“2009年度中國十大憲法事例發布會暨學術研討會”全場實錄
時間：2009年12月25日下午2：00—6：00
地點：中國人民大學明德法學樓601徐建國際學術報告廳
嘉賓：
中國人民大學法學院院長 韓大元
中國人民大學憲政與行政法治研究中心主任 胡錦光
中國人民大學憲政與行政法治研究中心學術委員會主任 楊建順
中國人民大學憲政與行政法治研究中心執行主任 莫于川
中國人民大學法學院副教授 李元起
中國社會科學院法學所研究員 莫紀宏
北京大學法學院教授 沈巋
北京大學法學院副教授 甘超英
清華大學法學院教授 林來梵
中央黨校法學部教授 傅思明
中央黨校政法部副教授 劉素華
國家行政學院法學部教授 任進
上海交通大學法學院教授 范進學
中央民族大學法學院教授 熊文釗
中國政法大學法學院教授 焦洪昌
中國政法大學法學院教授 李樹忠
中國政法大學法學院副教授 謝立斌
中南財經政法大學法學院教授 劉茂林
西北政法大學行政法學院教授 董和平
蘇州大學法學院教授 章志遠
對外經濟貿易大學法學院副教授 侯猛
首都師范大學政法學院副教授 杜強強
北京航天航空大學法學院副教授 王鍇
中央財政大學法學院副教授 高秦偉
中國人民大學法學院博士后 王建學
說明：本《實錄》由“中國憲政網”編輯人員根據現場速記整理而成，未經發言人審閱，如有疏漏敬請諒解，僅供學習和研究參考之
用。摘編或轉載請注明“中國憲政網首發”。
開 幕 式
莫于川：各位女士、各位先生、各位老師、同學、各位來賓、朋友和媒體的朋友，特別是遠道而來到北京的朋友，大家下午好！今天的天氣非常冷，但是我們這個房間里氣氛很熱、心很熱、人很好，所以這個氣氛的內外對比非常強烈，在這個強烈的對比之下我們開始今天下午的活動。今天是圣誕節，我相信昨天過了一個平安的平安夜，大家的精神狀態都比較好，首先我來主持前一階段，向大家祝賀，祝大家圣誕快樂，而且非常感謝大家參與我們的學術活動，我們一年一度的學術活動，發布會暨學術研討會，一直得到各方的支持，所以非常感謝。今天下午的內容非常多，由于時間關系，我就不一一的介紹來賓，咱們就直奔主題。由中國人民大學憲政與行政法治研究中心、許崇德憲法學發展基金共同主辦，北京市德恒律師事務所和中國憲政網共同協辦的“2009年度中國十大憲法事例發布會暨學術研討會”現在開始。開幕式第一項，請中國人民大學法學院院長韓大元教授致辭。有請！
韓大元：尊敬的各位教授、同學們，首先我代表法學院歡迎大家來參加“2009年度中國十大憲法事例發布會暨學術研討會”。今天是北京非常冷的一天，估計也有零下12度，這個溫度在北京很少見的，但是來了這么多的教授、這么多的新聞媒體的朋友，我們的同學們參加這個發布會，說明大家對我們中心工作的支持、對法學院工作的支持，同時也可以感受到大家對中國法治、對中國憲政事業的關注和期待。借此機會，也感謝各位兄弟院校的教授們、新聞媒體的朋友們，一直以來對人大法學院的關注、支持與幫助。希望大家在新的一年里繼續支持法學院的工作。一年一度，我們憲政與行政法治研究中心在胡錦光教授、莫于川教授、楊建順教授、李元起教授的領導下，每年舉辦這樣一個活動，在一年里發生的一些與憲法相關的事例當中，通過一定的程序，選擇具有典型意義的十大事例來進行分析、進行討論，我認為這個形式對我們憲法學的教學、對我們憲法的研究，應該說產生了一定的影響。當然，我們對個案的研究和討論，也應該看到它的預見性，因為全國發生了可能幾十個這樣的案件，再有嚴密的程序，我們所選擇的個案，也許有些個案不一定有典型意義。第二，個案產生的本身影響力也有一定的局限性。通過個案推動某一個制度的變革，或者是改革，或者推動我覺得這個影響力也是有一定的有局限性。盡管個案有一定的局限性，但是通過個案來推動憲法制度的發展、法治的發展，普及憲政的理念，我認為也是中國目前憲法制度發展很重要的一個模式。一個個案會吸引我們的學術界、民眾、媒體、一些政府共同來關注，共同來思考，共同來推動，形成一個制度變革的合理，也應該說是有積極意義的。所以，我希望通過今天的研討會，大家可以交流思想，進行學術交流，共同思考、共同期待中國憲政的未來。新的一年即將來臨，在這里我也代表人大法學院祝各位教授、祝同學們新的一年里身體健康、工作順利、學業進步。2010年是人大法學院成立60周年，明年的10月3日、4日人大法學院將舉行法學院60周年慶典和學術討論會，我在這里也代表學院，誠摯地邀請大家參加明年人大法學院的院慶。最后，預祝本次研討會取得圓滿成功。謝謝大家！
莫于川：謝謝韓院長。下面有請中國人民大學憲政與行政法治研究中心主任、法學院副院長胡錦光教授致辭。
胡錦光：我代表主辦單位講三句話：第一，感謝各位學者、各位專家在年終、百忙之中，在這樣一個寒冷的天氣里來參加我們一年一度的中國十大憲法事例的發布會和研討會。第二，感謝各位媒體的朋友，這一年來報道我們中心的一些學術會議，特別是來參加這一次十大憲法事例的發布會。第三，感謝北京市德恒律師事務所周勇律師個人贊助我們去年與今年的研討會。謝謝大家！
莫于川：大家知道，我們那么冷的天到這兒來，就是為了我們的法治事業、憲政事業，所以剛才韓教授已經提到，我們對這樣的事業充滿期待，大家更多的關注。我國憲法到現在已經有31個修正案，這本身就是改革開放以來一些事件的縮影。我們每一年的十大憲法事例在某種程度上，體現了我們法治建設的一些特別的方面，或者說一些要點，這是因為這樣我們每年的十大憲法事例受到了大家的關注和討論，而且通過這樣的討論來引導今后的發展。今年的十大憲法事例究竟有什么樣的啟示？會帶來什么樣的討論？對我們新一年的法治建設會帶來什么樣的推動？下面就有請中國人民大學憲政與行政法治研究中心學術委員會主任楊建順教授來宣讀2009年度中國十大憲法事例，有請！
楊建順：尊敬的各位教授、親愛的各位朋友，下午好！每年一度的十大憲法事例評選及發布工作，今年進入了第四個年頭，中心安排我來宣布2009年度中國十大憲法事例，我想這是給我一個機會，有這樣一個好的機會向各位問候圣誕快樂，并預祝新年快樂！2010年事事如意、萬事順意！在這里先給大家拜年了。我首先對今年的十大憲法事例評選活動做一個簡要的說明：2009年度中國憲法十大憲法事例的評選過程，包括三個階段：第一個階段為推薦階段，2009年11月13日-12月15日，在此期間中心專設了評審委員會秘書處，面向社會各界征尋憲法事例，通過中國憲政網、中國民商法律網、中國人民大學法學院網等發布了征集信息，共收到了電子郵件56封，在憲政網上的在線推薦、留言20余條。隨后秘書處將收集的信息匯總，進行了初評，并做好了準備工作。第二階段為初選階段，自12月16日-17日。在12月16日傍晚共收到了46個侯選憲法事例，16日下午，中心召開了2009年度十大憲法事例初選會議，邀請了北京大學法學院、中央民族大學法學院、中國青年政治學院法律系和中國人民大學法學院的十余位專家參加評議。最后在46個事例當中選出了20個事例。第三個階段為決選階段，是12月17日-22日。12月17日通過中國憲政網公布了20個侯選事例名單，同時在中國憲政網上展開投票，同時將備選事例發給評審專家，22日評審委員會依照評審標準，采取打分制對20個候選事例進行了評選，專家打分結果權重為80%，網絡得票數量權重為20%。在統計了網上投票以及專家選票后，最后選出了2009年度十大憲法事例。下面我宣布十大憲法事例：
第十大事件，四川樂山村民投票剝奪輪換工農民身份事件。
第九大事件，“政審門”。
第八大事件，先育后婚考公務員遭錄事件。
第七大事件，廣電總局大規模關閉視聽網站事件。
第六大事件，全國人民常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區。
第五大事件，上海“釣魚”執法案件。
第四大事件，山西煤礦整合事件。
第三大事件，重慶高考狀元因民族加分造假未被大學錄取事件。
第二大事件，“躲貓貓”事件。這創造了一個新名詞。
第一大事件，引起了非常大的轟動，成都自焚抗拆事件。
不知道這十大事件能夠給我們帶來更多的歡樂，還是更多的深思。無論是帶來什么，我想對于中國憲政和法治的發展都會給我們提供很多的深思的、學習的、進一步探索的契機。所以，希望下面對這十大事件予以探討，以此為契機展開深入的研究。謝謝各位！
莫于川：謝謝楊教授！開幕式的主要內容就到此結束。我們下面的會議進行分兩段的評論，之后是閉幕式。按照這樣的順序，在開幕式結束的時候，我利用在做主持人的時間，預祝我們各位來賓、各位朋友、各位老師和同學、媒體的朋友，在新的一年快樂、身體健康、萬事如意。下面我的主持權移交給李元起教授，由他來主持第一個階段的評論工作。有請！
第一單元：十大憲法事例第1-5場
李元起：謝謝！各位嘉賓、各位朋友、各位同學，下午好！在即將過去的一年當中，咱們發生了許許多多跟憲法有關的事件，現在已經評選出了十大憲法事件，供大家來研討。根據安排，我來主持第一階段的討論工作。現在第一場討論是成都自焚抗拆事件，評論人是北京大學法學院沈巋教授和國家行政學院法學部任進教授，在正式評議之前先由我們的工作人員對評論的內容進行簡單的介紹。（一、成都自焚抗拆案件介紹）。
沈巋：謝謝人大法學院，謝謝人大憲政與行政法治研究中心，能夠有這樣一個機會來跟各位專家、各位學者和媒體朋友們進行交流。就第一個事件，我簡單的稱之為“唐福珍事件”，這個事件如果由我評議。我收到通知的時候有點惶恐，因為有點涉嫌自己做自己案件的法官。在會議材料當中，沒有出現北大5位學者向全國人大常委會建議審查《城市房屋拆遷管理條例》的情況。由于作為5學者之一，所以我說是有點涉嫌。但也許是因為我有這樣的經歷，從我個人的經驗角度來看一下這個事件在我們憲法上的意義。首先，我想說這個事件有兩點不太符合作為憲法事例。第一點，就是唐福珍本人以自焚的方式對抗暴力拆遷，應該說并不是前無古人、后無來者。其實，在城市的拆遷過程當中有很多這樣的惡性事件出現，包括在她之前自焚的，在她之后也有自焚的。第二點，唐福珍這個事件之后，北大的5位學者對《城市房屋拆遷管理條例》，以違憲違法為由提請了一個建議，但是就唐福珍事件所涉及的相關法律法規而言，它并不涉及到條例本身，因此是有點錯位的。她是集體所有土地上被認定為違章建筑，是被拆除，而不是拆遷，這是這個事件透射出的一點信息。而我又有四大理由說明它具有憲法的意義。第一，唐福珍由于被媒體廣泛的關注，而且由于她視頻的出現，給人們的心靈極大的震撼，因此也激發了大家對于拆除、拆遷一系列事件的思考。就我個人的經驗而言，這個事件是促使我們發起違憲審查建議的一個主要的事件，就由此啟動了公民提請違憲審查建議的一個機制。公民提請違憲審查建議，在《立法法》出臺之后，包括2003年的孫志剛事件有3位博士生提請審查建議，一直到現在有很多，唐福珍事件仍然是其中的一個事例，啟動了違憲審查建議機制。第二，根據國務院法制辦最近召開的一個座談會，已經明確透露出，由于唐福珍事件引起社會的廣泛關注和學者的建議，目前的條例基本上可以認定為是違反了憲法的規定、違反了《物權法》和《城市房地產管理法》的規定，已經明確它的命運是要被廢止，要被新的條例取而代之。第三，唐福珍事件涉及到農村集體所有制土地，以及土地上房屋征收拆遷的問題，而這個舊條例實際上是城市房屋拆遷的管理條例，因此這就引起社會進一步廣泛的關注，就是包括農村集體所有土地的征收，包括農村集體所有土地上房屋的征收，包括城市房屋的征收在內，我們需要一部對土地和房屋征收及補償的法律，由全國人大或者人大常委會制定的法律的期待。這部法律是真正實現《憲法》尤其是第13條征收條款的重要大法。這是第三個理由，引起我們對這個重要大法的期待。第四，實際上由此事件引發的一系列的思考，甚至延伸到相關的憲政制度的思考，尤其是分稅制，就是中央和地方的分稅制，導致了地方財政的吃緊，才會出現所謂的土地財政的現象，才會由土地財政進一步引發出大量的農村集體所有土地被征收，然后土地上的房屋被強制拆遷的一些事件。另外一個，也引起我們進一步關注未來在征收、拆遷過程當中，包括補償，有可能涉及到的地方政務的一些公眾參與問題，特別是由于公共利益的界定，很難在法條當中以列舉的方式表達清楚，所以需要通過公眾議論來確定某一個地方、某一個項目是否涉及公共利益，這也可能是推動了未來地方公共參與的制度建設。所以，基于以上四點理由，我認為重慶唐福珍自焚抗拆事件可以作為2009年度十大憲法事例。謝謝大家！
任進：成都自焚抗拆事件實際上是兩個事件，這兩部分我們結合在一起簡單的介紹一下，因為剛才沈教授說得很清楚了。我們知道，《城市房屋拆遷管理條例》和《城市房地產管理法》、《憲法》的關系學術界都在關注，5位教授以自己獨立的人格、批判的精神和強烈的社會責任感，向全國人大常委會提請《城市房屋拆遷管理條例》的違法審查，引起了社會的廣泛關注和立法機關的高度重視。我們現在已經看到，將來全國人大常委會很可能會按照《立法法》的規定把它修改，或者有一個新的條例來取代舊的條例。實際上，《立法法》規定了兩種方式：一個是直接由全國人大常委會把這個法規廢掉；再一個是由全國人大專門委員會寫一個審查意見，然后由國務院修改并反饋，我估計第二種方式的可能性比較大，但是學術界一般不太注意第二種方式，將來的命運可能會像我剛才提到的那樣。實際上在《城市房屋拆遷管理條例》之前、這次5位教授上書之前，大家可能想得起2003年7月份杭州的劉進成和金奎喜等116個人已經對條例提出了違憲審查，我記得當時學術界還進行了討論，而且國務院法制辦和建設部政法司找了專家進行論證，國家行政學院法學部當時也提出了意見，但是后來就沒消息了。后來我們看到2007年《城市房地產管理法》有了修改，但只增加了第6條。我記得兩年前的十大憲法事例評選過程中，當時莫教授和楊教授在點評的時候我就提出來，《城市房地產管理法》第6條請大家注意。這一條非常重要。當然，這個案件主要是農村集體所有土地，還不涉及到城市國有土地的問題，包括《城市房地產管理法》第6條涉及到的國有土地上的房屋拆遷。但是它們之間有非常密切的關系。我覺得這個案件給我們幾點啟示：第一，國家立法機關要很好地按照《立法法》科學合理的界定公民的權利和義務，規范國家機關的權力和責任，以及《憲法》規定的國家機關“尊重和保障人權”的原則來行使權力。法律、行政法規要落實憲法的原則，如果立法機關、行政機關沒有很好的貫徹《憲法》的原則和《立法法》規定立法的基本要求，就會損害法律本身的權威。第二，行政機關要按照《全面推進依法行政實施綱要》的要求，在推進依法行政的過程中，注意維護憲法的權威。我們一般講依法行政的六個基本要求，很少注意《全面推進依法行政實施綱要》里面還要一個是要維護憲法的權威，這是綱要明確規定的。行政機關比較注意法律的規定，但是不太注意憲法的規定，平時工作的時候很少注意憲法。這個案件的一個啟示，就是行政機關在行使職權的過程中，一定要注意維護公民的合法權益，包括憲法的權益，包括生命權。第三，這個案件也給學術界和實務部門提出了啟示。對學術界來說，過去學術界認為行政征收就是收費收稅，而且是無償的，如果是公共征收是有償的，《城市房地產管理法》第6條修改以后，我個人認為對行政征收的理論提出了挑戰。行政征收，如果是行政機關執行的話，不光是收稅、收費，也可能是收房子和土地，但是大家對這個問題還沒有特別的關注，這對學術界提出了新的課題。對實務部門，我覺得現在的法院很少審理這方面的案件，但是2004年最高法院法發2號文“關于規范行政案件案由的通知”里面，規定了行政機關的行政行為27種，前面都是用行政、行政，如果按照行政征收的要求的話，案件是不收的。因為不能由行政機關來開展，所以就不受理。將來如果新的規定出來，可能要求法院受理這方面的案件。我就想到這么幾點，謝謝大家！
李元起：剛才兩位教授分別對成都自焚抗拆事件從不同的角度進行了分析，對我們把這個案件和憲法如何聯系，以及行政機關執法過程中，咱們怎么維護憲法尊嚴的都進行了正確的分析，對我們大家增加了許多新的啟發，在此對兩位教授表示衷心的感謝。下面，咱們進入第二場上海“躲貓貓”事件的評論，第一位評論人是上海交通大學法學院教授范進學，第二位是中央民族大學法學院教授熊文釗。下面由我們的工作人員簡單介紹事例的內容。（第二，“躲貓貓”事件介紹）。
熊文釗：“躲貓貓”事件，我認為主要有三個方面的法律依據：第一，“躲貓貓”事件當中李喬民的人身權被侵害，《憲法》第37條的規定，中華人民共和國公民的權益不受侵害，同時這個條例說的很清楚，任何公民未經人民檢察院批準，或者人民法院決定，并且由公安機關來執行不受逮捕，這個案件還沒有進入逮捕程序，也沒有經過法院和檢察院的程序，只是在公安機關程序中的拘留。《憲法》第37條規定有兩層含義，一個是公民先享受人身自由，第二點就是國家賦有保障公民人身自由不受侵犯的責任。在“躲貓貓”事件中李蕎明人身、尊嚴也受到了侵犯，《憲法》第38條的規定，中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯，作為公民的一項基本權利，人格尊嚴權存在具有普遍性，不能因為公民觸犯了法律而喪失，也就是說即使是罪大惡極的犯罪人也不能夠剝奪其基本的人格尊嚴權，然而李蕎明只是受犯罪嫌疑暫時被羈押而已，他涉嫌盜伐林木的行為是否確實構成犯罪都沒有確定，卻遭到了非人的待遇，乃至死亡，其依據憲法所享有的人格尊嚴，已經在“躲貓貓”事件當中被踐踏殆盡。第二，“躲貓貓”事件中有一個很重要的問題，就是對公民人身自由的限制，必須有法律上的依據。《立法法》的第8條規定，某些事項只有法律才能夠規定，也就是法律保留的原則。第9條規定，本法第8條規定的事項沒有制定法律授權，限制人身自也不屬于授權的情形，《看守所條例》的規定，屬于強制措施，這樣的規定，包括司法制度等事項，這些都是不能授權的，必須要有法律規定。《中華人民共和國看守所條例》是國務院制定的，通過國務院令發布的一個行政法規。行政法規根據《立法法》的兩條規定，它不可以對人身自由采取強制措施。所以說這個問題引發了啟動違憲審違法審查，這個可能是這個案件當中沒有被深糾、展開的一個問題。1990年制定的《看守所條例》不符合《立法法》，我們要清理，而且這里面有一些規定還有一些問題需要解決，比如說偵查和看守是一家的問題等。這個問題現在也有很多主張，是不是能把看守的權利也像監獄管理一樣，交給司法行政機關，而不再公安機關，因為偵查權和看押的權利都在一家的時候，這時候監督機制是有缺失的。第三，“躲貓貓”事件暗合了當前一個非常普遍的現象，就是事情的真相總是在公共輿論監督介入之后才凸顯出來，才得以解決。《憲法》第41條明確賦予了公民對國家機關、國家機關工作人員監督的權利，然而監督的前提在于真相、信息的公開與獲取。“躲貓貓”事件發生之初，有關部門將李蕎明的事件解釋為玩“躲貓貓”，實際上恰恰體現了我們的國家的有關機關在與公眾監督玩“躲貓貓”，來避免真相的出現。事實上，案發后網友們組成的維權委員會對事件的澄清起到了積極的推進作用。但由于信息不對稱，也很難在調查過程中取得關鍵性的突破。當地司法行政機關出于某種原因故意的隱瞞事件的真相，愚弄公眾的行為，事實上違背了《政府信息公開條例》第6條的規定，即準確公開政府信息。不僅是網上，還有2009年以來許多的問題，包括內蒙古阿隆旗女檢察長的豪車風波、鄧玉嬌案件、“釣魚執法”事件等，在官方的解釋當中都是用了一些“躲貓貓”的解釋理由，在愚弄、對付民眾，往往這些在網絡媒體和公眾的監督下，最后得以水落石出。所以從這個意義上說是非常重要的。在憲政意義上，公眾監督在網絡時代，過去的“躲貓貓”事件可能司空見慣，沒有什么問題，但是在2009年新的歷史時期，“躲貓貓”事件就成為憲政的一個重要事件。我的評論到此，謝謝！
李元起：有請范教授繼續評論。
范進學：剛才熊教授已經解釋的非常清楚了，“躲貓貓”事件，包括其他的憲法事例，與其說是一件件事件，倒不如說是整個2009年，中國法治進程當中的一個個符號。因為作為一個簡單的法律事件，似乎原因非常簡單，責任查明之后追究了，整個事件就可以畫上一個句號。但是通過這些事件，尤其是通過“躲貓貓”事件，讓人們既看到中國法治的希望，同時也看到了中國法治進程的艱難。這個“希望”就是廣大網民、民眾對憲法意識、法律意識以及權利意識、參與意識的覺醒，“艱難”就是通過一系列事件的背后所折射出深層次的憲法的問題，以及政府責任擔當的問題。“躲貓貓”事件，具體反映出兩個問題：第一，是被羈押人，這樣一個特殊群體的生命權人權保障問題，以及公民的知情權和政府的擔當問題。第二，是關于看守所條例合法性、合憲性問題。第一，是關于人犯的生命權、健康權等基本權利的保障，包括憲法保障、法律保障。因為根據《看守所條例》的規定，看守所僅僅是依法羈押人犯的機構，它的任務就是羈押并且保證犯罪嫌疑人的安全和合法權益，人犯一旦進入看守所以后，他的生命、健康、人格尊嚴等等都應該受到保障。李蕎明僅僅是一個犯罪嫌疑人，即使法院宣告他有罪，他的生命權、健康權仍然要受到保障，而保障人犯的生命權是監管部門不可推卸的責任。按照云南省檢察院新聞發言人的說法，李蕎明是被看守所的一個牢頭、獄霸，以玩游戲的名義毆打致死，《看守所條例》明文規定，看守所里，有24小時值班制度，值班人員應該堅守崗位，隨時巡視監房。怎么會出現嚴重的傷及、危及他人生命健康的游戲呢？所以其中反映出堅守工作中暴露的一些問題，其中一個集中的問題是政府的責任擔當。比方說，管理層的疏松，以及玩忽職守，基寧咸看守所的管理既不嚴格，也不文明，而且漏洞很多，缺乏人性化的管理，助長了牢頭獄霸的這種惡性事件的出現，而且據說牢頭獄霸是我們國家監獄、看守所一個普遍的產物。同時按照《看守所條例》的規定，人犯在羈押期間如果有犯罪行為，看守所應當及時將情況通知相關機關依法處理。但是當時看守所發生此事件后，卻回避責任，沒有在第一時間將事件報道，而是謊稱李蕎明受傷是由于玩“躲貓貓”游戲，并不小心撞到墻上致死的，以此造成嚴重的社會影響，缺乏起碼的責任感和道德感。另外據云南省公安廳新聞發言人楊建平的透露，晉寧縣看守所一些監管設備損壞達半年，因為監視鏡頭損壞半年，看守所沒有進行修理，所以無法提供監控錄像，這樣就使社會和公眾永遠無法明了事件的真相，無法還原事件的原貌，也許真正的死因也隨之被埋沒。一個活生生的人在看守所的死亡，所引發的對特定主體生命權的保障問題，雖然與某一個看守所有關，但反映出我們國家目前現行憲法與法律對這一權利保障的盲點。比如說我國《憲法》規定，國家尊重保障人權，公民的人身自由不受侵犯，以及公民的人格尊嚴不受侵犯，但是缺乏對犯罪嫌疑人特殊人權的保護。同時也缺乏相關法律對這一特殊群體的一個具體保障問題。第二，“躲貓貓”事件涉及看守所條例合憲和合法問題。合法問題剛才熊文釗老師已經做了一個比較詳細的說明，非常明確，看守所顯然與憲法、法律的規定相抵觸。首先是違法的、無效的。關于合憲性的理解，《看守所條例》首先將依法逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人界定為人犯。什么是人犯？顧名思義就是一個人犯了罪，這里顯然是存在一個先罪后定的問題，是由罪推定的一個體現，違反無罪推定的法治原則與人權保障。第二，既然將人犯界定為犯了罪的人，當然除了羈押以外，《看守所在條例》明確擔當起對人犯進行管理、教育、生活、生活、保障、偵查、起訴、審判工作的順利進行。那么看守所應該對人犯進行法制、道德，以及必要形式的勞動教育，同時組織人犯進行適當的勞動等等，集羈押、偵破、教育、獎勵于一身的多功能職能，具體涉及到偵查權、起訴權、審判權、監獄管理權集權的機構。在權利過分集中的地方，權利就失去了保障，因此看守所定位的混亂和權利的集中，不僅使看守所自身的管理無法法制化，同時也是我們國家刑訊逼供這種現象直接誘發的一個原因。犯罪嫌疑人一旦進入看守所，就好比關進一個黑洞洞的房子里，他們的基本權利很難得到保障。由此可見，在目前情況下應該實現羈押與偵查分離的原則，目的就是約束公安機關的權利，最大程度保證犯罪嫌疑人的權利，從而使看守所的管理走上法制化的軌道。謝謝大家！
李元起：兩位教授不僅分析了對人犯基本權利的保障，還分析了《看守所條例》，并且提出了國家機關與公民的關系、公民如何監督國家機關和國家機關怎么承擔責任，這對我們思考憲法問題提供了一個新的思路。謝謝兩位教授。下面我們進行第三場評論。第三場是“重慶高考狀元因民族加分造假未被大學錄取事件”。第一位評議人是對外經濟貿易大學法學院副教授侯猛；第二位評議人是西北政法大學行政法學院教授董和平。下面由我們的工作人員簡單事件的內容。（第三，重慶高考狀元因民族加分造假未被大學錄取事件介紹），下面由第一位評議人進行評論。
侯猛：各位老師、各位同學，下午好！盡管這是屬于十大憲法事例里面的第三位，但是我還是想說一下，對于這一事件老百姓最關心的是什么話題？我到網上查了一下，當時有一個投票，新浪網當時有1.8萬人進行投票，關心的結果是這個叫何川洋的這位同學個人命運，到底應不應該被取消進入北大的資格，還是應該寬容一點。網投的比例是52.3%認為可以寬容，其余的認為應該嚴懲不貸。盡管這個統計的數據可能不太客觀，但是大體可以看到兩派的觀點是相持不下的，所以我首先是對這個個案做一些討論，然后展開教育公平和憲法上的受教育權的分析。從何川洋的個案來看，它最后的結果是北大不予錄取，但是從這個案件我覺得有三個問題是值得討論的：第一，行政法上的比例原則。盡管本案存在造假行為，但是對他的處理是否符合行政法上的比例原則？事實上何川洋的父母已經撤職了，還有一些處分。另外何川洋最后也沒有被錄取。就我本人的立場來看，覺得對于何川洋的處理過于嚴格。按照相關的依據來看，對于弄虛作假的考生應該取消考試資格。這個考生未滿18歲，盡管16歲是刑法上一個責任的概念，但是行政法上對于未滿18歲的人應該也是可以減輕，或者是從輕處理的。所以我覺得從行政法上的比例原則來看，有值得討論的空間。第二，關于處理的依據。相關的處理依據是三部委的通知，2009年4月22日，國家民委、教育部和公安部，三個部委的辦公廳聯合下發的通知中規定，如果出現弄虛作假的情況就要取消考試資格，或者是錄取資格。從處罰、處理的依據來看，還不是規章、行政法規，所以在處理依據上可能還是有一些問題。第三，在行政程序上，根據三個部委辦公廳的通知，對于弄虛作假的考生要取消其考試資格和錄取資格，但是最后的結果是北大，應該說教育部委托的招生考試機構—北大決定不錄取，但是決定不錄取不需要有行政通知。但如果通知里面的取消其考試資格和錄取資格，這個要不要有一個程序，如果程序上可以這樣處理的話，他可不可以尋求一些救濟措施，所以我覺得個案應該有這三個問題需要討論。如果對這個案件加以討論，就涉及到已經談很多年的關于教育公平的問題，也是憲法里的受教育權問題。一個最明顯的沖突，就是民族加分這樣一個政策跟憲法上我們講受教育權，以及公民平等這樣一個原則有沒有相沖突。具體在法規當中，即在《教育法》第9條規定，公民不分民族都依法享有平等受教育的機會。但同時在《高等教育法》第9條規定，國家采取措施幫助少數民族學生和經濟困難學生接受高等教育，實際上可以說是兩個法律之間的沖突。可以稍微擴展一點，我們國家的民族加分政策與憲法的平等原則存不存在這種沖突，或者有沒有違憲的問題。我想這個事件，在我們今天評選是一個憲法事件，但我是覺得如果一個考生以民族加分來起訴，說這個是違憲的，這個更具有憲法上的典型性。另外，如果退一步而言，加分是合理的，因為在其他國家盡管存在有反向歧視的判例，但是對于民族問題的處理也是有區別對待的，如果我們認為民族加分有它的合理性，現在是不是可以檢討一下現在的民族教育政策，現在是對于聚居區少數考生是加20分，對于散居區少數民族考生是加5分，20分和5分定的依據何在，是怎么樣定出來這個的，我想應該通過這個事件應該檢討一下現在的民族政策。最后，這是跟教育有關的，可能離這個案件稍微遠一點。因為我在查找教育法律法規的時候，我很奇怪發現我們的《教育法》、《高等教育法》，都規定怎么管理學校，學校有什么權利和義務，但是看不到教育管理部門職責的依據，也沒有說教育管理部門應該有什么樣的職責，這個是在我們的法律里面是沒有的。實際上教育部門對于我們高校的管理和控制是無限大，找不到法律的依據。我找了一個文件，是國務院1986年《關于高等教育管理職責暫行規定》，但是那個規定當時還是國家教委里面有很多東西在今天已經不太合適了，我想我們的法院有人民法院組織法，但是我們教育部，位階不如法院，但是不是對教育部的職能應該有一個組織條例之類的規定。我做的評論就這些，謝謝大家！
董和平：感謝會議給我這么一次機會來對這個案件進行評議，其實最主要的思路，剛才侯老師已經點到，我只是從憲法學理角度再理一下。重慶高考狀元，因為民族加分造假未被大學錄取這個事件，其中涉及到很多類似的違法事件，我想這是一個令人震驚的，侵犯憲法平等權利的違法事件，也是留下諸多了遺恨，令人扼腕嘆息的一個社會事件。為什么說它震驚？首先是對平等權的漠視達到了如此的程度，而且多環節、多機構、多方面協作公然違法，情節十分惡劣，大規模的以權謀私也造成了非常壞的社會影響，所以令人震驚。令人惋惜，是從最后的處理結果來看，最殘忍的結果落在了一個相對無辜的考生身上，我們從做父母的角度來講，從社會的公民來講，對他的前程和心理打擊是非常大，是令人惋惜的。同時最后的處理，不公開、不透明的處理方式，也掩蓋了更多的腐敗問題和制度問題，也是令人嘆息的。就這個案件本身來講，我想涉及到三個層面的憲法平等權的問題：首先，是民族平等問題。剛才侯老師也提到了，民族平等、少數民族學生要加分，符不符合民族平等的憲法原則，我們的制度設計是不是有需要改進的地方。我們促進少數民族地區文化教育的發展，提高他們的受教育水平，是不是非得要通過這么一種加分，而最后導致一些憲法上不平等來實現，我想這是一個值得思考的問題。第二，就是公民受教育權的平等問題，通過弄虛作假的方式取得了一些優惠政策，那么你跟其他考生、其他公民受教育權的平等如何講。第三，憲法平等權就是責任和懲罰的平等權。我們經常給學生講，講到平等權必然有第二層含義，就是違法的時候要平等的維權，有平等的違法的責任就要受到相應的平等的處罰，在這個案件中間責任的懲罰是不是平等的。我們從一定層面上也應該看到，當事的青少年實際上也是受害者，他應不應該承擔責任，是不是所有的責任者都追究了責任，因為最后的處理不明朗，我們也沒有看到，所有責任人員的追究，是不是他們相互之間是平等的，我想這個是要思考的。這是涉及到三個層面憲法平等權的問題。最后我想有兩個反思：第一，就是平等權的制度落實問題，我們現在憲法上有平等的權利，從制度層面怎么能夠把它制度化、具體化、固定下來。不光是教育平等權的問題，民族權的平等問題，還包括一系列的制度設計問題，我想都應該滲透著平等權利制度的確認。第二，就是平等權的觀念落實。從大規模的造假，我們會發現這個社會大家平等權的觀念，確實是非常、非常的淡薄，我們經常說2000多年的封建歷史沒有平等權的意識，到今天為止，我們這個平等權仍然是薄弱的環節，當我們平等權受到侵害的時候，我們會義憤填膺。為什么中國沒有平等權？是通過造假能夠使自己獲得一定優惠的時候，我們根本就沒有平行權這個意識，我們會不惜一切代價去追求那種不平等的結果，來使得自己獲得一點利益。經常出國的人就會發現，我們的平等權太過于平等反而不適應。我們在國內適應了，我們生活中間要有一些關懷，我是一個教授，我是一個院長，我是一個省長，我是一個局長，到那里人們都要肅然起敬、點頭哈腰，放到紐約你立馬覺得特別的寂寞、特別的孤獨。為什么？因為太平等了，這就是我們缺少平等權的教育，缺少平等權的意識，所以這個案件給我們的反思，說明我們在平等權的教育、平等權的宣傳、平等權的研究，平等權的觀念樹立方面我們還需要有很長的一段路要走，怎么走？我們的學者有特別大的責任，希望共同努力。謝謝！
李元起：謝謝兩位教授，兩位教授不僅是從一般的行政權利層面上分析了這個案件，而且進一步把平等權加以細化。侯教授和董教授提出了對個人的關懷問題，在平等權的層面又加深了一點理解，也是對大家非常好的啟發。謝謝兩位教授！下面進入第四場的討論，第四場討論是山西煤礦整合事件。第一位評論人是清華大學法學院教授林來梵，第二位是中國社會科學院法學所研究員莫紀宏。下面由我們的工作人員簡單介紹一下事件的內容。（第四，山西煤礦整合事件內容介紹），下面由第一位評論人進行評論。
林來梵：非常高興來參加這個會議，本來應該叫莫教授先說，因為他口才好，我就先拋磚一下。山西煤礦整合事件是挺有意思的，雖然我對這個事件的全部內容不是非常清楚，但也了解一些。我覺得首先是一個民法的事件，拆遷過程當中許多傳媒說到民法不頂用了，過去我們是憲法不頂用，現在很多人感慨民法不頂用，從這個意義上來說它是非常有趣的。這個事件，是涉及到諸多法律一個案件，首先涉及到礦產資源法，涉及民法、物權法，當然也涉及到憲法上的問題。從憲法角度講有兩個要點，我覺得有兩個要點是這個案件是具有爭議性的：第一，《憲法》第11條規定，國家要保護非公有經濟的合法權益和利益。這個案件的性質是，由行政機關根據自己制定的規范性文件、行政文件，強制由國有企業來兼并小煤礦，這里面涉及對私有財產，或者說涉及非公有經濟的性質，也涉及到對私有財產的侵害。當然對私有財產的侵害如果基于公共利益也可以進行。但是，在這個案件當中可能會涉及到這樣的問題，由政府強制讓國有企業來兼并，并且是低價兼并，那么這就可能出現憲法上的爭議。比如是否構成了征收，如果不構成征收，那么是否違反我國《憲法》第13條第1款？根據第1款規定，公民合法的私有財產不受侵犯，是否違反這一點，所以在這一點上還是有很大的爭議。當然，我們也可以看到小煤礦出現一些問題，比如說礦難具有多發性。但是，就因為這點，或者是更多的一些問題，加以強行兼并、整合，這樣的一種手段是否違法了比例原則，為什么我們不經過加強對小煤礦的管理來實現同樣的目的，而非要進行強制的兼并整合呢。這是第一個問題。第二，從憲法角度來說，山西煤礦整合事件并不是單一的，還有其他地方，比如說內蒙古也存在類似的整合事件，在媒體上，以及在學術界這種現象被稱為是“國進民退”。國進民退也涉及到憲法的問題，《憲法》第11條第1款規定，非公有經濟是社會市場經濟的重要組成部分，國家應該予以鼓勵發展。在這個事件中，一方面我們要鼓勵和促進非公有經濟的發展，另一方面確實國家也有必要控制一些重要的，關系到國計民生和國家安全的行業和領域，在這里面允許國有經濟發揮主導作用。但是國有經濟這種主導作用，以及他應該控制和占領、占有的行業和領域，到底邊界何在。還有我們改革，目前經濟體制改革的總體方向應該是什么樣的？迄今為止仍然沒有一個明確的界分。像煤礦、礦產，是否應該完全納入到國有經濟當中來發展？這是一個問題。有經濟學者提出，中國經濟體制改革的方向應該是民進國退，不應該是國進民退，跟這樣的一個發展趨向的爭議是相關的。如果，像許多經濟學家所說，中國的經濟改革方向應該是民進國退，我覺得這個案件就涉及到了憲法上的問題，是否違法憲法上所認可的，或者說所規定的應該堅持改革方向，這樣的一種精神。因此我覺得，這個案件作為一個憲法事例是很重大的，同時也是很典型的。以上是我簡單的評議。
莫紀宏：林教授剛才說了兩點評論，我覺得他的評論基本上把這個問題的實質和原因講得很清楚。我想在林教授的思路上，明確幾個觀點：第一，山西煤礦整合事件，如果在換成憲法的語言，剛才林教授也講了有一定的難度，我覺得煤礦的整合兼并，可能要類似于憲法學上的一個私有財產的國有化，而不是征收、征用、沒收，不是這三個概念。但是，我們憲法里面為了避嫌把國有化給去掉了，甚至是本來沒有，所以這個問題就比較麻煩。根據憲法文本現在還不能夠得出一個評價這個問題的很好角度。第二，從文獻審查的理論和各個國家的文獻實踐來看，有一個結論是可以下的，私有財產是可以國有化的。第三，從人權保障的角度來看，私有財產的國有化要需要正當的程序、根據正當的程序，要有正當的補償，當然有很多標準。第四，從法治來看，私有財產的國有化應該有立法機關的規定。剛才林教授已經講了，咱們的東西好像跟立法部門沒關系，所以這里有很大的漏洞。如果我們深入憲法學理論來看的話，這個問題是可以進行分析的。現在山西煤礦整合，還有其他幾個省的整合，最上位的法律依據是什么？我現在看了一下，現在恐怕總上位的是2009年10月26日國務院批準，國土資源部12月份發布的關于進一步推進礦產資源整合的通知，現在目前來說能看到最上位相關于行政法規。即使它相當于行政法規這樣一個規范性文件，好像也不符合憲法學理論上，可以實行私有財產國有化這樣一個法律文件的模式，不是立法機關的。當然即使是立法機關的法律，他也不能隨便去規定私有財產國有化。法國憲法委員會1982年，就國有化法律法案做出了一個決定，這個決定明確的講，立法者之間的國有化法律的結果是對私有財產的剝奪，必須要通過憲法對財產權保障的規定為前提，不能通過這種立法來規定私有財產的國有化，從而導致私有財產權被架空。第五，從文獻審查實踐的角度來看，私有財產的國有化，因為私產財產限定為兩種，一種是日本文獻審查部門中間發展出來的，一種是美國有消極的規制和積極的規制，消極的規制可能有一種嚴格的，積極的規制是更加寬泛、寬松的標準。煤礦整合我看相關報道應該是積極的規制，政府主動采取一個措施來發展產業結構。當然，也不是寬松了以后就不好審查了，還是可以審查的，剛才林教授講了，主要是要有比例的合理性。第六，這個事件在我們國家制度怎么做，還有沒有解決的可能性。大家可能首先想到的，既然是國務院最上位的一個通知，可以來作為它的法律依據，能不能啟動立法法規定的90條第2款的程序呢？我覺得有很大的問題。因為它又不是一個行政法規，根據90條第2款的話，行政法規、地方性法規，所以這個問題好像法律依據不足，權利解決途徑不是很清楚。怎么辦呢？現在只能這樣的，我個人覺得：一個是與我們的憲法制度不完善有關系，憲法里面沒有國有化的規定，并行征收、征用法理上又不是很清晰。第二，我覺得還有一個重大的問題，我剛才和林老師講的關于私有財產的法律限制，這一塊其實還是建立在資本主義的財產權，這樣一種理論基礎上的。我們搞的是社會主義，社會主義有沒有本身的界限呢？國有化是不是社會主義的本質特征呢？這個問題都比較難說，所以這樣就使得社會主義市場經濟體制和一般市場經濟體制相比的時候，在財產權方面加入了更多的政策限制，加上現在還有政府的濫權和地方保護主義，所以山西煤礦整合事件的受害人，對他們來說可以用到的手段不多，現在只能是多要點就多要點，其他的找誰梳理也很難，找誰給你做主也做不起來，盡量的避免損失，跟著一塊做就行了。當然如果是對于外資來說，他有一個最終的手段，因為我們國家93年還參加了解決投訴爭端這樣的條約，最后不行可以到仲裁庭，內資就不行了。最后，我想強調一句話，通過這個事件我認識到，就是在目前的法治環境下，雖然憲法規定了公民的私有財產權受憲法保護，但是怎么樣才能保護自己的私有財產權呢？所以我個人覺得，恐怕私有財產權現在要把它用得好恐怕要兩方面結合：一個是盡最大限度的尋求權利救濟，如果被人家侵犯了要尋求公權的救濟。另外一方面，因為不能采取私立救濟，所以與其救濟還不如增加點風險意識，最好是對你的權利梳理一下，加強權利管理，像這種有風險的領域，最好是自己把自己保護起來，免得去求政府給你做主，所以現在要做自己財產權的主人，而不是讓政府來保護你。在我們的法律環境下，對憲法規定的私有財產權恐怕要保障唯一的手段，靠自己，不能靠政府。謝謝！
李元起：謝謝兩位教授！剛才兩位教授分別從民事法律和憲法的關系上，以及私有財產保護方面談了山西煤礦整合事件。既然國家的管理有積極和消極兩種保護方式，作為憲法下面的人，對自己的財產保護恐怕也得采取積極各消極保護兩方面的手段，不能一味的靠國家，可能一味的靠國家，好多問題還解決不了，在國家顧及不到自己的時候，還要發揮自己的作用吧，這也是一個啟發。謝謝兩位教授！下面進行第五場“上海釣魚執法案件”的討論，在這一場當中有兩位評議人：一位是蘇州大學法學院教授章志遠，另一位是中央黨校法學部教授傅思明。首先，請我們的工作人員簡單介紹事件內容（第五，上海釣魚執法案件內容介紹）。
章志遠：非常感謝人大法學院教授，今天能夠與這么多前輩在一起點評憲法事例，特別是我們非常有名的傅老師一起“釣魚”，非常光榮。由于時間關系，我想就上海釣魚執法事件發生的原因談三點看法：第一，執法的利益化和執法的運動化，是構成釣魚執法方的社會動因。在整個事件當中有一個非常重要的細節，值得我們關注，就是媒體公開披露的上海閔行區交通行政執法大隊在過去的二年當中，一共查出非法營運車輛5000多輛，而且罰沒款得到了5000多萬元，還超額完成了上級下達的任務。這個信息表明當前的一些執法部門，已經將手中掌握的執法權當成了本單位、本部門一種經濟利益的工具。正是在這樣一種經濟利益的驅使下，行政機關才會創造出，包括“釣魚”在內的各種執法手段。同時還應該看到，為什么上海釣魚執法事件頻頻發生，我想這個跟上海作為一個特大城市，交通運輸市場秩序的混亂，特別是明年的上海世博會的日益臨近有關系。實際上在我國行政執法領域，經常會出現類似查處黑車、掃黃打非、清理攤販，這樣形形色色的集中整治行為。比方說前不久在重慶發生的煙民被拘留，就在公共場合吸煙被拘留五天，那么像這樣的系列案件都是我們固有的運動式執法思維在作怪，把執法當成牟利的工具，我不想僅僅玷污了國家公權利的純潔性，而且從根本上敗壞了政府在人民群眾中的形象。通過運動的方式來執法，雖然能夠在短時間內形成一種高壓的態勢，能夠遏制違法行為，但是運動之后違法行為往往死灰復燃，這也正是當下中國行政執法的困難。最后我覺得反思上海釣魚執法事件，首先就必須通過積極的，這樣一種健康的績效考評機制，實現我們行政執法的純潔化和常態化，避免法律淪為服務政治形式的工具。第二，執法手段的合法性和執法程序的正當性缺乏思想的動因。長期以來重實體輕程序，這樣的觀念彌漫于我們的行政執法過程當中，為了追求辦案的實際效率，一些執法機關往往不遵循法律所預設的程序，只要能夠查獲違法行為，至于采取什么手段無關緊要，在上海釣魚執法事件當中，執法機關打擊非法營運的行為，不惜采用倒鉤的方式，無疑引誘他人違法，以達到這種目的。而這種辦法盡管有可能查處到某些真正的違法分子，但是這種方法卻為我國相關的法律所禁止，特別是2002年最高法院證據司法解釋57條規定，就是以這種利誘、欺詐、脅迫、暴力不正當手段獲取的證據材料，不能作為立案的依據。更為嚴重的是，某些釣魚執法事件中，執法人員甚至動用暴力手段進行人身攻擊，這樣更加侵犯了公民的憲法基本權益。所以說反思上海釣魚執法事件，就要進一步加強我們國家行政程序法的介入，通過這種個案足夠培養起行政機關依程序法行事這樣的意識。第三，出租車管制政策本身不當，也是造成釣魚執法事件發生的政策原因，大量黑車的存在，與我們很多城市不恰當的出租車管理政策密不可分。比方說，實際上在今年的釣魚執法事件之前，在去年3月份上海也發生了黑車事件，我記得當時我的安徽老鄉，他表示外地人在上海開不上出租車，所有只能選擇開黑車。由于這種強制的出租車公司，甚至是總量控制的管理模式，在很大程度上影響了出租業的正常發展。去年在全國很多城市相繼發生了多起出租車司機罷運事件，這個事件的背后也折射出出租車司機群體對我們政府出租車管制政策的不滿，由于大量的從業者被阻擋在出租車行業之外，加上我們立法上對于非法營運這些不確定概念的存在，所以在我們國家交通運輸執法當中就難以避免發生這種釣魚執法的事件。所以說，反思上海釣魚執法，就應該從保障公民出行更加便利，這樣一個角度來適度的調整現行的出租車法律政策，使得出租車行業的健康發展，能夠成為我們政府真正落實民生政策一個真正重要的行動。謝謝大家！
李元起：謝謝章教授，下面由傅教授的評議，傅教授是中央黨校的教授，也是行政法和憲法兩方面都精通的教授，下面請傅教授來點評。
傅思明：各位老師、各位同學，下午好！實際上，今天當我們來思考和點評上海釣魚執法在法律上，甚至在憲法上都具有標本意義的案件的時候，我首先想到的就是我們今天應該感謝河南人，應該向河南人致敬。為什么呢？因為記錄我們中國民主法治進程，記錄了兩位河南兄弟的貢獻，一個就是28歲的張海超的開胸驗肺事件，一個就是今天被選為十大憲法實踐的孫中界自傷手指事件。當然，令人悲哀的人，我們今天投票選出孫中界案例，其實也是要紀念孫中界那根含血的小指頭。在古代講起燕趙大地經常出現慷慨悲壯之事，今天我們看到河南中原大地上接連出現開胸、斷指的勇士，他們以自殘的悲壯方式，給那些掌握國家公權利的敗類致命的一擊，把那些掌握國家權利的一些國家工作人員其實釘在了法治的歷史，以及我們國家人權保護歷史的恥辱柱上。老百姓、公民的血不會總是白白的流淌，而當初政府寫在紙上的宣言也掩蓋不了血的事實。關于釣魚執法事件在憲法上的意義，在這里我想說我的第一個點：就是今天應該有個案的糾錯轉向憲法實施，與人權保護層面的機制健全。雖然有人認為，在孫中界那根含血的小指頭下，釣魚執法以后可能在上海，乃至全國會不會銷聲匿跡，這將是我們中國法治的勝利，但是我們說這是中國現在，以及公民維權意識的悲哀。因為我們靠血的代價來推動依法治國，實現憲法目標。所以孫中界事件不是我們追問，我們國家依法治國這一治國方略，作為憲法規定的、確定的目標，為什么要靠血的代價來推動？為什么在推動依法治國的時候，不能少一點血的代價，而這些血的代價是不是太過于沉重，他們是不是不可避免？正是因為十指連心，孫中界自殘手指的事件，換來的應該絕不僅僅是他個人的清白，否則的話我們就對不起孫中界那根小指頭了。這也是為什么我們今天將孫中界事件，作為十大憲法事例的理由。所以，我想孫中界事件，應該促使我們的黨和政府去建立起一個良好的憲法運行的機制，以及憲法的制度安排。只能建立執法者以事實為依據、以法律為準繩，充分尊重公民的合法權益，而不能無辜的傷害公民，孫中界事件應該引起規范政府行為、控制國家權利，以及保護公民權利的一系列憲法與人權保護層面的機制改革，這是我想這個案例給我們的第一個啟示。在此我想重申我的第二個觀點，就是必須加強對國家權利監督與制約。當公權利失去監督和控制，必然導致權利的濫用，嚴重損害公民個人權益，尤其在基層，基層執法者作為當事人，也作為受益者，當然缺乏自我糾錯的動力，甚至基層的上級也通過謊言來掩蓋事實。在這種情況下，必須需要權利的制約。在這里權利的監督和制約，是憲法實施和實行憲政的基本標志，所以孫中界這個案件，讓我們對我們國家的司法機關失望，對我們的立法機關也失望。因為法制和憲政的一個標準，法治是人權保障的最后一個堡壘，但是在上海釣魚執法事件中，這個堡壘，實際上海此前對于釣魚執法的訴訟原告一個都沒有申訴，所以看到這樣的材料，公民狀告釣魚執法無一勝訴的背后，典型的表明了司法對行政的制約沒有得到落實，同時作為監督一府兩院的權力機關，我們也希望立法機關、權力機關有所作為，尤其在今天看來應該有針對性的，根據當前的社會現實情況，比如剛才章老師就談到了出租車的問題、黑車的問題，對究竟什么是黑車、什么是非法運營，能夠拼車等等，已經直接關系到公民出行等切身利益的法律事項，進行更為具體、更為科學、更為明確的立法和界定。我的第三個觀點，就是依法治國是我們國家憲法的基本原則，以人為本也是我國憲法的基本精神和要求，依法治國和以人為本，今天也是我們執政黨——中國共產黨最重要的兩大執政理念。在依法治國中必須體現以人為本，這是今天這個時代所有的執法者都面臨的一道新課題、新考題。我們說依法查處黑車的確是政府執法部門的職責所在，但問題是執法過程中應該體現憲法的理念——以人為本，讓所有公民感受法制，接受法制，進一步維權公民權利的過程，同時也是體現執政為民的過程。我的點評就到這里，謝謝各位老師和同學！
李元起：謝謝兩位教授，各位教授的點評就到此結束，各位教授的發言都非常精彩，我就不再浪費大家的時間了。還有不到十分鐘的時間，現在進入自由發言。
熊文釗：我想就另外一個問題做一點補充評論：就是第三個事例，對少數民族加分與平等權的問題。我們實際上不希望用加分來降低分數錄取，因為是少數民族得到的資源限制，是符合憲法平等權的要求，這一點我想說明，對少數民族加分本身這個規則是有法律依據的，是有民族區域自治法、憲法的依據，這一點是我的看法。另外關于這個案件，這個學生我們注意有幾點：一個是14歲之前他父母的行為，是不是應該由他父母來承擔，而不應該由本人來承擔這個后果？我們能不能用株連的方式來進行法律的適用？第二，這個14歲的未成年人的權益要不要保護，我們結合教育部，最后在公布消息的時候說因為涉及到未成年人所以不公布，31個人只公布了1個人，而另外30個人當中其中有一半以上是18歲以上的成年人，它為什么不公布？為什么要把不到18歲的這位重慶高考狀元要這樣的去公布，這個信息不公開的理由充分嗎？另外三個辦公廳的所謂通知，有沒有權利來設立許可，來限制這樣的一種權利？它是一個規范以下的文件，我們通過什么樣的程序來審查它，三個部門的通知，能不能夠按照不訴及既往的法律原則來辦事情，拿一個四年前的行為，14歲之前的行為，然后用一個二年以后，甚至是三年以后的一個通知去訴及人家三年以前的行為，這里面是不是違背了法律不溯及既往的原則，諸如此類的問題，我覺得這個案例還是很多法律問題并沒有解決，也沒有窮追到底。謝謝！
甘超英：剛才莫紀宏老師說應該做自己財產的主人，我覺得這種說法當然都是對個人有好處的，但是他就回到了我們過去的，或者說我們現在還沒有真正變成公民社會。但如果都這樣做的話我們什么時候能到公民社會，做自己私有財產的主人？莫老師說出來這種話說明了一個什么問題？就是我們國家的法律安全沒有，我們沒有法律安全，法律對任何人都不起作用，對老百姓不能保護，公權力機關不去遵守，這是我們最大的一個問題。我就補充這一點。
沈巋：我補充一下上海釣魚執法的案件，我同意剛才章教授和傅教授的觀點，但更進一步我想補充三點：第一，就剛才章教授提到的出租車管制政策這方面我想進一步延伸，就是不是可以考慮，現在據我了解像北京、上海，其實有些地方黑車的存在，并不是因為有人專門要去坐這個車，而是確實有一些乘客打不上車才打黑車，因為很多乘客并不是在乎5塊錢，或者是幾塊錢的差距，他更愿意去打正式的出租車，而是因為打不上車。所以，打不上車就意味著是不是有一種行政壟斷在里面，就是政府在支持出租車經營公司的壟斷經營，也就是門檻過高是一方面，另一方面是不是有行政壟斷，如果可以用憲法語言的話，我們憲法所說的社會與市場經濟究竟應該怎么來看待？第二個問題，我覺得也是值得思考，我曾經跟北京市的一位出租車司機詳細的聊了很長時間，我就說你們有沒有權利的表達，因為他們基本上一天干十幾個小時，一個月給公司交4000多塊錢，自己每個月大概拿2000塊錢不到，這樣可不可以像銀川、重慶有些地方的出租車公司有表達，他說不太可能，因為在出租車公司的門口有很多的就業者、有很多準備要加入出租車司機行業的人，如果誰要說不，馬上就有人接手，出租車公司根本不在乎出租車司機的供應。所以在這一點上我們也要研究一下出租車司機的權利表達機制，因為他們確實是很弱勢。第三，我覺得無論是房屋拆遷事件，還是上海釣魚執法事件，都讓我們感覺到現在有一種非常讓人擔心的不安定因素，就是政府無論是直接、還是間接的，都和黑惡勢力在并存，我們不是說政府在助長，但是它的確實是跟黑惡勢力在并存。比如說上海釣魚執法事件里面，釣魚者不僅僅從政府那里拿到他們所謂的工資，或者是薪金。另外一方面和那些黑車司機的團伙互通信息，我什么時候在什么地點要釣魚，你們就別去了，好，那些黑車司機就繞開那個時間、繞開那個地方，這樣在那里又獲得一些信息費，這些讓人們感到一些痛心的黑惡勢力的存在，我們不能說政府在助長，但是它是跟我們政府的制度和機制是并存的。我就補充這點。
熊文釗：就釣魚事件我想給大家另外一個思考，為什么要去抓黑車？其實剛才沈巋講了，有很多的利益，政府和出租公司有一個同盟，實際上黑車說的很難聽，其實他們有很多方便的、接送小孩上學、很多熟人社會這樣的一些行為是很難區分的，而且我們根據行政許可法是不是要設定這個許可，非要搞這么嚴格的門檻。所以，這個如果是市場調節能夠解決的，我們就不要設定行政許可，或者是中介組織能夠自治解決的，我們也不要設許可，或者是我們事后監督能夠解決的，我們也不要設許可，《行政許可法》規定的非常清楚，實際上這個問題實行登記制就可以了，要不要這么嚴格的許可，所以這個問題背后的問題我們揭示的不夠，就上海釣魚事件，而且社會上要合乘、要幾個人一起坐，可能有利于環保，不能讓一個人開車上路，美國就有這樣的制度，讓資源用的更節約型一點，所以我覺得這個問題背后還有問題是值得挖掘的。另外，如果從正常的真正構成一個執法的話，確實釣魚執法和它隱蔽的去取證要有一個界限問題，否則執法完全不能進行要區分，確實在做違法經營的行為，在做的時候，通過不穿制服的方式、以一個普通乘客的方式所取得的證據應該是有效的。但關鍵是孫中界是不愿意拉，而他裝著有病人有上車引誘人家違法，他們是共同做一個違法的行為，這種執法當然是違法的。謝謝！
甘超英：其實釣魚執法大家可能也知道，在很多情況下是允許的，對于恐怖分子、販毒集團是允許使用的，這是合法手段。當然對于像這種、一般的、其他的應用普通的調查一般不適用。剛才沈巋也說到出租車的問題，現在出租車的管理還是計劃經濟的產物，而計劃經濟產物在向市場經濟轉化的時候，又和掌權者個人的利益結合起來，或者是單位的利益結合起來，所以才有出租公司。我們看，實際上在香港，或者是在其他國家也是不允許黑出租的，如果他們的公民符合一定的條件是允許干出租的，就比較自由，所以我們的黑出租就是這個的問題。因為我也坐過黑車，因為我們家附近根本就沒有正式出租車，其實黑出租司機也都是熟人了，很熟悉，都是附近的，他們當然也愿意合法經營，但是沒有這個機會。
莫于川：前面聽到專家的評議我很受啟發，我就釣魚執法說一句話：我覺得誘導式偵查，對一些重大案件確實很需要。為什么呢？因為犯罪嫌疑人晚一天到案，整個社會處于風險之中，所以誘惑式的偵查是有必要的。一般的案件是否有必要采取違背善良宗旨的可能就要考慮，所以我想我們在行政執法過程中，不要故意去地放大人性的弱點，這是違背善良公德的，也不利于引導社會公德的發展。我覺得還有一個很重要的問題，我們今天前面提到很多案件，就是與民爭利的問題，就是政府機關獨自的與民爭利，以及官商勾結起來與民爭利，這是非常突出的一個問題，如果不注意這個問題，那么就會盡一切辦法要規避法律，真正受害的是老百姓和我們社會的發展，幾個案件都涉及到這一點。還有前面的專家提到教育的管理問題，好像給我感覺教育法方面的規定，我們行政法講管理法的味道特別重，不是注重服務，而是注重于管理，總是和我們行政管理發生沖突，這可能要從根本上反思我們教育法體系要進行一個改造，才可能更好的解決問題。還有一點我們前面很多專家提到，現在已經評議的五個案件，很多都是死了人、傷了指頭才引起重視，我覺得這個確實是需要我們加以關注的，否則的話哪怕像監管場所本來應該是最安全的地方，包括我們看到恐怖片，有些躲避殺戮，故意要躲到監管場所里面才安全，很多都是這樣，其他有一些法治國家都是這樣，而我們沒有做到這點是非常危險的，就是要約束公權利，確實還有很多的路要走。我就簡單說一下我的感受。
董和平：剛才大家提到釣魚執法，涉及到國家公共安全，或者涉及到一些重大的販毒、犯罪，可以使用這種手段，但是一般的情況下，要誘使別人違法的手段，但是我想這應該有一個界限，因為我在美國跟他們執法機關聊，就碰到一個現實的案件，美國是不允許你向14歲以下的兒童出售含酒精的飲料，但是衛生局，或者監管局的人經常會開一個車，帶一個貌似已經成年的孩子，然后到餐館門口進去去買，餐館老板不知道，一看這個孩子就像滿了14歲或者是18歲，馬上售給他飲料，衛生局的人立馬上去查封、吊銷你的牌子，你說這是不是釣魚執法，到底允許不允許？我沒有查過相關的條例，所以我想是不是有關的專家，如果知道信息可以給我介紹一下，如果不知道的話我覺得應該去查一下，我想有些東西實際上這樣一種方式是允許的，但是有些東西是不允許的，我們應該找一個界，這是我們的任務。
李元起：第一單元發言就到此結束，謝謝各位！
第二單元：十大憲法事例第6-10場
莫于川：各位老師、各位同學、各位來賓，太陽還沒有落山，繼續有非常明媚的陽光照著我們，指引我們前進，在陽光照耀之下我們來度過我們的圣誕節，而且是在討論學術問題的過程中來過圣誕節，使得西方的節日具有我們中國的色彩和法治的陽光，所以非常好。前面的專題在李教授的主持下討論的非常熱烈，雖然后面的自由發言時間短了一點，但是我們整個氣氛是活躍的。當然這個當中還有幾絲的沉重，因為我們畢竟討論的是今年的十大憲法事例，而且按照我們的慣例你們歷經了好幾年，我們評選的十大憲法事例經過一些正當法律程序，自然形成的結果往往是悲劇性的，或者說受到大家側目的事件占多數，而積極的、完全正面意義的事件占的比例比較小，我自己大致回憶起來大概占1/3，或者是1/4，但并不意味著死了人，或者是不死人、其他的就沒有法律意義，不管是叫做正面，還是負面的，死了、傷了，或者是沒有死傷，我們的公民這樣的事件評選出來，以及這次沒有作為最后的十個憲法事件評選出來，已經入圍的一些事件我們也會在網上公布出來，它們都對我們的法治建設，對我們憲政建設有很大的推動作用。所以，在進入第二個單元評論的過程當中，請各位評論專家把握好時間，我盡量不做行政指導，自覺的把握時間，其他參加會議的老師和同學、各方面的來賓，你們把問題準備好，我們最后一段一定給大家自由討論的時間，使得我們對這些事件的認識能夠更加深化。這個階段是五場，事例是“全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區”，評論專家是北京大學甘超英教授和中國政法大學李樹忠教授。有請甘超英教授先來發言，請工作人員介紹一下事件。（第六，全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區事件介紹）。
甘超英：首先，這是一件很好的事情，意義當然有憲法上的，但意義不只這一點。首先從歷史上看，葡萄牙總是想擴大自己占據的土地，但是歷屆、歷代中國政府都沒有批準，而這次澳門提出來擴大澳大校區，我們中央政府就批準了，就充分說明了回歸以后，我們一國框架下的土地劃分、行政區域劃分的一個新鮮的事情。也就是說過去是嚴拒，現在是允許，因為我們是一家人了。這是歷史上的意義。按照材料中憲法視點的提示，當然是一國兩制的創新和發展。一國兩制創新和發展，也就是說實際上這個事情，充分驗證了胡錦濤主席曾經在香港回歸十周年講話的時候對一國兩制政策進行了非常高的評價。現在，我們對一國兩制的實施就跨界一步。這里產生一個什么問題？這時候管理，按照決定的規定，是要由澳門政府來管理的。也就是說，原來一個社會主義的地方，實行資本主義的管理，會給大家提出一個爭議性的問題：社會主義和資本主義的區別在哪兒？實際上這個區別是不清楚的，當然，我們不一定非得清楚，實行就行。因為鄧小平也說，社會主義是什么，搞了幾十年還沒搞清楚，但是鄧小平有一個做法，用排除法，貧窮不是社會主義。什么是社會主義他并沒有說。從政治上的意義來講，也是資本主義和社會主義摸著石頭過河的過程，對于一國兩制是基本國策的具體體現。另外租賃的管轄權是我們行政的創新，也可能對內地有借鑒意義。比如說西部大開發，總是東部城市援助西部。我們是不是可以借鑒這種形式，東部地區租賃西部一個地方，完全有東部進行管理，而不是說西部管理。其實西部有時候落后的一些因素有管理的因素，東部支援西部，是不是在這種管理上也是行政區劃的模式呢，所以有管理上的意義。我覺得這個是可以借鑒的，用租賃的方式，行政區劃租賃是模式很大的發展。按照《憲法》第89條第15項的規定，國務院只有批準省、自治區、直轄市的劃分，實際上這個決定讓它具體的劃定，然后劃定權限等等，按理說不應該是國務院的事。也就是說，國務院行使這個權力，在憲法規定內這個權力是沒有的。但是再往前推，它的權力是全國人大常委會授權的。憲法第67條，并沒有處理行政區域劃分方面的內容。但是第67條最后1款也規定了，全國人大常委會還可以行使全國人大授予的職權。全國人大的職權只是批準省、自治區、直轄市的建制，即使是授權也不能超越，如果是違法憲法的授權，是沒有憲法依據的。或者說全國人大即使有這個權利，但是他沒有去進行審議。也就是說，全國人大常委會是沒有得到全國人大的授權，而自行授權給國務院。這是一個問題。也就是說，我們法治建設中，即使是最高國家權力機關，也應該嚴格依法去做。其實新校區建設，明年3月份召開人大會議，產生一個新決議去做是不是更好呢？當然從憲法來看，如果非解釋，全國人大的權力那兒？要整體研究《憲法》，第31條特別行政區的制度不一樣。所以其他憲法條文可以按照這一條去進行理解，給我們憲法學提供了一個研究的實例。原來說，要整體研究、整體把握憲法，怎么把握？這就是一個很好的例子。我覺得作為憲法的十大事例，選擇是正確的。
莫于川：下面有請樹忠教授。
李樹忠：感謝有這么一個評議的機會。對于全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區這個事例，剛才甘教授已經說了很多，但是作為十大憲法事件來看，在我的概念和理解當中，這是個大事，也不算什么大事。剛才甘教授談到全國人大常委會的權限問題，是有這樣一個問題。是不是一國兩制的創新和發展，是不是涉及到行政區域的變更，根據我的理解，好像還不涉及到行政區域的變更，因為是我們出租的，土地還是廣東的，只不過是租給澳門用，所以不涉及到行政區域的具體變更和劃分。所以，從我的認識來看，好像作為十大憲法事例，或者是事件來說，還是有點存疑。有一個問題，憲法中規定的土地權益可以依法轉讓，涉及到特別行政區和大陸土地問題的時候，依據什么呢？是由全國人大常委會做了一個決定。因為沒有轉讓，只是包括出租，所以再沒有尋找國內法的法律依據，而是由全國人大常委會直接做了一個決定。通過這個事件，可以看出中央實施一國兩制的決心，也可以看出中央在處理這些問題上，即一國兩制的問題上，實際上越來越自信。租給你點地讓你管，沒什么大不了的。進而還可以進一步思考這樣一個問題，今年5月份，來梵教授在他的家鄉召開了一個憲法學范疇的會議。在那里，我看到到處打著大橫幅，說要建設海西經濟區什么的。全國人大有一些介紹，說有一個“雄心勃勃”的計劃，準備將來把來梵的家鄉交給臺灣人管理。有沒有這種可能性呢？我覺得不是完全沒有。雖然不管是在臺灣，還是來梵的家鄉，都是福建人占多數，但我覺得讓臺灣去管理，可能比讓來梵家鄉的人管理更好一些。所以這也是一種模式。現在在一國兩制問題上，特區都是被慣著、寵著的，他們提出什么問題，中央都非常重視。所以這次沒有非常輕率的由國務院來解決這個事情，而是經過認真思考的，由全國人大常委會做出了決定。我在想，特區一方面享受著一些特殊的優惠政策，另一方面又在“罵”中央政府，他們是很自由的，也是很幸福的。有一個問題，按照特別行政區基本法的規定，特別行政區的領土，除過去依法屬于個人所有的以外，基本上都歸國家所有。澳門的土地屬于國家所有，澳門政府管理。這里面需要我們進一步思考的是，現在是中央把珠海的一塊地方租給澳門，那將來中央有沒有權限把香港或者是澳門的土地拿過來呢？現在人大有沒有這樣的權利？現在特區得到實惠，所以可以執行。那將來對他們不利時，是否能順利執行呢？這是我的一些思考。所以這個事件實際上是比較難評議的。謝謝大家！
莫于川：謝謝樹忠教授！他做了非常好的點評，而且提出了疑問，這樣的疑問提出來以后，就給我們在自由討論階段提出了一些針對性的契機。比如大家知道，在澳門這一次的變動之前，在香港海關用地的問題上，此前已經低調的做出了一些變動。這次澳門涉及到校園用地，香港那個是海關用地，不管是什么用地，最終的結果都是一個區域按照資本主義管理方式來進行管理，在曾經是社會主義行政管理的區域當中有了一塊區域。有一種理由，就有多種理由，當然理由是越來越多的；有一平方公里做了這個變動，還會不會有二、三、四、五及更多的平方公里？在社會主義的領域中還可以再增加一塊區域實行資本主義，至少是一個正常的運作，我覺得這些問題都值得我們進一步的思考。這一場我們先做這么一個點評，問題留在后面。下面是第七場，廣電總局大規模關閉視聽網站事件，我們這一場由中央黨校的劉素華教授和中國政法大學謝立斌教授評議，評議之前還由工作人員進行介紹。（第七，廣電總局大規模關閉視聽網站事件內容介紹）。基本上是一個概況介紹，下面有請素華教授評議。
劉素華：非常感謝人大我法學院給我這個機會，我在這里還非常緊張，因為在座的很多都是我的導師，我在這里簡單的評議一下。我看了這個案例，首先我覺得咱們這個材料上談的，比如說憲法權利方面的表達自由，財產權，還有文化自由權利，除了這些權利，可能還涉及執行權和監督權，還有關于上位法和下位法的沖突問題，還有行政機關在行使職能是否存在權利濫用問題。我先說第一方面，基本權利方面。目前從我們國家來看，我國網上視聽資料50%以上都是由公民自己制作然后放到網上播放的，公民自由制作的這些視聽材料，可以說是對社會各方面現象的反映，是公民表達自由和思想自由最直接的體現。在表達自由和思想自由的過程中，實上是在向社會傳遞各種信息，同時也是行使公民對社會事務的一些監督權利。在行使監督權利的過程中，實際上這也是公民參與國家事務管理的最主要的渠道。所以，我覺得網上的視聽資料簡單的關閉，不是一個簡單的行政規制問題，還涉及到對公民的多項權利的侵犯，或者說保護不到位的問題。因為我們知道，我們國家互聯網的管理目前還處于比較混亂的狀態。為什么這么說呢？因為我們的管理部門是比較多的，除了我們現在談到的廣電部和原信息產業部，還有其他的一些部門，像中宣部、文化部、法制辦、工商局，還有公安部門，包括國家安保部門，這些部門都在對互聯網進行管理，在管理過程中可以說職責不是很清，在具體問題的處置方面，意見、分歧也是比較大的。這就給互聯網的管理帶來很多不到位的地方，對視聽網站采取簡單的一刀切的做法，我覺得讓我對我們國家整個互聯網的管理提出了很多的質疑。因為我們大家知道互聯網不是一國問題，它有開放性，以及全球性，它是和國際社會聯在一起的，很多網絡問題涉及到政治問題，所以在網絡上自由表達是公民表達的平臺，在這種情況下，實際上就涉及到我國的民主法治進程問題。這是第一個關于權利方面的問題。第二，我覺得是關于上位法和下位法的沖突問題。在會議材料里可以看到廣電總局和原信息產業部的規定，這個規定很明顯是部門規章，是屬于位階比較低的法律。從行政許可角度來看，我國《行政許可法》第16條已經規定，行政法規可以在行政法律許可的范圍內，地方性法規可以在行政法規設定的行政許可事項內，以及規章可以在上為法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可做出界定。我們看《互聯網上網服務營業場所管理條例》還有一個規定，就是關于互聯網的許可問題，第2條，本條例所稱互聯網上網服務營業場所是指，通過計算機等裝置向公眾提供互聯網上網服務的網吧、電腦休閑室等營業性場所。第4條、第7條、第10條、第11條，互聯網管理條例還涉及到關于審批許可。第4條還規定，在互聯網上如果要經營文化方面的內容，要得到縣級以上人民政府文化部門的行政審批，獲得網絡文化經營許可證才可以，網絡經營文化許可證和剛剛材料上提到的兩個部門，廣電總局和原信息產業部的《互聯網視聽節目服務管理規定》中的許可內容是不一樣的，所以這就有一個沖突的問題。再從職權的劃分方面看，對于互聯網的監管，剛才已經說了我們國家最多是16個部門監管互聯網。在監管過程中，各個政府職能部門的職責劃分也是不一樣的。廣電部有對網上視頻資料監管的職責；而原信息產業部是沒有的，原信息產業部的職責主要是對網絡基礎設施，網絡的互聯互通，網絡的基礎設施的質量標準進行監管。在這種情況下，這兩家聯合發出這么一個通知，兩部門的規章，實際上和互聯網管理條例也是產生沖突的。這就出現一個問題，作為原信息產業部他沒有這個職責，這就涉及到一個越權問題。我覺得這是這個案件涉及的第三個方面的問題。再一個問題是，根據互聯網管理條例的規定，在取得網絡經營許可證的時候，如果公民的申請沒有得到許可，相應的行政主管部門要書面向申請者說明情況。但是就本案來說，廣電總局就一刀切把這些網站都給關了，是否走了這個程序、就是向相關的企業經營者說明關閉的理由？因為在這個材料里面沒有反映出來。我就談這幾點看法，謝謝大家！
莫于川：謝謝素華教授從多個角度對這個事件做出了分析。我們大家知道廣電部是經常引起爭議的一個行政管理機關，過去曾經規定18歲以下、不滿18的男男女女，不能參加快男、超女比賽也是引起爭論；后來他們的人教司招錄公務員，創了錄用與報考1：4200的記錄，也經常引起爭論。我們現在又來點評他的事件。我們的專家組在會議材料中提出的憲法視角是是否侵犯表達自由、財產權、文化活動，以及是否違反了行政許可法的規定，而剛才素華教授的點評還超出了這個規定，做了非常好的分析，非常好。下面請立斌教授做評論。
謝立斌：我說幾點：第一，在憲法之內，我會考察一下程序和實體問題。在實體部分我會看一下基本權利規范和客觀憲法規范是怎樣的情況。在憲法之外，還有一個情況向大家匯報一下。其實剛才劉老師已經講得非常全面了，可以說從程序上來看的話，基本權利上有非常多的功能，我們最了解的是法院部門，除此以外還有一個要求，即國家機關的程序必須要有利于基本權益的保障。從這一點來看的話，大規模關閉網站不可能充分的收集、證明每一個網站侵犯版權播放視聽節目的證據，也就是11月12號關閉111家，12月10號關閉了530多家，如果說對每一個網站都分別的收集證據，我們基本上認為是不太可能的，所以他有非常大的程序不公正的嫌疑，這是從程序的角度我得出這么一個初步的結論。從實體來看的話，剛才劉老師也談到，有一些基本權利條款是直接相關的，我認為第一個是言論自由，因為通過網絡表達自己的意見、一些想法是非常重要的一個表達的途徑。關閉網站當然就會對言論自由有比較大的影響。即使就色情言論而言，或者是低俗的視聽節目，也是一種言論，言論自由的保護范圍應該說是比較寬泛的，特別是國家應該對這個節目有沒有價值、對它的價值進行區分。第二個相關的基本權利，我認為是信息自由，或者是獲取信息的自由，這個自由我認為其實也是言論自由的一部分，因為公民要有自己的言論，要形成自己的意見、觀點，之前需要獲取信息，如果說不能夠獲取信息，那么言論自由就沒有意義了，因為你根本就沒有言論。關閉網站對于網民來說，是少了一個獲取信息的重要途徑。結合這一事例，有可能政府替你做主了，這些低俗的內容你別看了，但是我覺得還是應當由公民自己來決定、鑒別這些信息是好還是壞。第三，跟財產權也有一定的關系，因為建設網站都是需要花錢的。還有一點是文化活動自由，基本上我們可以把它歸為文化活動自由，所以涉及到這些基本權益，關閉這些網站當然就干預到這些基本權益，但是干預不等于侵犯，看它有沒有正當化的可能性。也就是說，是否符合比例原則，如果說你的理由非常充分，比如說對色情節目的確是收集了大量的證據，對色情做出了嚴格的界定，基本上你關閉它也不會有太大問題，它是符合比例原則的。但是你大規模關閉網站，從程度分析來看的話，你要收集到更多的證據，你要對每個網站進行區分，但這是不大可能的，所以我得出一個結論，我覺得很大的可能性是侵犯了基本權利。除了基本權利條款以外，我認為法治國家條款對此也有一些關系。根據我國《憲法》“法治國家”條款——第5條第1款，作為一個客觀法律規范，不再是一個基本權利規范，其實背后一個理念就是法律至上，法律至上就是依法原則，即法律優先、法律保留，這一點剛才劉老師也提到，就是說對于許可、備案等等，特別是干涉到公民基本權利的這些許可、備案等等，要求由法律做出規定。現在甚至由連規章都不算的通知來做這樣的規定，是不是可以在這一點有很大的疑問。另外，從法律至上，或者是從法治國家來推導的話，法治國家意味著依法治國，就是把法放到非常高的地位，我們把法律作為最重要的行為準則，不管是對國家機關，還是對老百姓，法律有一個特點，即原則上只對法律頒布以后的行為生效，這么一來即使我假定你制定的這些規定是合理的，沒有問題，但是你的管理規定出臺生效以后，只能對新的網站，或者是這些網站提供的新的服務進行約束，對之前的網站原則上沒有追訴力，除非有重大的公共利益。以上是憲法之內的一些思考。憲法之外呢，以色情為由關閉網站，其實多多少少跟道德有一定的關系，廣電總局的行為的潛臺詞就是關閉色情網站不違法，盡管他沒有這樣說，但他之所以這樣做，背后肯定有一個潛臺詞，即這樣做是是不違反憲法的。這種對憲法的解釋實際上是最寬泛意義上的憲法解釋。這種憲法解釋構成了憲法的道德化，就是把他自己的道德加到憲法里面去，對憲法的條文進行一個道德化的解釋。但是價值多元的今天，人們的道德觀念都不同，比如他認為是低俗的，而我認為是很正常的，或許國家會說這個人道德敗壞，但的確社會上道德觀念各種各樣、價值觀不同，政府不能把你的價值觀、道德觀強加到大眾的頭上。另外一個方面，這種憲法解釋好像是標榜公權力的，就是說這些東西非常低俗，色情非常低俗，通過批判色情、批判低俗的事情就凸顯出自己非常高尚。但是國家、社會二元分立，對于道德問題應該由社會來評判，國家不應該干預。這是我的評議，謝謝各位！
莫于川：大家注意到立斌教授通過用PPT，用一些圖表化的東西來分析，PPT中最后的人物畫也非常好，具有動感，非常感謝。而且立斌教授做了深入分析以后，發現了它存在的問題。非常感謝！下面是第八場，“先育后婚考公務員遭拒錄事件”，這一類事件過去出的非常多，這樣的事情值得我們好好思考一下。這一場的評論人是航空航天大學王鍇教授和中國政法大學焦洪昌教授，下面請我們工作人員來給大家簡單介紹。（第八，先育后婚考公務員遭拒錄事件內容介紹），我們這個事件，評審專家組給出來的憲法視點是先育后婚是否違反計劃生育義務，是不是符合《中華人民共和國公務員法》規定的不予錄取為公務員理由？下面就請有王鍇教授先評議。
王鍇：這個案子，我想從兩個方面來講一下：一個是關于拒錄王瑩的理由成不成立，第二是她如何來救濟的問題。關于第一個問題，在這個案子里面拒錄王瑩的理由，主要是認為她違反了計劃生育的義務。當然關于公務員的錄用條件，規定主要是在《公務員法》的第11條和24條。第11條規定錄用的積極條件，就是應當符合哪些標準才能錄用，第24條是規定了消極條件，即違反了哪些標準不能錄用。本案以王瑩違反計劃生育義務為理由不錄用，只能是適用第11條的第7項，就是認為王瑩不具備錄用的其他條件。但是這里面問題是，王瑩有沒有違反我國憲法所規定的計劃生育的義務，這就涉及到對計劃生育義務的理解問題。計劃生育義務是對公民生育權的限制，主要是講男女公民在生育后代的速度和數量上應當有所克制，一般來講公民與另外一個特定的異性公民只能生育成活的子女一次，但是計劃生育義務跟結婚與否并沒有直接的關系。就是說，我們不可能說公民在結婚之前就沒有計劃生育義務。即使公民婚前生育仍然要承擔計劃生育義務。所以，這個案子把計劃生育義務和結婚與否相聯系，我認為是值得商榷的。同時，按照《婚姻法》第25條規定，非婚生子女和婚生子女是享有同等權利的。所以，我認為王瑩在婚前與另外一個特定的異性公民生育一次，并沒有違背計劃生育。當然能不能以王瑩未婚生育不符合一般的道德觀，也就是認為她違反了公務員法第11條第4項，因為公務員第11條第4項規定錄用公務員應當有良好的品行，能不能以這個條件作為拒錄她的理由呢？我認為用公民的品行是否良好來作為限制公民服公職的權利的理由，必須要符合比例原則，也就是妥當性、必要性、均衡性都要具備。首先，從妥當性來講，這個品行必須是有助于公民服公職的品行，而不是任何的品行，也就是說只有認為公民不具備這個品行就沒辦法從事公務員的工作，以此來限制她他當公務員的權利才是妥當的。從其他國家的規定來看，一般對公民服公職的品行，主要是限制在像忠誠、誠實、公正。王瑩未婚生育這個是否足以影響她其后從事公務員工作，我認為這個是不成立的，對比一下美國克林頓的案子。所以我認為對王瑩不予錄用的理由是不成立。第二個是她怎么救濟，首先就是她能不能起訴，當然這個問題因為以往涉及到一個行政法里面所謂的特別權利關系的問題。但是從特別權利關系理論的削減，以及03年曾經存在過張先柱的先例來看，如果涉及到公務員身份的基礎關系，是應當可以提起行政訴訟的，況且王瑩在這個案子里面還不是公務員，所以也談不上構成《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》里規定的內部行政行為。第二是她起訴誰，我覺得她起訴徐州市泉山區人口和計劃生育局的肯定沒有問題的。但問題是她能不能起訴銅山縣委組織部。這個問題，當然法院適用的時候還是比較狹義的一個理解，就是銅山縣委是一個黨的組織，不是行政機關，所以不能對他提起訴訟，但是我覺得如果以此來拒絕受理的話理由顯然是不夠充分的。因為按照《公務員法》第22條的規定，對地方公務員的錄用職權的確是在省一級的公務員的主管機關，而省一級的公務員主管機關，公務員法規定一個是組織部門，一個是人事部門。所以，組織部門是通過公務員法的授權獲得了在錄用公務員的過程中這種決定的權利，但是不能允許對他提起訴訟，我覺得對公民的憲法上所享有監督國家機關及其工作人員的權限肯定是受到了很大的剝奪。這個問題怎么處理？我覺得像05年《公務員法》已經把黨的機關的工作人員納入了公務員隊伍，也就是說像黨的機關工作人員既然作為國家公職人員，必然要受到法律的約束。當然在行政法的解釋上怎么處理我有一個思路，但不知道對不對，即是不是可以按照法律法規授權的組織這樣一條來處理，就是把黨委組織部作為法律法規的授權組織作為行政訴訟里面的被告。這是我的評論，謝謝大家！
莫于川：謝謝王鍇教授做了很好的分析，他是以人為本，所以更多的把重點放在權利的救濟方面。在焦教授發言的時候，我想提供王鍇教授考慮一下，你在發言中提到了兩句話：王瑩本人和另外一個異性生育一次，還沒有違反計劃生育，是嗎？其實不一定的，因為說不定她沒有和哪個異性一塊生育，而可能是克隆人、單性繁殖呢？王鍇教授還說，未婚先育不一定影響工作效率，其實影不影響有三種可能性：一是正面影響，即提高工作效率；二是負面影響；三是真正不影響。是否影響，這個結論沒有論證。下面請焦洪昌教授來評議。
焦洪昌：謝謝莫教授。剛才王鍇教授做了一個發言，我基本上同意他的觀點，這里面談一下我看這個問題的一個視角：這個事例里面主要的憲法問題點在什么地方？第一，剛才莫教授提示了，是我們就職、就業的平等保護的問題。我們在企業里面，包括我們擔任國家公職的時候，我們的權利怎么樣得到保護。我看到一個案例說一個企業招工，結果有一千多人競爭一個職位，后來企業的老總就說把這一千個人的簡歷先隨機的扔掉一半，人事部門說為什么扔掉一半呢，他說企業從來不歡迎那些運氣不好的人。因為你運氣不好，所以把你扔掉了。所以這個問題的憲法點是在，我們在錄用公務員的時候，什么樣的人可以錄用。剛才王鍇提到了《公務員法》的第11條，這里面談到四方面的，積極條件其中有一個是品行良好，而24條是一個反向的，一個是犯罪受過處罰，一個是被開除公職的，這兩個都不符合，還有一個就是法律法規定不能錄用公務員的其他情形。我覺得在這里，組織部門之所以在政審的時候給她pass掉了，我的理解主要是品行是不是良好。可能認為她未婚先育好像就是品行不良好。后來我查了一下，未婚先育不一定是品行不良好，因為我看毛主席當時和江青結婚的時候，他跟賀子珍還沒離婚呢，中央都同意他結婚了。他是國家主席，當然不存在品行不良好的問題。王瑩和她先生是舉行了一個民間婚禮的，不應該涉及到品行是否良好的問題。如果說這個孩子是她和別人的怎么辦？因為這里面也提到，2008年她剛辦了婚禮，她丈夫長期在外出差，長期在外出差就有孩子了，如果是這樣一個問題的話，是否涉及到她的品行不良好呢？我覺得就擔任一個檢察院的檢察官來說，這個未必構成品行的不良好，所以把這樣一個應該屬于個人私生活的問題、隱私的問題，和個人的婚姻自由的問題作為一個品行道德問題來判斷，本身是對她構成了一個歧視。第二，現在由組織部來做出判斷，因為她面試、筆試，還有體檢都過了，然后組織部有一個政審。我覺得中國的政審制度，因為在報考的時候沒有提出任何其他這方面的限制，組織部門等于是暗箱來操作，就說她不行，剛才王鍇也提出來，怎么來給她救濟。我覺得如果不能納入行政訴訟的話，一般能進行到這一部的應該都是黨員，是不是應該通過黨內的申訴來解決。這是我的一個指導思想，因為莫老師管行政訴訟法，你們也管修改，我的建議是可不可以把黨組織的行為，包括在錄人的時候的行為應該納入行政訴訟的范圍里來。我提一個建議，像歐盟在12個領域都提出了反就業的歧視，包括婚姻及其他的原因，我覺得在中國體制里面，特別在就業里面歧視是一個很大的問題，當然，有人說“肖邦再牛也彈不出我的悲傷”，歐盟可能也解決不了中國的問題，但是我們還是要在憲法的角度呼吁平等保護的問題。
莫于川：謝謝焦教授把我們的思路帶到了國外，王鍇教授把我們帶到航空航天領域，給我們帶來很多的啟發，非常感謝！這一場我們先到這個地方，我們接下來進入下一場，第九場，“政審門”，這個政審和剛才的案例有什么相通的地方？這一場的評議人是首都師范大學的杜強強教授和中南財經政法大學的劉茂林教授。下面先請工作人員介紹一下案件。（第九，“政審門”事件內容介紹），這是“政審門”的一些基本情況，我們評審委員會給出了一些憲法視點，包括子女的受教育權，以及其他必要性的標準等等，不管怎么樣，這樣的事件讓我們經常很容易就聯想到我們過去多年的傳統——政審，過去出身成份比較高的人是受到大大的影響，那是一個傳統，現在這樣的事情擺在面前，我們怎么認識它呢？有請兩位評論人，我想按照這個順序，年輕教授首先發言，我們資深教授在后面發言，我們有請強強教授先來評議。
杜強強：謝謝莫老師給我的鼓勵，我講的不對地方也請劉老師多多把關和指正。關于這個事例涉及到一個規范性的文件，也就是2001年教育部、公安部和解放軍總政治部發出的一個，《關于軍隊院校招收普通中學高中畢業生和軍隊接收普通高等學校畢業生政治條件的規定》，這個規定羅列了一些情形，如果具有下列情形之一的不予錄取和接收，這個案件涉及到這個規定的第10項，是這么規定的，直系親屬、關系密切旁系親屬，或其他直接撫養者中，被判刑或受過組織處理，而本人不能正確對待的。關于這個事件和規范性的文件，我想從下面幾個方面進行我的說明：第一，就是這個規定中“本人不能正確對待”的含義。我認為所謂正確對待，就是承認組織的處理為正確，這個規范性文件講的不能正確對待，也就是他對組織的正確處理有意見，這樣理解從長期來講都是批評性的意見。這種批評性的意見，我覺得應該落入我國憲法第41條保護的范圍之內。因此，我認為這個事件不僅僅涉及受教育權，也涉及憲法第41條保護的批評權、建議權和檢舉權。第二，報考軍校，從性質上講是不同于考入普通的學校的，考入軍校就成為軍人的一員，因此考入軍校從實際層面來講，就等于國家為其提供了一個軍事崗位，因此我覺得這個事件的一個方面是國家能否以提供一個軍事上的軍職為條件要求當事人放棄接受憲法第41條保護的憲法權利、批評權利。關于這樣的問題，可以參考1892年美國聯邦最高法院大法官霍姆斯的觀點，他曾經在任馬薩諸塞州最高法官的時候有這么一句判詞，說上訴人有談論政治的權利，但沒有權利成為一名警察。如果我們適用這個邏輯的話，在本事例中是否可以這么說呢——當事人有權利不能正確對待，但他沒有權利成為一名軍人。在美國上個世紀50年代起，已經放棄了這種特權和權利的二分法，而是要在政府利益和個人權利之間進行平衡。政府有權尋求某種合法的目的，這是政府的利益之所在，但是政府合法利益的追求，不能過分壓制當事人的憲法權利。政府不能因為提供一個工作的崗位，而買斷當事人的憲法權利。因此，如果適用這樣的邏輯的話，在本案中，政府的利益是非常正當的，軍人必須忠誠于國家和人民，這個利益是非常正當的。但是政府選擇的行政手段是否涵蓋過寬，對人民的權利干涉過大而不適當呢？談到這兒的時候，我就不得不想到上個世紀50年代發生在美國的很多所謂忠誠宣誓案，當然我知道這個聯系是非常不適當的，這里的忠誠和美國的所謂忠誠宣誓案是不能類比的，但是我不能不去聯想。在上個世紀60年代美國最高法院曾經判過一個案例，當時阿肯色的一個法律規定，每個公立學校的大學教師必須每年向學校當局匯報他參加的組織，如果不報告就解雇你，當時有一個學校的老師在一所學校工作了25年，從來沒有參加過任何妄圖顛覆政府的社會組織，但是他拒絕報告，因此被解雇了。一審敗訴以后，聯邦法院是這么判的，說即使政府的目的合法，而且正當，但當有達到此目的更好的方式時，政府不能選擇過度扼殺個人自由的手段。我想這個是否適用于我們國家，還有待于進一步討論。那么請劉老師多多指正，謝謝！
莫于川：謝謝強強教授給我們很好的一個點評。下面有請茂林教授。
劉茂林：感謝莫主任，也感謝強強教授給我的啟發，我很同意強強教授的分析思路，我想下面講幾個這樣的觀點：從這個案例本身來講，我覺得它是非常典型的憲法問題，之所以典型是其中有一個很重要的問題，即所謂政審的問題。過去它曾經是我們很必要的一個手段，但是我們在向法治社會的轉型過程中，過度配置資源的中又帶來了新的事情，這種制度的存和廢，我覺得是我們在建設法治國家的過程中值得討論的一個問題。我理解當你獲得公共資源，或者是公共職位的時候附加的一個公共條件，這是一個，這個事情值得我們討論。第二，軍隊院校招生，其實跟一般的受教育權是不一樣的，所以會議材料里所提出的幾個憲法視點，我覺得沒有充分反映這個案件的特質。我理解，因為軍隊院校招生首先是取得一種軍人的資格，必須是軍人，是以軍人為前提的，所以僅僅關注獲得教育權是把這個問題簡單化了。當然這里面作為一個憲法問題，我們就想到服兵役的義務和受教育權的關系是什么？這個問題我們還要深入的思考。第三，在這個案件過程中，還涉及到我們國家之間的各種關系問題。比如說軍事機關和政府的關系問題，因為在這個過程中，政府有一個理由，即我沒有為軍校進行資格審查的任務或資格，或者法院審查說他沒有義務，也就是說派出所、公安局沒有這個法律義務。這涉及到，法院、公安機關、政府在我們國家其關系是比較混亂的。因為在我們國家憲法主要規定人大與其他國家機關的關系，在憲法里面缺少人大以外的國家機關，特別是同級機關之間的關系，這是一個漏洞，這個漏洞在這個案件中充分曝露出來了。最后，關于政審是不是合法的，過去曾經是合理的，也許過去也是合法的，但是作為歷史發展到今天，有一個慣性。叫政審也好，什么也好，既然這個資格審查有必要的話，如果過去是這樣做的，現在還這樣做，如果有存在的合理性，我想可能我們國家對它應當配置一些條件。因此，我們還沒有建成法治國家之前，在邁向法治國家的建成中，像西方國家的那種理念可能未必符合中國的情況，所以我的想法是盡量把它當成一個慣例來對待。這是我對這個問題的補充，再次感謝，我同意強強教授前面的分析，順便做一個補充，謝謝大家！
莫于川：謝謝茂林教授做了深入分析，其實我們剛才聽到了，在強強教授和茂林教授的評議中都提到了態度問題，就是你不能提出異議，自己的親屬遇到難題的時候你只能選擇服從、忍受，這樣的人才能成為軍人，否則你就修煉不好，所以敢于提意見的人就不選擇。但是不管怎么樣，是否給他提供一個救濟的機會，否則的話不符合法治社會的要求。這是第九場。由于時間關系，我們馬上轉入最后一場——第十場，就是四川樂山村民投票剝奪輪換工農民身份事件，這一場的評論專家是王建學博士后和中央財經大學的高秦偉教授，請工作人員先來介紹案情。（第十，四川樂山村民投票剝奪輪換工農民身份事件內容介紹）。這個案情很清楚，我們評審專家委員會給出的一個憲法視點，就是說這樣的做法是多數人的暴政嗎？還是合法之舉？這就涉及到我們對民主的一個認識問題，在當代民主怎樣才算是符合真正意義上的民主，可能這方面需要引起我們的關注。下面請建學博士后首先進行評論。
王建學：謝謝莫老師，謝謝各位在座的老師。我就按照我們材料里面所說的思路，談一點自己的看法。王洪全這個案件，實際上在現在的農村是非常普遍的，除了這個案件中涉及到的輪換工之外，比如說農村出來的在外求學的學生，以及出嫁女等之類的案件很多，我自己以前也經歷過這樣的案件，因為我本身也是從農村出來的。這類案件非常的多，但是以前我們并沒有引起注意，現在通過媒體的報道，這個案件實際上被提升到一個憲法問題的高度，實際上背后隱藏了一個重要的現象問題，就是多數民主和少數人權利之間的沖突問題。當我們談到民主的時候，往往傳統民主要求多數決的原則，也就是少數服從多數，包括我們《村民委員會組織法》也提到這個原則。但是，我們忽略了一點，即通過民主投票的方式決定的對象、決定的事務應該是公共事務，而不應該涉及私人事務，或者說涉及到個人權利的問題。個人權利，實際上不應該直接拿到投票程序中，通過民主的方式來決定。所以說在我個人看來，在這個案件里面，村民們是不應該通過投票的方式來表決王洪全有沒有農民的身份和參加補償款的分配。這樣的事例實際上在我們國家有很多，上升到憲法的層面也很有代表性，比如說三峽工程，全國人大通過一個民主表決的方式，當然背后是不是真正體現民主我們暫且不說，即使它表面上是一個民主的方式，那有沒有資格來使三峽附近那么多的居民來拆遷，是不是有這樣的正當性，實際上是存在疑問的。所以，我認為一個基本的結論，其實就是民主應該僅僅局限公共事務的決定，而不應該涉及到個人的私事、個人的偏好，以及個人的權利。因為我們知道，我們每個人在特定的情況下都會成為民主投票的少數派，所以一定要對少數人的權利提供上憲法應該有的保障。如何來保障個人的權利，面臨多數民主剝奪這樣一個風險，我覺得有兩個思路，這兩個思路實際上在這個案件中都體現出來：第一，是通過設計一個更加理性、合理的程序，來通過事前，或者是事中的方式來盡可能維護少數人的權利。比如我們在這個案件中看到，實際上參與投票的每一個人都對最終的決定都有利害關系，因為如果他們剝奪了王洪全補償款的分配權的話，其他每個人都可以多拿一點補償款，事實上每個人都在做自己案件的法官，實際上每個人都沒有資格去投票。我的意思就是說這個民主程序，村民自治的過程是有缺陷的，提供一個比較，我們可以去看清末時候的地方自治章程，它也有關于民主投票的程序設置，其中有一個什么樣的設置呢？我提出來大家可以思考，就是清末的時候自治章程中規定，如果參與投票的這些議員對于投票的事情有利害關系應該要回避，如果超過一半的議員有利害關系，事件應該交給其他平等縣的議會來議決，或者是更高的議會來議決。我想這樣一個程序顯然是更為理性的程序，這是一個事前、或者是事中的思路。事后的思路，我們知道公共事務實際上和私人事務是很難分的開，在很多情況下民主權利剝奪個人的權利是不可避免的，事后必然要有一個救濟程序。這個救濟程序就是通過一個中立的、司法的裁決過程來對個人權利提供保障。在這個案件中我們可以看到，在目前的司法體制之下，王洪全提起行政訴訟，但是這個案件不屬于行政訴訟的受案范圍。那么他提起民事訴訟，在05年出臺了一個民事訴訟的解釋之前，實際上法院也不能受理，所以我們現在對于個人權利的保障是非常有限的，在這兩個方面，我們現在程序的設計都有缺陷。所以，我想關于本案中涉及的村民自治的過程還是需要很多制度的完善，有一定的空間。這是我的一點看法。謝謝！
莫于川：下面有請我們秦偉教授做最后的壓軸評論。
高秦偉：謝謝莫教授，也謝謝人大法學院和憲政中心，我好像是第三次參加憲法十大事例的評選活動了，我覺得每一次都在進步，包括最后的評議程序，包括這次的PPT里面一些具體的提法，都越來越規范。但是有一點要說，因為我們是從憲法學和行政法學的角度來研究這個問題，而好多的案例、這十大案例的名字都是從媒體報道中援引來的，比如說“躲貓貓”，以后在提法上能不能再盡量學術一些、規范一些，當然媒體的提法聽起來很直接，這是我自己的一個感受。接下來談一下對于這個事例的一點看法，我同意建學博士后的一個基本觀點，因為他談的也比較全面了，我覺得好像沒有什么可以談的了。再一個，我也想了一下為什么安排我做這個評議，我以前好像曾經寫過這樣一篇文章，叫《民主：在信任與不信任之間》，我覺得是不是人大這邊安排的時候，有這樣的考慮。所以我的說法大概是兩層意思：一層意思，是民主是在信任之間展開的，即通過多數決，但是它也存在不信任的一個層面，就是說我們對民主要有警惕性，要保護少數人的利益。當然剛才建學博士后也講了事中、事后的救濟角度。事實上咱們的法律也有這方面的規定，可能值得我們相關部門再深入的去思考。一個思考是，因為第一次是提起的是行政訴訟的案件，是以鎮政府為被告提起的行政訴訟，但是法院認為嘉農鎮沒有實施相關的行政行為，認為是行政指導——這是莫老師的研究領域——我覺得不一定。然后又認真看了一下《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》61條里面，對于鄉鎮政府的權利有一個很明確的規定，即第3項的規定，就是要保護勞動群眾集體所有財產，保護公民私人所有的合法財產，保障公民的民主權利、人身權利和其他權利。我覺得鎮政府應該有這樣的一個權力，這可能公共利益是在國家、社會和個人之間的分配，這時候應該是政府要有所作為的時候。第二層意思，我們給的材料里第10條說了一下，我們《村民委員會組織法》第20條第2款也有限制，關于公民在投票的時候大概有哪些限制，可以就哪些事項進行投票，剛才建學博士后也說了一個基本的規則，我們的組織法里面做出的限定是這樣的，我大概說一下，第20條第2款，村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。現實的法律是有這方面的規定。這是一個問題。我最后大概的一個結語：剛才好像是莫紀宏老師講的，我們要靠自己，不能靠政府，村民自治和居民自治領域里面我們要靠自己，不能靠政府，但是政府也不能不作為。好，謝謝大家。
莫于川：謝謝秦偉教授和建學博士后，共同把我們最后一個案例、事件做了一個很好的點評，給我們很大的啟發。我特別要提出來非常感謝我們秦偉教授還給我們提出批評，我們這兒優秀的畢業生提出批評我覺得非常好，可以讓我們的提法規范化。因為現在很多生動的“術語”，是由媒體提出的，今天也來了一些媒體的朋友，像“躲貓貓、范跑跑”等等，這些都非常生動，我們在使用的時候怎么和學術規范化的語言結合起來，我想以后會認真思考一下，當然最后選擇這些稱呼，怎么把它做得更好一些，用主標題加副標題可能會更好，不管怎么樣我覺得秦偉提了非常好的意見，非常感謝！我們這個階段五個憲法事件，評議人就評議到這兒。下面有一些時間，我們就這些事件進行自由發言、討論，希望大家抓緊時間把問題提出來，特別是有不同的意見提出來，李（元起）教授提出來的“憲法慣例”，我們每人一分鐘，特殊情況放寬到二分鐘，我們把問題提出來進行討論，希望有不同的意見，而且特別希望真正實現平等的理念和平等的原則，落實到平等的制度、實踐當中，就是我們女同胞們——女學者和老師，來多多的發言。現在開始，好，第一位是甘教授。
甘超英：剛才李（樹忠）教授說，有關授權澳門這個問題，和一國兩制沒有什么太大關系，但是我覺得這還是很有意義，因為管轄權的轉移，實際上意味著法律體系的改變。在我們國家出租的土地上，或者是轉讓的土地上，如經濟開發區，外商、港澳的人到這兒來是服從內地的法律，但是到他們管轄的那個地方，完全是服從澳門的法律……是不是當地沒有人，就是一塊空地？不管怎么樣，如果就算是一塊空地，去那里旅游發生糾紛，也是要按照那邊（澳門）的法律，而且現在進到那兒都不大可能，都得辦通行證之類的，所以我覺得應該區分。因為前面談的比較多了。剛才最后一個事件，實際上這個問題，我覺得是國權和私權的一個關系問題，但是問題的實質在于，我們實際上改革開放有一個制度的銜接問題，實際上是沒銜接好造成的這種情況。因為按照他的法律身份還是有農民，但是按照他實際身份其實是一名工人。各位也清楚，如果按照實際身份的話，村民，即使投票，對他的決定是不是公正的？因為從實際來說他就是工人，只不過我們制度銜接中，那個廠子沒有把他的身份按照制度要求，而現在人的身份無所謂了，于是發生了這樣一個問題。如果說否定村民的投票，他肯定要比別的村民占更多的便宜，他侵犯的是更多人的利益，這更多人否決的是他一人的利益，而這個利益又不影響他本身的生活等等，這個問題我也說不清楚，但是我覺得這是一個問題，實際身份和法律身份到底怎么去看的問題。我就說這一點。
李樹忠：最后一個事件，我有一個理解，類似這樣的事件是不是普遍存在的，就是對于民主的一個誤讀和誤解的問題。哪些事情適用于多數決選擇？我覺得這個事件無論是根據《村民委員會組織法》的規定，還是這個事件的本身，都不適合用多數決的規定，我覺得這是對民主的濫用，就是一種誤解。就跟去年的酒仙橋拆遷事件一樣，政府說要拆遷，結果有人同意、有人不同意拆，最后政府說你們投票吧，大多數人同意我們就拆，最后大多數人做出決定搬就搬，這樣的財產權能適于民主投票嗎，就是這個場合和這個決定是不適合民主規則的，我覺得這個案件同樣也不適合民主規則，這是一種誤解，或者是對民主的一種誤解或者是誤讀。現在是這樣一個人的狀況，咱們給你一個制度，所有的村民，即使都是村民，咱們給你設計一個制度你可以去投票，把某些人剔出去，照樣可以把你剔出去，因為有自治，最后投來投去就剩咱們倆了，咱倆把所有的地都占了。也就是說在這個場合，實際上我的理解不適合于民主，在什么情況下適合、什么情況下不適合還是需要正確的思考。
莫于川：我理解樹忠教授的說法，就是咱們現在北京不是交通限行嗎，現在一周限行一天，他們小范圍試點投票，得出的結果是最好一周限行8天，最后的結果是這樣的。
甘超英：我還是接著樹忠的說，我同意這個是不適合民主，有關部門和政府機關是規避自己責任的做法。但是行政機關、管理機關本身也有難處，比如說鎮政府，他依據哪個法律來確定呢，確定他有權分得補償款，其他村民不高興肯定要上訪，說他不能獲得也沒有法律，還是我剛才說的問題，就沒有一個法律依據，最后這個問題又必須得解決，最后這個問題總得解決，所以只好讓村民投票，讓他們自己作主，沒辦法，當然這是一個問題。還有剛才“政審門”問題，我接著茂林教授的評議一下，就是政審的合理性問題，劉教授最后提出來這個問題，其實我覺得政審，如果是服兵役的話我想很多國家，甚至每個國家都有政審，剛才他在說的時候我就想一個極端例子，美國軍隊會不會招收本拉登的兒子參加美軍，即美國軍隊能不能夠拒絕他參加美軍呢？
莫于川：我聽說是準備招收的，招收他到前面做人體盾牌。
甘超英：對。即使必須要招收，也很可能被暗殺，或者是被打黑槍，一個軍隊的忠誠戰斗的成敗是很關鍵。我就覺得對政審應該這么看，不能夠絕對的說否定這個政審。
劉茂林：說兩個意見：第一個，是全國人大常委會授權管轄澳門管轄橫琴島澳大校區，這個事例我覺得最大的問題，是擴大了基本法的適用范圍。我覺得如果我們不把握這一點的話說很多都是沒有意義的。第二個，就是剛才說的村民委員會、第十個案件，因為我們現在中國的法律制度和憲法里面，確實面臨著一個困境，就是村民資格，在法律上對村民資格是沒有嚴格界定的，也沒有一個嚴格的標準。所以在沒有標準的情況下，可能要找一個法律解決現實存在的糾紛，我覺得這個事例最大的現實意義，法律建設方面要盡快把村民資格做一個界定。因為是換工，涉及到更深層次的問題，你作為集體的一員，資格不僅僅是固定在這個地方，如果是固定在這個地方是沒有意義的。還有土地相關性的，集體所有的土地是集體的成員，如果不是集體的成員，戶籍放在這個地方仍然不具備村民的資格，在這個事件中王洪全的女兒過去在這個村是村民的一員，應該有承包權和經營權，當她退出去以后，她父親如果留在這個地方，即便享受國家的勞保政策和待遇，父女的關系從繼承上講可能擁有用地無償的政策，所以這不是太簡單的問題。
謝立斌：我想對考軍校沒有通過政審是否侵犯受教育權，與其說侵犯受教育權，還不如說受勞動權，因為上軍校肯定以后會有工作，軍校和其他學校比起來就業肯定沒有問題，上大學就是解決一個就業的問題，在這一點上國外也有相應的立法，就是把職業培訓也算到里面，大學的教育屬于職業培訓，當然并不是中國意義上的高等院校等等，上大學當然是一種教育，但更大程度是為你以后從事某一種職業做一種準備，說到這兒更多可能是侵犯勞動權。
王建學：我想就第五場、釣魚執法有一個信息給大家提供一下，之前董老師提到美國的事例，我之前有查過美國的判例，就是1932年有一個最高法院的判決，當時美國實施禁酒令，警察喬裝成旅行者，向一個人購買售威士忌，后來這個商人出售給他了，警察就以販酒的名義把他逮捕了。最后這個案子到聯邦最高法院，最高法院的意見是引誘犯罪的行為都是非法的。目前我看在一些有組織化的、高智能化的刑事犯罪里面，才允許一定程度上使用引誘性犯罪，普通行政執法實際上是不存在這個問題的。另外第六個、橫琴島的事件，我有一個想法，我覺得我們現在是不是太注重國家，而忽視地方了，因為我們現在看到很多報道都在強調國務院、強調全國人大常委會，但是沒有報道廣東和珠海市的市民對這個問題的看法，因為我覺得這個事件其實直接意義上來講應該是珠海和澳門之間的事情，和全國人大、國家是沒有關系的，我們如果關注國外的自治法的話，地方團體之間的合作、區域變更都是以地方為主導的，我是有這樣一個想法。
莫紀宏：這里有一個，咱們每年的十大事例，既然是憲法事例，就要么跟憲法的制度聯系起來，要么就跟憲法的原理聯系起來，這樣可能通過十大事例的發布和剖析，能夠進一步推動我們通過案例來研究憲法問題。第八個，就是先育后婚的事例，我們的分析和憲法靠的不是那么特別緊，從制度、原理上到底怎么樣給一個合理的分析，夫妻雙方有計劃生育的義務，沒有說一方的義務，在憲法義務之外，國家機關能不能再制定一種義務，這就涉及到憲法的效力，還有憲法義務之外的其他的法律義務與憲法義務之間的關系，這個問題好像不是很清楚。像第十個案例中，茂林剛才說的，在這個問題中，村民委員會，每一個村民通過民主的形式決定了這個事項，到底對權利事項能不能決定，我們要說基本權利不是他們決定的，是憲法和法律決定的，對他們各自的經濟利益、共同利益能不能決定，剛才茂林也講了，這里面涉不涉及到王洪全呢，為什么土地要有補償款的，補償的目的是什么，王洪全得不到這個補償會不會影響他的基本權利呢？
范進學：劉老師剛才說民主決有一個限度，這個限度是公民的基本權利、民主選舉，但是非基本權利凡是牽涉到利益的，一般的法律權利都是可以采取民主決的方式。
董和平：剛才第一個案例是自焚抗拆案例，我想今年的憲法事例中間，實際上很多涉及到公民權利的保護問題，但是大家更多是從民主和人權的角度去考慮，我想能不能以后在考量加一個法制化的考量，不光被拆人，還是執法者，都有一個遵守法律的問題，暴力執法這種做法在法治國家是不可想象的，就是再爭取你的權利都不行。在美國能這樣嗎，人家給你行政復議裁決下來了，你又沒有依法進行訴訟，最后不管這個決定是否合理都應該依法先執行，暴力執法是什么行為？我想這就是一個考量的角度，應該綜合起來。
林來梵：我講兩點：案件遴選，覺得跟剛才部分學者提出來的一樣，有些案件作為十大案件的重點還是值得斟酌的，老莫剛才講的是第八場，我倒覺得第三場、重慶高考狀元因民族加分造假未被錄取事件，是否能夠作為一個重大的憲法問題，我覺得還是值得考慮的。還有一些案件，是不適宜作為十大憲法事例的，因為它屬于未決案件，還在司法過程中，我們不能影響司法的評議、司法判決。我覺得有些案件沒有入選感到比較遺憾，這也是民主投票本身的局限性引起的，比如說新疆案件，是很典型的、很重點的憲法案件。除了那個自焚案件——他不是拆遷，是拆除——其實中國今年標志性的案件是一系列的強制拆遷惡性案件，這個沒有入選感到很遺憾，以后真的要注意，不斷要完善評選機制，包括評選標準。今年的案件當中可以看到，特別是前面的案件，有一個共通的事情，就是假、造假，從“躲貓貓”案件開始，第三個重慶高考狀元因民族加分造假，其實涉及到公職人員造假，上海釣魚執法也是一種造假。今年的案件，中國政府公權利擔當者說假話的現象越來越嚴重，從前幾年的“虎照門”開始，我們發現人民公仆在說假話，這個應該是引起我們注意的一個法律問題。公務人員在執行公務過程中，就公共事務說假話應該怎么辦？迄今為止公務人員說粗話，也是今年的案件，鎮黨委書記跟老太太說，你要跳樓不到到一樓去跳，要到五樓去，這個說粗話、橫暴、暴橫的話的公務人員怎么處理，我覺得應該引起注意，按照國外的法治國家的做法，肯定是要被罷免的，或者是被開除，因為他失去了人民對他的信任。
莫于川：謝謝來梵，除了評選十大憲法實踐以外，再評選前十的公法用語，今年“假”就是典型的用語。
劉素華：最后對“政審門”案件談一點看法，剛才提到強調權利問題，其實我覺得在這個案件其實可以考慮義務和權利，劉老師剛才講服兵役的義務，實際上讓他們承擔這個義務，他沒承擔這個義務的時候，受教育權和后來謝老師講的就業權和勞動權也喪失了，好多行為涉及到權利和義務的一體化，其實我覺得政審是一個特殊的，是和政治掛鉤的東西，也和公民的名譽權或者是榮譽權有關系的。
閉 幕 式
莫于川：好像沒人舉手了，我們的時間也到了。我們做了很好的討論，發言也比較多，我們這個單元就到這兒結束。下面我們轉入最后一部分，就是閉幕式，有請我們胡錦光教授和楊建順教授來做總結。
楊建順：有一個發言的機會非常的激動，我簡單談三點：第一點，就是感觸頗深、大開眼界，增長了見識。這十大事例，各位高見層出，不斷的給我們帶來了新的觀點碰撞，我覺得從憲法性這個角度進行挖掘，實際上是有意義的。無論是憲法性強的，還是憲法性比較弱一些的，總是在我們一年當中發生的事件，從專業的角度展開分析，都是非常有意義的。有些我感覺到非常的難，聽了一下午受益匪淺。第二點，我的感受是，我們一個下午的討論，對于增加彼此間的交流，建立、鞏固我們的友誼，應該是很有助益的，剛才劉老師也說到有很多人不熟悉，我也有很多人不熟悉，我想我們新建立的友誼和以前的老朋友間的友誼，通過這樣的聚會能夠不斷的發展、不斷的鞏固。第三點，讓我們延展思考，剛才林教授、董教授的補充發言，我感覺到讓我們思考了價值觀，這個事件不僅僅是憲法的純學術的問題，學術價值導向的問題，不僅僅是權利的維護問題，還是機制健全的問題，還是一個法治理念提升的問題，還是我們的秩序、創造和進一步完善的問題。就是在我們分析有關案件的時候，實際上我們的價值取舍、視角的拓寬、議事規則也會不斷的發展，所以這是十大事例發布暨研討會重要的意義所在。最后，通過十大憲法事例評選、決選以及發布和研討，我心里可以說不是滋味、五味俱全吧。就是我們要通過這個過程來反思，剛開始韓院長談到的，要能夠推動我國的憲法、法治向前前進，希望以后這樣的憲法事例更少，直到我們最后選憲法事件都選不出來，就是沒有這樣的（負面的）事件，我們選的憲法事件是能夠更正面的、更具有維權意義的、更讓我們振奮的，而不是讓我們有這種沉重的心情的。當然心情的沉重是因為事例本身的內容，我們探討的沉重話題跟我們新老朋友增添了友誼，所以我同時有了高興的心情。在這里我們的胡院長讓我先發言，我也不多占用時間，實際上剛才看看這個討論的場面，大家是知道發言是無休止的，不能再繼續下去了。最后，我再次祝各位圣誕快樂、新年快樂、春節快樂！
莫于川：謝謝建順教授，你是意識超前都想到春節了。錦光教授是我們的中心主任，請您來致辭。
胡錦光：我們預定的是6點鐘結束，但是現在已經6點多。希望大家在明年的十大憲法事例評選中積極參與。剛才幾位教授說有點遺憾，應該選入的沒有選入，和提意見者參與不夠有很大的關系，所以以后我們在提的時候，根據自己心目當中憲法因素、憲法視角、影響大小，提出自己心目中的十大，特別是在專家評選的階段。所以希望各位明年盡可能的參與十大評選，使得我們十大事例更具有代表性。
莫于川：各位老師、各位同學、各位來賓，我們今天發布會暨研討會即將結束，大家看到外面的天已經黑了，但是我相信各位的眼睛和心都更亮了，遺憾的是今天的討論會學生的發言少了一點，僅僅是一個小遺憾，但是沒有關系，即便沒有形成共識，但是深化了認識，這也是收獲。在圣誕來臨之前，祝大家圣誕快樂、新年快樂、身體健康、萬事如意。謝謝大家！
來源：中國憲政網