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[摘要] 總體國家安全觀是系統性、綜合性、體系化的國家安全治理理念，它強調“既重視發展問題又重視安全問題”，將人民的生活質量同公共安全關聯起來。權利限制的正當化要件基于國家與個人的二元對立，主張個人自由的絕對性，將權利限制視為例外情形。反恐怖主義中的權利限制問題，動搖了目的正當性要件的基礎，突破了手段合理性要件的適用范圍，因此有必要重新構建具備實踐解釋力的理論框架和分析方法。總體國家安全觀強調人民和國家的統一，調和權利和自由的關系，為權利限制的制度分析提供了條件。在總體國家安全觀下，權利限制不再僅僅是價值沖突問題，而被轉化為國家治理問題；權利限制的制度分析方法不是為個案結果提供辯護，而是為優化治理結構提供理據。

一、引言

在反恐怖主義活動中，權利保障與限制往往面臨兩難困境。一方面，基于恐怖主義活動給國家安全和社會安全造成的“即時性”巨大威脅，有效的反恐怖主義治理需要緊急克減公民權利；另一方面，公民權利克減不僅面臨“憲法危機”，實踐中還可能為反恐怖主義活動肆意侵犯公民權利大開方便之門。在安全與權利之間，如何才能實現有效治理與規范治理之間的平衡，找到權利保障與權利限制之間的界線，成為學界爭訟不斷的熱點議題。2014年4月15日，習近平總書記在中央國家安全委員會第一次會議上提出“總體國家安全觀”，要求以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領域國家安全，構筑國家安全體系。2015年7月1日，第十二屆全國人大常務委員會第十五次會議通過新的國家安全法，以法律形式構建起了集政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。總體國家安全觀彰顯了中國共產黨對國家安全問題的全面性、綜合性、系統性、辯證性觀察、認識和處理。。本文從反恐怖主義角度切入，以總體國家安全觀所提供的制度分析契機為認識背景，從權利限制的正當化要件及其局限出發，分析比例原則難以解決涉恐權利限制問題的成因，并試圖從理論基礎、激勵機制、約束機制角度重構總體國家安全觀背景下的權利限制理論。

二、權利限制的正當化要件及其局限

當基本權利與公共利益之間出現沖突的時候，權利限制就有可能發生。為了實現基本權利與公共利益的最佳平衡，確保限制行為不違背憲法保障基本權利的意旨，限制行為在實質內容上必須符合正當化要件。權利限制的正當化要件包含目的正當性與手段合理性兩個部分，前者要求限制行為的目的必須是正當的，后者要求限制行為本身必須符合比例原則。比例原則由三項子原則構成：適當性原則、必要性原則與狹義比例原則，這一基本結構是在1958年德國聯邦法院就藥房案作出的判決中確立的。三項子原則都與權利限制行為的手段選擇有關，并不涉及限制行為的目的。在國家還只是“守夜人”的時代，行政機關只是消極、機械地執行立法機關規定的任務，行政行為很難有自己的目的，所以比例原則可以不包含目的正當性的審查。然而，隨著福利國家的興起，行政行為的目的與立法規定的目的逐漸分離，立法對行政的制約減弱，在比例原則中應當納入對目的的審查。在這個意義上，權利限制的正當化要件可以等同于比例原則。

在反恐怖主義中，比例原則無法有效且合理地約束政府的反恐行為，無法幫助實現權利與安全的最佳平衡。究其原因，涉恐的權利限制問題可能面臨道德困境，目的正當性不僅無法判斷限制行為的合理性，甚至還有可能否定所有的取舍抉擇。同時，打擊網絡恐怖主義需要使用技術偵查措施，這些措施可能挑戰手段合理性的評價原則。

（一）目的正當性要件無法解決酷刑論辯中的道德難題

在反恐怖主義實踐中，一個長期困擾人們的難題是：政府能否采用刑訊逼供的方法獲取國家安全情報？刑訊逼供作為一種惡行，一直受到國際社會的譴責。禁止酷刑及其他非人道待遇或處罰已經成為國際共識，各國的法律明確規定禁止刑訊逼供。即便處在國家緊急狀態時期，《公民權利與政治權利國際公約》第四條第二款、《歐洲保障人權和基本自由公約》第十五條以及《美洲人權公約》第二十七條第一款也將免于酷刑及其他非人道待遇的權利規定為不得克減的權利，要求國家依舊負擔保障公民該項權利的義務。但在“9·11”恐怖襲擊之后，禁止酷刑的共識遭到挑戰。2002年1月25日，美國前白宮法律顧問岡薩雷斯在備忘錄中提出，反恐怖主義需要“快速獲得情報的能力”，而這種“新范例可以放棄陳腐的《日內瓦公約》對敵人囚犯審訊的嚴格限制”。2004年4月28日，美國哥倫比亞廣播公司發布了美軍在伊拉克阿布格萊布監獄虐待戰俘的照片，引來全世界的震驚與譴責。2010年5月12日，聯合國人權理事會發布《關于在反恐背景下與秘密拘留有關的全球做法問題的聯合研究報告》，對美國政府在“9·11”襲擊之后以“反恐戰爭”為名實施秘密羈押以及刑訊逼供的行為予以譴責。然而，美國國內一些著名的法學家，如理查德·波斯納和艾倫·德肖維茨，竟然為美國政府背書，為刑訊恐怖活動嫌疑人的做法辯護。他們在辯護中使用的“定時炸彈場景”讓人們開始懷疑絕對禁止刑訊逼供的妥當性，以及是否有必要為實施酷刑設定例外條款。

在“定時炸彈場景”中，恐怖活動組織在一所小學的教學樓里埋藏了一顆炸彈。警方經過排查，發現有兩三棟教學樓都有嫌疑，無法確定哪一棟樓里藏有炸彈。該組織的一名成員落網了，他雖然知道炸彈埋藏地點，但不肯透露任何信息。炸彈將在一小時后爆炸，當地政府已經來不及疏散所有在校師生。而且，炸彈如果不被立即拆除，它釋放出來的放射性元素也將讓四百余名孩童喪命。此時，人們是否應該同意政府刑訊這名嫌疑人，獲得情報信息，拯救眾多無辜人士？

從政府角度來看，刑訊逼供的行為應當獲得允許。政府對嫌疑人實施刑訊逼供是為了避免炸彈爆炸后的大量人員傷亡，獲得的收益也可以折抵刑訊逼供給嫌疑人制造的痛苦和傷害，而且政府也不是有意冒犯甚至傷害嫌疑人。然而，從反對酷刑的立場看，“定時炸彈場景”并沒有為政府使用酷刑提供正當理由。“定時炸彈場景”限定了使用酷刑的條件，即政府已經來不及疏散在校的師生，并且炸彈散發出的放射性元素正在危害他們的生命健康。換言之，缺失兩項條件中的任何一項，酷刑支持者們也不會同意政府使用酷刑。酷刑支持者在論證上的自我限定，說明他們依然承認使用酷刑構成對人權的嚴重侵犯。即便酷刑的目的不是傷害，但它畢竟摧毀了一個人根據自己的信念或忠誠來決定做什么事情的能力。

在反恐怖主義中，酷刑問題之所以棘手，是因為酷刑既有可能拯救更多的人命，同時又嚴重侵犯受刑者的人性尊嚴，政府必須在避免更多人員傷亡和犧牲嫌疑人的權利之間艱難抉擇。使用比例原則，即便納入目的正當性，我們依然無法獲得確切的指引，破解這個兩難困境。目的正當性的判斷方法是，首先，否定明顯不正當的目的；其次，判斷限制權利的目的是否違背有約束力的國際文件、憲法、法律、相關判例等的明確規定；最后，綜合考察限制行為當時的各種因素做出判斷。然而，酷刑問題的關鍵在于，它要求我們思考國際人權法以及各國法律中禁止酷刑的規定在恐怖主義是否需要設置例外規定。目的正當性將現有的規范當作確定無疑的前提，不僅沒有回答這個問題，不能解決權利保障與權利限制的平衡難題，而且它還有可能阻礙與這個問題有關的進一步討論。

（二）手段合理性要件無法回應打擊網絡恐怖主義的現實需要

網絡恐怖主義的興起也讓權利保障與權利限制之間的平衡變得困難。網絡恐怖主義是傳統的恐怖主義活動借助互聯網發展出來的新形態，包括利用計算機和網絡技術對其他計算機系統、數據發起破壞性攻擊，利用互聯網傳播恐怖活動信息，利用互聯網進行恐怖活動聯絡或資助恐怖活動，以及利用互聯網收集信息和獲取技術支持等。打擊網絡恐怖主義，需要國家采用技術偵查手段，對網絡進行有效監控，抑制恐怖主義思想的傳播，切斷恐怖活動組織和個人的資金鏈，及時掌握恐怖組織和個人的動向，并且保護政府信息和個人信息的安全。

目前，最有影響力的網絡監控技術是美國聯邦調查局使用的“食肉者”技術，它能完整復制流經某一特定服務器的所有數據，并且儲存到特殊的軟件中，供聯邦調查局的探員閱讀。這類技術偵查措施擁有強大的情報獲取能力，能夠幫助政府及時有效地破解恐怖行動計劃，確定恐怖活動人員的藏身之所，將恐怖活動扼殺在萌芽狀態。然而，“食肉者”技術在美國國內也遭到了強烈的批評。由于監聽內容信息對公民隱私的干涉程度比監聽非內容信息的干涉程度更深，監聽內容信息需要滿足的法律條件以及受到的程序限制更為嚴格。但是，“食肉者”技術讓聯邦調查局的探員們可以用一份非內容信息監聽的令狀，在Packeteer和CoolMiner等軟件的幫助下，將HTTP流量還原成連貫的網頁，獲得完整的內容信息，突破法律和程序的限制。

要協調有效偵查與保障隱私權的關系，讓安全與權利恢復平衡狀態，使用比例原則是不夠的。技術偵查受到的批評主要針對手段合理性，根據比例原則，判斷權利限制行為是否合理，首先要看該行為能否實現預期目的。反恐怖主義情報搜集工作通常是“摸著石頭過河”，政府無法預知哪些信息數據可能藏有反恐情報。同時，人們在互聯網上交往和溝通的時候，使用多種通訊軟件，信息以碎片化的方式儲存在不同的系統中。政府通過使用大數據的方法，可能從信息碎片中分析歸納出恐怖活動組織和人員的行動規律，在打擊網絡恐怖主義時提前布局，最終獲得良好效果。問題在于，這個可能性有多大？這是判斷權利限制行為能否實現預期目的的關鍵之處，也是技術偵查與隱私權平衡難題的癥結所在。要判斷可能性的大小，我們需要面向未來，預測技術偵查行為的效果。然而，比例原則通常用于判斷已經發生的行為是否妥當，沒有提供判斷行為預期效果的標準。在不確定因素的干擾下，比例原則是“失靈”的。

（三）反恐怖主義需要完善權利限制的正當化要件

比例原則在處理涉恐權利限制問題上的失敗，說明權利限制的正當化要件無法適應變化了的社會情勢，有進行修正與完善的必要。比例原則是從德國法的基本權利理論派生出來的，后者乃至西方近現代以來的權利理論都建立在國家與個人的二元對立關系之上。宗教改革之后，“宗教作為最高的、絕對的東西變成了個人事務”，社會形態、國家等其他的一切“都變成了某種相對的東西，只能充當那獨具權威性的絕對價值的輔助手段，并由此而獲得其價值。”借助宗教賦予個人的絕對價值，權利理論提出個人的自由原則上不受限制，而國家的一切權力需要受到限制。換言之，權利受到限制是例外情形。比例原則采用階層化構造方式，給權利限制行為設置層層障礙，其目的也是為了防止例外情形常規化。但在反恐怖主義中，國家和個人都是恐怖分子或組織意圖攻擊的目標，個人自由和基本權利需要國家公權力的保護，國家公權力的有效行使同樣需要個人的支持，二者并非對立關系。

另一方面，比例原則是一項司法審查標準，因為權利限制理論依賴司法機關的職能。權利限制理論將司法機關視為法治的守護者，并賦予它捍衛社群成員合理預期和信賴利益的重任。然而，解決恐怖主義之類的問題，需要運用情報學、心理學與管理學等其他學科的知識，法院繁重的工作量沒有給予法官充足的時間去學習。而且，由于恐怖主義發生概率的高度不確定性，情報信息是否充分對于處理涉恐法律問題顯得尤為重要。司法的被動性與謙抑性，使得法官們只能通過閱讀系爭雙方提交的訴訟文書獲取信息。法官們雖然有可能實現個案公平，但無法準確把握司法裁判的系統性后果。所以，權利限制方法不能僅僅被定位成法律論證方法。

三、總體國家安全觀與目的正當性要件的重構

國家安全是國家治理中的重要問題。“國家安全”首次出現在1983年6月6日第六屆全國人民代表大會第一次會議所作的政府工作報告中。此后，隨著國內外形勢的變化，“國家安全”的含義不斷變化。從重視與軍事、政治和外交直接相關的傳統安全威脅，到開始關注與經濟、社會、環境和文化相關的非傳統安全威脅，最終形成總體國家安全觀。非傳統安全在國家安全治理理念中獲得重視，是因為總體國家安全觀強調“以人民安全為宗旨”，這項宗旨也決定了它對國家與個人關系的看法不同于比例原則所依循的價值預設。以總體國家安全觀為基礎，打破目的正當性要件背后的二元對立結構，有可能擺脫安全與權利的取舍困境，實現權利保障與權利限制的平衡。

（一）總體國家安全觀的形成

有學者通過梳理20世紀90年代以來中共中央發布的重要文件，勾勒出總體國家安全觀的形成過程，特別是非傳統安全從“事實性存在”到“概念性存在”的轉變。不過，他的側重點在于文本分析，比如黨中央在討論安全問題時使用的概念，安全問題在重要文件中出現的頻次和位置，對于語詞和文本得以產生或變動的社會歷史背景著墨不多。有學者在討論司法理性化的問題時，將中國政治體制與治理結構的轉型歸納為五個階段，然后據此分析司法制度在各個階段的功能定位與目標調適。“五階段模式”同樣可以作為分析總體國家安全觀的歷史背景。如果將安全觀念的變化視為治理任務變動的結果，我們不僅可以看到作為“詞”的總體安全觀是如何形成的，也可以從“物”的角度看到國家安全治理機制的制度化進程。

表一治理結構轉型與總體國家安全觀的形成

1992年，黨的十四大提出建設社會主義市場經濟，國家治理的核心任務是營造市場環境，國家安全治理的理念表現為“新安全觀”主張的“互信、互利、平等、合作”。在市場經濟逐步發展興盛之后，由于客觀物質條件導致的經濟社會發展不平衡逐步顯現，社會矛盾日漸增多，提升國家治理能力、有效化解矛盾糾紛便成為了21世紀最初十余年間國家治理的主題。在這個時期，黨和政府對安全問題的理解也發生了改變。它們注意到，安全威脅除了來源于境外敵對勢力的破壞，也可能產生自國內社會貧富差距的懸殊，以及食品安全、環境惡化、信訪潮與群體性事件等社會問題。后一種威脅不同于傳統意義上與軍事、政治和外交直接相關的安全威脅，它明顯帶有特殊的社會復雜性，文化、心理等認同因素成為安全的重要變量。作為對社會新形勢的及時回應，2004年，黨在十六屆四中全會上提出，“針對傳統安全威脅和非傳統安全威脅的因素相互交織的新情況，增強國家安全意識，完善國家安全戰略，抓緊構建維護國家安全的科學、協調、高效的工作機制”。

2013年的十八屆三中全會將完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化作為國家治理的總目標，開啟了全面深化改革的新時期。在安全治理上，十八屆三中全會確定的目標是“設立國家安全委員會，完善國家安全體制和國家安全戰略，確保國家安全”。2014年4月15日，習近平總書記提出總體國家安全觀，確立了國家安全治理的根本原則；10月28日發布的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“貫徹落實總體國家安全觀，加快國家安全法治建設，抓緊出臺反恐怖等一批急需法律，推進公共安全法治化，構建國家安全法律制度體系”。2015年，全國人大常委會通過國家安全法、反恐怖主義法，2016年通過網絡安全法，基于總體國家安全觀的安全法律制度體系逐步形成。2017年，黨的十九大報告提出，“健全國家安全體系，加強國家安全法治保障，提高防范和抵御安全風險能力”。

（二）人民安全打破目的正當性要件背后的二元對立結構

目的正當性要件實際上是在為公共利益尋找一個更強理由，讓它能夠凌駕證成基本權利的理由。Alon Harel在分析能否以言論自由抗辯政府對色情作品的審查時，將證成基本權利的理由區分為內在理由和外在理由。不管論爭各方的立場，僅從他們提供的論證來看，如果立論基礎是自主性或觀念市場等價值，那么這是一個內在理由，它不僅能夠為政府的審查提供正當理由，而且還能證明這類主張本身就是權利。如果立論基礎是“規制色情作品的財務費用”等效用考量，那么這是一個外在理由。雖然它也能為政府的審查提供辯護，但卻不能證明主張本身就是權利。內在理由為基本權利提供的保障是始終如一的、超越語境的，而外在理由提供的保障則是變動不居的、語境化的。因此，目的正當性要件為公共利益提供的更強理由必須針對內在理由展開。

Alon Harel的區分雖然為重構目的正當性要件指引了正確的方向，但它沒有提供可行的辦法，解決目的正當性要件在反恐怖主義中面臨的難題。在“定時炸彈案”中，即便接受Alon Harel的觀點，承認由于生命與人格尊嚴都是值得尊重和保護的內在價值，基于這些價值提出的主張本身就是權利，酷刑反對者可以通過主張嫌疑人的人格尊嚴來抗辯刑訊，而酷刑支持者也可以用炸彈對其他居民生命安全的嚴重威脅為政府的行動進行辯護。內在價值成為了論辯雙方都可以援用的修辭，而且在論證效果上不分伯仲。因此，要解決目的正當性要件面臨的問題，不僅僅要區分證立權利的內在理由與外在理由，更重要的是看到，導致問題產生的真正根源在于西方權利理論的預設前提，即假定權力在本質上是壓制性的，因而國家權力與個人權利之間是二元對立的關系。

恐怖主義等非傳統安全問題的興起，為打破這個二元對立結構提供了契機。從全球范圍來看，非傳統安全問題在二戰結束后就已經開始出現。二戰結束后的美蘇冷戰雖然導致了兩極格局，但國際社會總體上趨向于和平與穩定。國家間的對峙與沖突減弱，被它掩蓋的社會內部的沖突和矛盾逐步顯現，其中最典型的是美國的民權運動。另一方面，和平穩定的外部環境促進了經濟社會的繁榮，各國之間交往互動頻繁，全球化程度加深，但同時也涌現出核安全、全球氣候變暖、周期性經濟危機以及恐怖主義之類的問題。這些問題帶來的威脅，在范圍上跨越了國家邊界，在屬性上超越了軍事和戰爭的范疇。

1983年，理查德·烏爾曼在《重新定義安全》中提出，僅僅使用軍事術語來界定國家安全是對現實的重大誤解，界定國家安全的概念應當考慮“國家政策的選擇范圍”和“公民生活質量”兩個要素。此后，西方學界涌現出女性主義安全研究、批判安全研究、人的安全研究和后殖民主義安全研究，它們從不同的社會問題著手，最終得出相似的結論，認為非傳統安全問題之所以產生，宗教、文化、心理等認同因素是根本原因。然而，上述研究并沒有擺脫傳統安全問題的分析范式。女性主義安全研究的基礎是女性的平等權，批判安全研究與人的安全研究將安全的指涉對象確定為抽象的個體，后殖民主義安全研究強調西方與非西方文化的對立。這些理論沿襲個人與國家的二元對立結構，重視個體的抽象權利與自由，盡管承認個人安全有賴于國家強制力的保障，但是仍然擔心國家在消除非傳統安全威脅之時又給個人自由增添新的風險。于是，在政府的治安行為需要限制公民基本權利的時候，這些安全理論將不可避免地陷入安全與權利的平衡僵局。

總體國家安全觀認為，社會經濟發展的不平衡而非認同因素導致非傳統安全威脅的產生。總體國家安全觀要求“以人民安全為宗旨”，“既重視發展問題，又重視安全問題，發展是安全的基礎，安全是發展的條件”。相較于上述安全理論，總體國家安全觀并不執著于“權力”“權利”“自由”等抽象概念與政治理論，它的著力點轉換到人們的具體勞作和日常生活層面。基于不斷提升人民福祉、改善人民生存狀態與生活質量的關切，總體國家安全觀特別強調安全問題對于發展問題的重要性。于是，個人與國家不再是二元對立的關系。

在總體國家安全觀的指引下，2015年頒布的國家安全法和反恐怖主義法在規定了“尊重和保障人權”之后，還規定“保障公民的生命財產安全和其他合法權益”或者“維護公民和組織的合法權益”。“合法權益”概念削弱了“人權”概念中的抽象意味，它更側重于人們在生活中切實可感的社會經濟利益。在治理技術上，“合法權益”的使用意味著把國家安全治理同互聯網通信、快遞物流、交通運輸等與人們日常生活息息相關的小事情關聯起來，借由人民獲得平安幸福的社會生活，完成預防和打擊恐怖主義行動、實現國家長治久安的目標。顯然，個人權利可以被視為國家安全的根基所在。

（三）在總體國家安全觀下重新審視權利的絕對屬性

在打破目的正當性要件背后的二元對立結構之后，總體國家安全觀還需要為目的正當性要件重新建構審查標準，其中最大的難題在于如何對待具有絕對性質的權利。權利的絕對性質衍生自國家與個人的二元對立結構，它將個體的私人自由視為原則上不受限制的東西。判斷一項權利能否獲得絕對屬性，一項重要的標準是該權利是否關乎人性尊嚴。比如，正是因為刑訊逼供嚴重侵犯人性尊嚴，享有免于酷刑及其他非人道待遇的權利才成為了絕對的權利，即便在國家面臨生存危機的時候，國家保障這項權利的義務依然不得克減。總體國家安全觀通過重新詮釋人性尊嚴，賦予權利的絕對屬性以新的含義，能夠完成目的正當性要件的重構。

“人性尊嚴”來源于基督教教義。《舊約》記載道，“神就照著自己的形像造人，乃是照著他的形像造男造女”，并且“使他們管理海里的魚、空中的鳥、地上的牲畜和全地，并地上所爬的一切昆蟲”。康德用倫理學的話語重述《舊約》的觀點，主張“人”本身就是一種尊嚴，“因為人不能被任何人（既不能被他人，甚至也不能被他自己）僅當作工具，而是始終必須同時被當作目的來使用，而其尊嚴（人格性）正在于此”。但是，即便在西方世界，這種“人性尊嚴”理論也曾受到質疑。質疑者認為，在信仰內容之外，“人性尊嚴”不具有任何意義，對于世俗之人以及其他文化社群中的人不具有說服力。即便承認有些許意義，這個概念要么與“人的自主性”概念等同，要么任憑意識形態的入侵，成為達成各種政治目的的工具。批評者的意見說明，在權利限制理論中可以承認人性尊嚴賦予某些權利絕對性質，但是，我們必須從神學或哲學之外，重新界定這個概念。

德沃金試圖從人們的道德共識中歸納出人性尊嚴的基本含義，他提出了兩項原則：內在價值原則，即“每個生命都有特殊的客觀價值”；以及個人責任原則，即“每個人都對實現自我生命的成功負有特殊責任”。這兩項原則又成為了他所謂的“底線人權”的根源。在反恐怖主義中，政府的行動如果侵犯底線人權，比如動用酷刑，那么該行為將無法被任何合理解釋所正當化。德沃金的尊嚴理論從個人生活的角度進行立論，為超越神學或哲學尊嚴理論提供了思路。然而，他始終沒有擺脫哲學玄思的窠臼，忽視了個人內在價值的實現以及為自己的生命負責都必須在社會生活中展開。一旦落入社會生活當中，個人價值的實現與責任的承擔必須根據具體的情勢做具體的判斷，僅僅重申內在價值與個人責任的重要性不僅無助于解決問題，相反還可能讓人們陷入類似“定時炸彈案那樣”的困境。

習近平總書記曾指出，“各國和各國人民應該共同享受尊嚴”，“要堅持國家不分大小、強弱、貧富一律平等，尊重各國人民自主選擇發展道路的權利，反對干涉別國內政，維護國際公平正義”。這不僅僅是宣示治國理政的目標，回應國際社會對人性尊嚴的重視，更重要的是將尊嚴與發展進行關聯，為重新解讀人性尊嚴提供了新的角度。“人性尊嚴”并不僅僅是成全個人的內在價值，更重要的是讓作為整體的人獲得一種體面的、良好的生存狀態。從國家治理的角度看，“人性尊嚴”表現為人民感到生活正在變得更好，而要實現這個目標，國家必須先營造安全與穩定的生活環境。正因如此，人民安全成為了總體國家安全觀的宗旨。在總體國家安全觀下，權利限制理論既可以在理念層面上承認權利的絕對屬性，同時又不否認在操作層面上某個人的人性尊嚴可能需要為公共利益讓步。

四、反恐怖主義工作機制與手段合理性要件的完善

反恐怖主義中技術偵查措施與隱私權保障之間的緊張關系，體現了不確定性因素對手段合理性要件的挑戰。事實上，這個挑戰的真正含義在于，如果我們把權利限制的正當性要件僅僅理解為法官審查行政行為時使用的標準，那么在反恐怖主義中，當法官因為信息缺乏與有限理性的緣故，無法評估技術偵查等措施所需的相關變量，手段合理性要件的適用必然出現問題。要解決手段合理性面對的問題，唯一的辦法是從更廣闊的情境中理解權利限制的正當性要件。

（一）在制度分析視角下理解手段合理性要件

反恐怖主義面臨的最大困難在于信息不對稱，面對行事詭異、難以捉摸的恐怖分子，我們很難預測下一次恐怖襲擊發生的時間與規模。即便如此，我們依然可以通過建構相關的制度，盡可能地降低情報的搜尋成本，將不確定性的風險限制在可控的范圍之中。由于制度運行本身可能對基本權利造成負面影響，我們需要相應的評價機制對它予以監督和管控，權利限制的正當性要件因而有了新的適用領域。它不僅僅在具體的案件中審查限制行為的正當性，也可以用于評價某項制度對于基本權利的影響是否合理恰當。

為了應對恐怖主義的持續性威脅，各國都建立了相應的國家安全體制。無論采用“精英模式”、“參與模式”、“戰爭模式”抑或“訴訟模式”，這些安全體制的共同點在于以行政權為主導，允許行政權適當擴張與強化，但同時引入司法和公眾的力量，防范行政權的濫用。權利限制問題包含行政權、司法權和公民權利三個要素，透過各個要素的相對分量和相互關系，我們可以看到不同安全體制的制度安排，特別是它們如何努力探索權力擴張與權力濫用之間的界線，尋求有效治理與規范治理之間的最佳平衡。

于是，手段合理性要件獲得了兩種含義。在評價具體的權利限制行為時，它表現為比例原則項下的三個子原則，通過展示目的與手段之間的關系，判斷權利限制行為的合法性與合理性。在分析某項制度對基本權利的影響時，它著眼于行政權與其他國家權力和公眾之間的關系，比如行政機關內部是否存在防范權力濫用的約束機制，以及法院和公眾等外部因素介入行政過程的可能性與有效性，同時能夠為完善既有的制度設計提供建議。

（二）“條塊結合”的反恐怖主義工作體制

我國的反恐怖主義工作體制是在總體國家安全觀的指引下建構起來的。相較于已有的應急管理體系，在反恐怖主義工作體制中，中央和地方的結構關系發生變化，中央政府的角色適度“退后”，地方政府居于主導地位，“屬地管理為主”的原則得到強化。在工作過程中，反恐怖主義領導機構和其他部門的相互關系可以歸納為五種模式：提出申請、報告、通報、備案與移送，同時開始出現公私合作的運行機制。安全領域中出現公私合作，與非傳統安全問題出現之后，各國的安全維護從“管制”向“治理”轉變有關。非政府機構成為治理主體，安全維護演變成為政府與民眾互動的過程。以上分析主要側重于反恐怖主義工作體制“塊”的方面，它們或者突出地方政府的角色，或者注重地方層面政府各個部門之間、政府與公眾之間的互動關系。然而，完整地分析反恐怖主義工作機制，除了關注“塊”的方面，還需要考慮“條”的方面，即中央與地方、地方各個層級之間在反恐怖主義工作中的關系。

反恐怖主義法第7條至第9條規定了我國反恐怖主義工作體制的基本架構。第7條確立了不同層級之間反恐怖主義工作領導機構的垂直管理模式。根據該條的規定，中央政府與省、市兩級地方政府設立反恐怖主義工作領導機構，縣級政府根據需要設立領導機構；下級領導機構在上級領導機構的領導和指揮下，負責本地區反恐怖主義工作。反恐怖主義法之所以采用垂直管理模式，目的是讓下級層層對上級負責，形成一個反應靈敏的指揮—服從體系。各級反恐怖主義領導機構的主要職能是負責情報信息的搜集傳遞和恐怖事件的應對處置，采用垂直管理模式，有助于反恐情報信息的高速流通和應急活動的有序開展，實現有效打擊恐怖主義的目標。

反恐怖主義工作領導機構本質上是議事協調結構，它的領導成員是由常設黨政機關的相關領導兼任的。比如，國家反恐怖工作領導小組組長由公安部部長郭聲琨擔任，三位副組長分別由國務院副秘書長汪永清、解放軍副總參謀長孫建國、武警部隊司令員王建平擔任。“通過采用兼任領導的模式，議事協調機構可以充分運用領導成員原有職務的權力，來完成計劃所設定的任務”，形成了“以塊為主”的工作模式。反恐怖主義法第8條規定，公安機關、國家安全機關、檢察院、法院等國家機關應當根據分工，實行工作責任制，依法做好反恐怖主義工作；中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊和民兵組織依據法律法規以及國務院、中央軍委的命令，根據反恐怖主義工作領導機構的部署，防范和處置恐怖活動。

綜上，我國的反恐怖主義工作機制采用的是“條塊結合”的方式（如圖一）。最重要的“條”是反恐怖主義領導機構，它是各級政府開展反恐怖主義工作的權力中樞。國家反恐怖主義領導機構通過垂直管理體制，實現了對地方政府的層級控制。不同層級的政府是反恐怖主義工作得以開展并發揮功效的主要場域，它以反恐怖主義工作領導機構為軸心，將相關的國家機關都納入反恐怖主義工作體制中，編織了嚴密的安全防范網絡，幫助形成反恐怖主義的強大合力。

（三）改變激勵機制，形成規范化的專項行動機制

反恐怖主義工作同其他行政執法一樣，具有一線執法的低可見性、執法事務的復雜性、執法行為的伸縮性。通過科層制的常規性機制，往往難以實現有效打擊恐怖主義的治理目標。專項行動能夠打破科層制的剛性束縛，靈活調用政府部門的力量，讓職能與技能相匹配，同時聚集充足的行政資源，完成特定的行政任務，因而成為了適合于反恐怖主義工作的治理機制。

根據反恐怖主義法的規定，專項行動在反恐怖主義工作領導機構的領導下開展。公安機關作為牽頭部門，發揮著主導性的作用，其他職能部門以及個人和單位作為組成部門，根據反恐怖主義的任務目標及其同本部門的業務關聯程度，參與執行反恐怖主義的具體任務。比如，在打擊網絡恐怖主義時，電信業務經營者、互聯網服務提供者應當為公安機關提供技術支持和幫助，發現含有恐怖主義內容的信息，負有立即向公安機關報告的義務。公安機關發現含有恐怖主義的信息，應當責令上述單位停止傳輸、刪除相關信息，甚至關閉相關網站、關停相關服務，上述單位應當立即執行。對于恐怖活動人員、組織的融資行為，審計、財政、稅務、海關等部門負有及時通報公安機關的義務。此外，公安機關應當將遭受恐怖襲擊的可能性較大且可能造成重大的人身傷亡、財產損失或者社會影響的單位確定為重點目標，并予以特別保護；重點目標的管理單位應當對重要崗位人員進行安全背景審查，并且對進入單位的人員、物品和交通工具實施安全檢查。發現可疑物品或人員的，應當立即向公安機關報告。

專項行動的開展，其動力來源于條條的推進，“條條中的上級對下級分配各種執法任務，下級執法機構在體制壓力下展開工作，并接受考核”。然而，在壓力型體制下，專項行動可能無法兼顧規范治理，甚至違背反恐怖主義工作保障公民權利的目標。壓力型體制是指一級政治組織為了實現經濟趕超，完成上級下達的各項指標而采取的數量化任務分解的管理方式和物質化的評價體系。由于其中一些任務和指標采用“一票否決”制，各級組織只能在這種評價體系的壓力下運行。國家安全和社會穩定是經濟發展的必要條件，所以安全與穩定一直是壓力型體制的重要環節。我國通過反恐怖主義法和《反恐怖主義工作責任制實施辦法》，構建起政治責任與法律責任兼而有之的反恐責任體系，實行“黨政同責、一崗雙責、失職追責”的責任追究制度，通過制定時間表、細化責任書、落實責任人，把各項職責任務層層分解落實到位。在責任制度的強大壓力之下，專項行動的靈活性與效率導向，能夠幫助地方的主政官員在短時間內迅速攫取大量的人力、物力和公共資源，將恐怖主義活動消滅在預謀階段和行動之前，從而在反恐怖主義工作上取得較好的政績，在和同級別官員的晉升錦標賽中獲得優勢。但是，反恐怖主義的目標不僅包括有效打擊恐怖主義，維護國家安全和公共安全，也包括尊重和保障人權，維護公民和組織的合法權益。專項行動狹隘地關注打擊恐怖主義的效果，忽視保障公民權利，不利于社會穩定。而且，在執法過程中，反恐怖主義的正式目標被地方官員晉升的私人目標取代，影響到反恐怖主義工作體制的統一性。

在行政執法過程中引入社會力量，形成公私合作的局面，能夠在一定程度上避免專項行動的負面效果。但是，從反恐怖主義法的規定來看，公眾參與反恐怖主義工作目前只能通過村（居）民委員會或者所在單位和組織，缺乏對公眾個體參與反恐的規定，沒有充分調動社會力量參與反恐。而且，在壓力型體制之下，對于地方主政官員而言，科層體制中的晉升激勵是一種強激勵，轄區公眾的評價是一種弱激勵。要實現有效治理與規范治理的平衡，需要改變激勵機制，矯正轄區公眾的弱激勵主體地位。

（四）優化制約機制，增強司法機關的剛性約束能力

以垂直管理為基礎的反恐怖主義工作制度，可能導致公民權利受到的限制多于獲得的保障。究其原因，除了晉升壓力和社會穩定壓力，在科層制下，行政機關的部門化利益根深蒂固，對其他部門的“入侵”懷有敵意，也可能導致有效治理與規范治理失衡。

反恐怖主義法第14條規定，金融機構和特定非金融機構對國家反恐怖主義工作領導機構的辦事機構公告的恐怖活動組織和人員的資金或者其他資產，應當立即予以凍結。2014年，中國人民銀行、公安部和國安部聯合制定的《涉及恐怖活動資產凍結管理辦法》沒有規定資產凍結的具體期限。換言之，反恐認定可能導致當事人資產的無限期凍結，構成對當事人財產權的重度限制。

反恐怖主義法確立了行政認定與司法認定并行的雙軌模式（如圖二）。第12條和第13條規定，國家反恐怖工作領導小組有權認定恐怖活動組織和人員，并由它的辦事機構予以公告；公安部、國安部、外交部和省級反恐怖主義工作領導機構對于需要認定恐怖活動組織和人員的，應當向國家反恐怖工作領導小組提出申請。第16條規定，有管轄權的中級以上人民法院在審判刑事案件的過程中可以依法認定恐怖活動組織和人員，判決生效后需要公告的，由國家反恐怖主義領導機構予以公告。

行政認定完成之后立即予以公告，并發生權利限制的效果，這樣的程序設計不免有侵犯公民權利的風險。行政認定的認定標準是反恐怖主義法第3條的規定，后者主要界定了恐怖主義、恐怖活動、恐怖活動組織和恐怖活動人員等概念。然而，第3條的規定存在很多模棱之處，比如，認定恐怖活動組織是否需要該組織形成了一定的領導體系；認定恐怖活動人員是否需要考慮年齡。行政機關既審核事實問題，又考量法律適用問題，難免造成反恐認定中的“行政獨大”局面。另一方面，行政認定的本質是事實確認，認定程序沒有嚴格的證據要求，也不會聽取當事人的意見，甚至當事人未必出現在認定程序中，但行政認定行為卻能夠產生近乎于剝奪公民財產權的效果。第15條雖然規定被認定的恐怖活動組織和人員對認定不服的，可以通過國家反恐怖主義領導機構申請復核。但復核程序仍然是行政程序，它是以有效治理為導向的。而且，該條文規定復核決定是最終決定，排除了司法審查的可能性。

司法權是作為中央事權的“判斷權”。最高人民法院明確提出，“嚴格遵循審判權作為判斷權和裁量權的權力運行規律，彰顯審判權的中央事權屬性”。作為中央事權，司法審判必須體現審判權的獨立性、中立性、程序性和終局性，通過“唯一正確答案”來保障司法的權威性與公信力。在行政認定程序中，應當允許司法機關介入；對于行政認定的結果，應當賦予司法機關異議權。司法機關通過實施橫向監督，彌補垂直管理模式在權利保障方面的不足，克服政府決策行為的短期性、主觀性尤其是行為惡性，糾正政府在反恐怖主義工作中的非法治行為。

五、結語

人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。權利是人的本性需求，但它也會受到國家安全問題的限制，否則國家陷入混亂，權利也會受到威脅。在我國，對權利限制的研究集中在知識產權法和公司法領域，與憲法基本權利限制相關的研究主要討論法律方法問題，而方法的實踐解釋力有限。權利限制的正當化要件繼受自德國的基本權利理論，后者預設國家與個人的二元對立關系，主張個人自由具有絕對性，將權利限制視為例外情形，并且通過比例原則的階層式構造，給限制行為設置層層障礙，防止例外情形常規化。然而，在反恐怖主義實踐中，權利和自由的絕對屬性必然受到質疑，比例原則的理論基礎也將發生動搖；在不確定狀態下進行司法裁判的現實需要，突破了比例原則的適用范圍。權利限制的正當化要件無法幫助實現國家安全與個人權利的平衡。總體國家安全觀以人民安全為宗旨，強調科技、信息、生態、資源、恐怖主義等非傳統安全問題，關注非傳統安全問題得以產生的經濟社會環境，強調人民的生活質量是國家安全和社會穩定的重要基礎。所以，在總體國家安全觀視角下，安全治理的理論前提是國家與人民的統一協作關系。僅從對立關系看，權利可能獲得絕對屬性；但從統一關系看，權利不具有絕對屬性，它和安全的價值沖突需要結合具體情境，根據主次、輕重、緩急等因素予以解決。

然而，強調國家與個人的統一關系，仍然有可能導致過分重視國家和社會的安全，忽視甚至侵犯公民的權利。反恐怖主義法確立了“條塊結合”的反恐怖主義工作體制。垂直管理模式有利于開展專項行動，打破科層制的剛性束縛，靈活調用政府部門的力量，聚集充足的行政資源，實現有效打擊恐怖主義。但在壓力型體制下，政府官員基于職務晉升、維護穩定等方面的強激勵，在開展專項行動時，可能違背保障公民權利的目標。同時，司法機關無法及時介入反恐怖主義工作，無法通過實施橫向監督，糾正政府在反恐怖主義工作中的非法治行為。在“條塊結合”的體制下，要實現有效治理與規范治理的平衡，關鍵在于形成并強化“條條塊塊”權力縱橫制約機制。因此，堅持司法中央事權有利于加強中央權力對地方權力的縱向法治制約，同時將原有的官員績效考評壓力轉化為司法治理能力，將司法體系提升為對官員行使法定職責的有力約束機制。同時，矯正轄區公眾的弱激勵地位，發揮社會監督的主體作用，也是防止權力濫用的重要屏障。

總之，在總體國家安全觀下，權利限制不再僅僅是價值沖突問題，而被轉化為國家治理問題，其主旨在于治理結構的優化和治理能力的提升。權利限制的制度分析方法不是為個案結果提供辯護，而是為優化治理結構提供理據。只有逐步改善反恐怖主義工作體制，形成公安、國安、檢察院、法院、司法行政機關和軍隊的良性互動，國家治理平衡目標才能真正實現。