基本罪狀

1、國家工作人員利用職務便利，索取他人財物，或非法收取他人財物，為他人謀取利益的（第385條第1款）；

2、國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的（第385條第2款）；

3、國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或收受請托人財物的（第388條）；

4、國有公司、企業、金融機構中從事公務的人員和國有公司、企業、金融機構委派到非國有公司、企業、金融機構從事公務的人員利用職務上的便利，索取他人財物，或非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的（第184條第2款）。

具體表現形式

    1、以交易形式收受賄賂

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：

（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；

（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。

     受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。

    前款所列市場價格包括商品經營者事先設定的不針對特定人的最低優惠價格。根據商品經營者事先設定的各種優惠交易條件，以優惠價格購買商品的，不屬于受賄。

    2、收受干股及分紅

干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。

    3、以開辦公司等合作投資名義收受賄賂

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。

    4、以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受賄賂

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。受賄數額，前一情形，以“收益”額計算;后一情形，以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。

    5、以賭博形式收受賄賂

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財物的，構成受賄。實踐中應注意區分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限。具體認定時，主要應當結合以下因素：（1）賭博的背景、場合、時間、次數；（2）賭資來源；（3）其他賭博參與者有無事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。

    6、特定關系人“掛名”領取薪酬

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關系人安排工作為名，使特定關系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處。

    7、特定關系人收受賄賂

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以上所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處。特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。

    8、收受賄賂物品未辦理權屬變更

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。

認定以房屋、汽車等物品為對象的受賄，應注意與借用的區分。具體認定時，除雙方交代或者書面協議之外，主要應當結合以下因素進行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實際使用；（3）借用時間的長短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為。

    9、收受財物后退還或者上交

國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不構成受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響受賄罪的認定。

    10、在職時為請托人謀利，離職后收受財物

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。

    11、“特定關系人”的范圍

“特定關系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。

    12、正確貫徹寬嚴相濟刑事政策

要根據刑法關于受賄罪的有關規定和受賄罪權錢交易的本質特征，準確區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數，教育多數。在從嚴懲處受賄犯罪的同時，對于具有自首、立功等情節的，依法從輕、減輕或者免除處罰。

量刑標準

1、受賄數額較大或有其他較重情節，判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處10萬元以上50萬元以下的罰金；

2、受賄數額巨大或有其他嚴重情節，判處3年以上10年以下有期徒刑，并處20萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產；

3、受賄數額特別巨大或有其他特別嚴重情節，判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處50萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產，數額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失，可處無期徒刑或死刑，并處沒收財產。

4、數額較大：受賄數額在3萬元以上20萬元以下；數額巨大：受賄數額在20萬元遇上不滿300萬元；數額特別巨大：受賄數額在300萬元以上。其他嚴重情節：在一定受賄數額的情況下，多次索賄的；為他人謀取不正當利益,致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的；為他人謀取職務提拔、調整的。

建工警示

    1、本罪要點：

    （1）“利用職務之便”

    “利用職務之便”不僅僅指利用本人主管、負責、承辦公共事務的職權，還可指利用與本人職務有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。另外，一些擔任單位領導職務的國家工作人員通過非自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的也屬于“利用職務之便”。

    （2）“利用本人職權或者地位形成的便利條件”

“利用本人職權或者地位形成的便利條件”指的是行為人與被其利用的國家工作人員之間雖然沒有直接的隸屬或制約關系，但是行為人利用了自身的職權或地位產生的影響關系。比如同一單位不同部門之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、不同單位但工作上存在聯系的國家工作人員之間等均有可能存在“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的情況。

（3）“為他人謀取利益”

“為他人謀取利益”包括三個階段：承諾、實施和實現，不管是根據請托事項承諾為他人謀取利益，還是利用職務上的便利為他人實施一定行為以實現某種利益，抑或是利用職務便利已實際為他人謀取到了利益，均可認定為“為他人謀取利益”。另外，只要具有下列情形之一的，就應當認定為“為他人謀取利益”：①實際或者承諾為他人謀取利益的；②明知他人有具體請托事項的；③履職時未被請托，但事后基于該等事由收受他人財物的。

（4）“謀取不正當利益”

“謀取不正當利益”指的是行賄人謀取的利益違反了法律、法規、規章、政策或者行業規范的規定，或者要求國家工作人員違反相關規定為自己提供幫助或者方便條件。具體情形包括：①謀取的利益屬于非法利益，即其利益違反了法律、法規、規章、政策及行業規范，例如，違反法律、法規，向國土部門負責人行賄，擅自侵占農用地蓋小產權房；②謀取的利益本身是合法的，但是行為人謀取利益的途徑或者手段違法，例如，為了加快審批流程，向國土部門負責人行賄；③違背公平、公正的原則，例如，為了競標成功，謀取競爭優勢，向發標方的負責人行賄。

2、風險防范建議：

在建設工程領域，發生頻率最高的案件是受賄案。在行政審批、工程招投標、工程項目發包分包、工程規劃設計、征地拆遷、材料采購、工程施工、建設監理、設計變更、追加投資、項目結算及工程款支付、竣工驗收等環節，均有可能產生受賄。在這些環節中，工程招投標環節發生受賄的概率較大。具體有以下表現：

（1）違規不招標、規避招標、違規變更招標方式如變相邀請招標；（2）違規內定投標人或專門為特定投標人設計入圍條件；（3）違規定向邀請評標專家或以串通等方式左右專家評標；（4）向投標人泄露或暗示與招標相關的信息；（5）縱容、支持圍標、串標、資質掛靠等弄虛作假行為。

受賄相對的行賄手段推陳出新，從早期以實物、現金、銀行卡、購物卡等形式發展到現在通過安排行賄對象免費旅游、子女出國留學、入干股等方式來達到行賄的目的。行賄方法可歸納為兩大類：

（1）變相賄賂。例如有的行賄人為了掩護行賄的事實，以勞務費、咨詢費、外協費、節日慰問金、會議贊助費的形式行賄；有的以逢年過節、婚喪嫁娶、子女升學等為名義行賄；有的以借款的形式掩蓋賄賂事實；有的以在微信、QQ等平臺“搶紅包”“賭博”等形式行賄。（2）間接賄賂。例如受賄人員自身不露面，而由其配偶、子女或者其他關系人出面收受賄賂，或先以他人的姓名、地址將現金存入受賄人指定的賬戶，后受賄人通過各種方式占為已有。

在建設工程領域，國家工作人員要嚴格要求自己，特別是在立項階段、招標投標、材料采購、工程竣工驗收、工程結算規程中注意防范行賄受賄的發生。同時，理解和牢記兩高司法解釋中可能構成受賄行為的12種情形，不要放松律己要求、不給行賄者可乘之機。

    3.辯護要點：

 （1）關于“利用職務上的便利”的辯護

    “利用職務上的便利”是受賄罪的關鍵要件，因此，在辯護上應著力區分“利用職務之便”與“利用勞務之便”。在建設工程類企業及與個人交往中，一些行為系“利用勞務之便”，而非“利用職務之便”，在辯護時應注意對職務關系作出合理的限定。

    （2）關于“為他人謀利益”的辯護

應審查涉嫌行賄人是否有直接向當事人提出具體請托事項，當事人在收受他人財物時有無受到請托，請托人和被請托人是否存在上下級的職務關系或者其他管理支配關系，是否會影響到職權的正常行使。對于“感情投資”的辯護應調整思路，兩高司法解釋對“感情投資”提出了明確的處理意見，即國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物，價值3萬元以上，可能影響職權行使的，則視為承諾為他人謀取利益，應當以受賄犯罪定罪處罰。

（3）關于利益正當性的辯護

收受或索取型受賄的“為他人謀取利益”是不區分正當利益和不正當利益的；但是斡旋受賄和利用影響力受賄要求為他人謀取是不正當利益，如果該利益系正當利益，則應當提出關于利益正當性的辯點。

（4）關于財物合法性的辯護

①“合法勞動報酬”

如果國家工作人員獲得的報酬系其在業余時間利用自身的專業知識、技術技能和勞動，為其他單位或個人提供咨詢、服務而取得的，不宜按照受賄來予以處理，充其量是違反紀律禁止性規定。如果確系合法勞動報酬，辯護人應當積極取證，將之與以合法報酬為掩護的受賄行為區別開。判斷標準有兩個方面：一是當事人利用自己的知識技術和服務給他人提供了勞務，還是利用了其職務上的便利為他人謀取利益；二是當事人收受的財物是否與其所提供的知識技術和服務價值相當。

②“正常借款行為”

判斷是不是正常借款行為，可以根據：有無正當合理的借款事由；款項的去向；雙方平時關系如何，有無經濟往來；是否利用職務上的便利謀取利益；是否有歸還的意思表示；是否有歸還能力；未歸還的原因等來綜合分析判斷。

（5）新型受賄的辯護

①收受干股，是否進行轉讓登記？

進行股權轉讓登記或有證據證明股份已經發生實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份若未實際轉讓，以股份分紅名義獲益，實際獲利數額應認定為受賄數額。對于此類案件，應認真審查是否進行了轉讓登記，因為被告人收受的是干股，還是分紅在數額認定上存在著巨大差異。

②安排特定關系人工作，其所作的工作與獲得報酬的價值是否相當？

安排特定關系人工作的情況容易被認定為“掛名領薪”，一般以受賄論處。對于該類情況，辯護人應當認真查閱案卷材料，查找特定關系人是否實際參與工作，是否真實為單位提供勞務。即使通過職務便利給特定關系人安排了工作，只要特定關系人確實付出了對等的勞動，則不能認定為掛名領取薪酬型受賄。

③合作投資，應判斷當事人是否實際出資，實際參與經營管理？

國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司名義獲取“利潤”，若其沒有實際出資和參與該公司經營管理的，按照受賄罪處理。相反，如果其確實有出資和參與該公司經營管理的行為，則不能認定為受賄罪。如果發現當事人有實際出資、參與經營管理的行為，應盡快收集固定并提交相關證據材料。

④賭博型受賄

賄賂和賭博活動、娛樂活動不同，應注意區分它們之間的界限。可以通過核定下列因素進行辯護：一是賭博的背景、場合、時間、次數；如在賭博中，國家工作人員和其他參與者是否有利益關系；場合是隨機的，還是請托人精心策劃的；是經常性的還是偶然性的。二是賭資來源；是否為國家工作人員自己出資。三是其他參賭者是否經過設計和串通，達到對賭博輸贏結果的控制；輸贏錢物的具體情況和金額大小。

（6）程序性辯護

辯護人可以申請調取同步錄音錄像，仔細比對發音和筆錄，視訊問過程是否完整、連貫，自犯罪嫌疑人進入訊問室開始至筆錄閱讀完簽字的整個過程有無間斷；需要關注錄像的起止時間與筆錄上記錄的時間是否一致，是否同步錄制，有無事后補錄的嫌疑；錄像次數與審訊次數是否一致等。如果發現嚴重瑕疵或者不完整情況，應當申請法院，要求控方對此作出合理解釋。通過仔細審查，與當事人交流，關注審訊過程是否存在刑訊逼供或者實施了變相肉刑，如果出現這樣的情況，應當堅決要求排除非法獲取的口供。對于有指定監視居住的情況，辯護人還應當認真審查指定的理由是否合法、審批程序是否合法、執行地點是否在專門的場所、通知家屬是否及時。辯護人適時還應當提出羈押必要性審查的意見，積極變更強制措施，排除非法證據，充分維護當事人的合法權益。

（7）自首和立功情節辯護

犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現的，均應當認定為有立功表現。實踐中，辯護人應當重點關注當事人是否有自首或者立功的表現，如果有自首或者立功的情節未被認定的，辯護人應進一步申請法庭對當事人自首或者立功的行為以及在押期間的其他舉報予以查證，審查看守所的相關說明材料、筆錄以及其他與案件定性相關的法律文書，收集、調取、核實相關證據，以充分維護當事人的合法權益。

（8）涉案物品的價值鑒定

在受賄案件中，涉案物品的價值對量刑有重大影響。因此，辯護律師應當對涉案物品的價值鑒定高度重視，認真全面審查鑒定意見，具體可以從以下幾方面入手：

①  審查鑒定主體是否適格。

例如鑒定機構是否具有相應的資質，辯護律師若發現卷宗里沒有能證明鑒定機構相關資質的材料，可要求其提供，如果提供不了，辯護律師可以向法院提出重新委托有相關鑒定資質的鑒定機構進行鑒定的申請。又如，鑒定人應該是該領域的相關專家，應有相關的任職證書復印件證明，如果沒有，辯護律師可以通過質疑其不具有相應鑒定能力進一步削弱其鑒定結果。

②  審查鑒定程序是否合法。

判斷鑒定程序是否合法需要辯護律師熟悉鑒定涉及的法律法規，甚至需要了解涉案地的地方性法規。

③  審查其鑒定過程和方法是否合理、科學。

實踐中，許多鑒定意見只是簡單地給出一個結論，缺少鑒定的過程，或者鑒定過程過于簡單，如：“根據……的規定，我們得出……的結論”，這樣的鑒定結論當然不能令人信服。辯護律師可以從鑒定過程和方法的合理性和科學性方面提出質疑。此外，應審查涉案財物是否系通過正規渠道取得的，有無相關憑證予以證明。因為涉案財物的來源不僅涉及到鑒定的合規性問題，還會直接影響到對該財物價值數額的認定。

第二大罪名：貪污罪

基本罪狀

1、國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的（第382條第1款）；

2、受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產人員，利用職務便利，實施侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的（第382條第2款）；

3、上述人員相互勾結，伙同貪污的（第382條第3款）；

4、國家工作人員在國內公務活動或對外交往中接收禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的（第394條）。

具體表現形式

1、國有公司、企業或者和其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或國有單位委派到非國有公司、企業以及其他非國有單位從事公務的人員，利用職務便利，將本單位財物非法占為己有的；

2、國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員，利用職務便利，編造未曾發生的保險事故虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的；

3、國家工作人員在國內公務活動或對外交往中接收禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的；

4、通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務后，有實施貪污本單位財物、受賄、挪用單位資金犯罪的，以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，數罪并罰；

5、國家工作人員或受國家機關、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中，故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有的；

6、國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或低價出售給特定關系人或本人實際控制的公司、企業，致使國家利益遭受重大損失的；

7、國家工作人員利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件，或利用職務無上有隸屬關系的其他國家工作人員職務便利，非法占有公眾財產的。

量刑標準

1、貪污數額較大或有其他較重情節，判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處10萬元以上50萬元以下的罰金；

2、貪污數額巨大或有其他嚴重情節，判處3年以上10年以下有期徒刑，并處20萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產；

3、貪污數額特別巨大或有其他特別嚴重情節，判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處50萬元以上犯罪數額2倍以下的罰金或者沒收財產，數額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失，可處無期徒刑或死刑，并處沒收財產。

4、數額較大：貪污數額在3萬元以上20萬元以下；數額巨大：貪污數額在20萬元遇上不滿300萬元；數額特別巨大：貪污數額在300萬元以上。

    5、其他嚴重情節：在一定貪污數額的情況下，①貪污救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；②曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；③曾因故意犯罪受過刑事追究的；④贓款贓物用于非法活動的；⑤拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,致使無法追繳的；⑥造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。

建工警示

1、本罪要點：

（1）“從事公務的人員”

村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，包括：①救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；②社會捐助公益事業款物的管理；③國有土地的經營和管理；④土地征用補償費用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關計劃生育、戶籍、征兵工作；⑦協助人民政府從事的其他行政管理工作。上述人員利用職務上的便利，非法占有公共財物，構成貪污罪。

（2）“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的”

“侵吞”是指行為人將自己依照職權為公共目的直接或者間接占有的公共財物加以隱匿、扣留與侵占，具體的犯罪手法在所不論。

“竊取”“騙取”即所謂“監守自盜”的行為，“侵吞”“竊取”“騙取”的手法沒有本質不同，“竊取”“騙取”更多強調行為人以欺騙的手法單獨實施的侵占公共財物的行為。

建設工程企業國家工作人員比較常見的貪污手段包括：收款不入賬、高買低賣做空國有企業資產；開具虛假購料發票套取公款；串通國家行政機關的財務部門虛增、謊報工程用料，騙取國家資金；騙取侵吞集體所有土地補償款；建設工程項目虛報里程數與材料消耗以實現虛增工程款的目的；暗中行賄招標單位主管官員獲得工程中標；辦理房屋搬遷的虛假手續，騙領國家搬遷補償款；虛報工程款并侵吞“結余”的工程款項；企業出納員在辦理代扣代繳基建項目建安稅業務時，通過開具假發票貪污稅款；隱匿設立“小金庫”侵吞公款；利用國企改制侵吞公款。

（3）“利用職務上的便利”

貪污罪中的利用職務之便，強調行為人依職權對公共財物的占有本是合法的，但由于行為人為自己牟利的非正當目的而不當隱匿、處置公共財物，最終導致了國家公共財產的流失。這里的職務之便必須與個人職權關聯，對于僅僅是出于工作便利了解財物所處的方位、便于竊取財物，不屬于典型的利用職務之便。

具體而言，職務之便可以歸納為主管、管理和經手。主管是指負責批準、安排、審核、調撥、處分等可以依職權支配財物的情況；管理是指處理、保管、看管等可以依職權占有、保護財物的情況；經手是指在整個財物流程中，臨時性地支取、接手、傳遞財物的情況。

    2、風險防范建議：

2018年，建筑業共有88074家企業，其中國有企業為3453家，國有企業為26414.38億元，產值在建筑業總產值占比超過10%。我國的國有建設工程企業在資源配置、行業競爭中處于優勢地位，享受政府更多的政策優惠和財政補貼，央企更是占據絕對優勢。截至2019年，建筑業上市公司多達141家，其中央企收入占據的比重高達80%，堪稱行業的脊梁。這些企業把持著建筑行業的龍頭地位，包攬國家重點工程項目的設計施工，其高管一旦行政權力膨脹，其利用職務便利覬覦、竊取、侵吞企業（國家）的巨額財富的機會將大大增加。此外，負責建設工程審批、監管的行政機關的公務人員在鐵路、公路（尤其是高速路）建設以及城市（城鎮）公共交通系統運營線路承包等環節權力難以受到有效監管，容易滋生貪污行為。

建設工程領域的貪污犯罪中“塌方式貪腐”“前腐后繼”“貪腐家庭化”“秘密小金庫”現象突出。“前腐后繼”的犯罪現象究其根本乃是任性的權力集于一人，卻無人可監督、無制度可制約之過。不科學的內部制度建構為貪污犯罪人竊取、侵吞公共財產提供了便利。扭曲的政商關系、激烈的市場競爭等外部動因誘使許多企業放松財務管理制度——私設“小金庫”，公款私存，以保證商業賄賂的支出。建設工程行業蓬勃發展，產值高速增加的同時，國有企業應當重視和排查企業內部管理的這些潛藏的隱憂。建設工程領域貪腐犯罪預防和控制實踐中，要重視和防控單位管理的漏洞、行業潛規則、類案作案等情況，將不公開的、行內人心照不宣但違背制度規定的行規性做法納入企業風險防控管理框架內。建筑企業應強化財務監管制度，取締“小金庫”，禁止公款私存、杜絕公款行賄、杜絕財務黑洞。

    此外，要嚴格監督建筑企業生產、經營、管理過程中涉及人、財、物的關鍵部門和崗位，重點抓住掌握實權、可能面臨誘惑的關鍵少數。建設工程企業應通過事前干預，有效預防和控制貪賄犯罪的發生，尤其是避免企業高管甚至“一把手”卷入貪腐犯罪，給企業造成巨大的經濟損失。加強對企業高管尤其是一把手的制度監督，避免權力過于集中，增加財務信息的透明度；幫助企業高管樹立正確的法律觀、價值觀、家庭觀，抵制來自外部經濟社會和來自家庭的誘惑，從行動上不敢貪轉變為從思想上不想貪。

3、辯護要點：

與受賄罪相似的部分不再重復。其他補充若干辯護要點：

    （1）關于“公共財物”的辯護。

    公共財產，是指下列財產：①國有財產；②勞動群眾集體所有的財產；③用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。如果涉案的財產性質上已經發生變化，則需要對此作出辯護。

    （2）關于“非法占有目的”的辯護。

    非法占有目的表現為行為人欲將公共財物占為己有的不正當意圖。在刑事辯護中，應當區分行為人將公共財物占為己有的非法意圖與以非法手段使用公共財物為單位牟利的意圖。一些單位負責人為了招待領導，從政府賬戶中提取備用金、辦理借支手續，使用后找人虛開工程發票平賬。考慮到犯罪人因公使用財款，或者將公款用于現行財務制度不允許的用途（例如送禮、接待、發放成員節日補貼）經過所在單位的同意、符合單位意志，虛假列支款項、套取的公款沒有被私人占有，即便有平賬的行為一般不予認定為貪污罪。

    （3）濫用職權的辯護

如果國家工作人員雖然侵吞公款，卻未實際占有公款，沒有從侵吞公款的行為中獲益，那么辯護人可以選擇以濫用職權的思路辯護。例如，行為人為支持當地經濟發展，與當地企業家共謀套取土地征用補償費用彌補該企業家在當地投資的損失，即屬于濫用職權的行為，而非貪污行為。

    （4）主體不適格辯護

對于非國有公司、企業、事業單位、人民團體的管理人員應當與接受國家機關、國有公司、企業、事業單位的委托到非國有公司、企業、事業單位、人民團體從事公務的國家工作人員區分開。被告人在國有公司、企業和非國有公司、企業的職務身份不能直接等同于“國家工作人員”身份，還需進一步的分析。判定此類人員是否具有“國家工作人員”身份，可從職務活動本身是否屬于公務，是否存在與職權相聯系的公共事務出發，辯護人需要厘清混合所有制企業中是否存在國有股份，區分國家出資企業中管理人員的股份與歸國家所有的股份；并查證行為人管理職權的來源。

    國家工作人員在國家出資企業改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再是國家工作人員身份后，又實施同種行為，應當認定為不同性質的犯罪行為，分別定罪處罰。對于行為人喪失國家工作人員身份后的侵占單位財物的行為，辯護人可以主張以輕罪——職務侵占罪處罰。

    （5）關于貪污財物數額的計算

辯護人應仔細核對貪污財物數額的計算過程。對貪污物品的價格，應以貪污物品價格的有效證明確定。如對單位的辦公用品進行貪污的，應以單位采購這些物品的價格計算。如若貪污的是倉儲物品，應以倉庫庫存物品的價格計算。對于不能確定價格的，可區別情況，根據作案當時、當地同類物品價格，并按照下列核價方法，以人民幣計算：

①如果貪污的是流通領域的商品，按市場零售價的中等價格計算；屬于國家定價的，按國家定價計算；屬于國家指導價，按指導價的最高限價計算。

②如果貪污的是生產領域的產品，成品按上述第1種情況規定的方法計算；半成品比照成品價格折算。

③如果貪污的是單位的或受托管理、使用和運輸中的公民的生產資料、生活資料等物品，原則上按購進價計算。

④對進出口貨物、物品進行貪污的按第1種情況規定的方法計算。

⑤如果貪污的是金、銀、珠寶等制作的工藝品，按國有商店零售價格計算；國有商店沒有出售的，按國家主管部門核定的價格計算。黃金、白銀按國家定價計算。

⑥對貪污外幣的，若貪污日期確定，以確立日期國家外匯管理局公布的外匯賣價計算。若不能確定具體日期或連續多次貪污外幣不能夠確定當時價格的，可以這一段時期的平均外匯成交價格計算。

⑦如果行為人貪污的公共財物價值難以確定的，可委托指定的估價機構估價。

   （5）積極退贓

    辯護人應積極勸說、協助被告人或其親友將非法取得的贓物返還給原單位，減小該單位的損失，同時對因犯罪行為造成的其他損害予以賠償，從而獲得從輕處罰。

第三大罪名：拒不支付勞動報酬罪

基本罪狀

以轉移財產、逃匿等方法支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額巨大，經政府有關部門責令支付仍不支付的（第276條之一，《刑法修正案（八）》增設）

具體表現形式

1、以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第276條之一第一款規定的“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬”：（1）隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產的；（2）逃跑、藏匿的；（3）隱匿、銷毀或者篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等與勞動報酬相關的材料的；（4）以其他方法逃避支付勞動報酬的。

2、經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后，在指定的期限內仍不支付的，應當認定為刑法第276條之一第1款規定的“經政府有關部門責令支付仍不支付”，但有證據證明行為人有正當理由未知悉責令支付或者未及時支付勞動報酬的除外。

行為人逃匿，無法將責令支付文書送交其本人、同住成年家屬或者所在單位負責收件的人的，如果有關部門已通過在行為人的住所地、生產經營場所等地張貼責令支付文書等方式責令支付，并采用拍照、錄像等方式記錄的，應當視為“經政府有關部門責令支付”。

3、不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當依照刑法第276條之一的規定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。

4、用人單位的實際控制人實施拒不支付勞動報酬行為，構成犯罪的，應當依照刑法第276條之一的規定追究刑事責任。

量刑標準

1、數額較大，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；

2、“數額較大”：（1）拒不支付1名勞動者3個月以上的勞動報酬且數額在5000元至2萬元以上的；（2）拒不支付10名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在3萬元至10萬元以上的。各省、自治區、直轄市高級人民法院可以根據本地區經濟社會發展狀況，在前款規定的數額幅度內，研究確定本地區執行的具體數額標準，報最高人民法院備案；

3、“造成嚴重后果”：（1）造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；（3）造成其他嚴重后果的。

4、拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪；在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除刑事處罰；在一審宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以從輕處罰。

對于免除刑事處罰的，可以根據案件的不同情況，予以訓誡、責令具結悔過或者賠禮道歉。拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以酌情從寬處罰。

5、單位拒不支付勞動報酬，構成犯罪的，依照個人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。

建工警示

1、本罪要點：

    （1）犯罪主體

本罪的犯罪主體是一般主體，我國境內的經濟組織（包括企業、合伙、個體工商戶）、不具有法人資格的專業服務機構、民辦非企業單位、事業單位、社會團體，只要其與勞動者建立了勞動關系，均可以成為本罪的主體。本罪主體的認定不受單位或者個人用工主體資格所限，即使是違法用工，只要滿足本罪定罪情形，即應依照刑法第276條之一的規定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。同時，用人單位的實際控制人實施拒不支付勞動報酬行為，構成犯罪的，也依照本罪定罪處罰。

（2）主觀故意

本罪的主觀方面是故意，即行為人明知自己負有支付勞動者勞動報酬的義務，且有能力支付勞動者的勞動報酬，也知道拒不支付勞動報酬的行為可能損害勞動者的勞動報酬權，仍希望或放任這種后果的發生。   

在司法實踐中，對用工方是否主觀故意的判斷，可以從①用工方的財產狀況、經營狀況；②用工方在案發前的表現；③用工方在案發后有無使用轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者勞動報酬的情形；④是否存在足以導致其不能給付勞動報酬的客觀事件、突發情況或者不可抗力；⑤用工方對人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門限期整改指令書、行政處理決定書等文書支付令的反應等方面來考察。

（3）“勞動者”

    勞動者是指根據勞動力使用者（即用人單位）的招聘、管理，締結勞動關系，完成指定的任務或工作并領取報酬的主體。由于勞動者受到用人單位的支配，接受用人單位的指揮、管理，并同時領取報酬，這使得該關系與平等主體之間的民商事法律關系以及完全不平等的行政關系均有著一定的區別。根據《民法總則》《合同法》的規定，勞務關系、雇傭關系、承攬關系中的報酬糾紛應通過民事訴訟解決。即便用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，只要權利義務實際履行，構成事實上的勞動關系，不影響勞動者的成立。在刑法意義上，即便出現非法用工的情況，只要勞動者提供了實際的勞動且勞動內容合法，就應當對其未獲得報酬的情況加以保護。對于從事非法活動如秘密偵探監視、賣淫、非法傳銷等活動的人員，由于這些活動違反了強制性、禁止性規定，不屬于法律保護的勞動，也不存在政府部門責令其支付的問題，因此他們不能視為勞動者。

（4）“勞動報酬”

勞動者應得的勞動報酬包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資。故此,拒不支付勞動報酬中勞動報酬應作廣義理解, 不僅僅包括勞動合同或者用工協議約定的或勞動法規定的工資, 獎金或者其他補貼都應當被認定為勞動報酬。

   （5）“政府有關部門責令支付”

本罪以行政前置程序為要件, 即入罪必須以“經政府有關部門責令支付, 仍不支付”為要件。即使拖欠勞動報酬數額特別巨大，如無行政前置的程序, 即使其有巨大的社會危害性, 這種行為依然不具有刑事違法性。經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書……應當認定為刑法第276條之一第1款規定的“經政府有關部門責令支付仍不支付”。

 2、風險防范建議

    拒不支付勞動報酬罪的數量位居2018年建設工程領域刑事案件第三位。拒不支付勞動報酬罪最有可能涉及到兩種類型的主體，一是建設單位，二是實際施工人或包工頭。建設單位本身有可能構成該罪，相關的負責人也可能受到刑責。轉包、違法分包、掛靠或借用資質的無效的建設工程施工合同的承包人均可能是實際施工人。司法解釋既然賦予實際施工人追討工程欠款的權利，同時也必須承擔給付勞動者勞動報酬的義務。對于該等刑事風險，實際施工人或包工頭應當予以關注。

    建設工程企業在支付勞動者工資時，如果有資金（包括現金、賬戶存款、到期債權等）而不支付，或者低于相應報酬支付都會被認定為“有能力支付而不支付”。即便出現資金周轉困難，用人單位也應當盡可能確保勞動者的工資得到優先支付，將有限的資金盡可能首先用于發工資。對于那些用工方確實需要資金周轉的情況，也要警示，只要有現金流就應當優先發工資，如果有能力但是沒有及時發工資，都有可能在本罪中認為逃避履行發放薪酬。此時，企業應當積極與勞動者溝通，尋求諒解，在涉嫌該罪時應當積極舉證，證明確有交易存在并有資金短期流動之必要和迅速回籠資金之可能。在無力支付勞動報酬時，應及時與被拖欠工資人員或勞動監察部門等聯系，若經人力資源和社會保障局等政府有關部門責令支付后而仍不支付、在有能力支付拖欠工人工資的情況后優先支付了其他債務或者藏匿會影響其主觀惡性程度的認定。

建設單位與承包人在訂立承包協議時，應當約定明確，防止未按規定訂立或協議不明的情況，嚴格避免口頭約定、未簽訂分包合同等情況。承包人在施工過程中組織工人于施工現場從事各項建設施工工作時，不得自行決定款項用途，不能否認其在工程施工期間作為工程負責人所應承擔的責任。

在滿足合同約定的工程款支付條件的情況下，施工單位應及時按照合同約定向建設單位索要工程款，應盡量避免出現因工程進度款收取延遲而導致無法按時支付工人勞動報酬的情況。

     3、辯護要點

    （1）“無支付能力”的辯護

    如果當事人確實無支付能力（由于未能收到足額工程款、承接的工程處于虧本狀態、施工工期延長、出現項外工程、施工成本增加、甲方管理不善、存在其他合理支出等原因），應當作充分取證，證明“無支付能力”。

    （2）犯罪主體的辯護

    如果當事人不具有用工主體資格，只是勞資雙方的中介，與涉案的勞動人員不存在勞動關系，則不應成立拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體。

   （3）“逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”的辯護。

    辯護律師可以從工程款去向、當事人的支付能力、面對追債所采取的措施等角度，對“逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”作出辯護。

    （4）代付及取得諒解

    他人或被告人親屬、朋友代為支付了部分工人工資，可根據所處的階段從輕、減輕或免除處罰。被告人取得了被害人的諒解，被害人出具了諒解書，亦可酌情從輕處罰。

    （5）犯罪數額的辯護

    辦理案件時，應對涉案的數額作認真的比對，查找協議約定的工資總額、實際取得的工程款數額、實際工程支出費用、施工時間、雇傭勞務工人數和已完成的勞務工資數量等。可以從拖欠勞動者報酬的數額不屬實為突破口；如果勞動部門未核實欠薪工人人數及數額，對于被告人實際拖欠的工資數額均由工人自報，存在虛報的情況，則需要重新稽核相關的數額。此外，對于合同約定以外的工程，如果工作量顯著增加而雙方并沒有變更約定，亦可以對需要多支付的工資數額提出合理異議。

第四大罪名：行賄罪

基本罪狀

1、為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的（第389條第1款）

2、在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員財物，數額較大的，或違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的（第389條第2款）

具體表現形式

其他具體表現形式：行賄數額在1萬元以上不滿3萬元,具有下列情形之一的,應當依照刑法第390條的規定以行賄罪追究刑事責任:

（1）向3人以上行賄的;

（2）將違法所得用于行賄的;

（3）通過行賄謀取職務提拔、調整的;

（4）向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄,實施非法活動的;

（5）向司法工作人員行賄,影響司法公正的;

（6）造成經濟損失數額在50萬元以上不滿100萬元的。

量刑標準

1、對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；

2、因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；

3、情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大的損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

    4、“情節嚴重”：（1）行賄數額在100萬元以上不滿500萬元的；（2）行賄數額在50萬元以上不滿一百萬元,并具有“其他具體表現形式”的情形之一的；(3)其他嚴重的情節。

為謀取不正當利益,向國家工作人員行賄,造成經濟損失數額在100萬元以上不滿500萬元的,應當認定為刑法第390條第1款規定的“使國家利益遭受重大損失”。

    “情節特別嚴重”：（1）行賄數額在500萬元以上的；（2）行賄數額在250萬元以上不滿500萬元，并具有“其他具體表現形式”的情形之一的；（3）其他特別嚴重的情節。

為謀取不正當利益,向國家工作人員行賄,造成經濟損失數額在500萬元以上的,應當認定為刑法第390條第1款規定的“使國家利益遭受特別重大損失”。

建工警示

1、本罪要點：

（1）“謀取不正當利益”

行賄犯罪中的“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。在經濟、組織人事管理等活動中，為謀取競爭優勢的而違背公平、公正原則的，也被認定為“謀取不正當利益”。

不正當利益包含三類：①從利益性質上看，“不正當利益”系被禁止的利益，即違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定所得的利益；②從利益獲取方式上看，獲得程序違法。此類利益本身是應得利益，即按照現行法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定可享有利益,但系違反了正當程序所得；③不具備條件而獲得的利益。可得利益，在市場經濟條件下，符合相關條件即可得到該利益，不具備相關條件則不能得到該利益，這是一種機會性的利益。

（2）“情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失”

具有下列情形之一的，應當認定為刑法第390條第1款規定的“情節嚴重”：行賄數額在20萬元以上不滿100萬元的；行賄數額在10萬元以上不滿20萬元，并具有下列情形之一的：①向3人以上行賄的；②將違法所得用于行賄的；③為實施違法犯罪活動，向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，嚴重危害民生、侵犯公眾生命財產安全的；④向行政執法機關、司法機關的國家工作人員行賄，影響行政執法和司法公正的；其他情節嚴重的情形。因行賄謀取不正當利益，造成直接經濟損失數額在100萬元以上的，應當認定為刑法第390條第1款規定的“使國家利益遭受重大損失”。

（3）“情節特別嚴重”

因行賄謀取不正當利益，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第390條第1款規定的“情節特別嚴重”：行賄數額在100萬元以上的；行賄數額在50萬元以上不滿100萬元，并具有下列情形之一的：①向3人以上行賄的；②將違法所得用于行賄的；③為實施違法犯罪活動，向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，嚴重危害民生、侵犯公眾生命財產安全的；④向行政執法機關、司法機關的國家工作人員行賄，影響行政執法和司法公正的；造成直接經濟損失數額在500萬元以上的；其他情節特別嚴重的情形。

（4）因被勒索給予財物，沒有獲得不正當利益的。

因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。所謂“被勒索”，是指給付財物的行為人受到故意刁難，強行索要，實質上就是被索賄；所謂“沒有獲得不正當利益”，是指給付財物的行為人，雖然欲謀取不正當利益，但實際上并沒有達到目的。依照法律之規定，只有同時具備“被勒索”與“沒有獲得不正當利益”兩個條件時，才不構成犯罪。

（5）既遂與未遂

區分行賄罪既遂與未遂的界限，關鍵看行賄人給予財物的行為是否完成。行賄罪的犯罪動機是謀取不正當利益，而謀取不正當利益不能被視為本罪的客觀行為。一旦對方接收財物，即構成既遂，反之，則未遂。至于行賄人是否實際謀取到不正當利益，不影響既遂的判斷。

    2、風險防范建議：

行賄罪是建設工程領域最為常見的刑事犯罪之一。承建工程本身并不違反法律、法規、國家政策及部門規章之規定，獲取的利益也絕非不正當利益。但如果采取行賄的方式承建工程，則所得利益將會被評定為不正當利益，也即構成行賄罪。隨著我國經濟建設的不斷發展和綜合國力的不斷增強，重大工程項目建設越來越多，由于投資大、工期長、質量要求高，涉及部門多，工程建設中違規違法現象時有發生，行賄犯罪多發易發。

重大工程建設項目在立項審批、土地征用、房屋拆遷、規劃設計、工程發包和轉包、招投標、材料設備選購、施工管理、工程項目變更和追加、工程監理和質量驗收、工程款預付和結算等各個環節都不同程度的存在行賄受賄等腐敗現象。例如，在土地征用、拆遷安置中，權屬、性質、面積、登記審核等領域，有時可能需要疏通與城鎮街道土管所、拆遷辦之間的關系，容易出現行賄行為。在招投標環節，投標人有可能為了中標，而采取各種方式向相關職能部門負責人行賄。行賄罪腐蝕國家工作人員、破壞國家法治。工程各環節中的巨大利益及可操作空間，使得行賄成為一種加速推進、獲取建工領域中不正當利益的誘因。

行賄與受賄是對向犯，在實踐中，受賄的形式多種多樣，行賄的方式自然也是層出不窮，主要體現為以下方式：（1）直接給予錢物行賄；（2）以各種名義的回扣、手續費行賄；（3）以財產性利益行賄；（4）以借為名行賄；（5）以交易為名行賄；（6）以提供干股為名行賄；（7）以開辦公司等合作投資名義行賄；（8）以受托投資證券、期貨或者其他理財為名行賄；（9）以賭博形式行賄；（10)以給特定關系人掛名發放薪酬為名行賄；（11）以各種形式將有關財物給予特定關系人行賄。

為避免因觸犯行賄罪而受到刑事處罰，建設工程企業及人員應當警鐘長鳴：（1）為謀取不正當利益，給予招標方、業主、設計單位、監理、檢測單位、鑒定機構、總承包方或者其他單位的工作人員財物，將可能涉嫌觸犯行賄罪，根據當前的法律，行受賄同罰；（2）要謹記，行賄的方式，不僅限于給予金錢和實物，也包括給予可以用金錢計算數額的財產性利益；（3）逢年過節期間，注意與業主、設計單位及監理單位人員的禮尚往來不能出格，否則即便不觸犯行賄罪，也有可能觸犯對非國家工作人員行賄罪。

    3、辯護要點：

（1）“謀取不正當利益”的辯護。

為謀取不正當利益是行賄類犯罪必要的謀利要件，如果是為了謀取正當利益而行賄的，不論是向誰行賄，均不構成行賄類犯罪。對于謀取不正當利益，還要注意研判是否屬于謀取職務提拔、調整等不正當利益，以及謀取不正當利益是否給國家和人民利益造成經濟損失。

（2）“被索賄”的辯護

行賄類犯罪要求必須為了謀取不正當利益，至于不正當利益是否實際取得，是不影響犯罪成立的。但是有一種情況例外，那就是行為人因被勒索給予財物，又沒有獲得不正當利益的，不是行賄。需要注意的是，不是所有被勒索給予財物的都不按行賄處理，如果行為人雖被勒索給予財物，但不正當利益最終也實現或者獲取了，則仍舊構成行賄。

（3）自首、立功情節的辯護

在代理行賄類案件時，還需要重點考察犯罪嫌疑人有無自首和立功情節，是不是系主動投案并如實交代案件事實，是否同時系案件的舉報人，有無揭發其他行受賄線索并具有查實可能的事實。一旦有該等事實，則需要積極的取證，申請辦案單位調取相關的證據材料，積極做實從輕減輕情節。

（4）單位行賄罪的辯護

同等數額的行賄罪與單位行賄罪在量刑上可能會有巨大的區別，前者情節嚴重的在5到10年量刑，而后者僅在5年以下量刑。因此，司法實踐中，比較可行的方案是將個人行賄辯為單位行賄罪。辯護時需要證明資金的來源、利益的歸屬等方面。

第五大罪名：重大責任事故罪

基本罪狀

在生產、作業中違反有關安全管理的規定而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的（第134條）。

具體表現形式

1、生產、作業中違反有關安全管理的規定，造成死亡1人以上，或者重傷3人以上；

2、造成直接經濟損失50萬元以上；

3、發生礦山生產安全事故，造成直接經濟損失100萬元以上的；

4、造成嚴重亞病癥或重大安全事故等其他嚴重后果的情形。

量刑標準

1、“造成嚴重后果”或者“發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”，對相關責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；

2、情節特別惡劣的，對相關責任人員，處3年以上7年以下有期徒刑。

“情節特別惡劣”：（1）造成死亡3人以上或者重傷10人以上，負事故主要責任的；（2）造成直接經濟損失500萬元以上，負事故主要責任的；（3）其他造成特別嚴重后果、情節特別惡劣或者后果特別嚴重的情形。

3、發生礦山生產安全事故，具有下列情形之一的，應當認定為“重大傷亡事故或者其他嚴重后果”：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上的；（2）造成直接經濟損失100萬元以上的；（3）造成其他嚴重后果的情形。

具有下列情形之一的，應當認定為“情節特別惡劣”：（1）造成死亡3人以上，或者重傷10人以上的；（2）造成直接經濟損失300萬元以上的；（3）其他特別惡劣的情節。

建工警示

1、本罪要點：

重大責任事故罪，是指工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位的職工，由于不服管理、違反規章制度,或者強令工人違章冒險作業,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。重大責任事故罪、工程重大安全事故罪、重大勞動安全事故罪三類案件數額占所統計的數據近10%。分析此罪名時也有必要與工程重大安全事故罪（第20名，共計43件）、重大勞動安全事故罪（第35名，共計7件）相對比。

（1）重大責任事故罪與工程重大安全事故罪在主觀與客觀上相一致，均是因主觀過失行為導致客觀上的嚴重后果，且兩罪都與生產有關。兩罪的主要區別:

①主體不同。重大責任事故罪的主體是工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位的職工，本罪的犯罪主體為自然人。工程重大安全責任事故罪的主體是建設、設計、施工、工程監理等單位，本罪的犯罪主體為單位，追究刑事責任接受處罰的為該單位的直接責任人員。

②時空范圍不同。工程重大安全事故罪的追責被限定在工程建設、設計、施工、監理的過程中。而重大責任事故罪所規制的是生產、作業過程中發生的重大責任事故，范圍更加廣泛。

③客觀表現不同。本罪在客觀上表現為不服管理,違反規章制度,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。工程重大安全事故罪則表現為違反國家規定,降低工程質量標準,造成重大安全事故的行為。

（2）重大責任事故罪與重大勞動安全事故罪比較，都有重大事故的發生，行為人對重大事故的發生主觀上都系過失。兩罪的主要區別：

①主體不同。重大勞動安全事故罪的主體范圍較窄，其中包括工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位負責主管與直接管理勞動安全設施的人員，普通職工不在此限；而重大責任事故罪的犯罪主體包括工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位中的直接責任人員，包括普通職工與負責領導、指揮的人員。

②客觀表現不同。本罪是作為犯罪，客觀上表現為廠礦企業、事業單位的職工不服從管理、違反規章制度，或者生產作業的領導、指揮人員強令工人違章冒險作業；重大勞動安全事故罪則系不作為犯罪，客觀上往往表現為對經有關部門或單位職工提出的事故隱患不采取措施。

（3）建設工程中出現重大責任事故罪，是指直接從事生產、作業的人員以及組織、指揮或者管理職責的負責人、實際控制人、投資人等人員，未向從事生產、作業的職工發放、提供勞動保護用具，未建立全面有效的勞動安全保障措施；有事故隱患未采取有效措施；事故發生后未采取積極有效的措施搶救、保護傷員，或是偽造、隱匿、毀滅與事故發生有關的證據，企圖妨礙調查，或是私下企圖轉移財產逃避責任追究的行為。

建設工程中的重大勞動安全事故罪，是指對生產、作業負有組織、指揮或者管理職責的負責人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，明知存在安全事故隱患，繼續施工可能導致安全事故發生的情況下，仍強制施工人員生產、作業；采用恐嚇、脅迫、威脅等手段，強制他人違章作業；故意隱瞞、掩飾存在安全事故隱患的事實，仍組織員工進行施工、作業等情形。

建設工程中的工程重大安全事故罪，是建設單位、設計單位、施工單位、監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，工程管理出現嚴重疏忽。一是大量的“三邊工程”存在，對工程進度沒有很好的管理，施工組織設計常換常改；二是搶工期。大量工程發包人為了趕某一節點，為了節約投資融資成本，盲目搶工期；三是承包人為了賺取利潤，偷工減料時有發生；四是承發包人對工程項目管理缺乏協調，造成銜接脫節；五是現場項目經理或實際施工人或包工頭缺乏對勞動者的保護意識，對事故隱患沒有及時處理。

（4）本罪系過失犯罪，有相當多的被告人最終會被判處緩刑，但應注意，緩刑的適用條件之一是“犯罪情節較輕”。但是對那些司法解釋明確“情節惡劣”的情形的，則很可能被判實刑，應判處“三年以上七年以下有期徒刑”。

（5）“安全管理規定”理解。《刑法修正案（六）》將“不服管理，違反規章制度”修改為“違反有關安全管理規定”，對行為方式限定在違反有關安全管理規定之中，較修改前限制更為嚴格。一般來說認定安全生產規定包括以下幾種情形：①國家頒布的各種有關安全生產的法律、法規等規范性文件。②企業、事業單位及其上級管理機關制定各類有關生產安全的規章、細則，包括但不限于安全監管、技術質量標準、人員職業技術資格、施工作業人員勞動安全保障等方面。③雖然未出臺明確規定，但在實際生產作業過程中依據過往經驗所得出的符合生產實際的客觀規律、準則，亦應納入該類型。

2、風險防范建議：

（1）對生產、作業的責任主體作全面的安全警示教育，任何相關的人員都有可能落入本罪。重大責任事故的主體極為廣泛，包括對生產、作業負有組織、指揮或者管理職責的負責人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產、作業的人員。即便生產、作業的相關合同中對于安全責任有相關的免責性條款，如果出現重大責任事故，直接責任主體也不可能規避所承擔的刑事責任。

（2）明確安全責任的主體以及與之相對應法定義務，包括安全監督、施工質量管理、人員安全保障等。在企業內部劃定詳細領域，在每個領域安排具體負責人，領導并管理安全生產工作，有權必有責，權責相統一。在此基礎上，還應進一步明確主體承擔的安全義務之間可能存在的關聯。若存在違規不作為情形因而導致重大責任事故，相關負責人或對損害結果的發生共同承擔刑事責任。另需注意的一點，工程發包人與承包人之間并非只存在單一的承包合同，亦附帶相應的監督、管理義務，如未盡相關注意義務，導致安全事故發生，工程的發包方也可能因此承擔相對的刑事風險。

（3）注重生產、作業過程的責任制，明確全方位、全流程監管職責。要求責任人對生產、作業時刻保持警惕，及早對潛在的風險和事故進行研判，建立事故處理的應急預案。本罪所指的“在生產、作業過程中”強調的是該行為要與施工行為存在相應聯系，為生產、作業、施工而實施的行為就屬于本罪限定的時間范圍，而不僅僅局限于正常的工作時間或單位獨自規定的生產時間。

（4）制定完善、健全的企業安全管理規定，對一線工作人員予以充分告知。如今現代化生產企業的技術、設備早已不同于往日，復雜的操作程序對施工人員的要求也日趨提升，安全操作、管理的條例、規則也更加細化，施工人員在未經企業系統培訓的前提下難以安全、熟練掌握。因此對一線生產、作業人員責任的認定應當以企業是否完全履行其制度建設、培訓為前提。單位應當履行相應一線生產、作業人員與各個領域相應負責人的培訓工作，在盡到相應培訓、告知義務后向其發放安全生產告知書，由相應人員簽收，公司留檔。今后若是發生生產安全事故，可以出示該安全生產告知書以證明公司與公司的高級管理人員已經盡到相應責任，規避可能發生的刑事風險。

（5）明確工程合同雙方約定的刑事責任分擔不影響最終的責任認定。重大責任事故罪往往不是由單一因素介入引起的，通常是多因一果，前一階段與后一階段均發生違規行為共同導致生產事故的發生，前后各個導致危險發生的負責人應共同承擔刑事責任。若工程合同中約定發生安全事故后由部分主體擔責，部分主體免責，則該條款無效。倘若發生重大責任事故，任何一方不得以此規避己方責任并作為無罪抗辯的理由。

3、辯護要點：

（1）“違反有關安全管理的規定”的辯護。

安全監管部門與工程鑒定機構出具的相應報告在事故調查中有著舉足輕重的地位。應當以相應安全生產管理等法規，行業企業相關制度條例為基礎，對相關報告進行核查，其中事故調查報告和鑒定分析報告中的事故發生原因會對定罪產生關鍵性影響，事故主體責任劃分則會影響到具體的主體，因此在開展重大責任事故罪辯護時應首要考慮相關報告。

（2）“在生產、作業過程中”的辯護。

應仔細核查相關行政法規和規章，確定行為人是否違反安全管理的規定，分析其在事故傷亡結果上是否存在過錯，從中發掘辯護要點

（3）對主體負責人的職責進行辯護。

本罪的主體包括對生產、作業負有組織、指揮或者管理職責的負責人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產、作業的人員。可以從法律法規及單位的內部規范中查找其是否具備相應的職責，如無規定的義務，則不應承擔刑事責任。對于違反安全管理規定的理解應當靈活，根據案件具體情況進行認定，更應該根據企業公司的實際情況來分析該條款的含義，防止因機械理解相應規范、條例導致加重相關人員的責任。

（4）對主觀方面進行辯護。

重大責任事故罪的主觀要件規定為過失。過失是指行為人應當預見該行為可能發生重大事故，因疏忽大意沒有預見或已經預見輕信能夠避免，以致發生重大責任事故，如果有證據表明當事人已經充分履行了職責范圍內相應注意、提示義務，則當事人不構成犯罪。

（5）對責任主體的地位進行辯護。

重大責任事故案件中由于多因一果即多個行為主體共同導致安全事故發生則應當由多個主體共同承擔刑事責任。可以根據多重責任主體在安全責任事故中所其的作用，生產、作業職責的大小，對一些主體尋求從輕、減輕處罰。實踐中有相當一部分被告人被判處緩刑。

（6）此罪與彼罪的辯護。

從事生產作業的一線人員涉嫌重大責任事故罪的風險更高。但一線人員在施工過程中自主權較低，往往是執行上層指令，故公司上層負責人可能被定為強令冒險作業罪或是重大勞動安全事故罪。倘若因場外因素即與生產、施工無關聯的行為導致發生重大安全事故，行為人亦會因其他罪名被追究刑事責任。在進行辯護時往往可以根據量刑輕重來作罪名變更的辯護，幫助當事人減輕相應懲處。

（7）對被害人家屬積極賠償，獲得被害人家屬諒解。

    通過對2018年案例判決書研究發現，被告人在案發后對受害人家屬積極賠償，獲取被害人家屬諒解，積極認罪悔罪，而非態度惡劣、拒不承認，均獲得了兩至三年的緩刑。

第六大罪名：偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪

基本罪狀

偽造公司、企業、事業單位、人民團體的印章的（第280條第2款）

具體表現形式

  1、偽造高等院校印章制作學歷、學位證明，以偽造事業單位印章罪定罪；

  2、明知偽造高等院校印章制作學歷、學位證明而販賣的，以偽造事業單位印章罪共犯論

量刑標準

3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利，并處罰金。

建工警示

  1、本罪要點：

  在整個建設工程項目的實施過程中涉及到諸多需要簽訂合同、提供證明的環節，如對建設工程的承攬、分包、轉包、貸款等，可能需要簽署分包、勞務協議，租賃、借貸或者融資合同，甚至簽署一些涉及招投標性質的合同。這其中都不可避免地需要用到大量的印章、公章。在建工領域的現實中，各個單位之間可能存在著掛靠、內部承包協議等操作其中的工作人員為了各種合同和業務之間靈活操作方便，往往會在項目獲得內部承包后，出現擅自私刻項目部印章的行為，并進行對外使用，可能造成被私刻印章的公司或企業或者其他人的不必要的經濟損失，甚至可能進行經濟犯罪。此類犯罪行為常常因建工民事糾紛的發生而被發現和控訴，同時，由于印章系偽造，對外使用可能被懷疑意思表示不真實，私刻公司、企業印章者很可能被以偽造公司、企業印章罪或合同詐騙罪被起訴或者被同時起訴，并被追究刑事責任。

  （1）行為主體

  偽造公司、企業印章罪必須是沒有印章刻制許可權的人所為。所以在個案分析中需要注意行為人與被私刻印章的單位的關系，特別注意是否獲得單位的授權和批準。

  （2）“印章”

  印章應當包括公司、企業的公章，以及公司、企業內部機構、派出機構、分支機構的印章。從現實情況看，當建設工程項目承包人拿到了內部承包協議后，就實際操控著項目的進程，所以偽造的印章范圍還包括偽造企業的工程資質印章、工程項目專用章和合同專用章等。本罪名的犯罪行為侵犯的直接客體即被偽造印章的公司、企業的正常活動的聲譽和誠實信用度，同時構成對社會公共秩序、市場經濟秩序的侵害。

  （3）“擅自刻制行為”

  在具體的個案分析中，需要注意區分行為人的“刻制”行為屬于“偽造”還是“拓印”。另外，從該規定的字面理解來看，本罪屬于行為犯，按照文義解釋應當是只要進行了偽造印章行為即犯本罪。建工領域項目承包人偽造印章，在民法上對外使用構成表見代理，偽造印章后可能進一步涉及失信違約的賠償損失，也可能涉嫌侵害市場經濟管理秩序或者侵害公私財產，從而成立其他新的犯罪。

  2、風險防范建議：

  在建工領域，工程項目的實施需要用到大量的人力物力。許多公司、企業為了方便，普遍會備存多個印章。因此，并非與備案印章不完全一致就必然被認定為偽造的印章。只有在行為人沒有獲得制作公司、企業印章權限的情況下，冒用公司、企業名義，私自制作公司、企業印章的行為，才構成偽造公司、企業印章罪。

  若被偽造了印章的公司或者企業發現了本單位的印章遭偽造，需要承擔舉證責任。所以，保管好本公司、企業的印章，是避免本單位的印章被不法偽造，更是為了防止因印章被偽造而遭受法益侵害的情況發生。公司、企業應該完善內部印章保管和使用規范，單位內部需要專門設立管理印章的部門或者安排人員專管，必要時制定嚴格的使用、刻印的審批程序，減少一章多刻，提高公司、企業用章的唯一性，能夠大大降低鑒別偽造公章的難度。如果公司、企業存在多章的情形，應當盡量能有對外公開使用多次的記錄。避免在對外的文書上同時使用多個不同的印章，減少他人的可乘之機。公司或企業確認能夠正規使用的印章應當向公安部門申請備案，確保本單位的正規印章刻制有防偽標識。如果單位需要銷毀舊印章而啟用新印章，應當做好舊印章印鑒的存檔和啟用新印章的公示，防止偽造印章者以偽造印章來代替舊印章。丟失印章的公司或企業需要到公安機關進行報案，并按照程序依法重新刻制。

  3、辯護要點：

  （1）“公司、企業印章”的辯護

  從犯罪客體方面，可以討論被告人自行刻制的印章是否屬于偽造公司、企業印章罪所規范的“公司、企業印章”范疇。如果被偽造的印章原型本身沒有到主管機關處進行備案，那么行為人偽造出的印章就不屬于“印章”的范疇。

  （2）“偽造”的辯護

  如果單位工作人員在履行工作職責的過程中，僅僅為了本單位正常的建設施工目的，并且為了圖工作方便，而沒有經過本單位主管人員批準而擅自刻印本單位印章，未給單位造成損失，甚至在事后能夠得到單位追認的情況，不宜將以上情有可原的情況認定為刑法意義上的“偽造”，認定為偽造印章罪不合適。其實，工程項目部印章的客觀作用就是公司或企業在簽訂合同代表公司或企業的真實意思，即合同的真實性，這往往是行為人認為自己的行為不屬于“偽造”的情況的基本理由。被告人為工作方便將公司配發的印章予以刻制，其刻制行為很可能就是屬于“拓印”，需要根據不同的案件情況來分辨是“拓印”還是“偽造”，有可能不構成偽造公司、企業印章罪。

 （3）被告人的主觀惡性辯護

  多數情況下，被告人私刻印章是有使用目的，是為了促進項目工程合同的履行或者項目的完成，而沒有實施其他非法獲利或者犯罪行為的目的，或者用于其他私人行為。例如，有些建工刑案中，被告人私刻印章是為了補辦臨時建筑批準手續；另外有些建工刑案中，被告人的目的是為了解決當事人之間的債務糾紛，將該公司作為償還債務的抵押物，公司并不是真正轉讓，所以才在銀行貸款手續加蓋了該印章。

 （4）被告人與被偽造印章的單位之間的關系辯護

  本罪要求行為人必須是無刻制印章的權利人。但現實中的很多情況下，被告人對于被偽造印章的單位的對外經營活動并非完全沒有權利，可能存在委托代理關系，或者有一定的實際的控制、管理權利，或者單位對被告人的行為表示出默許等。可以從被告人與被偽造印章的單位的關系入手作辯護。例如，被告人刻制的是公司的公章，作為該公司的法定代表人有權利刻制。再如，被告人可能與被偽造印章的公司之間簽訂有委托合同，且該合同尚處有效的存續期間。

  （5）從被偽造印章的單位的實際損害角度辯護

  如果被偽造印章的單位并沒有受到任何經濟損失，其名譽損失也較小，與本企業有合同關系的主體的損失不大，不足以妨害印章管理秩序，沒有產生實質上的影響，在量刑上就有爭取從輕處罰的彈性空間。例如，被告人在工程款的還款計劃書上加蓋印章，是為了被偽造印章的單位辦理房產證，并沒有給被偽造印章的單位造成任何損失。被告人賠償了被害人經濟損失，被害單位及負責人出具諒解書對被告人行為表示諒解等，可以爭取對被告人的從輕處罰。

  （6）輕罪辯護：偽造公司、企業印章罪與合同詐騙罪

  如果被告人偽造印章通常只是手段，目的卻是用于其他方面，可能進一步涉嫌侵害市場經濟管理秩序犯罪、或者侵害公私財產犯罪，觸犯其他更為嚴重的罪名。依照刑法理論應該按照牽連犯從重處罰。行為人私刻項目印章對外使用，可能需要簽署分包、勞務協議，租賃、借貸或者融資合同，甚至簽署一些涉及招投標性質的合同。合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。由于印章系偽造，被告人簽署的合同很可能未獲得當事人的真實意思表示，合同的內容可能基于被告人個人的意思而制定，如果合同內容與實際情況不符，并且被告人有非法占有財物的嫌疑，那么很可能會以合同詐騙罪被起訴。

  從本報告數據采集的信息來看，被告人被判處偽造公司、企業印章罪的案件數量為182件，其中以合同詐騙罪與偽造公司、企業印章罪2罪共同起訴的案件數量為7件。這7件中，合同詐騙罪以無罪辯護成功的有5件。結合上述5個成功辯護的案件經驗，我們得以提煉出在合同詐騙罪與偽造公司、企業印章罪合并起訴的案件的辯護點：

   ①是否構成“詐騙”

  如果能夠證明被偽造印章的單位事后追認了使用偽造的印章的法律效力，或者能夠證明被偽造印章的單位簽訂合同時的意思表示是真實的，或者雙方確實正在履行該合同，原則上應認定相關合同的有效性，不能擅自將“偽造印章”的行為認定為詐騙。如果被告人與合同相對方訂立的合同是基于真實依據，并非虛構或者隱瞞事實，就不構成合同詐騙罪。或者在“合同詐騙”與“民事欺詐”之間根據案情的特殊性做出具體個案的分辨。例如，工程造價的變更并非被告人虛構，是由于市場的變化和合同相對方組織形式的變化，導致了投標時的每平方價格不合理；工程面積變化也是有據可循；另外，被告人最后自行找人將此工程施工完畢，最終的工程款價和工程面積是由市政府與發包公司決算的，所以被告人并非沒有任何履約能力，而是積極履約，所以不存在刑法上的“詐騙”的情況。再如，被告人提供的抵押物是真實的，并且抵押物與其他工程款產生糾紛，屬于產權爭議問題，不能認定被告人采取了欺騙的手段；被告人采取欺騙行為與刑法上的詐騙行為也有顯著區別，被告人無力償還債務而進行欺騙，應當屬于民間借貸糾紛問題，不構成合同詐騙罪。

  在一些建工刑案中，被告人存在未履行合同的事實，但是經過審查得知，此處的“未履行”是客觀不能，而不是被告人的原因；被告人與另一相對人簽訂的施工合同約定了支付保證金，其前提是有項目存在，而且工程項目規模較大，先后引進兩支隊伍施工，也符合常理，不屬虛構事實，隱瞞真相，均應按合同條款約定承擔各自責任，應由合同法調整；雖然被告人出具了加蓋偽造印章的收據，但對合同效力及權利人主張權利不存在民事法律上的障礙。再如，被告人在合同簽訂后，投入了大量的人力、物力、財力，組織施工。被告人客觀上已全部履行了工程合同的主要內容，并且工程已經驗收合格，并投入使用。被告人具備履約能力，履約態度積極，并且實際履行了或正在履行合同，并不構成客觀上的“詐騙”行為。

   ②是否具有“非法占有為目的”

  利用偽造的公司印章簽訂合同，行為人的主觀目的是為了完成工程建設，沒有非法占有的意圖，就不能構成合同詐騙罪，而只能構成偽造公司、企業印章罪。合同詐騙的行為人在主觀上是根本不想履行合同，只企圖虛構事實，迷惑受害人上當受騙，交出財物，非法占有；使用了一些欺詐手段簽訂合同，但主觀上不具有非法占有目的，只是為了通過合同的簽訂和履行獲利，具有一定的履約能力，并且有積極履約的態度和行為，受害人可以通過民事救濟方式解決，從而獲得自己的損失賠償，不宜追究當事人的刑事責任。

    對于“非法占有為目的”的認定辯護。例如某案中，被告人為了成功承包改造工程而主動支付居間費用，并且缺乏被告人與居間人詐騙保證金的證據，被告人事實上也未獲得保證金，而合同相對人也是為了工程的完成而自愿交納保證金，并非被欺騙而交納；被告人并不是為了非法占有財產，而是為了履行合同而獲得利益，從主觀方面也未達到合同詐騙的入罪標準。再如，某案中，被告人支付利息、以車庫抵債、他人代償債務等方式超額返還給借款人，其主觀上沒有非法占有的故意。某案中，被告人主觀上在同一時段內，追求運作多個項目，在自有資金不足或出現資金鏈斷裂的情況下，就可能會發生擠占挪用合同保證金的情況。但即使確實出現擠占挪用保證金，也無法充分證明被告人具有非法占有保證金的主觀故意，因為其挪用的目的在于彌補項目運行過程中的缺陷，反過來想，如果資金充足情況下，行為人可能就不會挪用這筆保證金。雙方還沒有進行工程量的確認和工程款的最后結算的情況下，可能會存在工程款多退少補的問題，因此不能認定被告人具有非法占有工程款的目的。

第七大罪名：串通投標罪

基本罪狀

1、投標人相互串通投標報價，損害招標人或其他投標人利益，情節嚴重（第223條第1款）

2、投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民得分合法權益（第223條第2款）

具體表現形式

串通投標罪有兩種具體表現形式，第一種是投標者之間的相互串通，具體表現為投標人之間事前達成合意，刻意壓低或者哄抬投標報價，或者在類似項目中輪流以事前合意的價位中標。第二種是投標者與招標者事先串通，具體表現為招標者故意向串通投標者泄露標底或者啟標，從而引導串通投標者中標，對招標者實行差別對待等。

量刑標準

1、投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

    （1）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

    （2）違法所得數額在10萬元以上的；

    （3）中標項目金額在200萬元以上的；

    （4）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；

    （5）雖未達到上述數額標準，但2年內因串通投標，受過行政處罰2次以上，又串通投標的。

2、投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

建工警示

    1、本罪要點：

在重大工程建設項目中，最為關鍵的一項經營環節即是招標投標環節，在此過程中，極易發生違法違規行為。招標、投標活動中最容易觸犯的一項刑事罪名即是串通招投標行為，其行為輕則侵害其他投標人以及招標單位的合法權益，導致單位資產流失，項目建設質量難以保證重則可能造成工程安全事故，這其中往往隱藏著巨大刑事犯罪法律風險。

（1）“投標人”“招標人”

“投標人”和“招標人”是本罪的特定主體。 “投標人”是指參與招標活動的個人、法人或者其他組織；“招標人”指的是依法公開提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。此外，需要特別注意的是，

雖然招標代理機構、評標委員會等招標投標的服務機構或人員不是本罪的特定犯罪主體，但如果他們在招投標過程中，有實際參與串通招投標的謀劃或者為串通招投標進行“牽線”等行為，則可能構成招標人和投標人串通投標罪的共犯。

    （2）“相互串通投標報價”

本罪的客觀方面表現為侵害正常的招投標活動秩序，“相互串通投標報價”。投標人和招標人在投標前和投標過程中，串通圍標或者事先達成合意，刻意壓低或者哄抬投標報價等行為。此種行為侵害招投標活動的正常秩序，社會影響惡劣，已嚴重違反我國招標投標法有關規定。

    2、風險防范建議：

在建設工程領域中，政府或國企確定承包人多以招標發包的方式。招標人通過投標、評標、定標等一系列環節，科學評估和篩選符合條件的投標競爭者，擇優選取。

但實踐中，由于部分從業人員懷著僥幸心理，在招投標過程中利用法律法規漏洞，從事違法犯罪行為，其中最為泛濫的行為即為串通招投標行為。當串通投標人違反行政法規強制性規定時，會使合同因此無效，此時需要向合同相對人承擔賠償其經濟損失賠償的民事責任，與此同時相關行政機關也會對其采取罰款、沒收違法所得、取消招投標資格以及吊銷營業執照等行政處罰措施，當達到損害招投標人、他人、集體、國家利益、或者達到一定數額的經濟損失、中標金額、違法所得的情況下，還需承擔刑事責任。

因此，建議招投標中所涉各方主體應當遵循法律法規，在以下環節中做好風險防范措施，保證招投標活動的合規化：

    （1）招標前：

招標人應至有關行政機關將所需審批手續辦理齊全，嚴格依據概算標準，將招標數額控制在合理區間內。

（2）招標時：

采用低價評標法，防止招、投標人串通哄抬標價，與此同時，事先與評標委員會協商降低入標標準和條件，從而達到限制評標委員會的評標權目的。

（3）擬定合同時：

    ①簽訂合同內容應與招標、投標文件內容相一致，防止出現“陰陽合同”。例如，在履行合同過程中，建設工程項目范圍需要進行重大調整和變動時，應在專業律師及相關從業人員的指導和幫助下簽署補充協議或者備忘錄，從而防范相應的法律風險。

②招標人最好能在合同中約定，要求投標人從其公司基本賬戶中匯出履約保證金，從而避免出現債權主張障礙。

③評標委員會應當嚴格審查有關從業人員勞動合同是否合規，社保繳納憑證是否齊全，相關資質證書真偽。

④招標人可以要求在履行合同過程中不得更換項目經理及核心技術成員，若中標人違反該合同義務，應賦予招標人相應的合同單方解除權，并要求中標人承擔相應的違約責任。不過，鑒于建設工程施工合同的特殊性，對招標人行使合同單方解除權的條件及程序應作嚴格限制。

    （4）招標文件和簽訂合同時：

    招標人可事先對建設工程中違法分包和轉包情形設定嚴格的違約責任，或在合同條款中專門增加一條：進行工程總包時，將專業分包項目單獨分立出來招標。另外，在監督工程質量方面，可在合同中事先約定監理單位的職責范圍以及懲罰措施。

    3、辯護要點：

串通投標罪的構成要件規定較為模糊，該罪為空白罪狀。因此辯護人應當明確，該罪需要通過行政法規來填補本罪的構成要件，接下來應當論證控方所指控的串通招投標行為并不存在違約事實，進而說明該行為不具備行政違法性，最終順理成章地推導出其并不構成刑事犯罪。

（1）犯罪構成要件的辯護。

串通投標罪在刑法條文中，僅對犯罪行為進行概括性特征描述，犯罪構成要件規定不明，是以違反行政法規或經濟法規為前提的行政類犯罪，此類犯罪的辯護首先需要填充其構成要件，進而進行行政違法性和刑事違法性兩個層次的法律評價。也就是說，當涉案行為的行政違法性的程度達到刑事犯罪評價標準時，才構成刑事犯罪。因此如果當事人的行為并不是在招投標雙方串通基礎上實施，屬于招投標主體之外或與中標沒有直接關聯性的外圍行為，并未達到“損害國家、集體、公民的合法利益”的刑罰規制條件，便不構成犯罪。

    （2）從犯罪客觀方面辯護。

①從行為主體角度。根據當事人所起的作用，職責的大小，判斷如果不屬于招標人或者投標人，可對一些主體尋求從輕、減輕處罰。

②從資質角度。根據《招投標法實施細則》第68條規定，采用偽造、變造資格、資質證書，使用他人名義投標等弄虛作假的行為中標的，是行政違法行為。當事人若沒有相關資格證書的情況下，可以尋求資質審查機關開具相關證明文件證明其已通過資質審查，且當事人可以開具承諾函承擔沒有資質造成的損失，以此證明其不具行政違法性，應當不負刑事責任。

    ③從串通行為角度。本罪的定罪核心即在于招標人與投標人之間是否存在故意串通的行為，這時就需要認定招標人和投標人之間的往來是否是正當行為。以下例舉的往來應屬正常合法行為，對投標無指向性：     

    A.招標前，投標人通過招標人與其他人的交談了解到招標人的招標意向，進而投標人向招標人表達其參與的意愿；B.投標人帶領其團隊與招標人的主要成員就投標方案進行正常商業宣傳活動；C.投標人幫助招標人對項目的考察方面提出專業建議，提供相關參考技術資料等非物質性幫助。

（3）從特定的利益損害后果辯護。

根據刑法第223條第2款的規定，構成串通招投標罪必須滿足“損害國家、集體、公民的合法利益的”要件。可從當事人創造巨大經濟效益、為社會創造財富、具有高度社會責任感論證其沒有造成實質性國家、集體、公民合法利益損害后果。

第八大罪名：單位行賄罪

基本罪狀

1.單位為謀取不正當利益而行賄（第393條第1款）；

2.單位違反國家規定，給予國家工作人員回扣、手續費，情節嚴重（第393條第1款）。

具體表現形式

1.在司法實踐中，建設工程領域單位行賄罪一般有以下具體表現：

（1）建設單位為了獲得規劃許可證或順利辦理工程項目審批手續等目的而給予規劃部門工作人員現金或其他財物；

（2）建設單位為了獲得建筑企業資質或者完成承包資質的升級等目的而給予建設行政主管部門工作人員現金或其他財物；

（3）一些施工單位為了保證某一項目的成功中標而賄賂其他企業進行陪標、串標，或者干脆對發包方、評標委員會委員、發包方委托的招標代理機構等直接賄賂；

（4）一些供應商在材料設備采購中通過向施工企業或建設單位行賄，導致施工企業或建設單位購買質次價高的材料設備；

（5）一些施工企業在施工過程中通過向建設單位或設計單位行賄，變更工程量或提高價格等來謀取不正當利益；

（6）其他表現形式等。

2.建設工程領域的單位行賄罪一般具有以下特點：

（1）建設工程領域單位行賄的主體具有特定性。一般建設工程領域單位行賄的行賄主體主要是建設單位、施工單位、勘察單位、設計單位等企業事業單位；而受賄主體則一般是建設單位、建設工程項目的監管者或一些負責建設工程的規劃審批的建設行政主管部門及其工作人員等。可以看出，建設工程領域中的單位行賄主體和受賄主體是存在一定交叉的。

（2）建設工程領域單位行賄的目的具有明確性。施工單位行賄一般是為了成功承包工程項目或者及時得到工程價款的給付，而建設單位行賄主要是為了搞好與建設行政主管部門及其工作人員的關系，從而能夠順利、快速地獲得有關工程項目的審批。

（3）建設工程領域單位行賄的形式具有多樣性。隨著經濟的發展，建設工程領域內的單位行賄手段越來越隱蔽，多是假借消費卡、購物券、現金、咨詢費、傭金、勞務費及宣傳費等名義，給予對方單位或者其工作人員以財物。

量刑標準

1.單位行賄涉嫌下列情形之一的，應予立案：一是單位行賄數額在20萬元以上的；二是單位為謀取不正當利益而行賄，數額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的： （1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向３人以上行賄的；（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。

2.單位為謀取不正當利益而行賄或單位違反國家規定，給予國家工作人員回扣、手續費，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。

3.因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照下列關于個人行賄的規定立案，追究其刑事責任。涉嫌下列情形之一的，應予立案：一是行賄數額在１萬元以上的；二是行賄數額不滿１萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向３人以上行賄的；（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。因被勒索給予國家工作人員以財物，已獲得不正當利益的，以行賄罪追究刑事責任。

因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照個人行賄罪的下列處罰規定進行量刑：對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

建工警示

1、本罪要點：

從罪名角度入手應注意，（1）單位行賄罪的犯罪主體必須是單位；（2）單位行賄罪在客觀方面表現為直接負責的主管人員或直接責任人員根據本單位的意志以單位名義實施的行賄行為。具體包括以下兩種情形：一是為謀取不正當利益而行賄；二是違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費；（3）主觀方面只能是直接故意，并且具有為本單位謀取不正當利益的目的；（4）犯罪對象只能是國家工作人員；（5）構成單位行賄罪必須具備“情節嚴重”；“情節嚴重”是構成單位行賄罪的必要條件之一，也是與行賄罪、對單位行賄罪相區別的一個重要標志。

2、風險防范建議：

建設工程領域單位行賄犯罪頻發現象的存在具有根本性的誘因。

一是建設項目利潤巨大。隨著經濟的不斷發展，房地產市場、城市建設也蓬勃發展起來，政府加大了對基礎設施領域的投入，工程建設項目投入的資金，動輒上百萬、甚至上千萬，其中巨大豐厚的利潤，使不少單位以身試法，為得到工程項目的承包權，不惜一切非法手段進行大肆行賄，為利益鋌而走險。

二是建設工程領域市場機制不健全。盡管我國頒布實行了招投標法、建筑法，但是在建設工程領域，市場經濟條件下的管理體制和監督機制并未完善，沒有真正形成一個公開、公平、公正的競爭機制。目前，在建設工程領域內的施工，不僅僅存在有相應資質的施工單位在其資質許可的范圍內合法施工的行為，同時也存在大量的無資質或無相應資質的施工單位借用其他施工單位的資質進行違法施工的行為（俗稱“掛靠”）。掛靠單位為了合法中標，要么采取掛靠資質較高的施工單位，要么采取向多個施工單位借用多個資質進行多頭投標，還有就是甚至不惜代價找其他施工單位進行“陪標”，最嚴重的是利用賄賂手段非法中標。

三是權力運行程序不夠規范嚴密。一些建設工程發包單位內部監督制約機制往往被虛置，一些單位的決策權集中于一把手或少數人手中。實踐中，一些施工單位為了平衡與建設單位之間的關系，往往熱衷于積極求助行政權力的介入，不惜采取各種手段感情投資，這為賄賂犯罪提供了土壤。

    建設工程領域內的各企業事業單位等也要遵守黨紀和國法，強化企業事業單位自我管理和自我監督，不要妄圖通過不正當的手段來獲取對應的利益。在實踐中，可以以工程質量保證、政績承諾來換取相應的利益。與此同時，需要加強對于單位相關負責人的監管，建立企業的合規機制，更好地防治單位賄賂犯罪。

    3、辯護要點：

同個人行賄相似的部分不再重復。

在司法實踐中，將個人行賄辯護為單位行賄比較常見。一般而言，二者的區分主要從以下三個方面來考察：

（1）要看行賄資金、財物的來源。考察行賄人究竟是以什么主體的名義給付賄賂。的如果以單位的名義利用單位的資金、財物給予有關國家工作人員的，可以認定為單位行賄。

（2）要看行賄的決定是誰作出的。如果行賄的決定是經單位集體研究決定或有關負責人在其職權范圍內作出的，則可以認定為單位行賄。

（3）要看行賄所得的不正當利益的歸屬。單位行賄罪的實質就是為了單位整體的利益而行賄，因此，不正當利益的歸屬是區分單位行賄和自然人行賄的關鍵所在。如果行為人事先出于為個人謀取不正當利益的目的，而以單位名義行賄并個人獲取違法所得的，或者在進行單位行賄過程中臨時起意而將獲取的違法所得歸個人所有的，應以個人行賄罪論處。

在雙罰制下，建工領域涉及行賄犯罪的，辯護人通常要在自然人行賄犯罪與單位行賄罪辯護之間作出取舍。尤其是建設單位與其單位負責人因涉嫌行賄被同時起訴的，多名辯護律師的辯護意見不能相互矛盾。被認定單位犯罪的，根據單位犯罪數額建設單位往往被判處罰金的同時其負責人需承擔一定的刑罰，而被認定自然人行賄罪的被告人除被判處罰金之外還要根據自然人犯罪數額程度更重的刑期。因此，建設單位被指控單位犯罪的，辯護人要做好一致的辯護策略準備，一般遵循將單位負責人的自然人行賄罪辯護為單位行賄罪、將單位行賄罪嘗試辯護為無罪或數額較輕的單位行賄犯罪的辯護方向。

第九大罪名：非國家工作人員受賄罪

基本罪狀

1、公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的（第163條第1款）

2、公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的（第163條第2款）

具體表現形式

1、非國家工作人員受賄罪中的“其他單位”，包括非國有事業單位或其他組織、居民委員會、村民委員會、村民小組、社會團體等常設性的組織，還包括為組織特定其他正當活動而成立的工程承包隊、組委會、籌委會等非常設性的組織。

2、依法組建的評標委員會在招標、評標的相關活動中，談判小組在競爭性談判采購中從事政府采購事項活動時，詢價采購中的詢價小組成員在采購事項中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，依照刑法第163條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

量刑標準

1、非國家工作人員犯受賄罪，受賄數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，非國家工作人員受賄罪中“數額較大”的數額起點為6萬元；

2、數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產，非國家工作人員受賄罪中   “數額巨大”的數額起點為100萬元。

另外，非國家工作人員賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供含有金額的商場、超市或其他消費所用會員卡、代幣卡（券）、提供房屋裝修、旅游等費用。具體數額以實際支付的資費為準。

建工警示

1、本罪要點

非國家工作人員受賄罪，原為公司、企業人員受賄罪，最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規定（三）取消該罪，將其修改為非國家工作人員受賄罪，該罪是相對于國家工作人員受賄罪而設立。非國家工作人員受賄罪是指在公司、企業或者其他單位中具有組織領導、管理職責的董事、監事、經理、企業職工或其他非國家工作人員利用職務便利，索取他人財物或者非法收受賄賂，數額較大的行為。在建設工程領域中，國有建筑公司、企業或者國有建筑公司、企業委派到非國有建筑公司、企業代表國有公司、企業行使監督、管理職責的人員屬于國家工作人員。除此以外不具有國有資產性質的建筑公司、企業的其他工作人員或者建筑公司、企業雖有國有資產成分，但其工作人員不具有對國有資產的監督管理職責，應認定為非國家工作人員。在建設工程領域，除建設行政主管部門具有國家公權力性質機關的工作人員外，建筑公司、預算單位、勘察設計單位、施工單位、工程監理單位、工程咨詢公司等企業事業單位的工作人員以及評標委員會的委員和代理招標的公司、企業人員多為非國家工作人員，在接受需要謀取相應利益的人員給予的財物或相關財產性利益后，很容易構成“非國家工作人員受賄罪”。與貪污受賄罪有所不同，本罪所侵犯的客體是國家對公司、企業的管理秩序。

2、風險防范建議：

在建設工程領域中，非國家工作人員受賄罪屬于高發犯罪案件，所以做好風險防范措施，明確認識到《刑法》規定的非國家工作人員受賄罪的底線尤為重要。

（1）建設工程領域中非國家工作人員受賄罪一般有以下常見的具體表現形式：某集中遷建點安置建設指揮部副指揮長利用職務之便，非法收受他人賄賂；某建筑企業工作人員違反國家規定，利用職務上的便利，收受回扣、手續費歸個人所有；某建設工程項目副總經理利用職務之便，在工程建設施工、檢查、監管過程中為他人謀取利益,非法收受他人賄賂；某招標代理機構負責人，利用組織招投標職權便利，非法收受他人財物，使他人不公正中標，損害其他投標人公平競爭權益，數額較大等。各工程相關人員應謹記這些具體表現形式，做好刑事風險識別，避免觸碰刑事法律的“紅線”。

（2）在建設工程領域，非國家工作人員受賄罪主體多為建設單位、施工單位等單位中在工程招投標環節、工程項目發包環節、材料采購環節、組織建設施工等環節享有一定監督管理職權的工作人員，所以建設單位及施工單位等單位的工作人員是否知法、懂法影響著自身和企業的健康發展，依法經營是公司、企業的生命線。對企業職工進行法律培訓，定期進行法律講座，以培養其法制觀念,并使之在較短時間內能比較系統地學習和掌握建設工程領域刑事相關法律,使其在企業經營管理活動中依法辦事,發揮法律的指導和教育作用。

（3）無論是建設單位、施工單位等單位的總公司還是分公司，都應當聘請法律顧問，為其在工程發包、分包、對外簽訂施工合同、工程項目開發等過程中發生的法律問題提供咨詢，從而避免碰觸法律紅線，更好地維護單位的各項利益。  

3、辯護要點：

（1）“非國家工作人員”主體資格辯護

非國家工作人員受賄罪，犯罪主體是公司、企業或者其他單位中從事工作的人員。在招投標的過程中，行為人與具有招投標資格的公司聯系取得實際招標代理權，收受投標人財物或非財產性利益等賄賂，幫助投標人中標，因為從事代理業務、取得代理權的行為人不屬于公司、企業或其他單位的工作人員，不具備上述主體身份。因此，不構成非國家工作人員罪。

（2）如何判定工作人員職務是否系從事公務？

①從建設單位或施工單位的性質來說，公務主要表現為對公共事務具有相應監督管理職權，通過行使該項職權，可以達到監督、管理、保護國有資產，使國有資產效益提升的目的，通常公務與具有相應職權相聯系。如國企施工單位中工程拆遷項目經理利用管理拆遷工程項目職權，收受賄賂，為被拆遷人提高拆遷補償單價、虛報拆遷補償金額，騙取國家拆遷補償款，造成國家財產損失，該行為屬于國家工作人員從事公務的行為，可能構成受賄罪。如果建設單位或施工單位沒有任何國家資產，其經營活動只與工程項目投資人和職員有關，只涉及個人利益，則不能視為履行公共管理和服務職能，為非國家工作人員。

②從建設單位或施工單位中工作人員從事工作的性質看，“公務”與“勞務”相對，行為人只有在建設單位或施工單位中從事招標、評標、建筑材料采購、工程項目發包、工程質量監督等各個環節的組織、領導、主管工作時，具有并且行使其監督、管理、簽字等職權，才能認定其從事公共事務。如果行為人從事的工作僅為勞務活動、技術性工作，如建設工程施工現場中的測量員、放線員、技術員和現場施工人員（俗稱力工、瓦工、鋼筋工等），根據工程項目管理者的指揮和任務分配，提供自己的勞力，其行為不具有職能性和管理性，屬于勞務性質，不能認定為從事公務，從而不能認定為國家工作人員。

在建設工程領域刑事犯罪案件中，因為行為人經常既具有國家工作人員身份，同時在非國有公司、企業或其他單位又從事非公務性質的相應管理工作，收受賄賂，為他人謀取利益的情形。所以常出現一審法院認定為受賄罪，二審法院改判為非國家工作人員受賄罪，二罪名量刑差距較大，因此要進行罪輕辯護，主要應結合行為人在受賄的時間、受賄時的身份以及被認定為犯罪的行為是否屬于公務，來確定當時是否具有國家工作人身份，在行為時不屬于從事公務、不具備國家工作人員身份的，不應認定為受賄罪，而應認定為非國家工作人員受賄罪。

（3）“職務便利”的辯護

受賄人利用職務便利為行賄人謀取利益,前提是其對承辦事項具有相應的主管、負責職權，如在建設工程領域，發包方具有在招標時，使投標方中標的權利；工程造價員有編制標底、預算和審核預算、結算的權利；工程監理單位有監督工程質量的權利。對于行為人本人主管、分管、負責的工程項目，從中收受回扣、手續費的，則構成非國家工作人員受賄罪。如果行為人的職務僅是在建設工程公司、企業中從事勞務、技術等具體事務性工作，聽從項目負責人指揮，則不應認定為具有相應的職務。

（4）“為他人謀取利益”的辯護

“為他人謀取利益”包括承諾為他人謀利、實施為他人謀利的行為和他人利益的實現三個階段。行為人只要具備其中一個階段的行為，如發包方收受投標人財物，承諾使該投標人中標，或者收受工程項目負責人的賄賂，承諾幫助其通過工程質量檢查，就具備了為他人謀取利益的要件。判斷是否“為他人謀取利益”，從受賄人在收取行賄人財物時是否具有“為其謀取利益的合意”尤為重要。可以從沒有這種謀取利益的合意加以辯護，但是，對于受賄人接受行賄人財物時是否有合意，需要形成完整的證據鏈加以證明，如果僅有行賄人的證言或者同案犯的供述或者其他人的證言，無法證明受賄人收受財物的行為事實。因此，證據辯護也是該類案件重要的辯護形式。

（5）財物的性質及占有形式的辯護

收受財物一方雖然具有收受他人財物的事實，但若將該財物登記公司名下，用于建筑公司業務上的活動，在雙方展開合作后將該財物的價值金額返還（直接全部返還、陸續返還或其他方式返還）給他人，則該行為不應認定為受賄行為，而提供財物一方的行為也不應認定為行賄行為，其實質性質是一種“墊資”行為。

“收受各種名義的回扣、手續費”的數額應如何認定？應從回扣、手續費“歸個人所有的數額”及其錢款去向進行辯護，將數額降低，如果受賄人收受回扣、手續費后作為建設工程公司、企業公務和業務費用或工人工資支出，則該部分或全部數額應從受賄數額中扣除，以降低受賄人的量刑，進行罪輕或無罪辯護。

（6）量刑情節辯護

受賄人的犯罪性質、犯罪情節和受賄數額確定后，應從案件中找出對其量刑有利的從寬量刑情節，從降低量刑方面進行辯護：

①第一，被告人是否具有法定從輕、減輕處罰的情形，如自首、立功、重大立功等。第二，受賄人實施受賄行為的實際危害性大小，是否因其受賄行為，給國家、社會或工程建設單位造成了損失。如監理單位把握著工程質量最后一道防線，如因受賄行為，為不該通過工程質量檢查的建筑公司謀取利益，造成人身或財產損失的，其危害性不言而喻。

②非國家工作人員受賄罪的本質特征是“權錢交易”，可以從是否具備權錢交易的性質，即否利用職務便利為行賄人謀取實際利益進行無罪或罪輕辯護。

③被告人的認罪、悔罪態度對法官心證具有重大影響，被告人認罪、悔罪態度良好，對其自身量刑的降低有益無害，因此可以從認罪悔罪態度方面進行減輕量刑的辯護。被告人是否屬于專業技術人才、是否系初犯、偶犯，主觀惡性大小，以及被告人的身體狀況、家庭狀況、社會影響和社會評價等方面也極為重要，因為這些反應著被告人的人身危險性和再犯可能性，影響是否可以對其適用緩行、暫予監外執行等非監禁刑，能否放歸社會進行教育改造，因此可以根據上述幾個方面提出減輕量刑的罪輕辯護。

第十大罪名：職務侵占罪

   基本罪狀

公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的（第271條第1款）。

具體表現形式

1、在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第271條第1款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。

2、行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。

3、公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。

量刑標準

1、公司、企業或者其他單位的人員犯職務侵占罪數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，職務侵占罪中“數額較大”的數額起點為6萬元；

2、公司、企業或者其他單位的人員犯職務侵占罪數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產，職務侵占罪中“數額巨大”的數額起點為100萬元。

建工警示

    1、本罪要點

職務侵占罪是企業家、公司高管最容易觸犯的罪名之一，建設工程領域因其產業鏈長、參與主體復雜、建筑市場管理不規范等原因，職務侵占罪多發。尤其是對于涉嫌犯罪的民營建工企業的企業家，職務侵占罪的占比較大。

（1）“公司、企業或者其他單位的人員”

具體包括：一是建設單位或施工單位的董事、監事，他們不具有國家工作人員身份，但是卻是公司的實際領導者，具有一定職權；二是建設單位或施工單位中除董事、監事之外的經理、部門負責人以及一般職員；三是集體性質的建設單位或施工單位中的職工，國有建設單位、施工單位或者中外合資、合作建設單位、施工單位中不具有國家工作人員身份的所有職工。本罪與貪污罪的區別是犯罪人是否具有國家工作人員身份。

建設工程領域認定職務侵占行為的性質經常出現各種爭議，而導致建設工程領域中的職權侵占罪認定極其困難。比如，建設工程領域中經常出現“掛靠方侵占工程款的行為是否構成職務侵占罪”就存在很大爭議。另外，實踐中，項目經理不時會將公司撥給該項目的工程款挪作他用又或直接自己使用再或將施工項目部的建筑材料、器材等私自買賣，套取現金予以侵占等等，此類行為，易構成職務侵占罪。但建設工程領域項目經理經濟犯罪因工程項目所在地一般不同于企業所在地、項目經理一般不是公司的員工等原因，有著犯罪立案難及犯罪主體認定難的問題，且目前職務侵占罪犯罪客體的認定標準與實際認定存在差距，更加不利于工程項目經理經濟犯罪行為的司法處理。

（2）“本單位財物”

本罪的對象是行為人職權范圍內或是工作范圍內經營的本單位的財物，這既可是公共財物，也可是私有財物，貪污罪則僅指公共財物。本單位財物除了是本單位“所有”的財物，還有不屬于本單位“所有”但為本單位“占有”的財物，如本單位所有的債權；臨時管理、使用的他人財物等。從表現形式上看，“本單位財物”包括動產和不動產，有形財產和無形財產，如汽車、房屋、器材設備、工業產權、土地使用權、對外債權等等。

（3）“非法占為己有”

本罪與貪污罪在犯罪行為上有區別，本罪是利用職務之便，侵占本單位財物的行為。而貪污罪則是利用職務之利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

實踐中，工程項目經理（包括掛靠的）非法占有單位財物；項目工作人員截留工程款、農民工工資等款項的行為；挪用建工項目資金的行為；以工程項目部名義對外簽訂合同取得財物后，不按合同約定支付合同費用，但將合同購買的材料、設備等據為己有的行為，因此將債務轉嫁給工程項目部所在單位的；采用欺騙手段以自己工程項目部的名義對外借款后攜款潛逃，將債務轉嫁給所在單位或者以自己的名義對外借款，但該筆借款實際屬于挪用公司資金，后將還款非法占有的行為等等此類行為都可能被以職務侵占罪被起訴。

2、風險防范建議：

對于上述利用職權進行犯罪等行為，建工單位建立嚴格的監督制約機制，公司、企業要緊緊圍繞一下幾個環節完善的規章制度：

（1）財務管理，保持財務部門工作的獨立性，項目經理不能獨權，給予財務部門一定的監督權，有效限制高管專權，對預防打擊該類犯罪至關重要。公司或企業可開通開戶銀行短信提醒業務、綜合對賬業務，使之及時了解每一筆款項的數目和去向，發現問題，立馬追回。

（2）貨物流轉，可在工地或者辦公的入口公示貨物材料的材料簽收人員，簽收人必須具體到某天誰負責，有特殊情況需寫在公示備注一欄，簽收人員必須由建設公司直派，可起到相互制約的作用，避免工作人員的私自操作。

（3）合同簽訂環節，合同簽訂盡量有多人在場，避免自說自話情形出現。實行專項專章，私章或非合同用章無效。印章可以刻上“不得用于簽訂經濟合同”標志，發現失竊或私刻現象，保留證據，立即報案。

（4）加強對項目經理、發包人代表、工程監理等的監督管理；不采用掛靠、違法轉包、分包等方式。

    3、辯護要點：

   （1）犯罪主體不適格的辯護

例如，關于掛靠人侵占工程款是否構成職務侵占罪，可從以下方面辯護：

①掛靠雙方是平等的法律主體關系，非管理與被管理的關系，掛靠人不屬于被掛靠單位人員，不符合職務侵占罪的主體要件；

②從主觀意圖方面來看，掛靠人對整個工程自負盈虧，其不能對他人財產產生類似于貪污或侵占的危害行為，等同于自我獨立經營管理，主觀上不存在侵占的故意；

③工程款性質是動產，所有權應當以交付為準，誰占有誰支配，工程款雖是以被掛靠人的名義領取，但實際是屬于掛靠人，掛靠人支配具有合法依據，因此，不存在侵占他人財產的可能。

   （2）“利用職務便利”的辯護

    利用職務便利是指自己管理、經手單位財物的便利條件，與利用工作機會有所區別。這里的“管理、經手”應與“主管”進行同類解釋，限定為對本單位財物進行支配或控制的決定權，在認定職務侵占中利用職務便利的管理、經手時，僅限于對單位的財物有處分權限。單位財物僅僅從行為人手中“經手”時竊取單位財物的，這并不是利用職務之便，而是單純的利用其工作機會竊取他人占有的財物，不應當成立職務侵占罪。要注意的是若是在職權范圍內的支出符合公司正常的生產經營及公司規定，則不屬于非法侵占單位財物行為。

    （3）“本單位財物”的辯護

    職務侵占罪侵犯的是公司、企業等單位的財產所有權，僅僅是使用權，不構成職務侵占罪，但有可能構成挪用資金罪；若侵犯的是個人財物，則有可能構成侵占罪，但侵占罪屬于“告訴才處理”，未給本單位的財物造成損失的，不屬于職務侵占行為。

 若行為人所占有的非單位財產，或者在發生個人與公司財產混同的情況下，從本單位財產界定的概念著手。例如，對某一建工刑案，對其中148947元職務侵占罪的控訴，個人資產與項目費用發生財產混同，證言無法相互印證。公訴機關提供的證據，無法證實被告人在主觀上是否具有非法占有該148947元的故意，該指控屬事實不清，證據不足，依法不能成立。

 （4）非法占有財物犯意的辯護

 間接故意和過失都不構成本罪，若工程企業的項目經理或包工頭將截留款項用于集體支出（如作為獎金發給大家），行為人主觀上不具有非法將財物占有的目的，不具有職務侵占罪或其他侵犯財產之犯罪的主觀要件。例如，某一建工刑案中,雖然被告人用單位資金為自己繳納11824元的社保，但被告人符合繳納社保條件，不能證明其有非法占有的故意，故不能認定被告人構成職務侵占罪。

（5）罪輕辯護

    ①從犯罪所涉數額上出發，所涉工程款用于項目經營，則應當從涉案款項總數中扣除。

    ②從非法侵占的目的、用途、社會危害性大小出發，做量刑上的辯護。如某一建工刑案中，雖然當事人構成犯罪，但其將大部分和部分贓款用于村務支出，法院判決構成職務侵占罪，但犯罪情節輕微，可免予刑事處罰。

    （6）職務侵占罪與詐騙罪、合同詐騙罪之區分

職務侵占罪與詐騙罪的區別：犯罪對象不同，詐騙罪的對象是他人的財物，但當建工人員采用欺騙手段，以本單位項目部的名義向第三人“借款”，之后攜款潛逃，且債務轉嫁給本單位，此時的“他人財物”就變為項目部的對外負債，工程項目部遭受財產損失，此時按照職務侵占罪定罪處罰；若本單位并未承受該債務，依然是出借人遭受財產損失的，則應按詐騙罪定罪處罰。

職務侵占罪與合同詐騙罪的區別：當企業的工作人員對外以項目部名義對外簽訂合同,但將材料、器材等據為己有，此時若債務最終由本單位承受的，應認定為職務侵占罪。若只是利用職務之便的外在表現，實際債務并未轉嫁給本單位，使提供建筑材料、設備的合同對方遭受財產損失的，只要該工作人員與合同對方簽訂合同時就沒有履行合同之意，就是以非法占有為目的騙取對方財物的，應以合同詐騙罪定罪處罰。

由于職務侵占罪的量刑明顯輕于詐騙罪及合同詐騙罪，在辯護中應當根據情況積極區分此罪與彼罪，爭取對被告人按照輕罪處罰的可能。

    注意：職務侵占罪中犯罪數額不大，情節較輕，積極退賠被害人相關經濟損失，并取得被害人諒解的，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險的，實踐中被宣告緩刑的機會較大。