、法益侵害說等帶有強(qiáng)烈個人本位、權(quán)利本位色彩的理論，在晚近的理論研究中逐漸占據(jù)學(xué)術(shù)空間，但傳統(tǒng)的犯罪本質(zhì)觀在相當(dāng)程度上已內(nèi)化為政法共同體成員的集體無意識。一旦將犯罪(主要、首先)視為對社會(國家)而非個人的侵害，就比較容易在正當(dāng)防衛(wèi)成立要件的把握上忽略個人權(quán)利保護(hù)的需要，轉(zhuǎn)而將相對抽象的“法治秩序”放在更重要的位置。
然而，從同樣的理論立場出發(fā)，淵源于前蘇聯(lián)、得到我國傳統(tǒng)刑法理論大力倡導(dǎo)的防衛(wèi)觀，其核心要義恰恰是鼓勵人民群眾為維護(hù)國家、公共利益及法律秩序，勇敢、積極地“與犯罪做斗爭”，并因此為正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)置了相對寬松的限度條件。同樣是居于國家、社會本位的犯罪本質(zhì)觀，是如何在當(dāng)代政法共同體成員的觀念中與正當(dāng)防衛(wèi)的司法限縮立場結(jié)合起來的？受訪者的回答主要集中于兩點(diǎn)：一是隨著警務(wù)技術(shù)的發(fā)展和政法機(jī)關(guān)社會控制力的增強(qiáng)，依靠國家專業(yè)力量控制犯罪理應(yīng)成為犯罪治理的主要手段；二是成立正當(dāng)防衛(wèi)的法律門檻的降低會使私人暴力增多，削弱執(zhí)法、司法權(quán)威，這是對法治的損害。
訪談還發(fā)現(xiàn)，政法共同體成員司法限縮型防衛(wèi)觀的形成，與該群體的知識結(jié)構(gòu)、工作性質(zhì)、社會角色、資源占有、生活經(jīng)驗等因素也有關(guān)聯(lián)。相較于普通民眾，該群體整體上更有能力和條件采取說理釋法、協(xié)商博弈、托人說和、組織解決、報警舉報、控告訴訟等非暴力方式處理日常沖突。在他們的整體觀念中，私人暴力是不必要的、應(yīng)予否定和有害的，暴力強(qiáng)制原則上應(yīng)由代表國家的政法機(jī)關(guān)壟斷，這有利于維護(hù)執(zhí)法、司法權(quán)威，有利于實現(xiàn)由政法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的“法治秩序”。事實上，這種被政法共同體成員廣泛接受，并為正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)則的司法重構(gòu)提供觀念支撐的底層邏輯，并不完全是國家、社會本位的。更準(zhǔn)確地講，這是一種政法共同體成員所持有的，帶有相當(dāng)“政法職業(yè)色彩”和“政法共同體本位”傾向的犯罪觀和防衛(wèi)觀，其與國家法律的立場、國民權(quán)利的立場談不上對立，但確有較大差異。這一點(diǎn)很容易被法學(xué)研究和制度安排所忽略。
(六)司法裁判規(guī)則的形成取決于多元主體間復(fù)雜的互動與互構(gòu)
前述數(shù)據(jù)清楚地表明，現(xiàn)實生活中發(fā)揮實際作用的正當(dāng)防衛(wèi)司法裁判規(guī)則是司法重構(gòu)的產(chǎn)物，1997年由立法者寫入刑法的“法律條文之法”并未成為具有實際效力的“生活實體之法”。限縮正當(dāng)防衛(wèi)的司法與鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的立法，通過司法者主體性、創(chuàng)造性、建構(gòu)性的闡釋活動而南轅北轍了。
不過，司法實務(wù)對法律的闡釋不是絕對任意的，它必須兼顧法條本身的表述。有受訪法官表示：法官在具體案件中的確可以將“行兇”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)拔高到使用致命性武器、危及生命的程度，卻無法對特殊防衛(wèi)條款本身視而不見。更重要的是，司法者對法律的闡釋不是在真空或密室中展開的，或多或少會受到其他社會主體及社會情勢的影響。尤其在引發(fā)廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)案件中，法學(xué)家、普通民眾在公共空間的意見表達(dá)往往會對案件結(jié)果產(chǎn)生某種影響。來自公檢法機(jī)關(guān)的受訪者認(rèn)為，如果沒有強(qiáng)大的輿論壓力，最初以故意殺人罪立案的鄧玉嬌案不可能以定罪免刑的方式結(jié)案，一審被判處無期徒刑的于歡也不可能在二審被改判為5年有期徒刑，案發(fā)當(dāng)天即被警方刑事拘留的于海明更不可能被迅速釋放并最終做撤案處理。他們承認(rèn)，這些熱點(diǎn)案件的“反轉(zhuǎn)”會在很大程度上影響他們?nèi)蘸髮φ?dāng)防衛(wèi)案件的判斷。
一般說來，法律的功能在于規(guī)制、指引人的行為。普通民眾通過法官的裁判來理解法律，進(jìn)而形成相應(yīng)的規(guī)范意識。但在這里，作為法律規(guī)制、指引對象的民眾，通過媒體，尤其是通過非傳統(tǒng)媒體的意見表達(dá)，成為“確保司法公正的積極參與者”。在這個多元主體互動、互構(gòu)的復(fù)雜過程中，由司法重構(gòu)的限縮型正當(dāng)防衛(wèi)裁判規(guī)則，在輿論壓力下開始向鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神靠攏。原本被法律“客體化”的民眾，以一種主體性的姿態(tài)參與了對“生活實體之法”的改造與重塑，并由此促成“法律條文之法”的司法貫徹。
不過，輿情之于司法也有兩面性，在正當(dāng)防衛(wèi)問題上亦如此。一方面，能夠形成輿論焦點(diǎn)的正當(dāng)防衛(wèi)案件畢竟是少數(shù)，輿論推動司法貫徹立法精神的作用有其局限性；另一方面，由非專業(yè)意見匯聚而成的輿論，其對案件性質(zhì)的判斷具有強(qiáng)烈的感性色彩乃至情緒色彩以及倫理評價特性，與法治邏輯不完全契合。網(wǎng)友同情鄧玉嬌，很大程度是因為死者身為公職人員卻強(qiáng)迫良家女子提供性服務(wù)，這種“欺男霸女的無良官員”在網(wǎng)友看來“死不足惜”；人們?yōu)橛跉g鳴不平，是因為死者裸露下體羞辱于母的行為，在傳統(tǒng)人倫觀念中達(dá)到了“是可忍，孰不可忍”的地步；于海明之所以能迅速獲得大量網(wǎng)友的聲援，與死者“黑社會風(fēng)格”的紋身、劣跡斑斑的前科以及未經(jīng)證實的“黑道背景”不無關(guān)系，這很容易讓人將其判定為“咎由自取的壞蛋”。顯然，正當(dāng)防衛(wèi)案件引發(fā)輿情的前提，往往是案件走向或司法判斷與普通人的倫理觀念發(fā)生了尖銳沖突與對立。在這些熱點(diǎn)案件中，網(wǎng)友“圍觀”、輿論介入固然推動了正當(dāng)防衛(wèi)的司法裁判規(guī)則向立法精神靠攏，但過度感性化(乃至情緒化)、倫理化的輿論，同樣可能在其他案件中支持對正當(dāng)防衛(wèi)作法外限縮。
無論怎樣，新媒體時代的司法不可能將媒體、輿論拒之門外，媒體、輿論對司法的影響只會越來越深，“關(guān)門辦案”“密室司法”的時代已然結(jié)束。申言之，法律正義只能通過立法者、司法者及其他主體在執(zhí)法司法、公共討論等多維場域的復(fù)雜互動與互構(gòu)中得到實現(xiàn)。由防衛(wèi)困境這一樣本入手，我們可以得到這樣的啟示：無論是法學(xué)研究還是法治實踐，只有將關(guān)注點(diǎn)由立法、司法進(jìn)一步擴(kuò)展至包括立法、司法、社會生活在內(nèi)的“多元主體互動、互構(gòu)的去中心化視角”，才可能促成法律正義在社會現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)。
結(jié)語
由前文的論述不難看出，破局防衛(wèi)困境，必須超越刑法理論建構(gòu)以及制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)案例等狹隘思路，必須將視角擴(kuò)展至更廣闊的社會空間。譬如，如果說警務(wù)驅(qū)動、控強(qiáng)辯弱的“政法協(xié)作型辦案機(jī)制”為正當(dāng)防衛(wèi)的司法限縮提供了操作空間，那么，推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，促成傳統(tǒng)辦案機(jī)制向公檢法機(jī)關(guān)職責(zé)邊界清晰、相互制約、控辯平衡、審判獨(dú)立的現(xiàn)代刑事訴訟轉(zhuǎn)型，就是一個極為重要的努力方向。又譬如，如果說因為特殊的工作性質(zhì)、知識結(jié)構(gòu)、社會角色和生活經(jīng)驗，政法共同體成員極有可能形成與立法者、普通民眾相異的犯罪觀、防衛(wèi)觀，并由此阻礙鼓勵行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的立法精神的貫徹，那么，在避免輿論審判、確保審判公正的限度內(nèi)，就應(yīng)進(jìn)一步推進(jìn)“陽光司法”，釋放民眾監(jiān)督、參與司法活動的熱情與能量，讓司法人員傾聽不同的聲音，在不同觀念的博弈、碰撞中修正、更新、重構(gòu)自身的司法理念。
這些看似與正當(dāng)防衛(wèi)的制度設(shè)計沒有直接關(guān)系的面向，恰恰是破局防衛(wèi)困境的關(guān)鍵。順著這樣的思路，還可以發(fā)掘出一系列值得探討，但還不為該領(lǐng)域研究者重視的具象性、本土性問題。譬如，由本研究樣本數(shù)據(jù)可見，刑法學(xué)者耗費(fèi)大量精力研究的理論問題，如假想防衛(wèi)、假想防衛(wèi)過當(dāng)、防衛(wèi)對象錯誤等，根本就不是正當(dāng)防衛(wèi)案件司法爭議的重點(diǎn)。一些頗受學(xué)界垂青的域外理論，如保證人地位與親屬間防衛(wèi)的關(guān)系，與司法實務(wù)限縮正當(dāng)防衛(wèi)的觀念脈絡(luò)并無關(guān)聯(lián)，相應(yīng)的借鑒意義恐怕極為有限。毋庸置疑，法學(xué)理論的發(fā)展當(dāng)然可以也應(yīng)當(dāng)有其自身的邏輯，理論價值本身就是價值；在法學(xué)理論發(fā)展的過程中，向域外學(xué)習(xí)先進(jìn)理論也確實是極為高效的進(jìn)步途徑。但另一方面，對于以實現(xiàn)法律正義為終極目標(biāo)的法學(xué)研究來說，將法律放在具象的、全景的本土情境中考察，才是最重要、最具實效、也最能推動法治進(jìn)步的研究方法與學(xué)術(shù)路徑。
*作者：趙軍，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授。