主 題：聚焦最高法院刑事類指導性案例
時 間：2013年1月30日(14:00-17:35)
地 點：人大法學院明德樓725會議室
報告人：
陳興良 北京大學法學院教授、博士生導師
蔣惠嶺 最高人民法院司改辦副主任、中國應(yīng)用法學研究所副所長、國家法官學院兼職教授
黎 宏 清華大學法學院教授、博士生導師
林 維 中國青年政治學院副院長、教授
黃 卉 北京航空航天大學法學院副教授、法學博士
楊 雄 北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院副教授、法學博士
車 浩 北京大學法學院副教授、法學博士
付立慶 中國人民大學法學院副教授、法學博士
主持人：
劉明祥 中國人民大學法學院副院長、教授、博士生導師
李仕春 中國法學會法律信息部主任、《中國法學》副總編輯、教授、博士生導師
實 錄：
李仕春：各位老師、各位同學，第7期金杜明德法治沙龍現(xiàn)在開始。首先我提議，我們?nèi)w與會的同學和法律信息部的同事，用掌聲來感謝幾位大專家、大教授、大學者，冒著生命危險穿過濃濃的霧霾，到中國人民大學來出席本期的論壇。
本期法治沙龍的主題是，聚焦最高人民檢察院刑事類指導性案例，今天由我與人民大學法學院副院長劉明祥教授共同來主持。下面請允許我花一點時間來宣讀一下報告人名單：
北京大學法學院學術(shù)委員會主席、博士生導師陳興良教授；
最高人民法院司改辦副主任、中國應(yīng)用法學研究所副所長蔣惠嶺教授；
清華大學法學院黨委書記、博士生導師黎宏教授；
中國青年政治學院副院長林維教授；
北京航空航天大學法學院副教授黃卉博士；
北京師范大學刑事法律科學研究院副教授楊雄博士；
北京大學法學院副教授車浩博士。
出席本次會議的還有中國法學會法律信息部副主任呂興煥博士和其他幾乎全體同事，還有北京師范大學法學院袁治杰副教授，人大法學院副教授付立慶、博士后程雪陽，北師大博士生孫道萃和浙江財經(jīng)學院陳無風博士。
我的理解是，這些年法學研究往往存在幾個風向標，或者說是旗幟性的東西，一個是法學大家象陳興良教授，他研究什么我們也就跟著研究什么;一個是最高人民法院，最高人民法院有什么動作，我們也馬上跟進來;一個是社會上的熱點事件;一個是重大規(guī)范性文件，比如立法、司法解釋等等。今天我們聚焦最高人民法院發(fā)布的刑事類指導性案例，可以說上述五個方面全部具備。所以今天的沙龍確確實實是熱氣騰騰，別有一番氣象。
我作為《中國法學》雜志社的一名編輯，感覺最高人民法院發(fā)布的指導性案例已經(jīng)逐漸引起法學界的關(guān)注，甚至都已經(jīng)超出了法學界。我們在收集資料過程當中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟學界也在關(guān)注最高人民法院發(fā)布的指導性案例。不知道最高人民法院是希望升溫，還是希望悄悄的進行，到一定程度的時候再發(fā)揮整體性的效應(yīng)。總之，現(xiàn)在的討論在升溫，已經(jīng)從制度本身的完善不完善，如何來建立案例指導制度，到現(xiàn)在深入探討所發(fā)布的指導性案例本身的事實認定、證據(jù)采信、法律適用、裁判依據(jù)、裁判要旨等等是否合理、是否正確。我覺得這是非常可喜的。
今天蔣惠嶺主任撥冗出席會議，我們希望今天的討論能給蔣主任下一步如何更好的實施案例指導制度，提供基本的素材;也期待著各位專家能夠通過具體的、活生生的案例，為我們最終建立中國特色社會主義案例指導制度做出貢獻。
下面就請各位專家發(fā)表意見。
陳興良：今天很高興來參加這個沙龍，我最近這些年來對案例指導制度特別感興趣，也正在做這方面的研究。個人感覺中國案例指導制度的建立，對于中國法治發(fā)展具有重要的推動作用。現(xiàn)在具有中國特色的法律體系已經(jīng)完成，在這樣一個法律體系完成的背景之下，如何推進中國法治建設(shè)進一步的發(fā)展，案例指導制度提供了這樣一個基本的方向。
我個人覺得案例指導制度最主要的功能是向司法活動提供規(guī)則，因此對案例指導制度我特別強調(diào)的是它的規(guī)則創(chuàng)制功能。因為司法活動需要大量的規(guī)則，但是僅僅通過立法機關(guān)提供規(guī)則，實際上很難滿足司法機關(guān)對規(guī)則的需求。在這種情況下，如何在司法活動過程中積累規(guī)則，通過司法活動本身來提供規(guī)則，就成為案例指導制度所要承擔的功能。在這個意義上說，案例指導制度是規(guī)則產(chǎn)生的一種重要的模式。
相對于通過立法活動提供規(guī)則來說，司法活動創(chuàng)制規(guī)則這樣一種途徑，是更具有生命力的，也是具有可持續(xù)性的，因此也是值得我們特別關(guān)注的。當然我國目前建立的案例指導制度和其他國家的判例制度是完全不一樣，不僅和英美的判例法完全不同，而且和其他大陸法系國家的判例制度也是完全不同。這一點我個人來說，不是特別的滿意，也就是我國的案例指導制度實際上有相當一部分在承接司法解釋的功能，它還是一種自上而下的、由最高司法機關(guān)來頒布的，因此它的數(shù)量是很有限的。在這個意義，我國的案例指導制度還是具有很強的中央集權(quán)性質(zhì)的，有某種行政化的、計劃經(jīng)濟的色彩，因此它還是很難完全滿足司法機關(guān)對規(guī)則的需求。當然，目前已經(jīng)建立這樣一個制度，在這種情況下，如何更好的發(fā)揮目前的案例指導制度的功能，我覺得還是有所期待的。
我們今天討論的是刑事案例指導制度，刑事案例指導制度和其他部門法的案例指導制度有所不同，這里主要涉及一個問題：刑法受到罪刑法定原則的限制，罪刑法定是刑法的基本原則。一種行為是否作為犯罪來處理，必須要有法律明文規(guī)定。而其他的行政法規(guī)，或者司法解釋，包括案例指導制度是不能將法律沒有明文規(guī)定的行為入罪的。
當然，從罪刑法定原則中衍生出來法律專屬主義，并不是絕對的法律專屬主義，而是相對的法律專屬主義。也就是說，行政法規(guī)、司法解釋等雖然不能直接創(chuàng)制犯罪行為，但事實上可以通過對法律進行解釋提供一種認定犯罪的、更為細則化的規(guī)則，因此它對于認定犯罪具有重要意義。案例指導制度所創(chuàng)制的規(guī)則，可能是一種細則化的規(guī)則，相對于刑法規(guī)則來說它是更加細則化的一種規(guī)則。只有這樣，才能使我們的指導性案例既能夠為司法機關(guān)處理一些疑難復雜案件，提供更為明確具體的指導規(guī)則，另一方面又能保持和罪刑法定原則的一致。這一點，我覺得是特別重要的。
目前最高法院一共頒布了三批12個案例，在這12個案例當中有4個案例是涉及到刑事方面的。這里我還想說一點，最高法院指導性案例頒布以后，它不僅對于司法活動具有重要的意義，它對于整個法學研究也會產(chǎn)生重大影響，甚至會對我們法學研究的理論形態(tài)產(chǎn)生重要的影響。我看到案例指導制度出來以后，在有關(guān)的刊物上發(fā)表了一些專門研究指導性案例的論文。前不久我也寫了兩篇，對其中3 個案例做了專門的研究。從理論角度對這些指導性案例所創(chuàng)制的規(guī)則來進行具體的法理分析，將來可能會形成一種新的法學研究的形態(tài)，專門研究指導性案例。
李仕春：前一些時間我跟張新寶總編商量，《中國法學》已經(jīng)設(shè)置的“案例研究”欄目，將來能更多地圍繞兩高發(fā)布的指導性案例進行討論。我們法律信息部王偉國處長也提出來，在中國法學創(chuàng)新網(wǎng)專門開辟出一個地方，叫“兩高指導性案例評論”，將來可能火力越來越猛。對此，蔣惠嶺主任要有足夠的心理準備。
陳興良：我認為，不僅專門研究指導性案例的這樣一種論文形式會大量的出現(xiàn)，甚至對法學教科書，對法學著作，對法的教義學研究，它都要吸收指導性案例，所以案例指導制度的影響是全方位的。
這一點我特別有感觸，因為我們過去沒有指導性案例，在法學研究中，我們大量用司法解釋，因為我們除了研究法律以外，大量的是研究司法解釋。當我們跟德日學者接觸，發(fā)現(xiàn)他們的論文當中大量引用最高法院的判例。對于德日學者來說，引用最高法院判例就相當于我們引用司法解釋。現(xiàn)在我們有了指導性案例以后，我們不僅會大量引用司法解釋，而且會大量引用指導性案例，而且這些指導性案例具有不同于司法解釋比較形象的特點，所以它會對法學研究產(chǎn)生更為深遠的影響。
另一方面，我主持的國家重點項目，就是中國指導性案例研究。作為該項目的研究成果，我、張軍、胡云騰主編、北京大學出版社出版了兩本書：其中一本是《人民法院刑事指導案例裁判要旨通篡》，另一本是《人民法院刑事指導案例裁判要旨集成》，這兩本書把那些已經(jīng)發(fā)表出來的案例中的裁判要旨給抽象、提煉出來，對裁判要旨進行論證。《人民法院刑事指導案例裁判要旨通篡》包括案例和裁判要旨以及對此的論證。在這個基礎(chǔ)之上又編了《人民法院刑事指導案例裁判要旨集成》，把裁判要旨給放在法條的下面。比如搶劫罪可能有二三十個裁判要旨，這個裁判要旨與案例可以互查，后一本書相當于是前一本書的索引。這樣一種資料書，將來對于法官的審判，檢察官的起訴，律師的辯護都會有很大的幫助。
這里甚至涉及法律的思維方法的變化。現(xiàn)在我們碰到一個疑難問題，首先問有沒有法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定我們再去問有沒有司法解釋。沒有司法解釋，我們?nèi)ゾ腿タ唇炭茣蛘呃碚搶W者怎么闡述。但是，指導性案例頒布以后，沒有司法解釋我們還要問有沒有指導性案例。這樣就會使司法人員的法律思維發(fā)生變化。無論是有沒有法律規(guī)定、有沒有司法解釋，還是有沒有指導性案例，它都是在尋找規(guī)則。案例指導制度建立以后，它提供了一種規(guī)則的新來源，所以必須要引起我們的重視，而且我們的法學研究不僅僅研究法律也不僅僅研究司法解釋，而且要研究指導性案例。
下面我簡要圍繞四個刑事指導性案例談一下我個人的看法。四個指導性案例，有兩個關(guān)于死刑問題，主要涉及到死刑執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分。另外兩個，一個是貪污罪，一個是受賄罪。這四個指導性案例所涉及的死刑裁量問題、貪污罪和受賄罪的認定問題，都是我們當前在刑事司法部門比較關(guān)注的重大疑難問題，也是具有社會影響的問題。尤其是前一兩年的李昌魁案件，在全國影響特別大，對法院形象也有所損害。在這種情況下，頒布關(guān)于死刑適用的指導性案例來規(guī)范死刑的適用，具有重要意義。所以這幾個指導性案例都是找到了熱點問題，它的選擇點還是正確的。
看了這幾個案例，我有一點感覺，就是這幾個案例，規(guī)則創(chuàng)制上有所不足。所謂規(guī)則創(chuàng)制上有所不足，就是這幾個案例所確定的裁判要旨，基本上還是我們以往的司法解釋或者其他的規(guī)范性文件里面已經(jīng)確定的一些規(guī)則的重復。這些規(guī)則在指導性案例的裁判要旨里面重新加以提示，它沒有特別明顯的創(chuàng)制規(guī)則。關(guān)于貪污罪的指導性案例，在貪污罪利用職務(wù)便利問題上有一點新意，但是我還沒有來得及對這個案例進行很好的研究。
所以，之前發(fā)布的刑法類指導性案例感覺還是比較保守，但這一點也有可以理解的一面，因為刑法受罪刑法定的制約，不能走得太遠。另外一方面指導性案例剛剛開始頒布，選擇的案例比較慎重，還是以求穩(wěn)為主，指導性案例目前更強調(diào)正確性，但創(chuàng)新性有所不足。
盡管這樣說，我認為這些案例對于指導司法機關(guān)正確進行死刑裁量和正確認定貪污罪和受賄罪，還是具有指導意義。這種指導意義主要體現(xiàn)在：通過案例的方式來呈現(xiàn)一個規(guī)則，即使這個規(guī)則過去在司法解釋中規(guī)定過，但是它以一種更為形象、更為直觀、更為生動的方式來呈現(xiàn)這個規(guī)則。對于司法機關(guān)參照這樣一個指導性案例來處理案件，我認為仍然有不可替代的意義。
在這些案例當中，涉及到一些比較具體細微的問題，用一般性的規(guī)定是很難把它講清楚的。比如我注意到潘玉梅、陳寧受賄案當中，就涉及到關(guān)于為他人謀取利益的問題。2003年全國法院座談會紀要里面有一個規(guī)定，明知他人有具體請托事由而收受財物的，視為承諾為他人謀取利益。這一規(guī)定字面上沒有什么問題。但是在司法實踐當中仍然存在一些問題，比如這里所講具體請托事由如何認定：什么叫具體?什么叫一般?相對于具體請托事由，是否還存在不具體的請托事由?能否認為只要是國家公務(wù)員收受行政管理相對人的財物，就一概認為具有具體請托事由，這在理論上還是不明確的。可惜這個指導性案例沒有在這一點上深入挖掘，而是回繞著利益沒有謀取能否認定為具有為他人謀取利益的要素而展開，但這個問題在上述座談會紀要中已經(jīng)解決。
我注意到，在過去頒布案例里面，對具體請托事由并沒有很嚴格的加以把握。一般來說，只要是行政管理的權(quán)限所涉及的行政相對人，無論有沒有具體的請托事由，只要收受其所交付的財物，就認為具備為他人謀取利益的意圖，因而就構(gòu)成受賄罪。但是在這個指導性案例中，存在較為具體的請托事由，這對于此后處理受賄罪應(yīng)該具有參考價值。從這個案例本身所反映出來的案情來看，它還是有一個需要國家工作人員給辦的具體事項，明知有這樣的具體事項而收的財物，才視為具備了為他人謀取利益的這樣一個要件。這樣一點，我覺得對于我們處理其他案件還是具有指導意義的，盡管這個案例并沒有就此而對具體請托事由進行具體分析，但是這個案例所呈現(xiàn)出來的這樣一種具體侵奪事由案件的真實形態(tài)，我們?nèi)绻麖睦碚撋蟻砑右躁U述，我們把它作為一個基點來排斥和這種情況不同的其他情況，就認為它沒有具體請托事由，就不能構(gòu)成受賄罪，這一點還是很有意義的。
案例指導制度頒布以后，我們學者需要對案例指導制度進行進一步的研究，來闡發(fā)它，把我們認為和法律規(guī)定、立法精神比較相符合的那些內(nèi)容給它闡述出來、提煉出來，使它作為我們理論的根據(jù)，并且對司法活動來產(chǎn)生一定的影響。從這個意義上來說，對案例指導制度規(guī)則研究本身也是非常重要的。
另外一方面，在四個案例當中給我印象最深刻的還是兩個關(guān)于死刑適用的案例。這兩個案例雖然時間差不多，前后審判時間差不多，都是一審、二審對被告人判處了死刑立即執(zhí)行，而最高人民法院沒有核準。這兩個案例對于我們正確把握死刑的適用，尤其是最高法院在死刑控制當中的作用使我們看的非常清楚。這兩個案例所確定的關(guān)于死刑立即執(zhí)行的一些具體的掌握情節(jié)，對于控制死刑具有重要意義。
刑法對于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行界限的區(qū)分很模糊，如何認定死刑必須立即執(zhí)行的，法律沒有給出具體標準。在以往有關(guān)司法解釋當中提到了一些內(nèi)容，比如說自首的、賠償好的、被害人或者被害人親屬同意和解的等等提到這樣一些，但是沒有很完整的規(guī)則體系來詳細的區(qū)分死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行，因此在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的把握上出現(xiàn)一些差錯，本來應(yīng)該死刑緩期執(zhí)行的判決立即執(zhí)行，當然也有相反的，對于死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間界限的把握是比較模糊的。最高法院頒布的這兩個案例，都以一種比較生動的形式來反映最高法院在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的立場和態(tài)度，并且提供了一些規(guī)則。它以案例的方式呈現(xiàn)出來，可能將來對處理死刑案件會產(chǎn)生重要影響。
王志才故意殺人案和李飛故意殺人案，這兩個殺人案是比較接近的，裁判要旨上有一些細微的差別，但是在一個比較短的時間內(nèi)，最高法院連續(xù)頒布兩個死刑適用的案例，表明最高法院在死刑適用問題上比較關(guān)注的態(tài)度。這兩個案例頒布以后，對于嚴格控制死刑還是能夠產(chǎn)生一些實際的作用。
最后想說一點，最高法院不斷地頒布指導性案例，隨著案例的積累，它的功能會越來越明顯。我個人感覺，要正確處理好司法解釋和指導性案例制度之間的關(guān)系，隨著案例指導制度的建立，尤其是指導性案例的頒布，我覺得可以在一定程度上替代司法形式的功能，理論上對司法解釋和案例指導制度之間的功能和分工來做一個宏觀研究。哪些問題應(yīng)該通過司法解釋方式來提供規(guī)則，哪些問題可以通過指導性案例來提供規(guī)則，所以指導性案例功能和司法解釋功能兩者如何分工、如何協(xié)調(diào)，我覺得這是非常重要的課題，對于最高法院也是會具有指導意義的。我先簡單講這么一點，謝謝大家。
蔣惠嶺：剛才聽了陳老師非常重要的觀點，以及結(jié)合我參與案例指導制度建設(shè)和改革過程當中所做的一些工作，我說幾點意見。
一、最高法院推動指導性案例制度或者說案例指導制度，從第一個五年就提了，具體的落在改革層面的文字上是從二五改革綱要里面正式提出案例指導制度，當時我們就在想到底叫什么案例，反正不能叫判例，不好叫判例。那叫什么名稱比較合適呢?既能避免一些誤解，又能夠真實的反映我們現(xiàn)在所做這項工作的意義，當時叫典型案例?還是示范案例?還是指導案例?想了好多，后來就覺得叫指導性案例比較好。說制度是案例指導制度，說案例就是案例指導。成立了改革的小組，放在研究室具體承擔這項工作。
在二五期間做了大量的準備，從04年—08年做了大量準備工作，國際研討會也開了不少，歐洲的和美國的，英美法系都做了比較研究，把瑞典的法官也請來談他們的案例指導制度。但是在二五期間最后并沒有做出來，也是因為各個方面的原因，大家研究這些問題的了解也比較多。
到了三五改革綱要期間，這項工作考慮到二五沒有完成，寫還是不寫呢?有一點猶豫。后來在三五改革綱要里面在正式條文里面只是說到“法律統(tǒng)一適用機制”，在中央所部署的60項司法改革任務(wù)，十七大期間從08年到2012年期間，這60項里面并沒有案例指導制度這項改革。這是在后來中政委的又一次具體的部署某一個領(lǐng)域規(guī)律的時候，把案例指導制度重新提出來，因為中政委部署的，不只最高法院搞，最高檢也要搞，公安也要搞，甚至當時司法部也想搞，至少包括3家公檢法都也了。當時大家覺得案例指導制度可能是一個裁判性的案例指導制度，公安也搞，檢察也搞，后來就想是抓工作，從學術(shù)上、法理上也沒有那么多的討論。所以后來高檢搞了一個，公安部也搞了一個。
最高法院從2010年發(fā)布了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，到去年年底是兩年，兩年期間發(fā)了12個，發(fā)了3批，相對來說這個量比較少。但是這項工作的重大意義確實像剛才陳老師所說的，在很多領(lǐng)域里面都會發(fā)生相應(yīng)的影響。這項工作、制度的建立，有比較重大的影響，剛才陳老師說到幾點，我也特別贊成。
一是對于社會行為規(guī)范的引導作用，這是非常明顯的，它是公開的，就像我們的法律條款一樣。
二是對法學研究的方式，研究的思路，這個影響現(xiàn)在逐步開始正規(guī)化，并開始真正的顯現(xiàn)出來。以前大家也研究案例，但是在案例里面都是參考性案例或者是學習材料，以那種方式研究的，沒有一種規(guī)范的拘束力或者是較強的說服力，不到這個層面上。
李仕春：以前我們《中國法學》也搞案例研究，但是不同的學者他選的案例不一樣，各說各的，難以形成交鋒。現(xiàn)在交鋒就出現(xiàn)了。
陳興良：過去的案例研究和現(xiàn)在指導性案例研究他們的差別在哪兒?過去的案例研究，就講這個案例是解決這個案件本身而言的，但是現(xiàn)在指導性案例是研究指導性案例的裁判規(guī)則，這個規(guī)則對于其他類似案件是有作用的，前者是對具體案例如何處理的按照，而后者是一種法律的研究。
蔣惠嶺：終于找到開槍的靶子了，要有對象，你說你有參照效力，是對是錯大家可以批，需要校正，在以后規(guī)范當中會校正，不像以前那樣滿天撒網(wǎng)，開槍也沒有瞄準的地方。現(xiàn)在法學研究在這方面的研究，應(yīng)當是進入一個新的時代。
三是對裁判方法的影響比較大。現(xiàn)在法官們這種意識有了，以前是省里在搞，有幾個省搞得很不錯。那時候就在培養(yǎng)這個意識，裁判的時候要考慮一下有沒有什么案子，有沒有登過參考的東西，不管怎么說，這也是最高院搞的。現(xiàn)在更加強化了這一點，裁判方法，法官在裁判的時候，當然法律條款、司法解釋、司法政策，后面就是有沒有案例。有這樣的案例，你裁判的時候沒有考慮到，那就是硬傷了，當時是一罵一個準了。
四是對律師或者當事人打官司的辯論辯護的策略也是很大的影響。以前他們也找案例，但是找的案例拿法面前，如果法官當時還沒有那種案例裁判意識的話，他就不太在意，所以就讓當事人、律師沒有多大興趣去找案例。現(xiàn)在不只是找指導性案例，當事人和律師現(xiàn)在開始找其他的稍微高級別的，或者最高法院其他刊物上登過的，甚至省高院搞過的一些案例，這種辯護辯論的策略應(yīng)當說有相當大的變化。
五是對于司法政策的引導作用，現(xiàn)在也能夠感受到，剛才陳老師特別講到兩個死刑案例的情況，他做了很深的研究。我看了看，我覺得這兩個案子，因為死刑和死緩，生死之間是陰陽界的問題，應(yīng)該是天壤之別的判斷。但是現(xiàn)在被害人積極賠償，認罪態(tài)度比較好，悔過表現(xiàn)比較好，就可以從地上到天上這樣的變化。但是從法理角度來說，這么一點積極賠償，這么一點情節(jié)，能把人從生死線上拉回來，我覺得這有渲染的太重，這就是司法政策的引導，還不是簡單的法律適用問題。它的政策引導就是在說我們嚴格控制死刑，慎用死刑，減少死刑，甚至最后死刑基本上不用或者是懸在頭上的寶劍，要達到這種效果。所以司法政策的引導作用也是相當大的。
二、最高法院司法指導性案例制度的頒布和實施，雖然時間比較短，說短也是兩年，兩年期間頒布這么幾個案例，我們也覺得少，說是選不出來，其實也不是選不出來，好案例也有很多，這就涉及到我講的第二個問題，就是最高法院現(xiàn)在這幾搞指導性案例的策略問題：
第一是求穩(wěn)求準。國際上法理學界沒有什么歧異的，但是實務(wù)界還是不一樣，大家可能也了解一些。最高法院做這項事情是非常慎重，直到現(xiàn)在有關(guān)部門也未必完全同意最高法院這么做。所以最高法院在做的時候，有些規(guī)則的創(chuàng)制性并不強，有些甚至是一種重述性的描述，我也專門看了看政策的若干意見，以及受賄的意見等等，確實重復的比較多，以前實際上已經(jīng)有了相應(yīng)的文字規(guī)范，即使是司法政策那也算是一個依據(jù)，但這次還是頒布了相應(yīng)的案例。實際上是對原來文字規(guī)范的一種加強版，也可以說是具體化，但實際上是一種加強，這也體現(xiàn)了我們搞案例指導制度初期求穩(wěn)求準的策略。這個我相信咱們學者們也能夠理解這一點。
第二是由少到多。兩年頒布12個確實太少了，而我們最初考慮的時候，一年能設(shè)計很多，具體數(shù)目就不說了，我們在工作層面上想做很多的。上審判委員會的案子也不少，但是最后頒布的是比較少，這也確實體現(xiàn)了一種策略，由少到多的這種策略，這也是考慮到求穩(wěn)，逐步的深入，避免一開始就會出現(xiàn)一些爭論，爭論不是壞事，但是有些爭論在目前開放的情況下，有時會有其他方面的引導作用，一旦負面的引導作用發(fā)生，(結(jié)果就會出現(xiàn)偏差)。中國是講究民主性比較多一點，有的國家兩黨辯論，51個對49個就可以決定，中國絕對不會有51個對49 個，基本上趨向一致，有關(guān)的司法解釋也是這樣，形不成統(tǒng)一的意見就不要往里報。那這要形成意見，就得求統(tǒng)一，有些不統(tǒng)一的事情就要給暫時抹掉，先放下，少的原因也是在這兒。這是第二個策略。
第三是滲透一種觀點，它和司法解釋的關(guān)系也是一個策略問題。逐步淡化抽象的司法解釋功能，因為這個受到的批判比較多，司法解釋這種抽象性的規(guī)范，實際也是一個被解釋的規(guī)范，它在規(guī)范層次上，在整個框架里面并不是司法性、解釋性的東西，而成為一種創(chuàng)設(shè)性的，甚至有的學者管它叫立法性的東西。因為立法權(quán)和解釋權(quán)，或者立法權(quán)和司法權(quán)是非常清楚的不同概念，解釋權(quán)被當作實施權(quán)或者司法權(quán)，解釋權(quán)它不是立法權(quán)。立法機關(guān)有直接的立法解釋權(quán)，這也是挺中國化的一個東西。
案例能不能取代司法解釋，以及在什么情況下取代司法解釋?這還是一個長期的過程。所以目前這個策略上，近期之內(nèi)還是兩者并存，讓事實來說話，哪個對于下級法院的指導功能更強?是這么一個策略。這是我講的第二個大問題。
三、我們搞的案例指導制度的幾個基本特點
1、中國的指導性案例，是搞匯編制還是搞確認制?這個在當時就有一些爭論。所謂確認制就是千挑萬選，經(jīng)過權(quán)威機構(gòu)來確認。每個案例都有它的指導功能，即使不是在權(quán)威機構(gòu)確定下來，它也有指導功能，前車之鑒，前面出來一個事情，后面肯定就要注意一點。哪個地方經(jīng)常發(fā)生兇殺案，那個社區(qū)的房價就會比較低，大家去住的就少，這是人一般理性的體現(xiàn)，沒有什么太多道理可講。上級法院判一個案子，下級法院頂風作案，非得不按那個判，這還有上訴制度，都有它天生的一種功能。普通法的傳統(tǒng)或者判例法的傳統(tǒng)也是最后轉(zhuǎn)化成一種權(quán)威確認的方式，所以我們還是選擇這種方式，而且選擇的很絕，指導性案例只有最高法院才能頒布，省院都不讓他們做，只能做參考性案例過程典型案例、示范案例，只能用這個名字。這也算是一個特點。
2、我們的指導性案例是一種頂層性或者頂端性(的設(shè)計)，這也確實體現(xiàn)了國家法制體系的統(tǒng)一。司法解釋權(quán)只有最高法和最高檢享有一樣，案例的頒布也只有最高司法機關(guān)才能夠確認。
還有很多的特點，關(guān)于規(guī)則的總結(jié)可不可以再創(chuàng)造，還是完全從原來的案件里面往外提煉，這也是討論過程當中的一個問題。當時有一種看法：既然權(quán)威機構(gòu)來認可、頒布、確認，實際上就加入了自己的意志，這種意志可不可以借題發(fā)揮? 做擴大性的解釋甚至是糾正性的解釋?這個也有討論。
所以搞的過程當中，決策者考慮的問題還是比較多，比較復雜，比較全面的。最后我們搞了十條的規(guī)定，相對也比較簡單，在實施過程當中也還基本上可以，現(xiàn)在最高法院正在制訂有關(guān)的實施細則。這是關(guān)于案例指導制度的一些基本特點，我們在制定制度過程當中也考慮了一些方面。
四、最后說幾點下一步做好案例指導制度的一些想法和一些建議，也是我們搞這項改革后面的一些設(shè)想。
有一個觀點是，指導性案例或者判例是一種動態(tài)的法典，是抽象法律規(guī)范一種動態(tài)體現(xiàn)，一種具體體現(xiàn)。在后面繼續(xù)改革、深化改革的過程當中，我們就要注意這幾點，包括現(xiàn)在已經(jīng)做的12個案例來看，我們也有一些需要改進的。
1、對于裁判要旨所確定的裁判規(guī)則，它在整個法律規(guī)范或者法律規(guī)則體系當中所處的位置，應(yīng)當做一個明確的分析。簡單的說，我們看現(xiàn)在的案例，案例上會有一條，會加一項，就是相關(guān)法條，中華人民共和國刑法第385條第一款。實際上一個國家的法律規(guī)范體系、規(guī)則體系是多層次，是一個立體化的，絕不只是這一條涉及到受賄罪，也不只是這一個層面上的規(guī)范涉及到受賄罪。
沒有把裁判規(guī)則放在其他規(guī)則體系當中，甚至包括一些司法政策的體系當中，這樣就會給規(guī)則的理解造成一些分析。受賄罪上面還有司法解釋的規(guī)則，還有意見的規(guī)則。殺人罪那個也寫得很清楚，最高法院在此之前也曾經(jīng)發(fā)布過一些案例，有些案例是公開的，有些案例沒有完全公開，作為內(nèi)部改進工作使用的。
一個判例或者一個指導性案例最大的貢獻，除了給法學研究提供一些方法之外，它最大規(guī)則就是規(guī)則創(chuàng)制，叫創(chuàng)制也行，叫發(fā)現(xiàn)也行。這個規(guī)則在那兒你把它發(fā)現(xiàn)出來，這是普通法的提法，法官沒有權(quán)力造法。實際上，在我們國家，“發(fā)現(xiàn)”這些相應(yīng)的細的規(guī)則是指導性案例的重要作用，在我們下一步做這些案例的時候，在案例里面要體現(xiàn)出來，不管是通過原來案例里面的裁判文書里的具體文字，還是通過最高法院審判委員會通過的時候續(xù)加的文字，對規(guī)則體系做分析。這是一個關(guān)系。
2、要對成文規(guī)范的具體化，成文規(guī)范的特定化或者具體化這個方面的貢獻要加大。跟前面的有一定關(guān)系，前面的主要是談關(guān)系問題，是上下左右關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析，這個是在某一個特定的適應(yīng)的規(guī)范之下，它會有多少具體情況，多少具體形態(tài)，每一個案例做一份貢獻。我不知道編的時候會是什么樣體例，像普通法國家，美國編法典的時候有一個注釋版，50卷的注釋版，注釋版中有一兩條法律規(guī)范，它也能解釋一本，把最高院巡回上訴法院相關(guān)的判例都給濃縮以后，像裁判要旨給放在這個條款下面，又分類一個完整的體系，可以說是從概念、范圍到適用，到量刑等等，就像一本教科書一樣，就是一本案例教科書，以案例的裁判要旨所構(gòu)成的教科書，它一條就能夠編一本。
在我們國家，我來的時候我還查了幾個刑法全書，社會罪倒是有四五頁，引了相關(guān)的若干意見和相關(guān)的司法解釋，甚至引了地方的幾個案例，或者公報上登過的幾個案例，但是這個成文規(guī)范的具體化、特定化形式，實在是太單薄、太薄弱了。不是說那些案子中國沒有見過，沒有發(fā)生過，很多案子發(fā)生過，很多具體形態(tài)都曾經(jīng)在法院做過裁判，但是沒有積淀下來，沒有成為成文法體系當中的一個分子，一個做貢獻的、有價值的東西，過去就過去了，就忘了。然后來了新的東西，重新再做，人類智慧的積累也沒有，就甭說法學積累了，這也是我們覺得非常遺憾的。
以后的指導性案例發(fā)布的越來越多，發(fā)布的層次也越來越多，雖然指導性案例是最高法院發(fā)布的，但是地方法院會有更多、更鮮活，更具體的案例。以后各個高院他們也在這方面有案例的歸納，匯總起來也是很好的，這還需要幾年、十幾年、幾十年積累之后，才能真正完整的展現(xiàn)通過案例建立起來的法律規(guī)則體系，或者以案例為基本分子，為基礎(chǔ)的法院的規(guī)則體系，這是第二個方面。
3、案例指導的普及化或者分權(quán)化，這不再是最高法院獨攬這份權(quán)力。現(xiàn)在最高法院在各個方面的呼吁當中、批評聲中，也確實做了一些限制性的工作，最高法院搞司法解釋也是這樣，地方法院、各個層次的地方法院搞自己的指導意見，最高法院三令五申讓下級法院不準做司法解釋性文件，甚至指導性意見也不準做，現(xiàn)在指導性案例也不準做，在某個特定時期為了回應(yīng)某種特殊的聲音，也不是說不可以。
但是作為一個案例理論自身的要求和法律適用的要求來說，最高法院這種要求是很難做到的，你們說你們的，你不讓我們叫指導意見我們肯定就不叫指導意見，我們就叫別的，什么都可以。不叫指導性案例，叫其他案例也行，這是裁判自然的需求。以后不管是以其他變通的方式，還是固定的方式，下級法院通過案例來指導審判工作方面，這方面的努力將會加大。
我先說這兒，后面有什么學習心得我再說。
黎 宏：我對這方面沒什么研究，但是對這個問題有興趣。我剛才把最高法院關(guān)于指導性案例的工作規(guī)定仔細看了一下，確實是蠻好的。好在，第一，盡管還有些讓人不滿意的地方，但有總比沒有好。至少對我們教師的教學有好處。我們在刑法學的教學當中，如果沒有案例的話，學生不愛聽。但是案例從哪兒來?一是國外的，二是自己編的。但是咱們自己國內(nèi)的具有典型意義且能引起人們共鳴的案例少太少，最后搞得刑法學的教學很假很空。有了指導性案例以后，相信以后我們的刑法學教學會有一些改觀。
第二是以后我們做研究的時候，就能夠有的放矢，真正地解決我們中國的問題。現(xiàn)在的法學研究，學者們最引以為毫的是引進了什么觀點或者提出了什么觀點，而不是說我們用現(xiàn)在的理論解決了什么問題。因為，學者們多半沒有實務(wù)經(jīng)驗，不知道實踐中到底存在什么問題。因此，只能是考慮如何介紹或者引進外國的理論。但現(xiàn)在有了案例制度之后，至少可以讓人們能夠窺見實踐中到底有什么樣的問題，我們該如何解決。這樣，不至于讓很多人對法學理論喪失信心。
我剛才把這幾個案例看了一下，盡管比較粗糙，但還是有一定作用，對中國法應(yīng)用方面，特別是中國法理論提升方面也有很大的意義。因為理論還是來自于實踐，天天說日本、德國的，這些都沒有用。要解決中國的問題，還是要根據(jù)我們中國的實際情況，外國至多只能提供方法。這兩者結(jié)合才能有意義。有了這個指導案例的規(guī)定，而且每一年定期發(fā)布，對于我們將法律條文從死法變?yōu)榛罘ǎ瑢τ诜蓷l文的應(yīng)用更加勃勃有生氣，大有裨益。
這里面要考慮幾個問題：
1、案例的選擇標準。最高法的規(guī)定列舉了五個條文，其實這五個條文反復重復的東西多的是，互相打架的也不少。社會廣泛關(guān)注的也可能就是疑難的，和典型性也分不開，法律規(guī)定原則才產(chǎn)生疑難復雜，這其實是一個東西。更為重要的是，規(guī)定說的這五種類型，都是講案例事實本身比較難，大家要關(guān)注。但是作為指導性案例，其重要意義之一就是有關(guān)法律規(guī)定的闡釋就是說理做得好。而這一點卻沒有作為案例的選擇標準對待，是件非常遺憾的事情。對事實的描述是犯罪學者關(guān)心的事情，也是一般人關(guān)心的事情，但法院關(guān)注的是該事實在法律上該如何看待。法院的態(tài)度和理解必須在判決書中體現(xiàn)出來。因此，就一個判決來說，重要的是不是對事實的描述，而是判決意見和說理過程。但在本規(guī)定的選擇標準當中，只重視事實，卻不考慮說理。有些偏頗。
2、誰發(fā)布?最高法院發(fā)布，有一個辦公室專門來發(fā)布。但是這個發(fā)布可能會有一個什么問題呢?它是由各個地方法院推薦的。這個推薦就很難說了，中國是兩審終身制，國外是三審，三審一般是到最高法院。最高法院自己在審理之后，寫一個判決公布，這往往就是典型案例，最高法院的法官自己寫的，對全國適用。而我們國家是兩審，通常是基層法院作出一審，中級法院作出二審，有的當事人根本不上訴，一審就完了。所以，我們的指導性案例說白了，是基層法院的判決。這樣就可能出現(xiàn)這樣的問題：如果不同法院之間就相同事實，出現(xiàn)不同判決的時候，指導性案例該如何選?因為，不同法院之間互相難以溝通，如果各地選送的是同罪不同判的案例，可就麻煩大了。
3、持續(xù)性的問題。案例是法律的另一張臉，必須具有延續(xù)性。日本現(xiàn)在很多判例結(jié)論是明治時期確定下來的，沿用了上百年。如果要改變上百年前的案例結(jié)論的話，最高法院就要開大法庭，15個大法官必須全部到齊，坐下來聽審，否則就沒有辦法改變原來的判例結(jié)論。而我們采用的各地報送，最高法的一個辦公室甄別并發(fā)布的制度。這種做法所體現(xiàn)出來的態(tài)度似乎過于輕率了一些。因為，指導性案例中的結(jié)論，各地法院必須參照執(zhí)行。這么重要的事情，由幾個人看看材料就決定了，太容易了吧。而且，更為重要的是，中國人做工作的時候，非常不注意前人的工作。現(xiàn)在作學者的，很少有參考30年前的同一問題的文獻。由此我就想到這樣一個擔憂，最高法院的法官崗位更換頻繁，30年之后負責指導性案例制度的法官是不是還會看30年前的判例?萬一將兩個相互打架的判例同時公布了，那讓法官、檢察官、律師該如何對待呢?
4、批判的問題。對最高法院的指導性案例可不可以批判?如果大家都拿其做靶子批判的話，那人們就對法院就沒有信心了，法院自己恐怕也不愿意。所以，一般來說，在美國、日本等國家，人們對最高法院的判例，一般是不批評的，而多半是從學術(shù)的角度發(fā)現(xiàn)其中的法理或者闡發(fā)其微言大義。在我國，情況則相反。人們對司法解釋都有批判，對指導性案例恐怕只有過之而無不及。但如果指導性案例總是遭到批判的話，成了靶子的話，那最高法院肯定沒有信心了，算了，我們不搞了，一搞就是冤假錯案。
5、司法解釋和判例是什么關(guān)系?剛才蔣主任講得話我覺得很中肯，通過判例的形式把抽象的司法解釋具體化，或者對沒有解釋的法條加以補充。我覺得指導性判例的作用可能在這個地方。如果能做到這一點的話，我覺得很好，這就需要一個什么呢?就是對案例的挑選和案例的說理要精挑細選、精益求精。
按照上述要求，我覺得最高法院公布的兩個死刑指導性案例即指導案例4號和指導案例12號，問題就很大。
一是判決存在溯及既往適用，違反罪刑法定原則的問題。在上述兩個案例中，均對被告人適用死緩，同時決定對其限制減刑。但大家知道，所謂限制減刑就是嚴格控制減刑的頻度和每次減刑的幅度，保證被告人有相對較長的服刑期限，換言之，就是對罪犯予以較重的處罰。這個規(guī)定是2011年2月通過的《刑法修正案(八)》中所規(guī)定的，因為其是對被告人的不利規(guī)定的，因此，2011年4月 25日最高法院《關(guān)于中華人民共和國刑法修正案(八)時間效力問題的解釋》第2條明文規(guī)定，2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執(zhí)行的，適用修正前刑法第50條的規(guī)定。修正前刑法第50條并沒有限制減刑這一對被告人不利的較重規(guī)定，而上述兩個案例中的犯罪事實發(fā)生時間，均為2008年。既然如此，對其當然應(yīng)當適用刑法修正鞍(八)頒布以前的刑法。但是，現(xiàn)在這兩個判例均對其適用了刑法修正案(八)的相關(guān)規(guī)定，進行了較重的處罰，明顯違反了罪刑法定原則的相關(guān)規(guī)定。
二是關(guān)于死刑的適用標準問題。李飛例和王志才例，這兩個事實差別非常大，如果都判死緩的話，理由應(yīng)該說得非常詳細。王志才這個案子，男女談戀愛，分手了，女方不干，被告人到她的宿舍去談，沒有談成，感覺很絕望，就拿一把刀把女方殺死，然后自殺未遂，被公安機關(guān)抓獲，歸案以后如實供述。被告人這就一件事情，殺一個人，而且是沖動，談戀愛沒有談好，判處死緩。
第二個案子即李飛案。被告是一個刑滿釋放犯，也是談戀愛沒有談好，沒有談好就算了，但是他到另外一個單位工作建檔的時候，他坐牢的事被發(fā)現(xiàn)，他就懷疑此事和被害人徐某某有關(guān)，然后找到那個人，那個地方有兩個人，被害人和她的表妹，進去以后兩個人不和就吵起來，拿錘子先打被害人，就是死的這個人的頭部，然后打死者表妹的頭部，這是打了兩個人。完了以后，又拿鐵錘再次打擊兩個人的頭部，致使一被害人完全死亡，另外一個人輕傷。事后，為了防止這個人報案，還把包括同屋在內(nèi)的三個人的手機都拿走了，價格鑒定多少沒有說。這里，被告人的事實和前面的案件中有很大差別。除了殺死一人之外，還未遂一人。拿走三個手機的行為沒有評價，盡管有爭議，極有可能構(gòu)成搶劫。
如果說李飛案判處死緩的話，可以說對現(xiàn)有的死緩標準適用，是一個很大的突破，作為指導性案例適用，有其價值。這樣一個人都只能適用死緩，該是對傳統(tǒng)的殺人償命的死刑適用觀念的多大沖擊啊!但是，將其和王志才案放在一起比較的話，麻煩就來了。和李飛相比，王志才的事情算多大個事情呢?能適用死緩嗎?在有李飛案的情況在先的情況下，在發(fā)布王志才案，除了讓李飛叫冤之外，還有什么意義呢?將這樣兩個事實差別極大的案例都作為指導性案例，你讓其他司法機關(guān)怎么判。你干脆就把李飛發(fā)出來，就說這種案例就判死緩，第一個就不要發(fā)了。
陳興良：第二個強調(diào)被告人的親屬，他強調(diào)這一點。
黎 宏：這個更沒道理。案發(fā)以后，他的母親告訴公安機關(guān)，及時把這個人抓到。這有可能是想往自首方向攏一點，自首是抓活人，沒有認定是自首。他的母親代為賠償經(jīng)濟損失，主要是在這兒。
陳興良：我補充兩句。剛才黎宏講得非常好。裁判理由里面，我覺得問題沒有抓準。剛才黎宏講到，為他人謀取利益的問題，為他人謀取利益沒有實現(xiàn)情況下，應(yīng)該認定為他人謀取利益，但是這個是司法解釋早就解決的，這是司法解釋的理由。這個案例是請托事項，這個問題比較有意義，有請托事項就視為為他人謀取利益，什么是請托事項?這是這個案例需要解決的，但是它沒有解決。這是一個問題。
死刑的這個案例，死刑案例里面涉及到一個很大問題，判死刑，尤其是故意殺人，動不動就說手段及其殘忍，手段及其殘忍這個話成為套話，是不是只要殺人就是手段及其殘忍?什么是殘忍?這是我們需要解決的。我們現(xiàn)在手段及其殘忍成為套話，只要是殺人，就說手段及其殘忍。死了人，還說后果及其嚴重。我想起一個很恰當?shù)谋扔鳎贝蟮膶W生就說是高材生，考到北大的人是高材生，還是說在北大的人里是高材生，指向不明。李昌魁那個案件，先奸后殺，這是不是手段及其殘忍，先強奸罪再就是故意殺人，把小孩摔死，摔死是不是殘忍的手段?這些問題都需要我們很細致的去分析。
蔣惠嶺：兩位老師提到這一點，這是我們比較疑惑的一點，拿不準的。當?shù)胤綀罅艘粋�案例，你就發(fā)現(xiàn)里面有特別好的閃光點，但他就是沒有給你做出來，你挖還是不挖?
陳興良：對，就是你講的這個問題，咱們就是這個水平，還是去挖。
蔣惠嶺：他就不給你具體化，你也不知道是一般的行政管理關(guān)系，還是什么關(guān)系，判決已經(jīng)生效了，你也不能再讓它改判決了。
陳興良：能不能再加一些東西。
黎 宏：最后公布了以后，因為相對而言還是不錯的案例，最高法院研究辦公室有一些專家在，那就要有各個評論，把不合適的地方剔除，以后給大家看的時候，這就有指導作用，知道還有這樣一些問題在。
蔣惠嶺：我們?nèi)嗣穹ㄔ哄噙x里面就可以說，加評注的時候，就說這個案子判的不太好，大家不要按照那個來，應(yīng)該怎么怎么樣，但是指導性案例里面好不好這樣說。
劉明祥：這四個案例，各有特點，作為指導性案例是可以的。問題在于裁判理由還沒有充分展開，說理不夠透徹。最高法院發(fā)布指導性案例，宗旨在于對下級法院審判案件有指導作用。只有把裁判理由說透徹了，才能使下級法院的法官掌握其精神實質(zhì)，處理類似案件時，才可能做出正確的判斷。例如，李飛殺人案，被告人殺人手段殘忍，并且侵害對象為二人(殺死一人，傷了一人)，又屬于累犯，論罪當判死刑，結(jié)果判死緩(未判死刑立即執(zhí)行)，裁判理由除了因民間矛盾引發(fā)犯罪之外，著重強調(diào)了三點：一是案發(fā)后李飛的母親梁某某在得知李飛殺人后的行蹤時，主動、及時到公安機關(guān)反映情況，并積極配合公安機關(guān)將李飛抓獲歸案;二是在本案審理期間，李飛的母親代為賠償被害方經(jīng)濟損失;三是李飛雖系累犯，但此前所犯盜竊罪的情節(jié)較輕。這三點均是本案的特色，應(yīng)該充分說明為何母親協(xié)助公安機關(guān)將兒子抓獲歸案，并代為賠償被害人經(jīng)濟損失，要作為對被告人從輕處罰的情節(jié)。這可以說是由我國的國情所決定的，從傳統(tǒng)刑法理論推導不出這樣的結(jié)論。畢竟我們所在的是一個親情社會，特別是在獨生子女居多的現(xiàn)階段，父母為了使犯重罪的子女保一條命(或受輕一點的處罰)，才會送子歸案，才會代為賠償被害方經(jīng)濟損失。如果法院裁判案件時，無視這一現(xiàn)狀，就不會產(chǎn)生好的社會效果。另外，我國刑法規(guī)定，對累犯應(yīng)當從重處罰。但不同的累犯，從重的幅度應(yīng)當有差異，前罪情節(jié)較輕的，從重的幅度就要小一些。并且，一案之中既有法定從重情節(jié)，又有酌定從輕情節(jié)的，并非就只能從重處罰。如果對案件的整體情況做綜合評價后，認為有必要從輕處罰的，還是應(yīng)當做這種選擇。又如，楊延虎貪污案也很有特色，他是利用職務(wù)上的便利，騙取土地使用權(quán)。對我國刑法第382條貪污罪中的“公共財物”能否理解為包含財產(chǎn)性利益，這是問題的關(guān)鍵所在。裁判理由對此也有必要做進一步的展開。
黃 卉：首先謝謝沙龍主辦方的邀請!我是第二次參加明德沙龍關(guān)于案例指導制度的研討。 今天主題是四則刑事指導案例，但刑法是我特別不熟悉的一個法律領(lǐng)域，所以特別感謝李老師邀請我參加，對我來說是個特別難得的學習機會。
來之前我列了一個發(fā)言小提綱，已經(jīng)發(fā)給大家。 之前我比較認真地看過幾個民事指導案例，寫有文章初稿，有些初步心得和不成熟的結(jié)論，今天想引證一下結(jié)論是否也符合 刑事案例。剛才聽了幾位專家的發(fā)言，好像刑事指導案件的情況和民事指導案件有同樣的問題 。我大致講一下幾個問題：
第一，關(guān)于案例指導制度的目標。有位學者在北航第六期判例沙龍上評價當時還在醞釀階段的案例指導制度“箭失靶心”說箭沒有射向靶心，我要說的問題是，我研究案例指導制度好幾年，看了十二則指導案例后，發(fā)現(xiàn)靶心是什么都不清楚了。我記得上一次沙龍很多老師狠批案例指導制度，我是辯護者，今天氣氛不一樣，大家都在贊揚，在肯定中提點小意見。而我想唱點反調(diào)：案例指導制度亟需改革，否則就會完蛋了。沒有意義!不僅僅案件數(shù)量太少，目前這樣的案例多了，問題會更大!
主要的原因是：目標不夠明確!指導案例制度的目標究竟是什么?沒有頒布《辦法》之前，大家熱烈討論，都是沖著應(yīng)然目標去的。我鎖定“二五綱要”的統(tǒng)一司法(同案同判)目標，不同聲音很多。《辦法》出臺，第1條之前有“為了??”條款，有些套話，我分析后認為主要目標還是同案同判，其次是提高審判質(zhì)量。案例指導制度應(yīng)該承擔這兩項功能，這是制度預(yù)設(shè)功能，應(yīng)然或規(guī)范層面上 “目標”和“功能”為同義詞。今天前面各位專家都在談功能，但是談的是實然層面的功能，大家稱贊和強調(diào)案例指導制度對我們法學研究起到很大的作用，具體就是提供了法學研究和教學素材。我不否認。可是動用了這么多制度內(nèi)外資源的一項制度，好處就給法學研究教學提供了素材?當然可以說提高法律教研水平會有助于培養(yǎng)高質(zhì)量法律人才，從而有助于司法統(tǒng)一和提高審判質(zhì)量。但是，這是不是圈子繞得太大了?促進教學研究是案例指導制度的積極副作用，實然層面可以有更多功能，沒關(guān)系的。只是，我們不能忘了制度預(yù)設(shè)目標是司法統(tǒng)一，也就是同案同判。 這在個制度設(shè)計層面是非常明確清晰的一個概念，不知道為什么大家守不住。學者有自己的一套想法，最高法院研究機構(gòu)的領(lǐng)導在作相關(guān)注解的時候，會羅列很多目標和功能。設(shè)計一項新制度賦予那么多目標，而且看不出主次，那設(shè)計具體制度(技術(shù)規(guī)則)就會混亂，也無從檢驗起。今天有點這樣，估計幾位專家是想委婉一點，說點好處。我有點著急，覺得應(yīng)該明確案例指導的目的，然后就具體案例是否執(zhí)行目的加以評論，說好說壞才好有標準。今天蔣主任講案例指導制度為了提供規(guī)則，那就是造法的意思，我是同意的，這和司法統(tǒng)一是一個大方向的，但好像最高院在對外正式場合一直是否認的。 最高法院還是應(yīng)該統(tǒng)一口徑，主次明確。 這是個敏感問題，但之所以敏感，是因為道理沒有說透，說透了就是個關(guān)于法律適用的技術(shù)問題，不至于被籠統(tǒng)的“違犯權(quán)力架構(gòu)”這樣的套話給弄得舉步為艱。
第二，關(guān)于目前頒布的指導案例的質(zhì)量。剛才談到箭失靶心是因為靶心模糊，現(xiàn)在談箭本身和拉箭的架勢也有問題。針對已經(jīng)公布的12則案例中的四則刑案, 幾位老師已經(jīng)非常委婉的提到了，說很保守，沒有提供什么規(guī)則。蔣主任說新生事物應(yīng)該謹慎。這是可以理解的，刑案重復已經(jīng)明確的規(guī)則，沒有必要，但如果規(guī)則沒有問題，也罷，慢慢來。非常緊要的問題是，目前頒布的案例質(zhì)量不過關(guān)。謹慎應(yīng)當不僅僅表現(xiàn)在它的數(shù)量少，更應(yīng)該表現(xiàn)在高質(zhì)量，這個謹慎才是有效的。
我研究了點民法指導案件，現(xiàn)在就不細說了，結(jié)論是，從抽取判決要旨，列舉核心法條的，案件和說理裁剪，以及說理都不妥貼。看了要急死人的，因為所存在的問題之多和之嚴重，無從下手。最高法院是高手云集的地方，怎么會成這樣，不可理解啊。今天聽了蔣主任的發(fā)言，看來這些問題還都是盡在決策者的視野把握中，我本來是對這個制度喪失信心了，但現(xiàn)在又恢復了一些信心，因為認識問題等于解決一般的問題。
指導案例要具備怎樣的質(zhì)量，才能匹配制度預(yù)設(shè)實現(xiàn)同案同判，以及提高審判質(zhì)量?這是我這幾年持續(xù)思考的問題。可以換個說法：實現(xiàn)同案同判需要有幾個核心元素?在這樣的大背景中討論案例指導制度的質(zhì)量問題可能有效些。 我有一個關(guān)于同案同判制度的大致框架，很多環(huán)節(jié)，案例指導是其中的一個環(huán)節(jié)。 我簡單說三環(huán)節(jié)，還有其他以后有機會說;說之前先聲明，框架和環(huán)節(jié)組成都不是我原創(chuàng)出來的，沒這個水平，而是借鑒了德國經(jīng)驗，他們有這方面的研究，不多，但很好。
第一元素是有高質(zhì)量的立法。這個不需要展開了，這個不用想就是這么回事，是我們大路法系司法的起點。
第二個元素是要有大批高質(zhì)量的司法人才，他們有很好的部門法基礎(chǔ)，知道如何從浩瀚的法律法規(guī)中尋找可以適用的規(guī)范，如何識別規(guī)范的漏洞，如果通過法律解釋技術(shù)明確規(guī)范，填補漏洞甚至法外續(xù)造，他們能夠識別最高法院通過司法解釋，案例批復和案例指導制度所作的規(guī)則創(chuàng)設(shè)的核心點和因此帶來的可能的新問題。如果司法人員沒有這樣的能力，即便你有好的立法和案例指導制度，沒有用。我們是大陸法系，成文法是體系立法，縱橫交錯，機關(guān)重重，長話短說就是需要職業(yè)化和專業(yè)化法律人才。這就涉及到法律教育。我們自己知道目前法律高校培養(yǎng)模式和質(zhì)量是怎么回事，法學界提倡關(guān)注司法實踐還是近幾年的事，意識好像普遍有了，至于怎么關(guān)注則還在懵懂階段，其中核心的法學方法論(狹義)還是“玄學”，個別前衛(wèi)的學校由法理學老師上點關(guān)于法解釋的本體論知識而已。法科畢業(yè)生也不會寫文書，我們的文書也不要求呈現(xiàn)論證，所以好的論者個也體現(xiàn)不在文書中，裁判也不系統(tǒng)整理，學校不教，自學也沒有途徑，那就靠有悟性肯專研的法官們自己摸索，結(jié)果就是現(xiàn)在這個狀況，司法不統(tǒng)一，審判質(zhì)量不高，等等。案例指導制度就是用來改變這個狀況的。
第三個元素就是要有督促司法統(tǒng)一的機構(gòu)機制。黎老師剛才說日本最高法院的司法大法官會議制度就應(yīng)該是這樣的機構(gòu)。德國也有，他們有五大法院系統(tǒng)，適用法律有交叉，靠聯(lián)邦法院聯(lián)席會議統(tǒng)一解釋和適用：在自己的法院系統(tǒng)內(nèi)則靠審級制度，最最上面則有聯(lián)邦憲法法院，判決有立法效力。我們只有審級制度，但好像上級掐不住下級，據(jù)說同一個法院同一個法官都做不到同案同判。不能全部否認，我們有個半有效的審級制度在管著同案同判吧。
整體說來，在司法統(tǒng)一方面我們?nèi)钡沫h(huán)節(jié)太多了。在這樣的狀況下出臺案例指導制度，難度是可想而知的，如果質(zhì)量不好，那還有什么用啊。如何才算好，那就是應(yīng)該盡力承擔上述功能：最低限度不能有違部門法基本知識，不創(chuàng)設(shè)規(guī)范也不能犯識別規(guī)范錯誤;提供解釋和創(chuàng)設(shè)規(guī)則的方法，就是要解釋其中的道理，就是說理要詳細;即選擇疑難案件(適用疑難)制作指導案例予以統(tǒng)一。應(yīng)該向這樣的目標靠攏。我們現(xiàn)在差得遠。
第三，建議最高法院“提案而審”。問題和困難都擺在那里，比較容易行程共識，現(xiàn)在就是如何改革的問題。我的建議是：最高法院應(yīng)該放棄目前這種層層上報、自己裁剪的方式，而是模仿美國式的“提案而審”。剛才黎老師提到，以后案件多了，幾十年一百年后該有多少案例啊，難免矛盾過時，還要等下級送上來合適案件，等到什么時候去?另外我們現(xiàn)在司法體制完全像我們學術(shù)體制一樣，各級法院選送案例都是業(yè)績，不知道要花多少力氣。最簡單的辦法就是自己審，擇案而審，挑合適的自己仔細審，仔細寫文書，然后盡量全部公布，只裁掉與疑難點無關(guān)的部分。這樣可以避免很多問題，沒有什么完美的文書的，你是迫于審判需要裁判，留下不得已的瑕疵是一回事，現(xiàn)在挑必然有瑕疵的案件出來，又不能完全重來，還要裁剪，那有多別扭啊。你自己不審，是很難全面發(fā)現(xiàn)問題的。而且你欽定一個下級案件，比如刑事案件， 難保有案件事實有重大出入要翻案的，這時候你讓下級法院怎么辦，不給當事人再審機會?這不是多出來的事情嗎。總之，提審可以解決很多問題，若提審還不能解決，現(xiàn)在這個模式就更難了。
提審我們是有法律基礎(chǔ)的。再審本身就是一個可能，死刑復核，移送管轄都有空間。完全的提審現(xiàn)在就有實踐，不沖撞什么。當然可以為指導案例制度單開辟一個提審序列。
提審的案例可以采用現(xiàn)在的層層上報制。 美國可以提供一個非常好榜樣，他們挑選合適的審判機會成熟的， 就是為提供規(guī)則。自己審自己寫裁判文書，可以略作裁剪，但事實裁剪千萬不要這么節(jié)省。案件事實最有趣的地方就是它的細節(jié)，而不是給你一個大概。說理也是需要詳盡，不要裁剪。 現(xiàn)在都搞不清楚是改錯了，還是原來說錯了，還是改的人有問題。 原來裁判錯了就錯了，因為是你自己審的，發(fā)現(xiàn)錯誤要么通過再審糾錯，要么碰到類似案件糾正。 擇案而審你可以有判決要旨，但判決要旨要下更多功夫，現(xiàn)在有點馬虎，不準確。
最后，我想說我完全贊成剛才蔣老師說放開指導案例壟斷的想法。目前的壟斷沒有必要，名稱都不需要壟斷，我們都知道這是最高院的，那個是浙江省高院的或者北京高院判的，研究者都會區(qū)分的。這樣的話，地區(qū)的差異性也可以適當?shù)木徑狻＿@是我整體的一個意見，謝謝。
李仕春：介紹一下剛剛到來的林維教授，中國青年政治學院的副院長，他在霧霾天氣，首先想到的是孩子，把孩子先接回家然后再過來，特別令人感動。
楊 雄：感謝中國法學會法律信息部和人大法學院，特別是感謝李老師和劉老師給我一個很好的機會向各位老師學習。今天在座的各位老師都是對案例指導非常有研究的專家、領(lǐng)導。剛才聽了各位老師的發(fā)言，非常受啟發(fā)。在前兩年，我參加過最高法院蘇澤林副院長主持的一個關(guān)于案例指導的課題，到一些地方法院進行了調(diào)研。下面我向大家匯報一下關(guān)于今天沙龍主題的思考，我主要談四個方面：
一、刑事程序和證據(jù)領(lǐng)域中適用案例指導的必要性
上一期金杜明德法治沙龍對于最高法院發(fā)布的第二號指導案例也進行了研討，最高法院發(fā)布的第二號指導案例，是關(guān)于民事程序的，李老師是民事程序法的專家，也就是說，最高法院也關(guān)注到了程序問題。
但是，對于刑事程序和證據(jù)問題而言，最高法院似乎沒有給予太多的關(guān)注。最高法院發(fā)布的四個刑事指導性案例，盡管涉及到事實問題，但是沒有在事實認定問題上充分發(fā)揮指導性案例的作用。當然，在刑事程序領(lǐng)域，要受到程序法定原則的限制，最高法院在指導性案例中的創(chuàng)造性會受到限制，我想指導性案例對刑事程序、證據(jù)問題依然是能夠發(fā)揮應(yīng)有作用的。
從國外來講，美國關(guān)于刑事證據(jù)和程序的判例很多，我們耳熟能詳?shù)娜?966年米蘭達訴亞利桑那州案，它將美國憲法第五修正案的反對強迫自證其罪特權(quán)從審判階段延伸到審前的警察訊問階段。該判決被稱為美國法律史上第四個最重要的判決。
我國司法實踐中，有許多刑事證據(jù)和程序問題也亟需通過指導性案例方式加以指導，但是，刑事訴訟領(lǐng)域慣用司法解釋的方式來指導下級司法機關(guān)的辦案。在新刑訴法頒布之后，最高法頒布了548條的司法解釋，最高檢頒布708條的司法解釋，公安部頒布了370多條的規(guī)定，六部委聯(lián)合頒布了40條的規(guī)定。這些司法解釋和規(guī)定加起來有上千條。這么多司法解釋和規(guī)定在某種程度上壓縮了指導性案例發(fā)揮作用的空間。當然，剛才陳老師和蔣主任都提到，指導性案例可以對司法解釋進行細化，也就是說，盡管有司法解釋，仍然有很多問題需要指導性案例來解決。
比如，非法證據(jù)排除的程序和范圍。以欺騙的方法獲得的被告人口供能不能作為定案的根據(jù)?立法者是將這一問題交給司法人員裁量的。究竟怎么來裁量?現(xiàn)在沒有相關(guān)的規(guī)定。再如，用證據(jù)認定案件事實的規(guī)則以及證明標準。對于“事實清楚、證據(jù)確實、充分”這一證明標準的含義，新刑訴法第53條將其解釋為3個方面，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條將其解釋為5個方面，但是，司法實踐中往往還是采用“估堆”、“大致差不多”的方式來加以判斷，這種心證的形成過程僅憑幾個條文很難解釋清楚，為何不用指導性案例來加強指導呢?可惜的是，最高法院發(fā)布的四個刑事指導案例中，均只談案情，不談如何用證據(jù)認定案情。甚至，在這四個指導性案例中，事實情節(jié)也講得不是很清楚。值得慶幸的是，最高人民檢察院第2號指導性案例中涉及到事實的認定。我認為，這個問題其實也好解決，即在未來每個指導性案例中均列出該案所依據(jù)的證據(jù)，在理由中說明為什么依這些證據(jù)來最終認定了案件的事實，這樣就可以對證據(jù)適用中的法律思維和裁判方法起到一定的指導作用。
二、指導性案例的產(chǎn)生機制
目前，指導性案例的產(chǎn)生大致經(jīng)歷(最高人民法院各業(yè)務(wù)部門、各高級人民法院以及人大代表、政協(xié)委員、專家學者等社會各界人士)推薦——(最高人民法院案例指導工作辦公室)審查——(最高人民法院審判委員會)討論決定——發(fā)布幾個環(huán)節(jié)。由此可見，我國指導性案例的產(chǎn)生機制帶有相當濃厚的行政化色彩，與國外通過訴訟產(chǎn)生判例的機制有著很大的差別。我國行政化的指導性案例產(chǎn)生機制主要有如下兩個弊端：
第一，這種行政化的產(chǎn)生機制無法充分的論證指導性案例的效力來源。我們可以看到，最高法院公布的四個刑事指導性案例，兩個是“中院一審后高院二審維持”的案件，另外兩個案例是“中院一審后高院二審維持，報請最高法院復核后發(fā)回高院重審改判”的死刑案件。也就是說，四個案件中有兩起是由最高法院經(jīng)手，但是實質(zhì)上最終還是由高院作出的判決。于是，最高法院的篩選、編纂行為以及最高法院的至高地位本身，就成了案例的指導性和事實上的拘束力的來源，這似乎是不夠的。因為，不管是英美法系國家，還是大陸法系國家，判例的效力都是法院通過審判和持續(xù)的遵循而賦予的。剛才黃卉老師提到，最高法院有必要擇案而審，這是個很好的建議。最高法院的提審包括依據(jù)審判監(jiān)督程序提審案件，還包括通過死刑復核程序提審案件。最高法院發(fā)布的兩個關(guān)于死刑的指導性案例，完全可以通過提審改判，闡述充分的理由來指導下級法院。
第二，這種行政化的產(chǎn)生機制容易受到政治、社會等非法律因素的影響，造成指導性案例選擇的隨意化(受到一些不合理的考核機制的影響)、政策化(宣示作用大于指導意義，回應(yīng)社會輿論對熱點問題的關(guān)注)，甚至可能背離《最高法院案例指導規(guī)定》所確立的指導性案例的遴選條件。
三、指導性案例的遴選標準
從規(guī)范角度看，我認為，將涉及法律規(guī)定較為模糊、原則的案件、疑難復雜或者新類型的案件、具有典型性和代表性的較大爭議的案件，作為指導性案例予以發(fā)布，有利于填補法律的漏洞，解決法律適用的爭議。但是，僅僅是具有代表性、有重大社會影響或者常見多發(fā)，而不涉及有關(guān)裁判方法、法律思維形成方面的案件，只不過充當著示范性案例、精品案例，此類案件無需上升為指導性案例。
從實踐角度看，不能說最高法院公布的四個刑事指導性案例沒有普遍的法律適用意義。最高法院發(fā)布的四個刑事指導性案例，兩個涉及定罪問題，即新類型受賄犯罪以及貪污罪認定;另外兩個涉及量刑問題，即死刑的適用標準和《刑法修正案(八)》中死緩限制減刑的理解和運用。縱觀這四個指導性案例的“裁判要點”，不難發(fā)現(xiàn)，“兩高”在選擇指導性案例時，都過于注重從體現(xiàn)當下政治意義(這些指導性案例分別涉及反腐、社會矛盾化解等)的角度選擇指導性案例。這或許是司法政治化在案例指導領(lǐng)域的體現(xiàn)吧。如果一味地沿著這一思路來遴選指導性案例，必然會背離案例指導制度設(shè)立的初衷。
如剛才陳老師所提到，四個刑事指導性案例中的兩個關(guān)于死刑適用的指導性案例，存在一定的相似性，二者都是因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被害人積極賠償，后面那個案件有諒解，兩個案件被告人都坦白悔罪認罪。
李仕春：后面這個案件也不諒解，這兩個案件被害人家屬都不諒解。
楊 雄：對，這兩個案件中被害人都不諒解，都產(chǎn)生了從重從寬情節(jié)之間的矛盾，而且，有被害方反應(yīng)強烈等原因而判處死刑立即執(zhí)行，最后都改判為死刑緩期執(zhí)行并限制減刑，而且，這兩個案例的程序都一樣：中院判死刑立即執(zhí)行，被告人上訴，高院維持后報最高院核準，最高院發(fā)回高院重審，高院改判死緩限制減刑。二者的區(qū)別，可能主要是兩個案例中從重從寬的情節(jié)不太一樣，但是，這兩個案例的初衷似乎都在強調(diào)我國的死刑政策，限制死刑立即執(zhí)行的適用，將死緩限制減刑適用于判處死刑立即執(zhí)行偏重，但判處死刑緩期執(zhí)行不限制減刑又偏輕的罪犯，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧，維護社會穩(wěn)定。
我認為，未來指導性案例之間要盡量避免重復，否則就浪費寶貴的司法資源，因為至少在目前我國實踐中下級法院需要指導的問題太多太多了。
四、指導性案例的指導方式
《最高法院案例指導規(guī)定》對審判人員如何在具體案件的辦理中參照指導性案例，未作出明確要求。隨著未來指導性案例越來越多，法官辦理具體案件所適用的三段論式的推理方式中，可能要多一些東西。首先是大前提。原來只是看法律、司法解釋，還有相關(guān)的政策，現(xiàn)在還要看有沒有相關(guān)的指導性案例。在小前提中，司法人員需要利用“區(qū)別技術(shù)”來辨別當前案件是否具有與指導性案例相似的“案情”。這些是決定是否需要適用指導性案例的先決性因素。如果有相似的案情，法官就必須參照指導性案例做出裁判。目前法官的素質(zhì)和指導性案例的形式都會影響到相似“案情”的判斷。最高法院目前頒布的指導性案例，對案情的表述有的過于簡單，會導致下級法院在找相似案情時，出現(xiàn)不同的看法。
我舉一個例子，在前不久宣判了一個死刑立即執(zhí)行，大家可能也看過相關(guān)媒體的報道。這個案件的基本情節(jié)是：一個銀行的處長，因為婚姻家庭糾紛，將他的妻子殺害。被告人在殺害妻子之后，偽造入室搶劫殺人現(xiàn)場，后來被抓獲了。他也是初犯，也能夠坦白認罪。他的親屬也積極要求賠償，但是被害人放棄一切賠償?shù)囊螅灰髧缿蛢词郑詈笠粚徟刑幈桓嫒怂佬塘⒓磮?zhí)行。
這個案件跟最高法院已經(jīng)發(fā)布的指導性案例有沒有相似之處?我覺得跟王志才故意殺人案有一定的相似之處。但是，為什么我們的一審法院沒有參照指導性案例呢?這就是我想提出的一個問題。就是有了指導性案例之后，可能未來需要解決的就是讓我們的下級法院能夠尊重并且適用指導性案例。
李仕春：法官又會說這兩個案子有多大的差異。
楊 雄：所以，我們下一步可能有必要繼續(xù)深入研究和探討指導性案例的指導方式。
最后有一個小小建議，不知道說出來妥不妥當。可不可以在以后的沙龍中，把最高人民檢察院頒布的指導性案例也納入討論的范圍，最高人民檢察院頒布的指導性案例涉及到定罪量刑、訴與不訴、行政執(zhí)法和刑事訴訟銜接等問題，我覺得與最高法院頒布的指導性案例有相通的地方。
以上是我膚淺的意見，不妥之處請批評指正，謝謝。
車 浩：謝謝李仕春老師和劉明祥老師，今天有機會來參加這個沙龍，感到很高興。我一直對案例指導制度包括最近出臺的幾個指導性案例很有興趣，部分也是由于受到陳興良老師的影響，他這幾年一直在做判例刑法研究。應(yīng)當說，注重理論與實踐的溝通，這方面的工作大家都在努力。現(xiàn)在北大法學院主辦的《刑事法判解》，它的定位也是以判例研究和法律適用方面的問題為研究對象，我們非常歡迎學界和實務(wù)部門的文章。
剛才聽下來很有收獲，不過我有一些想法可能跟前面有些老師的觀點不太一樣，我想講的主要是從最高法院已經(jīng)發(fā)布的四個刑事指導性案例中，它現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)揮的三個功能，這個功能不是預(yù)期的、應(yīng)然的功能，而是說它實際發(fā)揮出來的效果。
第一，指導性案例的發(fā)布具有一個變革或者說改革的功能。
從目前的幾個案例來看，主要是從地方法院的判例中來。盡管“篩選權(quán)”掌握在最高法院手中，但是“創(chuàng)制權(quán)”已經(jīng)下放到地方了，這是與司法解釋最大差異之處。以往的最高法院在司法解釋的問題上，實際上扮演的是一個立法者的角色，遭到了很多批評。其實，如果理解中國最高法院基本上不直接審理案件的實際情況，就會對這一“準立法者”角色的功能不那么抵觸。只要不拘泥于西方關(guān)于三權(quán)分立的傳統(tǒng)模式和固守最高法院必須是司法者的定位，那么，承認中國的最高法院實際上承擔著一部分甚至更多的立法權(quán)，就不是什么值得驚奇的事情。只有在立法者和司法者合而為一的時候，這樣的權(quán)力合流才是經(jīng)典理論關(guān)于罪刑擅斷和絕對權(quán)力的批評所適用的對象。而當中國的最高法院事實上很少扮演像美國最高法院那樣的司法者角色，很少用判例來直接影響社會生活的時候，它的權(quán)力和精力主要用在制訂一些規(guī)則，包括規(guī)則的細化，我覺得這個現(xiàn)象是可以理解和接受的。換句話說，發(fā)布司法解釋，其實是最高法院行使目前的憲政體制賦予其的準立法權(quán)的權(quán)力的一種基本方式。
但是，指導性案例制度的出臺，意味著最高法院開始真正地邁出了扮演司法者角色，行使司法權(quán)的關(guān)鍵一步。司法權(quán)，而不是以司法解釋形式出現(xiàn)的某種立法權(quán)，從這一步開始，才真正算是登上了權(quán)力配置和博弈的舞臺。這一步是采用合作的方式，即地方法院的判決創(chuàng)設(shè)權(quán)和最高法院的確認權(quán)之間的合作。在我看來，這是從以最高法院發(fā)布司法解釋為中心的立法主義向以地方法院和法官個體裁判為中心的司法主義轉(zhuǎn)變的重要一步。目前肯定是處在中間階段。這種中間階段的表現(xiàn)形式，就是兩種理念的混雜與合作。打個比喻，這就好比是完全的計劃經(jīng)濟邁向完全的市場經(jīng)濟中的必由之路。中國社會的任何改革都不可能是一蹴而就的，都存在這樣的試水和過渡。盡管目前在最高法院的確認權(quán)與地方法官的創(chuàng)設(shè)權(quán)的合作中，肯定是確認權(quán)起到主導的功能和控股的地位，但是，只要考慮到到如下這一點，就會緩解對這個改革進度的焦慮：在經(jīng)濟領(lǐng)域，相比之前的計劃經(jīng)濟、完全公有制形式和百分百的國資企業(yè)，目前的市場經(jīng)濟、多種所有制形式并存以及允許私有資本參股的國有企業(yè)，已經(jīng)是在改革的進程中前進了重要的一步。在中國實行多年且被普遍認為是行之有效的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，就是從允許地方試點再加上中央確認的方式，逐漸推廣開來的。
在這個意義上，出現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域中的“中國模式”，可以同樣出現(xiàn)在司法體制改革的領(lǐng)域中，成為一種司法權(quán)與立法權(quán)博弈又合作的、獨特的“中國司改模式”。
剛才我聽了蔣主任的發(fā)言，從我的角度也聽出了這樣的意思，就是以案例指導制度逐步推動司法改革的進程，但是實現(xiàn)這個目標，一開始肯定要求穩(wěn)求準，這一點我是贊同的。最重要的是逐步淡化司法解釋的抽象規(guī)則，使得立法者身份向司法者身份逐漸轉(zhuǎn)變。這是我談的第一點，這個制度本身具有推動改革的功能。
第二，指導性案例的發(fā)布具有一種表態(tài)功能。
這個功能剛才幾位學者也提到，但是可能是批評的聲音。有些講這個裁判要點是常識性的，司法解釋已經(jīng)講過，沒有必要通過指導性案例再來解決，不過我不是完全同意這樣的看法。有些案例的裁判理由的確是不是新鮮的東西，也沒有什么突破，不過我們應(yīng)該看到，當前中國社會處在一個劇烈轉(zhuǎn)型的時期，一些備受社會關(guān)注刑事案件的處理，常常在民意、輿論與司法慣例的對撞當中舉步維艱，特別在某些個案當中，輿論有時候壓倒司法獨立性，基于社會穩(wěn)定等各種因素的考慮，司法不得已做出了與以往慣例或者司法常識相悖的結(jié)論。或者說，盡管是獨立審判的結(jié)果，但是當它與民眾預(yù)期一致時，又會被一些媒體解讀為道德綁架了法律。面臨上述各種司法亂象的時候，公眾和傳媒對法律容易產(chǎn)生誤解，而且地方各級法院也容易陷入認識上的混亂。
例如，在死刑政策領(lǐng)域，最高法院在1999年《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中曾經(jīng)明確指出，“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑危蛘弑桓嫒擞蟹ǘ◤妮p處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”簡單地說，對于鄰里糾紛、婚姻家庭矛盾引發(fā)的殺人案件，一般不判處死刑立即執(zhí)行，這是十多年來中國最高法院關(guān)于死刑問題最重要的一個刑事政策，也是地方法院一直奉行的司法常識。但是，2011年，藥家鑫案和李昌奎案在鋪天蓋地的輿論中均被判處死刑立即執(zhí)行，且司法過程一波三折，這個結(jié)果導致一些媒體甚至學者認為中國的死刑政策倒退，很多法官和法律工作者對《紀要》及死刑政策的尺度出現(xiàn)了疑惑和認識上的動搖甚至混亂。甚至在學界也有這樣的聲音，去年參加的一個十大訴訟案件點評會上，我就聽到有的學者提出，藥家鑫案和李昌奎案的判決，意味著中國的死刑政策出現(xiàn)倒退。我不贊同這個說法。我想如果他注意到最高法院發(fā)布的指導性案例，他可能就不會這樣認為了。
在一些焦點性案導致公眾、媒體、學界甚至司法基層對死刑政策出現(xiàn)模糊認識的情況下，最高法院于2011年12月發(fā)布第一批指導性案例之“王志才故意殺人案”。在這個案例的裁判要點部分，特別提出，“因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。”2012年9月18日，最高法院發(fā)布的第三批指導性案例中，在“李飛故意殺人案”的裁判要點部分指出，“對于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當判處死刑，但被告人親屬主動協(xié)助公安機關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)模嗣穹ㄔ焊鶕?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑。”
在上述兩個裁判要點中，最高法院重申了1999年《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》的規(guī)定精神。特別強調(diào)對于那些因為“鄰里糾紛、婚姻家庭等民間矛盾引發(fā)”的殺人案件，具備悔罪、積極賠償?shù)惹楣?jié)的，一般不判處死刑立即執(zhí)行，而是判處死刑緩刑兩年執(zhí)行。由此可見，由于一些重大影響性案件導致以往的司法共識出現(xiàn)動搖，導致司法者出現(xiàn)認識困惑的時候，最高法院通過發(fā)布指導性案例，可以起到澄清立場，表明態(tài)度的功能，重復和鞏固一些理念和原則層面的共識。對此，不能僅僅從該指導性案例缺乏規(guī)則的創(chuàng)新性的角度進行負面評價，而應(yīng)當看到它更加重要的穩(wěn)固共識的表態(tài)功能。
打兩個可能不那么恰當?shù)念惐龋?0年代初期和2005年前后出現(xiàn)過兩次大的改革爭論，改革究竟是繼續(xù)往前推還是應(yīng)該停止，關(guān)于改革共識出現(xiàn)動搖的時候，也是需要一些權(quán)威的聲音出來奠定基調(diào)。我認為，在這一點上，最高法院頒布的涉及死刑問題這兩個指導性案例是起到了這個功能，而且是很重要的作用。
第二，指導性案例的發(fā)布具有創(chuàng)設(shè)規(guī)則的功能。這是在更加具體的法條解釋、適用以及法教義學方面，形成可重復檢驗的司法觀點和裁判技術(shù)。
這種規(guī)則功能體現(xiàn)在兩個方面：第一，通過發(fā)布這個案例，能夠就爭議問題明確規(guī)則，通過裁判要點的方式，統(tǒng)一各地的認定標準，有助于解決一些同案不同判的問題，例如，在最高法院第三批指導性案例中，“楊延虎等貪污案”的裁判要點中指出，“貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。”這是對“利用職務(wù)便利”的一個擴大性解釋，能夠明確對類似問題的處理規(guī)則。同時，該裁判要點中還指出，“土地使用權(quán)具有財產(chǎn)性利益，屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的公共財物，可以成為貪污的對象。”這是對“公共財物”的一個擴大解釋，將財產(chǎn)性利益納入到財物的范圍之內(nèi)，雖然理論上對此問題早有探討，但是通過這種方式，給各級法院在認定貪污罪的對象問題上提供了明確的標準。
另一方面，通過發(fā)布指導性案例，就一些法律條文的適用方式做出示范，創(chuàng)建新的裁判規(guī)則。例如，《刑法修正案(八)》增設(shè)了刑法第50條第2款，“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑。”這條修法出臺后，刑法理論以及司法實踐對于如何適用該條款，尚處于較為空白的狀況，在這種情況下，最高法院在第一批的“王志才故意殺人案”和第四批的“李飛故意殺人案”中，對如何適用該條款做出示范，不僅回應(yīng)了各界對于死刑政策是否發(fā)生改變的困擾和質(zhì)疑，同時，通過適用第50條第2款，也在很大程度上堵截了死緩制度可能出現(xiàn)的漏洞和問題。
這是從當前幾個案例當中可以觀察到的指導性案例的三個功能，改革的功能，表態(tài)的功能和創(chuàng)設(shè)規(guī)則的功能。這主要是從積極的方面來肯定的。
最后一點，說到創(chuàng)設(shè)規(guī)則這個功能，我很贊同剛才黎宏老師的意見，這兩個死刑案子的確有一些問題。剛才大家都談到，這兩個案件當中被害人都是不諒解，特別是第二個案件當中出現(xiàn)了殺人手段殘忍，還是累犯，被害人家屬也不諒解，但是最后仍然判了死緩。這個案子似乎給人傳達一種信號，父母送子歸案，是否是一個極其重要的由死而生的因素?因為判決理由對李飛母親送其歸案這一點講了很多，我就有點疑惑，這是一個非常重大的政策信號，是不是說以后出現(xiàn)了類似的案件，如果犯罪人家屬把他送歸案的話，都能夠起到這樣的一個死刑從立即執(zhí)行降到死緩的程度，最高法院是這個意思嗎?我還是不太確定。
黃 卉：我插一句，我反對這種對個案規(guī)則強迫性地非要提升到一個高度抽象的規(guī)則層面，這是我們一個法律思維誤區(qū)。如果這樣的話，就用司法解釋好了。系審案件的規(guī)則，案件不同，適用就可能不同。我們太不重視案件細節(jié)對法律適用的作用了。
車 浩：可是這樣理解的話，在規(guī)則創(chuàng)設(shè)方面，這個案例就很難起到指導性意義。涉及到死刑是否立即執(zhí)行的問題，如果總是用一種所謂綜合考慮的方式的話，那么任何死刑的指導性案例都不會提供什么有效的信息。而且李飛這個案子當中還有一個問題，剛才其他老師也講到，被害人實際上有兩個人。一個是李飛的女朋友，另一個是他的女朋友的表妹。我認為，婚姻矛盾或鄰里糾紛的死刑優(yōu)惠政策，適用對象只能是指殺害跟你有直接糾紛的當事人，比如我們兩個談戀愛，最后鬧翻了，我可以殺你，這個可以適用婚姻家庭鄰里糾紛的政策，但是，我去你們家，殺了你之后，如果再殺你父母和親友的話，其他人能不能適用死刑的優(yōu)惠政策。以前出現(xiàn)過出現(xiàn)滅門案，夫妻倆吵架，最后把丈母娘一家都殺了。這種案子不可能適用婚姻家庭鄰里糾紛的免死政策。李飛這個案子中，其中一個被害人是在店里的表妹，與李飛沒有直接的利害沖突，但是李飛也對她實施鐵錘擊打行為，我覺得這能否適用婚姻家庭鄰里糾紛的政策，是值得質(zhì)疑的。還有手機這個問題，黎宏老師認為可能是搶劫，但是判決書講的是離開現(xiàn)場后拋棄，拋棄的話，好像還不太好講是搶劫。
黎 宏：最多會說沒有非法占有目的，就要看非法占有目的是怎么理解，按照這種情況就是搶劫。你要看他說法是什么。
車 浩：判決書中說是為了防止報案。
黎 宏：前面我一直沒有看明白，持鐵錘子多數(shù)次擊打死者頭部，并打擊徐某某表妹王某某的頭部，雙手數(shù)下。表妹頭部打了頭部，還有手，然后又稍候又打兩個人的頭部，而且彼此不分輕重。那個人當場打死，這個人輕傷，中國人的輕重傷鑒定標準是有問題的。對打擊表妹的行為而言，基本上就是殺人未遂，沒有說打了什么地方，造成什么程度。
車 浩：嗯，整體上我感覺李飛這個案子在規(guī)則創(chuàng)設(shè)方面上稍微有點粗。我個人觀點就說到這里，謝謝大家。
付立慶：實際上半年前我那個觀點還沒有改變，也就是認為王志才案件作為指導性案例公布還是有它積極的意義。劉明祥老師的觀點是，像王志才這樣的案件實踐之中就不會被判死刑立即執(zhí)行而充其量被判死緩，這個案件兩審法院卻都判了立即執(zhí)行，最高法院發(fā)回后才改，因此這樣的案件作為一個指導性案例可能有問題的。就是說，原本從法理上來講，這個案件就不應(yīng)該被判死刑立即執(zhí)行，現(xiàn)在經(jīng)過指導性案例判了死刑緩期執(zhí)行，并且限制減刑，反而可能會起到一個不好的導向作用。對于一個原本應(yīng)該被判死緩案件，現(xiàn)在以指導性案例判了死緩，同時限制減刑，實際上加重了被告人的刑罰，從這個角度來講把它作為指導性案例不太合適。上次討論的時候，光權(quán)教授和梁根林老師他們的觀點，跟劉老師觀點是一樣的。
我當時就提出不同的意見，我覺得這個案件作為指導性案例還是有它的積極意義。它的意義可能就在于糾偏的功能，就是說實踐之中這樣的案件未必就像劉老師所說的那樣，未必是“通常不會被判死刑立即執(zhí)行”，恰恰相反，由于被害人家屬的不諒解，導致故意殺人的案件動輒就被認定為是“手段特別殘忍”，“后果特別嚴重”，所以就“就高”被判死刑立即執(zhí)行。比如我比較了解的一個發(fā)生在河北的案件，民間矛盾，一刀致死，有自首情節(jié)，被告人家屬要求賠償，初犯，雖然具有這么多的法定的或者酌定的情節(jié)，但由于被害人方不接受賠償，最后兩審法院都是置最高法院包括座談會紀要在內(nèi)的多個司法解釋性文件于不顧，判了死刑立即執(zhí)行。
通過王志才這個案件，實際上是最高法院明確表態(tài)，這樣一個案件即便是被害人家屬不諒解，但是也不應(yīng)該被判處死刑立即執(zhí)行，在這個意義上說，糾正了司法實踐之中所出現(xiàn)的這種在故意殺人既遂的案件之中只要是被害人家屬不諒解，通常就遷就被害方的“殺人償命”的報復情緒而判死刑立即執(zhí)行這樣一種錯誤的傾向。在這個意義上說，這個指導性案例的價值還是很大的，應(yīng)該說有積極的意義。
簡單來說，我有這樣的一個判斷：云南李昌奎案件可以稱為故意殺人案件死刑裁量的右傾冒險主義的代表(雖然現(xiàn)在不提倡“扣帽子”，但我想形象地概括一下)，什么是右傾冒險主義?對于明顯達到了死刑立即執(zhí)行的適用標準的案件，仍然不判立即執(zhí)行。李昌奎殺了兩個人，但是冒險地不判處死刑立即執(zhí)行，云南高院田副院長還認為”這個案件會成為十年后控制死刑適用的一個標桿”等等，實際上就是一個冒險。自李昌魁案件引起輿論軒然大波之后，現(xiàn)在故意殺人死刑裁量發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)向——轉(zhuǎn)向了左傾的保守主義。什么意思?完全不具備死刑立即執(zhí)行這樣一種條件，僅僅由于過多的顧及被害人家屬的情緒，使得一些不具備立即執(zhí)行條件的案件也被層層上交矛盾，判了死刑立即執(zhí)行。就是我中級法院、高級法院不承擔這個風險，你被害方家屬不是鬧得兇嗎?那我就順從你判處死刑立即執(zhí)行，然后將難題交給最高法院，你愿意核準不核準。中級法院和高級法院的這樣一種做法，實際上是一種缺乏擔當?shù)谋憩F(xiàn)，我把它稱為“司法軟骨病”，只知道上交矛盾，完全不顧及生命的尊嚴。在這樣的一種背景之下，最高法院將王志才案件作為指導性案例推出的積極意義就是非常明顯的。這個指導性案例宣示，“這樣的案件你們不要上交矛盾，上交矛盾之后，我也不核準”，在這個意義上來說，有它的積極意義。
我還想就此表達另外一個意思。由于現(xiàn)在指導性案例實際上僅僅是一個參照的作用，“應(yīng)當參照”，在這個意義上來說，實際上底下的中院也好，高級法院也好，往往是對自己有利的，想?yún)⒄盏木蛥⒄眨幌雲(yún)⒄盏木筒粎⒄铡Ｔ谶@個意義上來說，指導性案例實際上對于下級法院準確或者理性的判案來說，起到的作用是極其有限的。那怎么樣才能夠使得這個指導性案例發(fā)揮更大的作用?就是楊雄說的這個指導方式的問題，我覺得還確實是一個需要進一步研究的問題。為什么我們總是羞羞答答的，不愿意引入英美法系的判例制度?可能是覺得司法體制不同，傳統(tǒng)不同等等。但是如果僅僅是“參照”，可參照、可不參照的話，那么即便是“應(yīng)當參照”，參照的結(jié)果就是我可以接受你的指導，也可以不接受，那在下級法院面臨著巨大壓力的情況下，就會選擇不參照指導性案例，把矛盾放到最高法院來解決。這樣來看，怎么來完善指導性案例的指導方式，確實是一個非常值得重視的問題。
林 維：我簡要地講一下自己對案例指導制度的看法。
一、從我們一直推行的司法解釋制度到現(xiàn)在的案例指導制度，從解釋角度來講，是把原來的抽象解釋變成了具體解釋，是要嘗試把原來法院解釋主導的狀態(tài)慢慢確立為法官個體主導的解釋，雖然這中間仍然需要法院的確認和重新歸納。案例指導制度所歸納的事實，它的基礎(chǔ)是法官來決定的。一個法官能不能發(fā)現(xiàn)其中案件的爭議點以及它的敏感性，或者說指導性，是一個特別考驗法官能力的事情。發(fā)現(xiàn)問題后還要對這個爭點問題作出明確、正確的解決，案例指導制度不應(yīng)該也不可能變成這樣一種制度，就是幫助承辦法官把一個差的判決變成一個指導性案例。所以基層法官的司法能力是至關(guān)重要的。
一名法官發(fā)現(xiàn)了爭點問題，他怎么解決問題，他解決問題的思路，他論證的過程，這些如何能夠在判決當中得到充分的很飽滿的體現(xiàn)，案例指導制度才可能具有一般性的意義。如果一個疑難復雜的、其結(jié)論可能具有指導意義的案件，碰上一個不會發(fā)現(xiàn)問題的法官，對這些問題不具有敏感性，或者他發(fā)現(xiàn)了這個問題，但是他又不知道怎么去解決，再或者他發(fā)現(xiàn)了這一爭點問題，他也確實得出了一個正確的結(jié)論，可是他不知道該怎么表述，不會論證，不會進行規(guī)范的解釋，無法說明他怎么得出這個結(jié)論的，站在案例指導的角度，這樣的案件其實就是被浪費了。因此，雖然總體上案例指導制度仍然是一個最高院主導的，或者仍然是一個抽象的判決要旨的歸納活動，但是毫無疑問，這是一個慢慢的轉(zhuǎn)向，從法院的解釋慢慢轉(zhuǎn)向法官的解釋，從一個抽象的解釋到一個具體的解釋，這預(yù)示著一個方向性過程的開始。因此，如果不強調(diào)法官個人能動性的發(fā)揮，不注重法官包括釋法能力在內(nèi)的個人司法能力的提高，案例指導制度長遠來看就會陷入一種尷尬的境地。
二、不能把案例指導制度等同于司法解釋制度。雖然最終通過判決要旨和裁判理由的分析歸納，其結(jié)論同司法解釋相似，帶有一定的抽象性，但是，毫無疑問，案例指導制度的具體性跟司法解釋肯定是不一樣的。現(xiàn)在我們在案例指導制度里面講到的一些案件，以死刑為例，故意殺人、手段殘忍的累犯，但被害人親屬不予諒解，可以進行限制減刑。表面上看，似乎在不同案件里面都應(yīng)當加以適用，可是解釋和判例不同的地方就在于，解釋的適用環(huán)境是抽象的，雖然裁判理由也是抽象地，但案例指導制度不可能脫離案例而存在，而案例里面一定含有事實的成分，因此不同案件之間必須要進行事實的區(qū)分，一定要區(qū)分在這個案件當中跟原來的指導性案例所設(shè)定的環(huán)境和事實是否一致，是否存在著足以引發(fā)適用結(jié)論差異的關(guān)鍵性區(qū)別事實。如果存在著重大的差別，即便是符合前面這幾個要件，也不應(yīng)當參照指導性的案例，進行限制性減刑或者使用死緩等等。
所以最高檢的說法是說可以參照執(zhí)行，如果你不參照執(zhí)行的，應(yīng)該說明理由。最高法院有關(guān)的文件是說，應(yīng)該參照執(zhí)行，里面實際上存在著分寸把握上的不同。因此指導案例在下一步推行過程當中，仍然要發(fā)揮法官主觀的能動性，法官還是要證明我的這個案件跟那個指導性案件，在背景上是存在著極大的相似性，因此我可以對它進行參照執(zhí)行，它就對我有指導性。可是另外一個更加聰明而審慎的法官，也許他會找到這個案件和那個案件雖然存在相似地方，但是還是能找到一個實質(zhì)性的區(qū)別點，正是這個區(qū)別性的點，使這兩個表面上看起來很相似的案件，其實存在著一個實質(zhì)性的差異，因此這個指導的案例可以不參照。執(zhí)行的參照性其實就是這么一個問題，如果脫離事實，單純將裁判理由作為抽象的解釋一樣來對待，就喪失了案例指導制度的意義，就是單純將案例指導制度作為司法解釋的補充來源了。
司法解釋和指導性案例里面的判決要旨，在是否需要考慮具體環(huán)境、具體背景、具體事實來綜合判斷這個因素上實際上存在很大的不同。如果我們要從司法解釋制度慢慢轉(zhuǎn)型為一個判例制度，那必須要考慮到這中間存在的微妙差別。
三、刑事案例指導制度已經(jīng)有了一段時間，車浩也講了這是一個分享的過程，要慢慢來，但是這個速度有點太慢，現(xiàn)在才四個案件。中國這么大一個國家，四個案件能解決多大問題?當然它能解決一點問題，不是說它解決不了問題，但是顯然對這個案例指導制度目前來講給予過高評價還為時過早。
四個案例里頭，嚴格來講，第一個案例是有關(guān)受賄的，所涉及到的裁判理由在關(guān)于受賄罪的一些司法解釋里面都有，基本上這個案例是一個政策宣示性的，宣示功能大于其規(guī)則的解釋、明確或者規(guī)則制訂的功能，這個案例完全可以去掉，有這個案例和沒有這個案例作指導，對司法實務(wù)能有什么太大的差別嗎?我覺得沒有。
第二個貪污的案例，有關(guān)國家工作人員的認定，其實也不是一個太疑難的問題。有關(guān)土地使用權(quán)的問題，確實帶有一定的新類型，但這并不是司法實務(wù)人員爭議非常大或者解決不了的問題，非得需要最高法院來解決，所以這個問題其實也可以忽略。
剩下的兩個案例，我個人認為兩個裁判理由可能都是錯的。限制減刑本來不應(yīng)該適用，這里面大家也一直在回避這個問題，說對限制減刑的溯及力存在爭議，完了就不說了，我是明確的認為，限制減刑不應(yīng)該從新適用。這涉及到怎么看待限制減刑的問題?把限制減刑理解成一個程序性規(guī)范，還是理解為在實體上實質(zhì)地改變了死緩處分的一個實體性要件。
在我們的刑法里面，限制減刑這樣的一個規(guī)定不是一個程序性的規(guī)定，如果是程序性的規(guī)定，在訴訟法里面基本上不需要講溯及力問題。這是一個實質(zhì)性的改變了死緩內(nèi)容的對被告人不利的處理。事實上現(xiàn)在死緩又可以分為兩種，限制減刑和不限制減刑，這就意味著增加了刑罰處置的方式。因此，這兩個案件結(jié)論本身就是錯的，最高院的有關(guān)解釋也是應(yīng)該予以商榷的，而這恰恰是作為判決要旨之一，就是說修正案八之前的行為的限制減刑，修正案八的這一規(guī)定可以適用，即修正案八具有溯及力。
李仕春：說不定要旨就是如何適用限制減刑。
車 浩：我也在考慮這個問題，它可能是追求一種整體平衡，整體上確實是減輕了。也就是說正常的話應(yīng)該是死刑立即執(zhí)行，但是最終還是判死緩了。
付立慶：留了你一條命。
車 浩：在這個意義上是從輕了，沒有從重。
林 維：對，那是政策性的考慮，可能在實際應(yīng)用上，限制減刑對被告人有利，要沒有限制減刑，迫于輿論被告人就會被判處死刑，但這是一個偽命題、偽理由，等于用一個錯誤的理由來論證一個錯誤的結(jié)論。況且，這個應(yīng)該是死緩問題本身來加以解決，本身就應(yīng)該通過死緩的正確適用來加以解決，這是第一個問題。
第二個問題是，兩個案件判決要旨里面都提到，被害人親屬不予以諒解。我要問的是，被害人親屬如果諒解了呢?現(xiàn)在都是被害人親屬不予以諒解。那是不是意味著被害人親屬諒解，這個案子就不要限制減刑，這個判決是對還是錯?我認為也需要考慮。被害人親屬諒解跟限制減刑是不是具有因果關(guān)系，被害人諒解了，限制減刑就不能用了嗎?一樣可以用，完全沒有說跟這兩個之間有什么因果關(guān)系。
我第一時間看到王志才這個案件，作為一個普通人的感受，我說這個被害人在這里面起的作用太大了，你要鬧和不鬧，結(jié)果是完全不一樣的。這個裁判理由，從死刑限制適用角度來講有一個引導的作用，但是另一方面，也可能把被害人因素在死刑裁量中的隱性地位給凸現(xiàn)了，這種提法是否合理，仍然值得討論。如果沒有限制減刑，因為被害人不諒解，就必須判處死刑立即執(zhí)行嗎?也未必。
所以我覺得這兩個案例指導制度，前面兩個去掉，這兩個選擇的不好，甚至結(jié)論是錯的，總共四個案例就沒有了，而且效果反而不是太好。這是我的個人觀點。
四、去年1月份的時候，包括之前，最高院出了好幾次通知，說地方法院不應(yīng)該出指導性案例等等這一類的，七十年代、八十年代都發(fā)過這種通知，但是發(fā)完了，底下的法院照樣弄，要不也不需要多次發(fā)同樣內(nèi)容的通知。
案例指導制度最早從河南鄭州中原區(qū)法院起頭的，這是源頭之一吧。它是一個區(qū)法院，區(qū)法院就不能進行案例指導制度嗎?當然可以，只不過它的案例指導制度肯定是帶有它的局限性或者它的管轄范圍是限定的，是比較狹窄的。至少它可以指導本法院的法官，規(guī)范本法院管轄的案件的質(zhì)量。
既然司法權(quán)力是分層的，就意味著司法權(quán)力的分流。權(quán)力就意味著表態(tài)，你讓我行使某種權(quán)力，我就要在一定范圍內(nèi)進行司法表態(tài)。裁判理由就是一種規(guī)則性表態(tài)。你讓我行使司法權(quán)力可是又不讓我提出規(guī)范化的處理方案。我們舉一個簡單的例子，科長有科長的權(quán)力，處長有處長的權(quán)利，部長有部長的權(quán)利，不能說國務(wù)院總理說以后這些都得我說了算，這個不可能，只不過是科長只能處理科長的事情，當科長跟處長話講得不一樣，或者中原區(qū)的指導案例跟鄭州市的指導案例不一樣的時候，那你當然得聽鄭州市的案例，或者指導性案例和法律和司法解釋存在沖突時，當然要遵循層級更大的規(guī)范。這是一個層級劃分問題。
現(xiàn)在最高院又強調(diào)，說地方法院不能發(fā)布什么指導性的案例，不能再冠以這個名字，我覺得這就是有點掩耳盜鈴。事實上各地一樣會繼續(xù)發(fā)，各省、地市法院經(jīng)常有一些內(nèi)部刊物，人家不一定非得叫指導案例，叫典型案例，那個形式跟最高法院、最高檢察院的指導案例形式一樣，有一小段的問題和結(jié)論，我覺得這個很好。最高院一年才出四個，地方法院一年可以出好多個，至少在鄭州市或者中原區(qū)里面統(tǒng)一了認識，中原區(qū)統(tǒng)一的認識不對，那鄭州市可以說你這個案子不行，要撤銷。
所以案例指導制度也應(yīng)該是分層的，當然因為不同的層級之間要有一個規(guī)范或者要有一個明確的體制，究竟是采用事先的備案審查制度，還是通過事后用高級別的判決來否定低級別的判決，這是另外一個需要討論的問題，但這是一個事實，你回避不了。
五、最后一個看法，案例指導制度里面判決書是基礎(chǔ)，判決的要旨以及論證的過程是一個亮點，尤其是對控辨雙方提出的指控的意見和辯護的意見，法院的判決書必須要求明確加以說明，我們前幾年所謂的刑事判決文書的改革，前年我專門做了一個實證調(diào)查，我到最高院搜集了民事判決和刑事判決，實事求是的講，最高人民法院民事判決遠遠比刑事判決寫得好。
但是在刑事判決里面，不要說最高人民法院，絕大多數(shù)刑事判決文書，都把大量篇幅用來證據(jù)的羅列，例如總共有20頁的判決，除了開頭和結(jié)尾的套話，可能有十五、六頁用來描述事實，A說什么，B說什么，C說什么，什么東西能夠證明什么，最后就一段，說辯護人理由不接受，公訴的意見也不需要提了，起訴書的內(nèi)容前面已經(jīng)說了。最多有那么一兩句，對控辯雙方的理由簡單說一下。這樣的判決，如果把它上升為指導案例的話，本身裁判的理由、論證的過程以及所謂的案件的指導性都不強，就需要由最高法院來硬拔，就是拔苗助長式的，仍然需要最高人民法院把這個歸納出來。實際上等于最高法院自己重新判一次、重新說明一次。
回到我剛才講的第一點，司法解釋跟最高人民法院司法解釋的不同就是在于事實和結(jié)論的制約性。事實和結(jié)論之間的聯(lián)系不緊密，這個判決制度的建立是很危險的事情，換句話說，本來是希望從抽象解釋到具體解釋，從法院解釋到法官解釋，從一般性的規(guī)則制定到個案的解釋，最后又是從具體解釋回到了抽象解釋，變成孤零零的就一個裁判理由，而完全拋開了案件的事實、環(huán)境、背景，拋開關(guān)鍵事實對整個案件的影響，拋開對控辯雙方意見的詳細闡明。
這就意味著，要讓案例指導制度發(fā)揮特別好的作用，一定要改變現(xiàn)有刑事判決書的寫作。刑事判決一定把大量篇幅都要花在對控辯爭議的采納與否及其說明。尤其是辯護人的辯護意見，因為辯護人觀點通常會顯示爭議所在，要在那上面論證，無論是采納還是不采納，都應(yīng)該詳細的說明。這是我粗淺的觀點，可能跟有些老師有重復的，我就講這些。
李仕春：我借這個機會，向在座的幾位專家提幾個問題。
第一個問題，這兩個死刑案例的裁判要旨中都提到了限制減刑，對死緩提出要限制減刑。不知道刑法學界對這個問題有沒有專門的關(guān)注過，或者說法律文件中是否出現(xiàn)過限制減刑這樣的規(guī)定?如果沒有規(guī)定，不知道憲法學者有沒有對它進行過研究?這樣規(guī)定合憲還是不合憲，因為它涉及到人身自由。很顯然，司法解釋和指導性案例都無權(quán)作出這樣的規(guī)定。這是第一個問題。
第二個問題，今天研究的這幾個案例，確實選的都不錯。但是，我想，如果最高人民法院事先沒有給下面一種案例征集的引導，下級法院報上來的案例的案由各種各樣會很多。這就意味著底下做了很多的無用功，最高法院指也做了很多無用功。最高法院有沒有可能采取征集的方式，比如圍繞死刑案件、貪污受賄的案件、房屋拆遷的案件，必須用案例才能解決的，像公共利益的判斷等等問題，有針對性征集案例。這樣做對案例的實際效果和降低遴選的成本方面無疑是有意義的。這是第二個問題。
第三個問題，蔣惠嶺主任剛才在的時候我很想問他一個問題，在指導性案例發(fā)布之前，如果面向社會征求意見，效果不一定好，而且還增加了工作量。但是可不可以邀請15個專家，請專家對擬發(fā)布的指導性案例發(fā)表觀點，看看是否具有典型性和必要性，提煉出怎樣的裁判要旨等等。不要等發(fā)布之后，像黃卉老師說的，不罵心里不舒服;像黎宏老師說的，西方國家90%多都是大唱贊歌。這是第三個問題。
第四個問題，現(xiàn)在大家覺得最高法院采取欽定的方式發(fā)布指導性案例，風險特別大。但是現(xiàn)在能走回頭路嗎?很難。學者是習慣了批判思維的。可以預(yù)見，會有越來越多的學者群起而攻之。如果這樣的話，法學界司法界沒有形成對某一個案例的共識，地方法院怎么去適用?因此，這樣下去，我們對案例指導制度能走多遠還是有些擔心的。
既然這條行政化太重的路子有問題，那么有沒有可能走民間化的路子。我們法律信息部有一個成功的范例，就是搞獨立于CSSCI的CLSCI法學科研評價體系。CSSCI是南京大學中國科學社會評價中心搞的，但事實上這是有教育部背景的。現(xiàn)在全國各高校都采納。2010年，中國法學創(chuàng)新網(wǎng)搞了CLSCI，確定了15種期刊，沒有把一些法學界爭議較大的期刊列進來，現(xiàn)在已經(jīng)被不少一流的法學院所采納。這說明，民間化的道路只要具有公信力，就能行得通。
那么指導性案例呢?現(xiàn)在最高法院在做，最高檢察院在做，我們沒有必要去批判它。同時我們民間一些有識之士，像黃卉這樣的，請國內(nèi)外公認的專家，組成不同專業(yè)、領(lǐng)域的專家委員會。我們采取自己的一套方式，向社會征集某一案由或者涉及什么問題的案例，各級法院都會有相應(yīng)的案例，你認為做的很好的你就報過來，報過來之后我們經(jīng)過專家論證。如果這個案例確實非常好，我們就在專門的網(wǎng)站上或者其他媒體途徑發(fā)布出來，同時把專家意見也發(fā)布出來。因為它是經(jīng)過專家論證的、民主的過程產(chǎn)生出來的，在實踐當中真有可能對法官判案產(chǎn)生實實在在的影響。
最后一個問題，大家都知道專家的重要性，能不能把征求專家意見的過程作為最高法院發(fā)布案例之前的必經(jīng)程序，寫進指導意見?
黃 卉：李老師，我試著回答您的問題，有一兩項我有較多的考慮。我從第二個案例征集問題開始。您的提議非常重要，若能被采納，不僅對案例指導制度有建設(shè)性，也會減輕法院的負擔。最近幾年我接觸了一點基層法院，發(fā)現(xiàn)他們工作量太大，再加進這么個“選拔賽”，然后又是無用功，太勞命傷財了。如果提審被納入考慮，一方面有很多案例反映上來，如果覺得案件不夠典型，或者就是為了看類似案件情況，各地可能會有不同，可以利用優(yōu)勢征集案例，也可以征集思路，各級法院對自己常見問題或疑難案件情況都是很熟悉的， 可以非常有的放矢地提供信息。是非常棒的一個建議。
您說的第三個問題和第五個問題是一回事，就是吸收專家意見。首先我要說，目前的指導案例不夠?qū)I(yè)的，應(yīng)該還沒有窮盡最高院自己的資源。但不管怎樣，借助院外專家肯定是必要的。問題是如何借力。我不是很感冒所謂的專家論證會議，如果不是事先作很好的準備，即便是專家也不是所有方面都專家，有名的專家也很忙，不忙的專家不是專業(yè)不夠好就是你找不到。我覺得可以考慮德國的鑒定書機制(Gutachten)，就是法律意見書。他們碰到疑難的案件，有些難度和廣度都很大的，不是一兩個法官或幾個專家隨便討論討論就行的，就會委托專家鑒定，需要書面的，有時候一則鑒定書就是一本書，甚至會發(fā)表。法院不一定要采納，但有系統(tǒng)的專業(yè)分析就方便多了。總之，專家咨詢原則上從書面意見，高低和認真也好見分曉，在這個基礎(chǔ)上討論會才有效。建議不要固定專家委員會，而是專家?guī)欤罡叻ㄔ汉芸鞎滥男⿲＜沂强孔V的，因為指導案例公布后還有一個龐大的法律共同體盯著呢，慢慢就可以有質(zhì)量保證了。鑒定書專家?guī)炜梢苑砰_，當然要最后的評審，說實在的最高法院的資深法官看個高低的水平肯定應(yīng)該有的，當然還是可以要某個固定委員會吸收院外專家。
另外您提到民間化問題。這是兩個方面的問題。第一個方面我覺得你不能唱對臺戲吧。我不是偏袒這個制度，而是覺得這個制度本身就是集聚了社會很多的資源，最高院調(diào)動資源的能力也很強，民間有這個力量嗎。
可能有兩種做法，第一種做法是，比如12個案例我們可以重新來做，提供一個更好的樣板作參考。不直接針對最高法院的指導案例，等于學者自己作案例研究，其實現(xiàn)在就在做，就是零碎的。可以另選案例做一本書。另外就是集中民間力量也做一個龐大的指導案例庫，理論上也是可行的，像現(xiàn)在的一些企業(yè)化的法律數(shù)據(jù)庫。但那只是現(xiàn)成數(shù)據(jù)的收集，另做一套指導案例取代最高法的指導案例，在目前可能性不大。做15個樣板案件是可能的。但一個指導案例庫，那可要很多很多錢，要機構(gòu)化制度化才行。
付立慶：刑法修正案(八)對這個問題有規(guī)定了。
黎 宏：我覺得采用一個非常模糊的做法，這種情況下是判處死緩，這是輕了，要是過去就是判死刑立即執(zhí)行。
車 浩：最高法院可以看到這個問題，但是能不能改。
劉明祥：最高法院現(xiàn)在發(fā)布的指導性案例，既不是判例(判決書)，也不同于學者們編的案例分析。我覺得還是與國際接軌，直接發(fā)布判例或選擇編輯案例更好一些。現(xiàn)在最高法院收回了死刑核準權(quán)，可以選擇部分死刑案件直接作出判決，昭示天下。這對下級法院的指導作用會更大一些。另外，最高法院還可以嚴格挑選下級法院好的判決作為樣板，予以公告，作為指導性案例供下級法院參考。
車 浩：我覺得可能會刪減一些情節(jié)，但是未必會改動增加文字，或者說改動理由和結(jié)果。
黃 卉：那刪減就是改情節(jié)了。
車 浩：把一些情節(jié)去掉了。
付立慶：真正比較好的解決問題還是最高法院直接改判。
林 維：提審不失為是一種方法，不需要判決要旨，最高法院選擇案件提審，然后直接在判決中闡明裁判理由，產(chǎn)生指導性。實際上，最高法院審理或者復核的案件原則上就應(yīng)該具有指導性，否則最高司法權(quán)威何以體現(xiàn)?
黎 宏：但是開了這個頭有好處，以后律師會拿這個來用。
黃 卉：這里面的問題不是一個制度就能夠解決的。
車 浩：李飛的案子如果判的死刑立即執(zhí)行，可能會有人認為，母親把兒子送過去也要殺，那以后誰還要去送。
黎 宏：這里面要是王志才看了這個案子以后，應(yīng)該上訴，他比那個人輕多了，他和那個人是一樣的結(jié)局。
林 維：這個案子上訴到最高法院，最高法院就可以選擇。
黃 卉：真正的案件審理還是要業(yè)務(wù)骨干來的，否則的話做不來的。
林 維：他可以選擇，其實指導制度也好，判例制度也好，最重要的是要發(fā)現(xiàn)爭議點，那個如果發(fā)現(xiàn)不了的話，一個好案子一個帶有指導性的案子，有時候被一個壞法官或者笨法官，辦成了一個壞案件的典型或者一個稀里糊涂的案子。
袁治杰：我倒是比較贊同李老師提的民間化，民間化搞的好，整體納入就行了，再把它納入到指導性案例里面，搞一個確認。
黎 宏：日本好像有個《裁判月判》，記不清了，似乎是中央司法研究所編的。中國的法官是什么問題?看不到判例，我們看不到判決書，如果你們能收集到判決書，你們自己掌握的給收上來，你們看到判決書，你們認為有意思，你把這個編在一起。你辦這么一個雜志，這個雜志里面就登各種各樣的判決，你辦個雜志去吸引學者的關(guān)心和興趣。
林 維：現(xiàn)在的判決公布體制不系統(tǒng)、不分類、不歸納，你要在一萬個案件里面找到一個有意思的案件，太難了。
黎 宏：你們這個機關(guān)可以辦一個判決雜志，判決書是公開的，那我就登這個東西，學者們一看，正好研究的時候發(fā)現(xiàn)這個案子挺有意思，他就開始寫評論了。寫了評論以后，慢慢就開始出現(xiàn)了。
李仕春：那么多裁判文書我們怎么選?我們中國法學會法律信息部來編《裁判月刊》，我們請一些專家?
黎 宏：你找一些人，送個案子一百塊錢，送一個判決書一百塊錢，絕對有人給干。
林 維：可以采取這個制度，各級法院可以選送，人大代表也可以選送。黎老師講的問題，一百個案例，其實99個都沒有意思，都是常規(guī)案件，關(guān)鍵是找到那一個有意思的，讓它起到指導作用。
李仕春：現(xiàn)在的問題是怎么找到好案例?
黎 宏：你做了以后是什么，比如北大法網(wǎng)給你選。
李仕春：報上來不滿意怎么辦?
林 維：有選中的。
黎 宏：取決于編雜志的人，他要有這個眼光，工作人員要有這個眼光。比如貪污賄賂，什么叫做利用職務(wù)之便，我就去找專門和利用職務(wù)之便有爭議的案例，先征集，征集完了以后，再一步步來，慢慢積累。
李仕春：這個完全可以做。
林 維：《刑事審判參考》照理來講應(yīng)該起到這個作用，它也起到了一定作用，我在一篇文章里把它的這種做法稱為準刑事司法解釋。可是因為它有點半官方的背景，太拘束，撇開案件本身質(zhì)量問題，在選案件的時候，審判參考就縮手縮腳的。
劉明祥：作為這次活動合辦一方的代表，我還得代表人大法學院說幾句。我們與中國法學會法律信息部合辦的這次沙龍活動，時間雖短，規(guī)模也不大，但效果還是蠻好的。我覺得有三個特點：
第一，這次沙龍活動的主題非常重要。最高法院發(fā)布指導性案例不到兩年，今后還會繼續(xù)發(fā)布。如果做得好，對下級司法機關(guān)會發(fā)揮重要指導性作用，對提高我們的審判質(zhì)量會產(chǎn)生不可估量的作用。但由于是剛開始弄，涉及到許多問題，剛才大家討論的時候就提出了不少，如指導性案例和司法解釋的關(guān)系、指導性案例怎么樣來挑選、采取何種形式等問題，都迫切需要做進一步的研究。
第二，這次沙龍活動突顯了理論與實際的結(jié)合。出席活動的既有刑法學界著名的學者，也有司法實務(wù)部門直接參與做指導性案例工作的專家。
第三，討論的氣氛非常活躍，大家都暢所欲言，有的對指導性案例給予充分的肯定，也有的提出了這樣那樣的批評意見，更多的是既分析了指導性案例之所長，又指出了其不足。
總而言之，我們這次的沙龍活動辦得很好、達到了預(yù)期的目的。這首先得益于中國法學會法律信息部的高度重視，特別是李仕春主任和他的同事們精心組織策劃。我們?nèi)舜蠓▽W院雖然名義上是合作主辦方，但沒有做多少具體工作，主要是李主任和他的同事們在做。我們法學院和法律信息部合辦這樣的活動已有幾次了，我還是第一次參加，覺得非常有收獲。有點遺憾的是，這次沙龍活動辦晚了一點，要是早一點，我們的學生還沒有放假，能多有些學生來聽一聽，那就更好了。
最后，我要代表中國人民大學法學院，對我們的合作伙伴中國法學會法律信息部長期以來給予我們的關(guān)心和支持，表示衷心的感謝!對在座的各位專家學者能夠在百忙之中擠時間出席我們這次沙龍活動、并發(fā)表了真知灼見，表示衷心的感謝! 順祝大家春節(jié)愉快!