編者按：網絡法治的強度是灰度的前提和基礎，網絡法治的灰度是強度發揮作用的條件。我國網絡法治在強度與灰度方面均存在一些突出的問題，既缺乏強度，也缺乏灰度，需要加強制度建設。網絡法治建設，必須納入多維視角，在多維度中實現強度與灰度的有機統一。
摘要：網絡法治的強度與灰度，一剛一柔，共同調整網絡社會行為。網絡法治的強度是灰度的前提和基礎。若沒有法治的強度與權威，奢談法治的灰度是沒有任何意義的。網絡法治的灰度是強度發揮作用的條件，缺乏灰度的法治一定是“強弩之末”，不可能有持續的強度和權威。我國網絡法治在強度與灰度方面均存在一些突出的問題，既缺乏強度，也缺乏灰度，需要加強制度建設。地有四至，網有四維。網絡法治建設，必須納入多維視角，在多維度中實現強度與灰度的有機統一。
關鍵詞：法治權威；法治灰度；實質法治；多元治理
一、網絡法治的強度
各國法治發展的歷史表明，法治無權威，國家無長治；法治強，則國家強。新中國成立以來的實踐證明，沒有法治，就沒有經濟發展、社會穩定和人民群眾的安居樂業。黨的十八大以來，我們黨對社會主義法治的理論認識和實踐探索達到了新的歷史高度，明確提出“全面依法治國是堅持和發展中國特色社會主義的本質要求”。十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），作出了全面推進依法治國的頂層設計，制定了路線圖、施工圖，在我國社會主義法治史上具有里程碑的意義。黨的十九大對新時代全面推進依法治國提出了新任務，描繪了到二〇三五年基本建成法治國家、法治政府、法治社會的宏偉藍圖。
法治之所以不可或缺，核心在于其所具有的強度或權威。這種強度體現在多個方面。一是體系性強，從立法、執法、司法、守法、法律監督到法學教育，從私人生活到公共領域，從國內到國際，法治真正實現了全覆蓋，成為社會關系的主要調節手段與人們的普遍行為規范，這是其他治理機制所不能比擬的。二是權威性強，法律是國家意志的體現，最終依靠國家強制力保證實施，因而具有執行的剛性保障和權威，這也是任何其他治理機制所不能比擬的。三是公信力強，法律面前人人平等是法治的基本要求，無論是官員、富豪，還是普通民眾，都必須遵守法律，違法都要受到追究。同時，通過法律程序與制度的設計，法治保證了法律的制定與實施能夠充分體現規則平等、程序正當、多方參與、公開透明等基本要求，保證了立法、執法與司法的公平性、公正性與公開性，隨時接受人民的檢視與監督，實現了權威性與公正性的結合。因而，法治能夠成為全社會成員共同自覺維護的行為規范，這也是其他治理機制所不具備的。
我國的法治建設任重而道遠。按照黨中央的部署，全面推進依法治國就是要從體系性、執行力、公信力等各個方面，建設中國特色社會主義法治體系，全面提升法治的強度與權威，建設完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系與完善的黨內法規體系，讓人民群眾在每一項法律制度、每一個執法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義，實現法治強國夢。推進網絡強國、數字中國、智慧社會建設，同樣需要提升網絡法治的強度，尤其需要在以下兩個方面發揮法治的基礎性作用。
首先，構筑安全底線。物聯網、云計算、大數據、人工智能、平臺經濟等帶來的風險與挑戰，很多都是顛覆性、根本性的，都是大轉型、大變革、大挑戰。若人們不能很好地應對這些風險和挑戰，就會對個人、企業、組織、國家甚至全人類帶來極大的風險與沖擊。比如，人工智能是影響面廣的顛覆性技術，可能帶來改變就業結構、沖擊法律與社會倫理、侵犯個人隱私、挑戰國際關系準則等問題，將對政府管理、經濟安全和社會穩定乃至全球治理產生深遠影響。再如，臉書公司不久前宣布的Libra計劃，引發了各國立法與監管部門的普遍關注，使人們擔心由此帶來的金融風險、個人隱私保護與監管挑戰。同樣，人臉識別技術的應用，既方便了網絡社會管理，但也蘊含相應的被敵對勢力或者犯罪分子攻擊、被內部人濫用等風險。習近平總書記幾年前就指出，過不了互聯網這一關，就過不了長期執政這一關，由此可見互聯網帶來的挑戰與沖擊之大。互聯網發展二十多年的歷史表明，每一項新技術、新應用、新業態的推出，都伴隨著相應的巨大風險與挑戰。如果網絡法治缺乏強度，就不可能預防與遏制這種風險。從2018年披露的美國臉書公司與第三方合作時濫用8700萬用戶的個人信息案例中可以看到，受影響的用戶數以千萬計，這嚴重侵犯了個人權利。更可怕的是，通過掌握用戶個人信息而推送精準的廣告與宣傳，已經影響到美國大選的進程與結果，相當于撼動了美國政體的根基。正因為這樣，一向對歐盟《一般數據保護條例》嗤之以鼻的美國，由聯邦貿易委員會開出了50億美元的罰單，相當于臉書公司上一年度全球營業額的9%，遠高于歐盟規定的最高4%。這個案例說明，一向標榜對網絡輕度規制的美國，其網絡法治的強度絲毫不亞于歐盟。近年來，在確保網絡安全運行，營造清朗網絡空間，保護網絡用戶權益，維護公平競爭秩序，規范管理權力行使，應對新技術、新應用帶來的綜合挑戰，保衛國家安全與公共秩序等方面，我國網絡法治建設的實踐已經充分說明，互聯網不是法外之地，網絡法治越強，越能構筑安全底線，奠定國家長治久安與可持續發展的基礎。
其次，放開發展上限。隨著社會發展與法治健全，傳統的行政管理體制、經濟運行方式、基本商業模式、社會交往方式等，基本已經成熟并被法律規則所確認。如果沒有法律的及時變革，層出不窮的網絡新技術、新應用、新業態，會因為遇到各種舊體制的天花板而寸步難行。各國在發展電子政務、電子商務、物聯網、人工智能的過程中，普遍面臨的最大障礙是傳統法律不適應，政府傳統管理體制與方式滯后于技術進步與商業模式創新的步伐。在經濟合作與發展組織列舉的電子政府的外部障礙中，法律障礙高居第一位。在我國，無人駕駛、第三方支付、網絡約租車、網絡游戲、金融科技等領域，都曾經或者正面臨同樣的法律政策制約問題，有時甚至會因為某一項滯后的政策而無法將創新的機會變為現實。比如，按照目前法律的規定，機動車只能由獲得駕駛員證書的人員駕駛，測試車不得上高速公路行駛，超過一定分辨率的地圖的使用受到嚴格限制等，都明顯不適應無人駕駛的發展。在此情況下，法律及時的立改廢釋，通過發揮法治的保障、推動、引領等作用，沖破舊的體制束縛，放開發展上限，培育新動能，實現新發展，是至關重要的。各國在網絡領域的競爭，除了資金、技術的競爭以外，就是制度與營商環境的競爭。法治是最好的營商環境。建設網絡強國、數字中國、智慧社會，不放開發展上限，不創新引領，必然會在競爭中喪失機會。
有一種觀點認為，中國互聯網的發展，正是因為法律滯后提供的政策空間，如果我國法治健全反而可能會影響互聯網的發展。這種觀點過于偏頗，沒有道理，因為，第一，包括美國在內的法治發達國家也實現了互聯網的發展，而且其創新性往往比我們更強。由此說明，發展并不以法治滯后為必要條件。從法律與社會發展的普遍經驗看，法治與發展從來都是相互促進與推動的關系，而不是相互對立或排斥的關系。互聯網剛剛出現的時候，對于虛擬世界是否需要接受法律調控，曾經有過不同的觀點。到今天，各國早已經形成共識，網絡法治不強，互聯網不可能持續健康地發展。第二，不重視法治的發展思路在最初階段可能會有機可乘，但隨著競爭環境的規范化，其弊端會逐步顯露，基礎不牢的痼疾最終一定會爆發。尤其是走出國門以后，這種策略必然碰壁，遇到合規瓶頸，這也是我國不少企業難以突破的一塊天花板，有各種深刻的教訓。第三，鉆法律空子的發展思路，往往以成本社會化、收益個體化為前提，實際上是以犧牲全社會或者其他主體的利益為代價，有些時候就是赤裸裸的監管套利。從單個企業的角度看，“鉆空子”似乎是有利可圖的，更有利于快速發展，但從決策者、全社會的視角看，這種模式從一開始就帶有嚴重的不足。因此，從實現社會資源有效配置的角度看，只有法治健全環境下的發展，才是真正可持續、公平的發展。第四，從我國共享單車、P2P等領域的發展實踐看，若缺乏法治的保障，在很多情況下，新業態很有可能一開始就被用于非法目的，或者陷入無序競爭，并斷送整個行業的發展機會。
必須承認，我國網絡法治仍有較為突出的規范體系性不強，立法科學性不夠，重要立法與配套規定缺位，主要依靠規章與規范性文件，執法體制分散，執法方式傳統，執法手段有限，應急式管理與日常規范執法“兩張皮”，執法有效性與執法公信力難以兼顧，執法裁量權過大，執法對象的守法意識不強，違法成本低收益高，執法監督體系不健全，司法審判人才與經驗欠缺等問題。因此，增強網絡法治的強度與權威是當前亟待解決的突出現實問題。
十八屆四中全會的《決定》要求，加強互聯網領域立法，完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規，依法規范網絡行為。根據實踐中存在的問題，在立法方面，需要加快推進相關網絡立法，貫徹科學立法、民主立法、依法立法原則，從源頭解決立法碎片化、立法缺乏科學性、閉門立法等問題，以良法促進發展，保障善治；尤其需要加快制定數據安全法、個人信息保護法、密碼法、電信法等互聯網專門法律，做好民法典等一般法律與互聯網專門法律的銜接，形成有效的立法結構；加快出臺《網絡安全法》、《電子商務法》配套規定，修訂《互聯網信息服務管理辦法》。在執法方面，要進一步優化執法體制，加強執法能力，規范執法行為，創新執法方式，避免簡單地將線下執法方式搬到線上，解決信息內容應急式管理與常規執法雙軌運行現象，將信息內容應急式管理逐步納入法治軌道，應對執法的公信力與有效性之間的“蹺蹺板”現象。在司法與守法方面，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，依法治國、依法執政、依法行政共同推進，做到依法管網、依法辦網、依法上網；結合司法體制綜合配套改革與政法領域全面改革，將互聯網相關管理行為更多地納入司法監督與法律監督之中，倒逼執法水平提高，提高管理部門運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、防范風險的能力；加強智慧法院建設，提高互聯網司法能力與水平，及時化解各種新型網絡爭議；加強對“關鍵少數”與全社會的守法教育，加大違法行為的成本與懲戒力度，增強全社會學法尊法守法用法意識。
二、網絡法治的灰度
灰度是網絡產業界非常喜歡用的一個概念，描述的是不確定狀態下的創新之道。任正非先生將華為的管理哲學歸結為“灰度理論”，提出“并不是非白即黑、非此即彼。合理地掌握合適的灰度，是使各種影響發展的要素，在一段時間和諧，這種和諧的過程叫妥協，這種和諧的結果叫灰度”。馬化騰先生也將騰訊的成功歸因于“灰度法則”。還有人發現，在研發與制造中間有一個結合部，叫“兔耳朵曲線”，這個交集地帶正是“灰度創新”，是中國制造成功的最大秘密。
法治之所以能夠不斷推動社會經濟發展，之所以能夠被全社會共同信仰，是因為其在疑難案件中或者歷史轉折的關鍵時刻，所能提供的灰度。法律適用過程主要由法律問題與事實問題兩個部分構成。在一般案件中或者常態情況下，由職業共同體按照規則、經驗、慣例適用，黑白清楚、是非分明，并因為適用的一致性而獲得公信力。然而，在疑難案件中或者歷史轉折時刻，法治過程卻帶有很大的不確定性。法律規范本身是一種框架結構，立法者制定一般性的規則后，由執法者、司法者將抽象的法律概念、法律原則、法律規則適用于千差萬別的具體疑難情形，適用的過程必然帶有不確定性。同樣，客觀事實發生后不能被復原，法治體系中的事實確定只能是通過證據不斷向客觀事實靠攏的過程。按照現實主義法學派對法律事實的解構分析，在疑難案件中，這種法律事實面臨很大的不確定性，不可能是客觀事實本身。不確定的法律問題與事實問題，再加上一個個難免受到各種社會因素影響的活生生的執法者、司法者，不確定性可以說是非常態下法治的基本屬性。因此，批判法學派對法治本身提出質疑，認為根本不可能有所謂的規則之治，一切都是政治，一切都是套路。
然而，正是法治的這種不確定性提供了灰度決策空間，既將變革納入法治體系之內，又避免激進變革可能產生的斷裂現象。縱觀人類法治發展歷史可以發現，通過原則、價值與制度的引領，不確定性為法治的灰度提供了生長點，培育了一個個妥協、寬容、共存、創新、自由創造的空間，并最終使法治成為經濟發展、科技進步、社會和諧、民生改善、制度演進的穩定器、加速器。英國自由大憲章、法國人權宣言、美國權利法案、聯合國人權公約，每一部經典法律文獻都是一座座創新、創造、和諧、自由、安全的庇護所，提供了人類全面發展、全面進步的豐厚土壤。有限責任、沉默權、辯護權、罪刑法定、無罪推定、過錯責任、疑罪從無、法無禁止即自由、法不溯及既往、合同自由、產權保護、法律面前人人平等、正當法律程序、規制改革、布朗訴教育委員會案等重大法治原則、制度與事件，都使法治具有了更多的灰度，成為權利與自由的守護神、創新創業的避風港、經濟社會發展的助推器。英國《經濟學家》雜志將有限責任制度列為工業時代以來最為偉大的創新（不是蒸汽機或電力），美國《通訊品位法》第230條確立的平臺避風港原則被認為是互聯網時代最為重要的法律原則，道理都在于此。如果適用類似父債子還這樣的無限責任，就不會有人從事創新創業冒險活動；如果讓平臺對海量用戶的行為承擔兜底責任，平臺就不可能生存。
可見，有灰度的法治和沒有灰度的法治，基本制度稟賦是根本不同的。諸如同態復仇、神明裁判、無限追責、結果責任、有罪推定、連坐株連、寧可錯殺不可錯放、嚴刑峻法、朝令夕改、言出法隨等，都是傳統法治的基本特征。這樣的法治也許能夠使人噤若寒蟬，動輒得咎，甚至恐懼，但不可能調動人們的創造力、主動性，最后，必然因為抑制社會的活力而走向失敗。一部人類法律發展史，就是一部緊盯“關鍵少數”，逐步將權力關進制度的籠子，規范公權、保護私權的權利邊界擴張史，就是人類不斷開拓新邊疆的創新創造史。
在中華民族璀璨的歷史中，既留下過網開一面得天下、約法三章收民心等改變歷史走向的精彩法治故事，也產生過諸如慎刑、法令滋彰而盜賊多有、有恒產者有恒心等非常深刻的法治觀念，背后蘊含的都是灰度決策思想。當代中國改革開放偉大成就的取得，源自于以放權、松綁為標志的改革開放進程，并通過家庭聯產承包經營權、國有土地使用權出讓、用益物權、法無授權不可為原則、寬嚴相濟的刑事政策、企業法人與公司法人雙軌登記等極具中國時代特色的權利保護法律制度，沖破了傳統觀念與體制的束縛，調動了千百萬人的積極性、創造性，迅速改變了國家面貌。與此同時，法治觀念實現了巨大的飛躍，從“法制”到“法治”，一字之改，權利保護內涵突顯，意義重大。當然，每一項權利保護制度的確立，每一個觀念的進步，都歷經艱辛，既有純學術的爭論，也有政策效果的擔憂，還有政治方向的分野。
新時代實現新發展，開啟了以“放管服”改革、包容審慎監管、平等產權保護、優化營商環境等為標志的制度型改革開放新進程。各界充分認識到“經濟主體財產權的有效保障和實現是經濟社會持續健康發展的基礎”，著力以法律制度的完善為市場主體經濟活動提供有效保護，加快打造市場化、法治化、國際化營商環境，增強市場主體的發展信心和競爭力，應對各種不確定性，實現新發展。近幾年來，優化營商環境等工作取得了積極的成效，經濟社會發展面臨新一輪的發展機遇。
在生產經營活動中，法律政策的“堵點”、“痛點”不少，“玻璃門”、“彈簧門”現象較為普遍，立法不科學，合法與違法邊界不清晰，管理過度依賴事前審批，審批難審批慢，監管執法“一刀切”，民營企業家安全感不強等現象不時引發全社會廣泛關注，離中央打造市場化、法治化、國際化營商環境的要求還有相當的距離。簡言之，網絡法治還缺少灰度，還難以為創新創業活動提供充分、可預期的保護。導致這種結果的原因有很多，且非常復雜，不僅僅是法律問題，但以下三個方面是其中非常重要的原因。
首先，觀念滯后，不論傳統習慣與規則是否適應社會經濟發展，執法者都按此辦事，將法治簡單理解為制定和執行規則，因而難以寬容新業態、新應用、新技術。
進入互聯網時代，等于進入無人區，面臨的很多都是前所未有的新問題，而我們現在的法律大多是網絡時代以前的法律，不少都難以適應網絡時代的要求。比如，我們對市場主體的管理制度建立在生產與消費兩分的基礎之上，通過商事主體登記、行政許可、企業治理結構、行為規范等方式管理生產者，但在共享經濟之下，通過平臺將大眾供給與大眾需求進行精準匹配，共享冗余的社會資源，每個主體都可能成為商品或服務的潛在提供者。在這種新生產方式之下，用傳統的管理生產者的方式來管理冗余資源的提供者顯然不合適。再如，在傳統生產方式之下，勞動力、土地、資本等生產要素均具有獨占性、排他性特點，法律通過產權制度予以強保護，以維護市場秩序。在網絡經濟中，數據資源作為基本生產要素具有雙重性，既是市場主體的生產要素，又具有非獨占性與非排他性等公共產品的特點。法律既要保護市場主體的數據權益，又要促進數據資源共享，還要保護基礎層數據主體的權利，因此，各國在大數據保護方面均未簡單采用傳統的權利化保護方法。
可見，互聯網新業態若簡單地被傳統規范評價，可能都是非規范行為。如果缺乏寬容，肯定會被一棒子打死。馬云在很多場合談到，當年推出支付寶，他們做好了坐牢的準備，因為以前從沒有民營企業做支付，更沒有第三方支付的概念與牌照。如果沒有人民銀行以及監管部門的寬容，就沒有支付寶的今天。類似現象其實非常常見，對于各種顛覆式創新，如果管理部門簡單適用傳統規則來衡量，很容易得出否定的結論。
但是，網絡時代的新規范究竟應該是怎樣的，現階段未必馬上都能被看清，沒有人有肯定答案，必須在未知中逐步探尋，不適合馬上立法。比如，未來普遍采用無人駕駛汽車以后，由于道路資源的稀缺性，過去的私家車擁有方式以及私家車與公共交通的關系一定會發生連鎖變化，極有可能是一種私家車、平臺提供共享、政府提供公共服務的混合形式，并對汽車生產廠家與平臺服務提供方的關系、道路資源使用的補償方式、交通事故責任承擔原則，以及道路交通管理方式等，均帶來革命性的影響。因此，在過渡期，法治的灰度就至關重要，既不是所有的領域都要繼續適用舊規則，也不是所有的領域都需要馬上去立新法，而是要通過把握新舊體制的變革過程，認清舊規則已經不適應新業態的發展，而新規則尚未成熟的現實，處理好形式法治與實質法治的關系。應該避免簡單套用舊規則或者匆匆制定新規則，防止“一刀切”的適用阻礙創新與社會發展；應該著力通過法治渠道，來解決無規則可用所導致的各種問題。這樣，既維護法制統一，又為新生事物提供生長的土壤。在過渡時期，對于已經不適應社會經濟發展的法律，要及時進行立改廢釋，而不是簡單地照搬照用；對于暫時還看不清的領域，不能急于立法，而是要通過法治機制與制度予以容納和消化。如果缺乏大局觀，對過時的規則嚴格執行，或者匆忙制定不符合實際的新規則，都會阻礙創新創業活動。
其次，受部門利益的影響，更多地考慮局部利益，較少地考慮全局利益，進一步加劇了簡單適用舊規則的做法。
在網絡時代，互聯互通以及大數據開發帶來的巨大價值，使互聯網商業模式完全不同于工業化時代的商業模式。社交、搜索、安全、電商等基礎互聯網服務已經完全實現免費，然后通過增值服務收費或者交叉補貼等模式實現整體盈利，代表了一種新的價值體系。在工業文明時代，市場主體要求每筆投資都要有收益；在信息文明時代，市場主體需要的是整體投資有收益即可。可以說，在網絡環境下，市場主體已經實現了全場景開發、全域布局、全盤考慮等總體推進戰略。
對于行政管理部門而言，基于社會分工的部門管理體制天然地具有追求、固化本部門利益的本能。在國外，通過普遍采用立法成本收益分析制度（或者簡化版的規制影響分析制度） 和立法外部參與制度，來抵消部門政治的影響，確保從整體上把握立法的大方向。在當前階段，我國對于立法與重大行政決策公眾參與、專家咨詢、風險評估、合法性審查和集體討論決定的程序要求，主要解決的還是諸如部門領導一個人說了算，決策引發群體性事件等決策不民主、決策不科學等問題。這些程序基本上屬于部門掌握的內部程序。我國的行政決策程序要求存在比較明顯的“兩多兩少”現象，即防范負面影響多，鼓勵開拓創新少，考慮局部視角多，考慮全局視角少，難以真正推動部門從全局出發制定政策。由于不同部門考慮的重點不同，如果主導部門只算部門帳，不算整體帳，就會出現“沒有全局效益提升的局部優化” 的網絡時代大忌，使中央總體決策難以完全落地。也就是我們常見的每個部門的總結都很靚麗，成績都很大，但整體狀況并不理想，問題只是在不同部門之間被不斷相互推諉的狀況。 這種部門利益格局，不僅會導致部門立法不統一、政策相互打架等問題，還會進一步固化簡單適用過時規則的做法，進一步使法治缺少灰度。
整體與局部的關系是一個古老的哲學命題，在網絡時代就更加重要。管理部門在觀察和處理問題時要立足于整體，追求系統的最佳效應，防止和反對以局部利益來損害整體利益。在目前的部門管理體制和考核評價體系不會有根本變化的前提下，應該從立法程序、制度、技術等方面入手，構筑科學立法、民主立法的制度保障，解決立法中各自為政的現象，避免部門利益法律化。
再次，司法人員的能力與水平不足，機械適用法律，無法為新經濟發展保駕護航。
疑難案件的審理不同于一般案件，必須兼顧天理、人情與國法，保持法治的灰度，從多元復雜因素中作出選擇，容納新生事物。然而，由于長期的法治傳統的缺乏，使嚴格依法辦事很容易變為機械適用法律，而不區分常態與非常態。一些司法人員法治觀念欠缺，習慣就法論法，在疑難案件中缺乏大局觀，作出的判決無法得到社會認同，甚至出現比較明顯的二律背反現象：越強調法治，裁判越機械，社會與法治效果越差，法治的灰度越少。全國關注的南京彭宇案，法官在一審判決中“你不誤傷她，就不會送她上醫院”的純邏輯分析，引發了輿論嘩然和社會各界的廣泛批評。人們認為，該判決會導致國人道德水平倒退五十年以及人們的互不信任。山東于歡案的一審判決不認定于歡因母親受辱而奮起反擊侵害人的行為具有正當防衛性質，并判處其無期徒刑，這同樣引發了全社會的嘩然。最后二審認定其行為具有防衛性質，并改判為五年有期徒刑。此案還引發了相關部門對正當防衛法律規定的重新思考和定位。這兩個引發全社會廣泛關注的案件，折射的是法治灰度的缺乏以及公眾對于法、情、理相融合的實質法治的呼喚，而不僅僅是純法條的形式邏輯推理。司法人員機械適用規則的形式法治觀無法為顛覆傳統范式的新經濟發展保駕護航。
可見，當前網絡法治建設的重中之重已不是簡單地制定規則或執行規則，而是要重視并積極培育法治的灰度，通過觀念培養、制度設計、能力提升，“把社會公平正義這一法治價值追求貫穿到立法、執法、司法、守法的全過程和各方面”。
三、網絡法治的維度
文武之道，一張一弛。網絡法治的強度與灰度，一剛一柔、剛柔相濟、相輔相成，共同構成網絡社會的行為規范。網絡法治的強度是灰度的前提和基礎，沒有強度與權威，法治不能成為社會關系的主要調節手段和人們的普遍行為規范，奢談法治的灰度沒有任何意義。網絡法治的灰度是強度發揮作用的條件，缺乏灰度的法治，如果一味用強，最后一定是 “強弩之末”，不可能有持續的強度和權威。因此，網絡法治建設不能單維度思考，就強度論強度或者就灰度論灰度，也不能就法論法，必須納入多維視角，在多維度中實現強度與灰度的有機統一。
中國古人說，欲窮千里目，更上一層樓。還有一句話說，四維不張，國乃滅亡。在現代物理學理論中，三維空間增加一個時間軸，就成為四維空間，如此類推，維度不斷增加，不斷升維。維度越多，站得越高，看得一定越遠。日本人細谷功研究了如何從固定維度到可變維度，通過增加思考的軸（維度），來提高思考的高（維）度，以更加有深度、廣度地看問題。這些對網絡法治建設都非常有現實指導意義。
地有四至，網有四維。結合前面的分析，至少以下四個維度應該是網絡法治建設必須考慮的重中之重。
（一）以底線思維防范重大風險
習近平總書記在省部級主要領導干部堅持底線思維著力防范化解重大風險專題研討班開班式上，對我們面臨的各種重大風險進行了深刻的分析，要求各級領導干部既要高度警惕“黑天鵝”事件，也要防范“灰犀牛”事件；既要有防范風險的先手，也要有應對和化解風險挑戰的高招；既要打好防范和抵御風險的有準備之戰，也要打好化險為夷、轉危為機的戰略主動戰。網絡時代的風險與網絡時代的創新一樣，一個突出特點是，最初往往呈現“低開”、“低端”、“無關聯性”等特點，在傳統體系中都是不入法眼的，根本不會被納入視野，更不用說去建模預測或者提前制定方案加以防范。也就是說，在傳統體系中，有些重大風險是不可能被提前預測、感知到的，這是底線思維必須正視的現實，管理者必須有蘇格拉底的“無知之知”。類似的教訓不勝枚舉。比如，開發了飛信（免費信息與語音通話）的中國移動如果當年不是把剛剛出現的微信當作未成年人好玩的移動聊天工具，就沒有微信的今天；數碼照相的發明者柯達公司為了在傳統膠片市場多賺幾年錢，由于延緩幾年推出數碼照相產品而被市場快速淘汰；在阿里巴巴公司眼里，同質的京東未必構成真正的挑戰，而過去一直被視為低端的拼多多卻在動搖阿里的基礎；搶占了文字、圖片、長視頻等的幾乎所有移動入口的騰訊犯了同樣的錯誤，被快手、抖音這樣的最初只是年輕人熱衷的短視頻產品一下子輕松撕開了馬奇諾防線。再如，在“阿拉伯之春”發生之前，中東和北非一些國家的政府雖然采取了比較嚴格的互聯網審查措施，但由于對互聯網的重大政治風險認識不到位、防范不嚴密，以致偶發事件與互聯網兩種能量耦合而導致民眾運動迅速爆發和蔓延時，束手無策、無能為力。因此，只有清醒認識網絡時代面臨重大風險的不可預測性，隨時準備好打無準備之仗，才是真正的底線思維。只有具備這種底線思維，才能真正保持憂患意識，并切實加強領導體制，優化執行體制，加強法治思維與法治能力建設，保持制度彈性與快速恢復能力，將無準備之仗變為有準備之仗，有效應對重大安全風險，及時處置各種突發安全事件，維護國家根本利益。
實踐中的網絡法治既缺乏強度，又缺乏灰度，與底線思維觀念不科學、機制不合理、原則不清晰都有關系，加上部門各自為政的做法，導致一些措施簡單、粗暴、錯配，產生各種負作用。因此，在觀念方面，必須保持解放思想的優良傳統，因時而變，避免自大自滿、按老黃歷辦事或者“一刀切”。隨著技術的進步與環境的變化，過去有效的做法現在未必有效，在某一地一域有效的措施未必能夠被推而廣之到不同場景，治標之策不能替代治本之方。面對網絡時代前所未有的風險與挑戰，比以往任何時候都要強調堅持我們黨的思想路線，一切從實際出發，理論聯系實際，實事求是，在實踐中檢驗和發展真理。在機制方面，在堅持中央頂層設計和維護法制統一原則的前提下，應充分調動地方積極性，允許不同地方先行先試，在不同實踐中尋找正確方案，然后加以制度化、規范化，進行全國推廣，避免一開始全部都自上而下決策而導致的將雞蛋都放入同一個籃子中的問題。實際上，地方先行，發揮中央與地方的積極性，也是我國改革開放取得成功的一條基本經驗。在原則方面，網絡法治應堅持風險管理原則，根據風險的大小，決定政府規制的強度與時機，分類處理、因地制宜、管住底線、放開上限。風險越大，政府規制的強度越高，甚至可以提前進行預防性干預；風險不大，應避免平均用力進行“一刀切”式干預，影響創新與發展。
（二）以創新思維引領持續發展
“發展是硬道理”。人類發明法律制度并遵從法治，是因為法治比其他任何治理方式都更有利于人類福祉，更能促進人類發展。因此，法治只是一種治理機制或手段，本身并不是目的，法治的目的只能是為了人類過上更美好的生活。然而，隨著法治的逐步體系化、系統化，法治運行有可能慢慢形成自我循環，與經濟社會發展失去聯系，甚至走向封閉。歷史上這樣的事例并不少，如美國羅斯福新政時期的聯邦最高法院、法國大革命之前的巴黎高等法院等，最后都因為死守過時的規范，成為社會變革與進步的阻礙力量。要么被歷史無情地拋棄。
因此，網絡法治建設必須時刻與社會經濟發展保持一致，將經濟社會發展與法治運行有機結合，以創新思維引領持續發展。必須看到，網絡時代遇到的各種問題，只有依靠發展才能根本解決。創新引領不僅僅是面向未來，也要回顧過去。成功的過去總能預示未來的方向。當前面沒有路標的時候，回看一下來時的路，一定會幫助我們辨明方向。新中國成立七十年及改革開放四十一年來積累的經驗，可以為我們面對各種新問題提供借鑒和指引。法治不僅能發揮威懾與規范作用，還能發揮促進與引領發展的作用。實際上，當代信息通訊技術的大發展，肇始于上世紀70年代末80年代初的放松規制改革，是法治變革推動發展的經典例證。通過放松政府規制和削減繁文瑣節，降低了創新創業的政策門檻，形成了有效的激勵機制，從而推動了信息通訊技術的大發展。我國改革開放創造的偉大奇跡更能說明，改革創新是我們戰勝一切挑戰的唯一出路。
十八屆四中全會《決定》要求，實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據，立法主動適應改革和經濟社會發展需要。以創新思維引領持續發展，保持網絡法治建設與經濟社會發展相統一，需要從觀念、制度、技術、人才等方面進行全面謀劃。當務之急，一是要加強《憲法》、《立法法》等的實施監督，對相關立法尤其是規章、規范性文件進行定期集中清理，堅決糾正違反上位法的各種不利于發展的規定或做法，維護法制統一和法治權威。二是要從源頭解決立法工作部門單純考慮法律事務，就法論法，立法與改革相互脫節的問題，通過進一步推動大部制和部門合作，實現立法工作部門與改革發展等部門的融合與整合，使立法工作部門具備判斷合法性、合理性、有效性的必要能力，并推動建立規制影響分析、立法成本收益分析等立法基本制度，解決立法與改革“兩張皮”現象。三是面對各種不確定性，網絡法治宜多發揮基本法律原則的作用，避免技術鎖定或立法“一刀切”，為科技創新留出空間。四是加快培養既懂經濟、社會，又懂法律的復合型人才，推動法律部門與其他部門的人員相互流動，在立法與法律實施的各個環節，有效地將法治建設與經濟社會發展相結合，避免就法論法的思維定式。
（三）以法治思維確立法治權威
法治含義豐富，必須全面理解。法治意味著嚴格按照規則辦事、規則面前一律平等、法不溯及既往等法治基本原則的實現。這些都是法治的基本要求，也是法治建設的基礎，我們離實現這些要求還有很遠的距離，還需要幾代人的奮斗。但是，僅僅這些還不是法治思維的全部。成功國家的經驗和法治理論研究均表明，法治必須能夠滿足三個方面的要求。首先，法治必須具有最高權威，任何組織和個人都必須遵守法律，這是法治的規范要求；其次，法治必須體現公平正義等基本原則，核心是權利保護，這是法治的價值要求；最后，法治必須與經濟、社會協調發展，不能與經濟、社會脫節，這是法治的功能要求。面對網絡時代前所未有的巨變，法治的三個基本要求之間并不總是一致的，在很多情況下，它們會處于沖突之中。在發生沖突的情況下，諸如選擇權利還是選擇秩序、選擇公平還是選擇效率、選擇開放還是選擇獨立、選擇規則還是選擇原則、選擇一般正義還是選擇個別正義、選擇程序公正還是選擇實體公正、選擇維護穩定還是選擇應時而變等問題，總會不斷地拷問立法者、執法者和社會公眾。處理得好，可以實現多贏，不同要求均得到平衡；處理不好，難免顧此失彼，甚至陷入法律虛無主義與法律形式主義的兩難。我國網絡法治缺乏灰度，以致網絡法治缺乏強度。在很多情況下，這都源于我們對法治的理解過于片面，就法論法，仍然停留在形式法治觀念上。可以說，這是一種殘缺的法治觀，因此無法滿足法治的不同要求。
早發國家經歷了較長時間的法治自發演進過程，尤其是其宗教影響與城市自治傳統，使自由、公平、正義等價值觀念較為普遍地被各方面接受，并最終確立法治權威，為市場經濟的產生和發展奠定了基礎。經過數百年的自發演化之后，法治才進入國家干預主義階段，需要通過變法，更好地發揮法治的功能。即使國家干預主義的出現給早發國家的法治帶來了全面的挑戰，這樣的兩階段發展軌跡，也使其相對容易協調法治不同要求之間的關系。在現代化之初，包括我國在內的后發國家，既缺乏法治傳統，也缺少市場經濟所要求的基本制度，并且需要在很短的時間里，同時完成早發國家分兩步走、歷經數百年才完成的法治建設任務。因此，后發國家面臨的其實是法律缺乏權威、法律制度核心價值模糊與法律存在走向形式主義風險三大并發問題。法治思維就是要處理好法治不同要求之間的關系，滿足不同任務要求，核心是處理好形式法治與實質法治之間的關系，突出權利保護，從簡單的依照規則辦事向更高層面的追求實質公平正義轉變，發揮法治的多元作用。
（四）以共治思維推動系統解決
網絡跨界快速傳播、線上線下融合等特點，決定了網絡問題的爆發性、復雜性與關聯性。某一個問題在國內很容易解決，但可能會引發國際反應；某一個問題本身可能并不是大問題，但經過網絡傳播后會快速成為輿情熱點事件；解決某一個問題的同時，很有可能會埋下另一個問題的根源。比如，人臉識別技術的大規模采用，可以有效減少線下違法犯罪行為，但犯罪分子會轉移作案場所，導致網上欺詐、信息濫用等行為增多；同時，人臉識別集中的數據，必然會成為違法犯罪分子的攻擊目標，帶來各種新的挑戰。再如，人工智能的采用，可以大幅度提高勞動生產率，但由此產生的失業現象、算法歧視、數據壟斷等都可能成為社會長期面臨的根本性挑戰。
同時，網絡帶來的顛覆性挑戰決定了，某一項制度盡管以前很有效，但環境變化之后可能就會成為問題。比如，美國憲法第二修正案賦予個人的擁有槍支的自由，曾經是美國人引以為傲的一項基本權利，但是，今天，美國國內不斷發生的嚴重槍擊案所引發的社會問題，已經成為美國全社會繞不過去的一道難題。同樣，在網絡時代，沒有人會想到，造成美國社會嚴重對立的是過去二百年一直引以為傲的表達自由。福山所謂的歷史終結之路最終被發現是重新通向“身份政治”之路，好像又重回到了身份制的時代。在我國，“一票否決”制度最初曾經非常有效，但其適用范圍擴大以后，不但使基層無所適從，也失去了應有的效力，最后，中央不得不規定嚴格限制一票否決的適用范圍。
另外，當前中國經濟發展的階段性特征是三期疊加，即增長速度換檔期、結構調整陣痛期和前期刺激政策消化期疊加。在此階段，各種矛盾與風險都比較突出，經濟下行壓力依然較大，政策工具必須系統設計、系統解決。經濟發展的階段性特征在其他領域同樣也有體現。在法治建設領域，可以說正處于體制變革的磨合期、法治范式的轉軌期和各界期待的提速期三期疊加階段。三期疊加之下，不同目標之間并不完全一致，有時甚至相互沖突。磨合期要求把握火候，轉軌期要求盡量安全，提速期要求盡快見成效。三期疊加背景下的問題也有自身的特點。各種問題同時共存，能夠相互傳導或轉化，并形成系統性問題。解決某一個問題的措施可能誘發或強化另一個問題。如同任正非先生所告誡的，“不能一邊救今天的火，一邊埋明天的雷”。
因此，要重視網絡時代面臨問題與挑戰的復雜性、共生性與相互轉化性，避免線性思維、 單向思維，不能簡單地將網絡治理歸納為國家中心主義的規則之治，而要發揮多維治理的優勢，法治、德治、自治、智治相結合，構筑多元主體參與、多種治理方式并用、激勵約束并重、依法治理與數據治理互相補充的網絡共治新格局。十九大報告要求建立網絡綜合治理體系，加強和創新社會治理，完善黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會治理體制，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業化水平，打造共建共治共享的社會治理格局，建設平安中國。為此，有必要從完善考核評價指揮棒入手，既保留對每個單位的考核評價指標，調動每個單位的積極性，更要引入綜合治理考核評價，通過綜合考核倒逼各項工作形成合力，打破部門政治影響，推動網絡共治邁上新臺階。
作者：周漢華，中國社會科學院法學研究所副所長、研究員。
來源：《法制與社會發展》2019年第6期