誘惑偵查中的法律問題
中國人民大學法學院青年學者學術沙龍第一次活動實況
（根據錄音整理）
主講人：程雷，中國人民大學法學院講師、法學博士、法學博士后
主持人：時延安，中國人民大學法學院副教授
嘉 賓：王軼，中國人民法學院副院長、教授
時延安：大家好。今天舉辦這個沙龍有兩個名義：一個名義是人民大學法學院的青年學者學術沙龍，另外一個名義是明德青年刑事法學者沙龍。這次活動，我們請程雷博士給大家講誘惑偵查的法律問題。程雷博士的博士論文，主要研究秘密偵查方面的，最近獲得了訴訟法學研究會第一屆中青年學者的優(yōu)秀論文一等獎，非常難得。我們以前就這一話題也探討了多次，這個話題不僅是刑事訴訟法學的話題，也是一個刑法的話題。我們都知道，在美國有“警察圈套”，這是一個實體法律的話題。最近有關于釣魚執(zhí)法的話題作為一個案例而言，則涉及到誘惑調查的問題，屬于行政法的范疇，追根溯源又可能涉及憲法層面的問題。今天很高興請到程雷老師做第一講，第一步是最難的。 希望以此為契機，把這個活動繼續(xù)開展下去。活動的基本議程，我們先請程雷博士先給大家講半個小時，然后我們進行討論。活動是開放式的，每個人都可以提問，什么問題都可以提，我們互相交流。今天王軼副院長也參加我們的活動，他是總策劃人。
王軼老師：很高興有機會參加咱們這個沙龍的第一次活動，今天在座的各位都是名副其實的年輕人，確實符合我們青年學術沙龍的標準。搞這么一個活動是韓大元院長一直想推動的一件事，后來布置給我，我就跟一些年輕老師進行了接觸，在這個過程中間，延安老師表現(xiàn)出的積極性讓我感動，所以第一次就由時老師來發(fā)起和組織，還希望以后繼續(xù)發(fā)揮作用。
本來這個沙龍是要搞成交叉學科的，希望多學科對同一個問題進行討論，我記得吉林大學那邊就有一個專門的一個法理學沙龍性質的研討，每次討論的都是近期社會上發(fā)生的一些熱點的事件，希望能從法學者的角度出發(fā)對這樣一個事件作出回應，我想今天選的題目就挺好的，由程雷老師來講也是非常的合適。我自己也曾經參加過一些學術沙龍，清華大學的崔建遠老師那邊有一個民法九人行的討論延續(xù)了有九年的時間，在這樣一個學術沙龍的討論里邊我自己感覺受益是非常大的，因為不像大型的學術會議，表演的成分比較多，咱們的討論應該是不留情面的批評，象崔老師組織的民法九人行的原則是不準說贊揚的話，這樣我覺得才有可能進行有效的學術溝通和交流，我想是不是把這個也用在程雷老師身上，這樣我們沙龍的討論學術的味道更濃一些，別的方面的因素更少一些，討論的質量會更高一些，這個對于作報告的報告人來講也是非常有意義的，像民法九人行里每個報告人在討論之前對自己寫的文章都挺滿意的，結果一場沙龍下來以后感覺自己的文章就一無是處了，被批的體無完膚的。當然回頭想一想在自己的作品正式發(fā)表之前，有這樣一個難得的機會大家坦誠地提出意見，對作者自己來講是非常有意義的事，我老跟我的學生談一件事：在問題沒有考慮清楚的時候就把文章發(fā)表出來，回頭每一次看自己文章的時候都感覺很痛苦，老問自己當時怎么會這么說呢？當時為什么沒有更全面的考慮這一問題呢？如果沙龍的討論能起到這樣一個作用的話那沙龍的目的也就初步實現(xiàn)了。通過這樣一種形式讓我們的法學老師、博士、博士后一個交流的機會，可能對于推動形成具有人民大學法學院特點的一些思想，甚至將來發(fā)展成熟的時候推動形成所謂的法學流派都是有意義的。在座各位的年紀是最好的年紀，條條框框還不是非常的多，也是最敢于表達新的想法和新的意見的階段，象我們民法學科常提到德國的薩維尼，薩維尼教授寫出《論占有》是在三十歲以前，那個時候就被認為是歐洲第一法學家。所以我想法學院之所以推出這樣一個活動就是希望能夠從我們在座的各位里能夠產生中國第一流的法學家，希望能夠從我們中間產生既有獨特的研究方法、又有自己獨特的視角、又有自己擅長的學術領域、又有扎實的學術功底和較強的外語能力優(yōu)秀學者。預祝這次討論能夠成功！
程雷博士：我寫博士論文和博士后報告都是同一個題目，關于秘密偵查的問題。當時我發(fā)現(xiàn)了很多在我自己的領域解決不了的問題，這次把這些問題都帶來跟大家探討，我就把我過去四年間從05年開始寫的這個論文對這個問題給大家簡單的報告一下：誘惑偵查這個問題給大家講兩個方面，第一個是它的發(fā)展的簡單的歷史背景；第二個是在中國的實踐狀況和存在的問題。這個話題因為孫中界的釣魚事件引起了大家的關注，其實刑事訴訟法學界關注它還是比較早的，大概在02年以前是一個研究的黃金時間，從98年都02年時研究的最主要階段，但是最早研究的還是刑法學的人，87年儲槐植教授翻譯介紹的那本《美國刑法》提到的警察圈套的問題是我能見到最早的，在刑法修改過程中，最高人民檢察院在刑法修改意見中第一次提到了誘惑偵查的問題當時的術語是犯罪引誘。提出在刑法修改的過程中對這一問題引起重視。這是一個簡要的研究上的發(fā)展歷史，實際上我研究這一問題的時候發(fā)現(xiàn)這個問題還涉及其他學科，比如說民法的欺詐，誘惑偵查它有一個特點就經常會使用欺騙的手段，那么怎么認定欺騙有刑法和民法上的跨學科研究，憲法也是這一話題會涉及到的，比如人格的自治還有人格的尊嚴，因為這種手段使用起來會涉及人的自治和尊嚴的問題也是一個跨學科的問題。今天又這么好的機會來跟大家請教探討一下吧。
我今天要講的是誘惑偵查，這里是個中性詞，沒有褒義和貶義。不一定誘惑偵查時合法的，也不一定是非法的。但是這個詞在英文對應是entrapment，美國用的比較多稱為entrapment defence，是一種合法的辯護，象正當防衛(wèi)和緊急避險一樣是排除刑事違法性的抗辯事由。英文里使用一般是貶義詞，即是法律所禁止的行為。在看似是犯罪的行為，如果有誘惑在里面，那么可以做一個無罪的判決。還有一些跟著這個術語有關的術語比如“警察圈套”、“誘陷抗辯”還有“誘餌偵查”，我理解是跟誘惑偵查的含義一樣的。還有一種術語叫“特情引誘”是我們的官方術語，我們的司法者使用的術語，是具有中國特色的術語，它也是一個中性詞。既可能代表貶義也可能代表褒，這是關于術語的。
下面是關于發(fā)展的背景，做一個簡單的介紹。我個人判斷它是一個完全的舶來品。我國刑訴的很多成果從國外吸收的成分很多，這個多是跟其它學科相比較比如刑法。我認為到現(xiàn)在為止刑事訴訟法沒有研究多少中國自己的問題。誘惑偵查這個問題更是如此，誘惑偵查從大家開始討論它就是從翻譯外國的著作或者介紹國外的經驗開始的。誘惑偵查發(fā)展最早的國家應該是美國，它最早的一個判例是在十九世紀末出現(xiàn)的，后來發(fā)展壯大受到了越來越多國家的使用，一個重要的原因就是一種新類型的犯罪的出現(xiàn)，我把它概括為隱形犯罪，即犯罪的發(fā)現(xiàn)很難，犯罪發(fā)現(xiàn)的消息來源不暢。它包括無被害人犯罪，但是它的犯罪要遠遠大于無被害人犯罪，無被害人犯罪我的理解是沒有侵犯法益的犯罪。我用隱形犯罪更多的是從刑事追訴的角度提出的概念。在追訴比較難的情況下，有的是無被害人，有的是有被害人但是被害人沒有覺察，比如說貪污賄賂犯罪；有的是被害人雖然察覺但是不愿舉報；還有的是有被害人但是被害人是潛在的，可能感受犯罪結果需要一定的時間如壞境污染犯罪。隱形犯罪的典型代表是毒品犯罪和白領犯罪。這些犯罪的出現(xiàn)直接導致了誘惑偵查的大范圍應用。但現(xiàn)在為止，世界范圍內的主要法系國家都是采用了一種有限度使用的策略，雖然大多數(shù)國家沒有成文法，但是大多數(shù)國家通過判例法認可了偵查機關使用這一手段，通過引誘犯罪嫌疑人實施犯罪然后當場抓獲的手段來偵察犯罪。但是有一個問題可能被忽略掉了，大家從來沒有討論誘惑偵查有沒有正當性，大家討論的問題是在什么樣的情況下允許使用，大家跳過了一個階段就是誘惑偵查能不能使用。這一點我認為是因為誘惑偵查是主要從實踐中發(fā)展起來的，是一種從法的價值角度是一種實用主義的價值觀戰(zhàn)勝了我們的理論闡釋法學的結果。我們的法學者在考慮這個東西有沒有正當性，它的法理上的正當性在哪？而實務人員不這樣考慮，只要是有用的他們就會拿去用，而且法學從判例上給予認可。所以大多數(shù)國家目前都允許使用這種做法，我現(xiàn)在還沒有見到有哪個國家完全禁止，可能我的考察還不全面了。再看看我們中國的歷史發(fā)展背景，87年儲槐植教授的《美國刑法》里最早引入了這個概念，介紹了警察圈套的概念。最高人民檢察院在八十年代末九十年代初的刑法修正案的建議里也談到了誘惑偵查或者說是犯罪引誘的問題，后來刑事訴訟領域跟進這一問題，從刑訴法的角度開始研究，最早的是98年一個叫馬越的人他發(fā)表了一篇文章是關于美國和日本誘惑偵查理論的問題。從那以后中國刑事訴訟法學界很多人對此發(fā)表了看法，形成了四五年的針對這一問題的學術繁榮，后來突然從02、03年以后就沒有人再探討了。這段時間的一個突出特點是介紹外國的理論，引入國外的理論，沒有太多的人去關注中國的實踐是怎么樣的。從98年到02年的繁榮有一個背景條件就是中國的刑事司法實踐開始對誘惑偵查開始大規(guī)模的適用，我們最早的事務部門對誘惑偵查作出規(guī)范的應該是95年云南和福建兩省分別頒布了關于毒品犯罪偵查中使用誘惑偵查手段的省一級的文件。后來隨著毒品犯罪的泛濫和嚴重，最高人民法院在2000年頒布了一個關于毒品犯罪的會議紀要即南寧紀要，在那里第一次對誘惑偵查問題作了明確的規(guī)范，這個紀要使用了八年以后，在08年最高人民法院作了第二個關于毒品犯罪的紀要即大連紀要。大連紀要基本上重復了2000年會議紀要里邊關于誘惑偵查的規(guī)定。這是到現(xiàn)在為止誘惑偵查在中國的一個大概的狀況。
下面我想談第二個問題就是中國實踐當中誘惑偵查的處置的方式和它存在的問題。對于誘惑偵查的處理我們可以分兩個層次看：第一個是最高人民法院的處理態(tài)度，這是我們現(xiàn)在唯一能看到的關于誘惑偵查的類似司法解釋的文件，在2008年大連紀要里對毒品犯罪中使用特情引誘的問題作出了專門的規(guī)定，它的處理原則有以下幾點，對毒品犯罪的特情引誘行為規(guī)定了三種情況下的特情引誘是應當產生不利后果的，司法機關是不主張使用的。第一個叫犯意引誘，就是被引誘人本沒有犯意，受到了偵查機關引誘而產生犯意；第二個叫做數(shù)量引誘，就是他最初打算實施數(shù)量比較小的毒品犯罪，結果在引誘下他實施了數(shù)額比較大的毒品犯罪的引誘，甚至達到死刑的標準；第三種最為極端的叫做雙套引誘，偵查機關即為毒販提供了上限，也為他提供了下限的引誘。對上述三種引誘方式司法機關不贊同使用的，我們處理的方式是減刑，我們一般不做無罪處理，它不是實體法上的抗辯形式，它不能成立無罪的抗辯情節(jié)也不能成立排除犯罪違法性的事由。我們給它的處理時減刑的處理，在這三種情況下，都不能適用死刑。在雙套引誘的情況下，我們要從輕減刑甚至免除刑事處罰。所以對雙套引誘的譴責是最嚴厲的，這是最高人民法院對特情引誘的一個處理思路。這里面的問題是我們雖然提出了這樣三種引誘，都是我們不支持的引誘方式，但是我們沒有具體的判斷標準，特別是犯意引誘，我們只規(guī)定了這種情況下的處理，但是這種情況如何認定我們沒有具體的規(guī)則，這是紀要的基本狀況。這也引發(fā)了我們實踐中存在的另一個重大問題，我認為誘惑偵查有兩個問題是核心問題，第一個是標準問題，什么樣的情況下是合法的合理的，什么樣的情況下是非法的不合理的，我們目前還沒有明確的判斷標準。最高人民法院的紀要里面暗含了一種標準是主觀標準，就是集中到行為人主觀意圖和主觀行為的問題，我們把它看作是主觀標準，和它對應的是客觀標準，是著眼于引誘人也就是執(zhí)法機關的引誘行為是什么樣子。還有一種標準更為復雜時主客觀混合的標準，它認為應該綜合主觀標準和客觀標準二者對是否合法進行判斷。混合標準又分為兩種，一種是必須同時達到主觀標準和客觀標準才能認定誘惑偵查是合法或者是非法；另一個是對被害人比較有利的標準，就是只要主觀標準和客觀標準滿足其中之一就作有利于被告人的處理方式。我們現(xiàn)在的標準不是特別清楚，沒有具體的規(guī)則。
還有幾個問題，第一個是處置的原則，我們知道最高人民法院是作一個減刑處理或者叫從輕處理。這種處置原則在理論上是很難自圓其說的，明明是偵查人員引誘產生的，他本身沒有犯罪意圖，在不構成犯罪的情況下你認定他犯罪，在理論上是很難解釋的。還有其他的處理方式像美國是按排除犯罪的違法性事由來處理的，是一種合法的抗辯。其他國家不同與美國，沒有從實體法上作出規(guī)定而主要從程序法角度作出制裁，比如英國的處理方式：一旦成立過度的誘惑偵查，它會做出終止訴訟程序的處理，它不從實體上作出評價而是從程序上認為其侵犯了公民自治權和獲得公正審判的權利而釋放被告人，雖然沒有最終認定其是否有罪，但是在程序上已經終結了。還有一種處理的方式就是作為大陸法系的德國是減刑處理，對引誘過度的案件作從輕處理，因為德國是成文法國家，在沒有把誘惑偵查明確寫到刑訴法條文之前，法官是不能做無罪處理的，只能做減輕處理。還有一個問題是關于適用對象，其在中國很受關注，我們很多關注點已經跑偏了，我們沒有關注標準和適用原則，我們關注的是適用對象，很多人關注比如受賄罪能否適用誘惑偵查，因為受賄罪符合隱形犯罪的特征，沒人舉報你很難發(fā)現(xiàn)這種犯罪，對這種犯罪能不能使用引誘手段？是目前可能是最熱點的話題。在適用對象上還有一些問題，是實踐中比較突出的。中國的司法機關一旦被允許使用這一手段，就有了很多新的想法，他們的創(chuàng)意很多，對象已經不限于隱形犯罪了，我現(xiàn)在看到的有殺人罪、強奸罪使用誘惑偵查的。當然還是隱形犯罪使用的比較多像走私，珍稀動物販賣犯罪等都有誘惑偵查的典型案例。那么是不是所有的案件都應允許適用誘惑偵查呢？還有一類就是危害國家安全犯罪，有時候危害國家安全犯罪時比較特殊的，我們的國保部門就經常使用誘惑偵查手段，但是這種案件比較敏感對外不公布，但是誘惑偵查在危害國家安全案件里用的特別多，對此我們的起訴和審判機構對誘惑偵查一般都采取置之不理的態(tài)度。還有幾個問題就跟我們刑法比較相關了，我們實踐中的法官比較有創(chuàng)意，有些誘惑偵查手段讓他們無法容忍，他們就用犯罪未遂的理論來處理，就是在誘惑條件下產生的犯罪時不可能實現(xiàn)犯罪目的的，所以定未遂，當然就可以減輕處理了。還有一個跟刑法相關的就是刑事責任的豁免，偵查人員或者他們的線人或臥底引誘他人犯罪，如果被引誘人構成犯罪，那么引誘人也得成立犯罪，他們是一個共犯關系。那么引誘人通過什么方式進行豁免，他是職務行為嗎？有沒有法律的授權？怎么樣來解決刑事責任豁免的問題，我們的檢察機關都這個問題處理的手法是不一樣的，有些地區(qū)的檢察院就明確告訴公安機關這個特情引誘對特情人員可以不追究刑事責任；但有些檢察機關則堅持原則，法律沒有明確規(guī)定豁免，只有有特情引誘在里面那么他們就是共犯就追究特情的刑事責任。對公安機關來說很難處理，他們安排的特情和線人也被追究了刑事責任，這種案例很多，實踐中很多特情都很冤。幫助破案最后自己也被追究犯罪了。
還有幾個問題比較突出，第一個是誘惑偵查這種手段很管用，在毒品犯罪半數(shù)以上的案件都會使用這一手段，其他案件中，很多警察基于破案的壓力或者邀功行賞的心理，說的直接一點是用誘惑偵查手段在制造案件，使很多被引誘的無辜者被追究了刑事責任，有很多此類案件。還有問題就是，很多誘惑偵查案件我們是看不到的，因為偵查人員使用誘惑偵查后不在卷宗里面體現(xiàn)，使我們不能發(fā)現(xiàn)有誘惑偵查手段，對于那些特情對于引誘人他們采取了另案處理或者在逃等原因隱瞞，不給辯方以受引誘抗辯的機會。很多案件難是難在你很難發(fā)現(xiàn)有誘惑偵查的存在。我們有些律師采取了比較極端的方法就是明明知道那個人是特情，但沒有證據，于是他們就到省檢察院投訴偵查人員不作為，不是說另外的人在逃嗎?檢察機關有義務也有權利監(jiān)督公安機關破案，有人在逃是偵查機關的瀆職，你們應該去抓啊，通過這種非正常的方式給公安機關施加壓力，但實踐中發(fā)現(xiàn)引誘還是比較難的。
時延安：程雷博士說了很多問題，很多刑法問題，我能想到的比如：隱形犯罪的概念和無被害人犯罪的關系，還有誘惑偵查標準判斷的問題，處理原則的問題。包括在犯罪論上如何解決的問題，究竟是免責還是影響到量刑的因素，還有適用對象以及未遂的問題。
周萬東：我本身是昆明中院的一名法官，我覺得程博士有些情況掌握的不全面，我是一線的法官，這種案子做的比較多，我想我應該從司法實踐的角度給大家提供一些信息，首先毒品犯罪是一種很特殊的犯罪，它很隱秘，經常是熟人間的交易形成一套潛規(guī)則，就注定很多毒品犯罪的案子就必須用到特情，他就游弋在毒販子、買家、賣家之間。很多特情是公安機關抓獲的犯罪嫌疑人，法院沒有辦法監(jiān)督，檢察院也不愿去管。如何管理特情是公安機關的內部規(guī)定，有的公安機關有規(guī)定，有的公安機關沒有規(guī)定。而特情有兩面性，一方面他幫助你破案，另一方面他看到有利可圖，沒有偵破的可能性了，他可能從中撈好處。特情的證據作為特殊的證人證言，如果被告人承認犯罪事實，那么就可以不公開特情的身份，如果被告人不承認，那么特情證據就很重要了，這個時候就把它轉化為證據使用了，訴訟的公正性就戰(zhàn)勝了特情身份的保密性。
關于誘惑偵查類型的問題，雙套引誘很少見了，基本上都是犯意引誘和數(shù)量引誘。有的案例中特情人為制造立功，引誘他人購買毒品，而購買毒品的人之前沒有任何販毒行為，上下家都是特情設計的，我們法官從刑法的公正性角度，認為他主觀上沒有犯意，認定無罪。所以我們也處理過類似的無罪案件。但是這種案件很少，大部分還是還是犯意引誘和數(shù)量引誘案件。
阮白云：我是具體搞偵查的，在什么范圍內運用特情引誘辦案呢，主要是熟人犯罪，我們經濟犯罪里特別是涉假的案件如假煙假酒犯罪，還有傳銷犯罪運用的特別多。提到犯意誘惑，我覺得發(fā)布犯意誘惑的不僅僅是公安機關，我們看到知識產權犯罪里面，很多權利人引誘制假者與之訂立協(xié)議，是私人引誘的問題。
程雷博士解答私人引誘：對于誘惑偵查的界定有兩種途徑，一種是從實體法的角度進行認定，從刑法角度進行處理，無論是公權力引誘你還是私人誘惑你，你只要犯罪就要定罪處罰，如果沒有犯意別人引誘你，那么就是無罪。第二個是從刑事訴訟角度進行評價和處理。這兩種路徑一般國家都會選擇其中之一，不會把兩種路徑混在一塊。我認為如果只對其進行程序法的評價私人引誘不涉及公權力的評價與否，所以是可以作為犯罪進行追訴的，關鍵看將來的立法者和司法機關所采取的策略。
時延安：從程序法上可能也有問題，可能誘惑偵查有它的道理，無非是怎么承接限制的問題，而私人偵查還有證據轉化的問題。
周萬東：實際上這個問題我們還是考慮從形態(tài)上進行解決，我們的做法在2002年前我們是做預備處理，省法院做未遂處理。
阮白云：我認為制造案件和發(fā)現(xiàn)案件還是有區(qū)別的，制造案件的誘惑偵查應當排除。
陳磊：我想請問程雷博士一個問題，學界都回避了誘惑偵查的正當性，您認為誘惑偵查的正當性是什么？ 還有一個問題，誘惑偵查下的犯罪是不是理論上的不能犯，不可能完成的犯罪？
有人認為：誘惑偵查的犯罪行為不可能達到既遂，因為一經完成就被抓獲。就毒品的所有權而言，誘惑偵查下的毒品買賣變成了國家和毒販之間的交易。
王軼：毒品在民法上是禁止流通物，買賣禁止流通物的合同是絕對無效的。對于毒品，有的學說認為其不受所有權的保護而受占有的保護
誘惑偵查下行為人的活動都在國家公權力的掌控之下，我不明白它的社會危害性是怎么體現(xiàn)的？誘惑偵查的正當性何在?
有人發(fā)言：美國關于誘惑偵查有一個標準問題，誘惑偵查分為兩種：犯意誘惑偵查和幫助誘惑偵查，對幫助性的誘惑偵查可以作為證據使用，而對于犯意誘惑則完全排除。
程雷：實踐中的人只要把案件辦完，也不考慮其正當性。我認為有一點是比較有說服力的觀點，像毒品等隱形犯罪被認為是離開了這種方法是偵破不了的，受賄罪如果沒有使用雙規(guī)等特殊手段，偵查起來也比較難。從偵查效果的角度來講，理論界對誘惑偵查是默許的態(tài)度，不太愿意質疑它的正當性。我覺得可以搞一個實證研究，這個禁毒部門在一段時間內不使用這種手段，我們看偵破的效果怎么樣？如果破案率大幅下降那這種手段就是被允許的，當然也不是所有的此類手段都被允許，要做一個界分，哪些是適度的，哪些是非法的。
在控制性的犯罪中，它的社會危害性問題，有的案件是已經設好了圈套而犯罪嫌疑人跑掉了的情況，這個時候社會危害性就體現(xiàn)出來了。
時老師：社會危害性是一個價值判斷的問題，不是指已經造成的具體危害。
誘惑偵查有很多的條件設定，不是說一概的說你只要誘惑了就怎么樣，我覺得還是要區(qū)分，就是剛才談到的標準問題。如果是一般人在這種情況下都會產生犯意的話，這種情況就應該排除掉。
程雷：在歐洲人權法院有一個判例，談誘惑偵查的標準時提到了普通人的判斷標準，客觀的一個人能否經得起這種誘惑，如果連普通人都不能經得起這種誘惑，那說明是過度的了。但這種客觀人是不存在的，大家接受引誘的程度是不一樣的。
周萬東：我們總結出幾條標準，第一個是被告人有沒有受過什么刑事處罰，這是看前面的情況；還有一個是看后面的情況，毒品犯罪是熟人犯罪，如果你跟買家沒關系是不會介入這個市場的，這個角度可以推定你跟這個毒品是有關系的。第三點是看引誘者和被引誘者之間是怎么具體引誘的，使用什么手法，從口供看是容易查的清楚的，主要采取推定的方式。
女士提問：在大陸法系國家，誘惑偵查中的被引誘人是不按犯罪處理，還是減輕罪責呢？如果不按犯罪處理那么是違法性阻卻事由還是責任阻卻事由？
程雷：以德國為代表是在量刑上減讓，引誘者不成立教唆犯。
有人提出：誘惑偵查最早是作為大陸法系的實體法問題解決的，是共犯的關系問題，分為教唆的未遂和虛假的幫助，教唆的未遂中被教唆者定犯罪未遂，虛假的幫助定無罪。與英美刑法的警察圈套是殊途同歸的。
程雷：大陸法系和英美法系在這一問題的處理上都有我們值得學習的地方，不像我們這么僵硬，有的從實體上處理，是減輕罪責的問題；有的從程序上處理，認為警察的誘惑偵查難以容忍，影響公正，所以終止訴訟程序。美國是最早從實體法上處理的，那個案例并沒有解釋為什么從實體法而不從程序法上處理，判決書上只有一句話：這個人從意圖上是不構成犯罪的。
程雷：我認為行政執(zhí)法中并不是一定要禁止釣魚執(zhí)法行為，像對待黑車這種我覺得應該鼓勵他使用的。但是使用要有一個基本的前提條件：第一個要有合理的懷疑；再一個是引誘的手法。
提問：釣魚執(zhí)法是不合適的，為了節(jié)約執(zhí)法成本的釣魚執(zhí)法是不合適的，并對黑車的社會危害性提出質疑。
時老師：黑車勞務第一有很大的盈利空間，而他們不交稅；第二點是營運出租車有一個資格的問題，是秩序的問題；第三點是涉及安全的問題，出租車司機是要經過培訓的，駕駛經驗要比一般人強，還有公司的管理。安全性比黑車要高的多。
程雷：黑車還有一個問題，是發(fā)現(xiàn)難的問題，只有用類似釣魚的方式。在國外大量的釣魚是用在吸毒和賣淫犯罪上，釣魚執(zhí)法關鍵看方式怎么控制。
程雷：從人格尊嚴的角度，歐洲法院在評判的時候用了人格尊嚴這個詞，你過度引誘一個人犯罪實際上是侵犯了人格自治和人格尊嚴。
王軼：我們談到民事行為生效條件的時候，會強調意思表示真實，和它對應的是意思表示不真實，包括了意思與表示不一致，意思表示不自由。而誘惑偵查就跟意思表示不自由有關系，誘惑偵查有點像我們民法的不正當影響，通過這樣一種方式讓他做出了決定，他未必是發(fā)自內心的。
剛才程雷老師談正當性的問題挺有意思，我們民法上遇到民法問題中的價值判斷問題的時候，究竟討論者論證到什么樣的程度，算是完成了自己論證價值判斷結論正當性的責任，今天爭論也是非常大的，從目前看有兩種論證的思路：一種是功利主義的，有利于實現(xiàn)目的的就是好的；民法上還有一種是自然法的思路，從抽象的價值理念出發(fā)，某一種判斷結論是符合價值理念的，就是妥當?shù)摹Ｄ敲垂髁x和自然法的兩種不同論證價值判斷結論正當性的思路，它們之間有沒有一個層階關系，功利主義說我能實現(xiàn)這樣的目的，現(xiàn)在要追問實現(xiàn)了這一目的就正當嗎，它是可以再爭論的。而自然法的常常會跟一部法律的法律信仰聯(lián)系在一起，某種意義上它會通過法律信仰去豁免就追問進行回答的責任，但功利主義的論證往往不能豁免這種責任。所以民法上面，從目前來看，占據主導地位的是自然法，即便你用了功利主義的論證方法，說有利于實現(xiàn)某個效果，還要用自然法的思路進一步進行證成。我們今天討論民法問題的時候，都先完成一個事實判斷問題，這個問題上民法學界有沒有共享的價值共識，通常會在一個比較抽象的層面上找到一個共識，然后以這個為基礎推動形成新的價值共識。
有同學提出：對于釣魚執(zhí)法，能不能吧釣魚執(zhí)法的精力和力度用在前一個行為，在前一個行為就制止，以至于黑車沒有機會違法營運。刑法當中的很多問題也是這樣，如果能在前一階段得到解決就更好了。
時延安：釣魚執(zhí)法不僅涉及到查處黑車的問題。公安執(zhí)法還是工商執(zhí)法，乃至其他類型行政執(zhí)法都有這方面的問題，我覺得不能一概否定，而應該區(qū)分開哪個是可以用的，哪個不可以用，加上一個程序上的限制。
由于時間關系，我們今天活動就到這里。大家討論得好，很熱烈，希望大家以后積極參與這個沙龍，相互交流、共同促進。非常感謝程雷博士精彩的發(fā)言，更感謝王軼院長給我們創(chuàng)造這樣的機會。