法大民法研究所11月24日民法沙龍實(shí)錄
內(nèi)容簡(jiǎn)介： 2009年11月24號(hào)周二晚七點(diǎn)到九點(diǎn)，中國(guó)政法大學(xué)民法研究所李永軍、劉智慧、劉新熙、劉家安、劉心穩(wěn)、胡安潮、尹志強(qiáng)、鄢一美、朱慶育教授在新一號(hào)樓Ｂ３２４舉辦了民法沙龍，對(duì)《侵權(quán)行為法（征求意見(jiàn)稿）》進(jìn)行深入討論。 李永軍教授作為沙龍的主講人，對(duì)《侵權(quán)行為法（征求意見(jiàn)稿）》中存在的問(wèn)題進(jìn)行了梳理，構(gòu)建起一個(gè)基本框架。
李永軍：今天是我們所第一次沙龍，我們?cè)瓉?lái)就說(shuō)要組織沙龍，以促進(jìn)學(xué)術(shù)交流,但由于學(xué)校場(chǎng)所的原因一直未能如愿。現(xiàn)在我們已經(jīng)有了自己的辦公室，可以從事這一方面的活動(dòng)了。今天的主題是侵權(quán)行為法的一些問(wèn)題，我先簡(jiǎn)單介紹，一會(huì)有什么問(wèn)題再討論。侵權(quán)法出來(lái)后我們還要做些事情，現(xiàn)在先對(duì)這個(gè)問(wèn)題有些框架性的認(rèn)識(shí)。
第一個(gè)問(wèn)題是一般條款的問(wèn)題。我們新的侵權(quán)行為法（草案）有一個(gè)很大的特點(diǎn)，就說(shuō)侵權(quán)行為法第二條，“侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依法依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，本法所稱的民事權(quán)益包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”
第二條跟以前最大的不一樣，就是侵權(quán)行為的對(duì)象不僅僅指的是權(quán)利了，也包括利益。那么這個(gè)利益可能包括這幾個(gè)方面問(wèn)題，第一是純經(jīng)濟(jì)損失包括還是不包括，這是大家非常關(guān)注的問(wèn)題。非常有名的一個(gè)案例就是四川一個(gè)電纜廠的案例，就一個(gè)公司在施工的時(shí)候挖斷電了，造成醫(yī)院停電，醫(yī)院要求這個(gè)供電公司和挖斷電纜的施工單位要承擔(dān)25000的損失。他本身這個(gè)行為沒(méi)有侵害醫(yī)院，只是挖電纜了，這是純經(jīng)濟(jì)損失問(wèn)題。法院最終判決沒(méi)有賠償 。根據(jù)王澤鑒老師的理論，純經(jīng)濟(jì)利益損失在一般情況下不予賠償，僅僅在故意時(shí)才考慮這一問(wèn)題。但中國(guó)有很多案例都賠了 。純經(jīng)濟(jì)利益損失包括不包括在這個(gè)條文內(nèi)呢，這個(gè)應(yīng)該是新侵權(quán)行為法討論的重點(diǎn)問(wèn)題。這條的一個(gè)很重要意義就在這兒，它更廣泛，不僅僅是權(quán)利了，雖然列舉的都是權(quán)利，但也包括受法律保護(hù)的利益。比如像占有，占有這個(gè)東西不是權(quán)利，應(yīng)該是利益，一旦侵犯了占有，除了物權(quán)法能為占有的返還請(qǐng)求權(quán)之外，還受到侵權(quán)法第二條的保護(hù)。
另外一個(gè)問(wèn)題就是精神損害的問(wèn)題，精神損害分兩種，一種是侵犯人身權(quán)利伴隨著發(fā)生精神損害，如侵害名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、健康權(quán)會(huì)導(dǎo)致精神損害。還有一種就是沒(méi)有侵害身體，直接造成精神損害，獨(dú)立發(fā)生的精神損害賠償賠還不賠。比如看見(jiàn)一個(gè)很恐怖的殺人案件，你肯定受損害了，殺人者對(duì)你沒(méi)有注意義務(wù)，可你看過(guò)后被嚇到了而受到損害，這種東西賠償嗎？
尹志強(qiáng)：美國(guó)有這樣的案例。
李永軍：它是不是包括在第二條里面，下面我會(huì)講這個(gè)問(wèn)題。這條討論，首先，優(yōu)點(diǎn)是有開(kāi)放性，保護(hù)的范圍更廣了，不僅包括權(quán)利還包括利益，利益的范圍應(yīng)該是比較廣泛的。它的弊端是沒(méi)有把侵犯權(quán)利和侵犯利益區(qū)分開(kāi)。侵犯權(quán)利的構(gòu)成要件可能要寬松一點(diǎn)，侵犯利益的話，恐怕它構(gòu)成要件要嚴(yán)格一些。據(jù)說(shuō)德國(guó)區(qū)分利益和權(quán)利構(gòu)成要件是不一樣的，至少在主觀要素上是不一樣的。第二條這兩個(gè)問(wèn)題很重要。
第二個(gè)問(wèn)題是關(guān)于歸責(zé)原則，到底要采用什么歸責(zé)原則，意見(jiàn)還是比較大的。現(xiàn)在看來(lái)，從我們國(guó)家現(xiàn)在的征求意見(jiàn)稿第六、七條規(guī)定看，是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，過(guò)錯(cuò)責(zé)任包括過(guò)錯(cuò)推定。從第24條看似乎規(guī)定了公平原則，那這個(gè)公平原則屬不屬于一個(gè)規(guī)則原則。這個(gè)東西作為一個(gè)例外能否作為原則來(lái)使用有不同看法。它不僅有這個(gè)問(wèn)題，還有高空拋物的問(wèn)題，我覺(jué)得對(duì)這個(gè)是公平原則的體現(xiàn)。不知道誰(shuí)拋的物，有可能的人都要承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)是公平原則還是因果關(guān)系推定，這個(gè)有不同看法。我個(gè)人認(rèn)為公平不能作為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則。公平本來(lái)就是民法原則，王澤鑒老師也對(duì)民通132條的公平原則質(zhì)疑過(guò)。這個(gè)歸責(zé)原則到底包不包括公平原則值得考慮。歸責(zé)原則有個(gè)很重要的問(wèn)題，就是過(guò)錯(cuò)、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任有沒(méi)有差別。在一次中美侵權(quán)法研討會(huì)， 我特別向美國(guó)的同行業(yè)疑問(wèn)過(guò)這個(gè)問(wèn)題，他們說(shuō)沒(méi)區(qū)別，只是叫法不同 。這個(gè)問(wèn)題雖然他們這樣講，但還可以考察。我有個(gè)研究生寫(xiě)個(gè)題目就是嚴(yán)格責(zé)任和過(guò)錯(cuò)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的考察。他的考察結(jié)果是二者在很多場(chǎng)合是不一樣的，但這個(gè)地方好像是一樣的。嚴(yán)格責(zé)任王利明教授也有一個(gè)說(shuō)法，他這樣說(shuō)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不是非常確切，這個(gè)草案中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任就是嚴(yán)格責(zé)任，因?yàn)樗袩o(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的區(qū)別，在于后者的責(zé)任是嚴(yán)格的，但并不是沒(méi)有任何免責(zé)事由，而無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是根本不考慮過(guò)錯(cuò)因素，在嚴(yán)格責(zé)任之下還是要考慮受害人過(guò)錯(cuò)的，采用過(guò)錯(cuò)相抵的原則。嚴(yán)格責(zé)任下有過(guò)錯(cuò)相抵問(wèn)題。王利明教授認(rèn)為還是用嚴(yán)格責(zé)任比無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任較好。
第三個(gè)問(wèn)題是兩個(gè)以上侵犯他人責(zé)任的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題特別體現(xiàn)在第九條和32條。這兩個(gè)條文很有意思，值得討論。第9條，“教唆、幫助他們實(shí)施侵權(quán)行為的應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，教唆、幫助無(wú)行為能力、限制行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但該無(wú)行為能力人、限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”這個(gè)很有意思，就是“教唆、幫助他們實(shí)施侵權(quán)行為的應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”，這個(gè)行為人包不包括無(wú)行為能力人與限制行為能力人，你仔細(xì)看第九條，“教唆、幫助無(wú)行為能力、限制行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。看32條，第2款，“有財(cái)產(chǎn)的無(wú)行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付。”這兩條很值得研究，因?yàn)檫@個(gè)侵權(quán)法起草中，有人說(shuō)行為能力不是是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，好多國(guó)家用“識(shí)別能力”。這個(gè)侵權(quán)責(zé)任能力和行為能力是不一樣的，學(xué)者大都認(rèn)為這樣，有人認(rèn)為識(shí)別能力在中國(guó)很難判斷，規(guī)定了也有操作上的困難，而又無(wú)行為能力的標(biāo)準(zhǔn)明確，所以說(shuō)在這個(gè)草案中就沒(méi)有按德國(guó)和其他國(guó)家規(guī)定的那樣，用識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)。如果沒(méi)有識(shí)別能力的標(biāo)準(zhǔn)，32條恐怕有問(wèn)題。
第四個(gè)問(wèn)題是責(zé)任的方式。責(zé)任方式主要指最重大問(wèn)題有兩個(gè)，一是與物權(quán)法保護(hù)的關(guān)系。15條規(guī)定的幾項(xiàng)到底是侵權(quán)法的責(zé)任方式還是包括物權(quán)法的，特別是返還財(cái)產(chǎn)，你侵犯我的財(cái)產(chǎn)，東西拿走，所有權(quán)沒(méi)有轉(zhuǎn)移，這是物權(quán)法上的問(wèn)題。排除妨礙，消除危險(xiǎn) 是不是侵權(quán)法的問(wèn)題。比如你拿走我的東西，如果損害了，我請(qǐng)求你物權(quán)返還，賠償損失是侵權(quán)法的問(wèn)題。但物權(quán)法、民法通則、侵權(quán)行為法的救濟(jì)方式是一樣的，這是民法中的大問(wèn)題。第二個(gè)是賠禮道歉能否作為救濟(jì)措施。這個(gè)問(wèn)題很有意思，我詬病了很長(zhǎng)時(shí)間了。臺(tái)灣出了個(gè)案例，法院判決賠禮道歉，人家提出你違憲，讓我賠禮道歉違反了憲法保護(hù)我的尊嚴(yán)，你憑什么讓我賠禮道歉啊。賠禮道歉是個(gè)道德性的東西與尊嚴(yán)有關(guān)系，損害侵權(quán)責(zé)任人的人格尊嚴(yán)。臺(tái)灣的大法官專門(mén)做了法釋，說(shuō)賠禮道歉在什么情況下可以，什么情況下不可以，賠禮道歉作為我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的方式是有問(wèn)題的，不能體現(xiàn)同質(zhì)救濟(jì)。當(dāng)然臺(tái)灣這個(gè)判例法官最后沒(méi)有判他違反憲法，為什么，這個(gè)案子不是當(dāng)面賠禮道歉，而是在報(bào)紙上公開(kāi)聲明，押著人去賠禮道歉好像有問(wèn)題啊，這個(gè)責(zé)任承擔(dān)方式值得考慮。
第五個(gè)問(wèn)題是人身?yè)p害死亡賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，現(xiàn)在人身死亡、傷害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在的草案與原來(lái)的不一樣。現(xiàn)在《草案》第16條“侵害他人，造成人身?yè)p害的應(yīng)該賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的費(fèi)用，以及因誤工減少的收入，造成殘疾還要賠償殘疾生活自助具費(fèi)和參加賠償金，造成死亡的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)喪葬費(fèi)和死亡賠償金。”原來(lái)的草案不是講這樣，原來(lái)《草案》的17、18條不是這樣的。17條“侵害他人，造成人身?yè)p害的應(yīng)該賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的費(fèi)用，以及因誤工減少的收入，造成殘疾還要賠償殘疾生活自助具費(fèi)和參加賠償金，造成死亡的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)喪葬費(fèi)和死亡賠償金。”第18條也很清楚，“殘疾賠償金應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家上一年度城鎮(zhèn)職工平均工資乘以15年，殘疾賠償金和死亡賠償金賠償以后不再計(jì)算精神損害賠償。”原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)明確，但意見(jiàn)較大，好多人覺(jué)得法律不應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)時(shí)主要是考慮“同命同價(jià)”的影響，這個(gè)都是按城鎮(zhèn)職工來(lái)計(jì)算的，但如果加害人和受害人都是偏遠(yuǎn)農(nóng)村人，你這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都是城鎮(zhèn)的，加害人顯然是賠不起的，雖然侵權(quán)責(zé)任以填補(bǔ)為原則，不按照你的收入來(lái)，但這也是個(gè)問(wèn)題，后來(lái)這條就去掉了。保留了17條，把18條的標(biāo)準(zhǔn)去掉了，這里出現(xiàn)個(gè)問(wèn)題，原來(lái)說(shuō)精神損害賠償金不好計(jì)算，跟美國(guó)搞精神損害賠償計(jì)算的時(shí)候，他們覺(jué)得這個(gè)太麻煩了，數(shù)字到底有多大很難，他們也沒(méi)有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，按實(shí)際情況確定。18條當(dāng)時(shí)就是想不要精神損害了，給個(gè)標(biāo)準(zhǔn)算了。現(xiàn)在16條有個(gè)問(wèn)題，就是你賠償這些東西之后，能否再請(qǐng)求精神損害，現(xiàn)在這個(gè)16條不好說(shuō)精神損害沒(méi)有。還有同命同價(jià)的問(wèn)題，這次規(guī)定很簡(jiǎn)單，同命同價(jià)在17條，“因交通事故、礦山事故道德等侵權(quán)行為造成死亡人數(shù)較多的、可以不考慮年齡、收入等因素，以同一數(shù)額計(jì)算死亡賠償金。”不考慮你是農(nóng)村還是城市的，是什么地方的，同命同價(jià)。這個(gè)雖然說(shuō)有人覺(jué)得不太合理，比如你是偏遠(yuǎn)地區(qū)的，我是北京上海廣州等地的，你在北京上海賠20萬(wàn)、30萬(wàn)好象不是什么大的數(shù)字，特別是房?jī)r(jià)這么高的情況下。但在內(nèi)蒙、山西等很多地方，特別是農(nóng)村30萬(wàn)就很多了。這個(gè)合不合理雖然有意見(jiàn)，但限定在同一事故，意見(jiàn)恐怕不會(huì)太大的，可以接受。
尹志強(qiáng)：估計(jì)想放到司法解釋中。
李永軍：同命同價(jià)這個(gè)東西常委在審議的時(shí)候許多委員已經(jīng)意識(shí)到這個(gè)是不成立的。這是第五個(gè)問(wèn)題。第六個(gè)問(wèn)題講精神損害的問(wèn)題。因?yàn)楝F(xiàn)在對(duì)精神損害好像已經(jīng)背離了民法傳統(tǒng)的意義，我個(gè)人認(rèn)為，什么叫精神損害，到底指什么，這個(gè)東西在美國(guó)和德國(guó)看法不一樣，首先從分類上，精神損害有的是伴隨著人身?yè)p害發(fā)生，比如隱私、名譽(yù)、榮譽(yù)、尊嚴(yán)的損害會(huì)導(dǎo)致精神損害。那么在這樣一種精神損害中，恐怕有些的東西就不能是精神損害，你比如說(shuō)腿被打斷了，很痛，這個(gè)痛能不能算精神損害，這個(gè)是不算的，因?yàn)樗幬锸强梢灾固鄣模愠粤怂幘筒惶哿恕Ｄ憧梢再r償藥物，這個(gè)叫醫(yī)療費(fèi)，這個(gè)是肉體傷害，不是精神傷害。所以說(shuō)傳統(tǒng)民法為什么堅(jiān)持不能有獨(dú)立精神損害，必然伴隨著人格和人身權(quán)淡淡損害。現(xiàn)在的精神損害發(fā)生質(zhì)變了，美國(guó)人搞了個(gè)精神損害的一個(gè)表格，你們可以看看，這個(gè)精神損害所列舉的情況，簡(jiǎn)直是什么都可以進(jìn)入精神損害，這個(gè)太廣泛了。這個(gè)精神損害的單子非常長(zhǎng)，這在傳統(tǒng)民法中是不能算的，它的保護(hù)范圍很大了。比如德國(guó)的旅游合同中，違約造成精神損害是有的。傳統(tǒng)民法的精神損害與現(xiàn)在的概念發(fā)生很大變化了，痛苦郁悶都能算，有問(wèn)題，比如說(shuō)，你欠我的錢(qián)沒(méi)還錢(qián)，我跑了幾次，也痛苦。要債的過(guò)程很痛苦，一遍遍去要，這兒有沒(méi)有精神損害你？，按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也是有的。這種痛苦是不是屬于侵權(quán)法中的精神損害問(wèn)題，是不是非獨(dú)立也能產(chǎn)生侵權(quán)損害，是有問(wèn)題的。但我國(guó)第22條顯然不承認(rèn)獨(dú)立的精神損害。第22條，侵害他人人身權(quán)，造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)了可以請(qǐng)求精神損害。22條和第2條比對(duì)，顯然我國(guó)不承認(rèn)獨(dú)立的精神損害賠償，這個(gè)我覺(jué)得還是堅(jiān)持了傳統(tǒng)民法的特點(diǎn)，大部分人覺(jué)得還是可以的。
第七見(jiàn)義勇為問(wèn)題，第23條規(guī)定的，因防止、制止他人民事權(quán)益受損害而使自己受損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，侵權(quán)人逃逸或無(wú)力承擔(dān)責(zé)任的，有被侵權(quán)人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。這個(gè)意思是什么呢？依據(jù)是無(wú)因管理還是侵權(quán)法呢，按理說(shuō)23條的適當(dāng)補(bǔ)償你可以說(shuō)是體現(xiàn)公平，但可能是無(wú)因管理，在受益范圍內(nèi)適當(dāng)賠償。
李永軍：第八個(gè)問(wèn)題關(guān)于減輕責(zé)任和免責(zé)事由。減輕和免責(zé)事由有，一是過(guò)失相抵，它在什么情況下可以使用呢？如說(shuō)26條，被侵權(quán)人對(duì)損失發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。這個(gè)歸責(zé)原則和這個(gè)過(guò)失相抵到底是什么關(guān)系，是不是所有的歸責(zé)原則中都有過(guò)失相抵問(wèn)題。按照好多老師的看法，在所有歸責(zé)原則中都可以過(guò)失相抵。比如說(shuō)核污染中你自己有過(guò)失，不是故意的話能不能相抵，要故意的話可以減輕責(zé)任，有的就不一定能使用。我認(rèn)為在特殊情況下不一定能使用過(guò)失相抵。另外一個(gè)是緊急避險(xiǎn)，這個(gè)東西在31條還是照搬了民法通則的規(guī)定，我認(rèn)為這個(gè)規(guī)定很不合理。“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任，如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或給予適當(dāng)補(bǔ)償。”你憑什么啊，你把東西弄壞了為什么不賠啊，你為了自己的利益把我東西弄壞了，適當(dāng)賠償，太不合理了。
尹志強(qiáng)：過(guò)去是受益人承擔(dān)責(zé)任，避險(xiǎn)人本身是收益人那就你承擔(dān)。
李永軍：受益人也是承擔(dān)適當(dāng)責(zé)任，這與德國(guó)與美國(guó)不一樣，原來(lái)都考慮共有財(cái)產(chǎn)。現(xiàn)在社會(huì)這樣的規(guī)定完全不合適。
尹志強(qiáng)：緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)很大區(qū)別。正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為，緊急避險(xiǎn)不一定是合法的。緊急避險(xiǎn)是放任性行為，在法律上是可以被寬宥的行為，只是寬宥而已，造成別人損失你該承擔(dān)責(zé)任還是要承擔(dān)的，因?yàn)槟切┦艿綋p失的人……德國(guó)分攻擊型和防御型的緊急避險(xiǎn)。這種分法是科學(xué)的，對(duì)于防御型的緊急避險(xiǎn)，可以不承擔(dān)責(zé)任，但攻擊型的，我沒(méi)有侵害你，你卻侵害了我的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然不行。
朱慶育：他可以請(qǐng)求賠償。
李永軍：這個(gè)不是完全賠償。
尹志強(qiáng)：有些人沒(méi)有理解緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，所以他就形成這個(gè)觀點(diǎn)。
李永軍：減輕責(zé)任的情形還有不可抗力，現(xiàn)在我們?cè)谶`約和侵權(quán)責(zé)任中不可抗力動(dòng)不動(dòng)作為免責(zé)事由。其實(shí)不可抗力這個(gè)東西很含糊，在中國(guó)法中絕對(duì)解決不了侵權(quán)責(zé)任不可抗力問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)生活中很多情況是不可抗力解決不了的。比如非典， 有些租賃糾紛，房屋建筑糾紛都在非典時(shí)期導(dǎo)致的。非典屬不屬于不可抗力？不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服，因?yàn)樵诜堑淦陂g小湯山醫(yī)院還在建，從北京的建設(shè)工程看，有70%停工，30%沒(méi)停工，你不好說(shuō)是不可抗力。另外，像上次新疆火車(chē)因大風(fēng)而出軌，它屬不屬于不可抗力？如果是經(jīng)常性發(fā)生的， 就不是不可預(yù)見(jiàn)的，應(yīng)該采取措施避免沒(méi)采取就不是不可抗力。
劉家安：它所適用的情境是怎么樣的，如果適用一般侵權(quán)行為可以理解啊，如果本身就是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
劉新熙：傳統(tǒng)上對(duì)不可抗力的認(rèn)定現(xiàn)在看來(lái)是有問(wèn)題的。“三個(gè)不能”是有問(wèn)題的。
李永軍：這是第8個(gè)問(wèn)題，關(guān)于減輕責(zé)任和免責(zé)事由。第9關(guān)于特殊主體，無(wú)民事行為能力人和限制行為能力人的責(zé)任問(wèn)題。
朱慶育：民通意見(jiàn)第161條，侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)行為人不滿18周歲……
尹志強(qiáng)：民法通則133條。
李永軍：第二個(gè)問(wèn)題是無(wú)意識(shí)的侵權(quán)責(zé)任，這是新的。33條講的，完全無(wú)行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或者失去控制造成他人損害，有過(guò)錯(cuò)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的根據(jù)行為人經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。比如喝酒，完全行為能力人因?yàn)樽砭茖?duì)自己的行為暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或失去控制造成他人損害。
朱慶育：德國(guó)民法典的823也有類似的規(guī)定。
李永軍：第三個(gè)問(wèn)題是雇主責(zé)任，這個(gè)爭(zhēng)議比較大。這次常委會(huì)上意見(jiàn)比較大。34和35條分兩種情況，一是用人單位，單位雇工的，第二是個(gè)人雇工的，找保姆之類的。這兩種情形本來(lái)規(guī)定不一樣的，實(shí)踐也是不一樣的，前一個(gè)適用勞動(dòng)合同法，35條適用合同法，本身就不一樣。仔細(xì)看，34和35的規(guī)定，特別35條規(guī)定過(guò)重。用人單位工作人員在工作中致人損害的由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣期間被派遣的工作人員在工作過(guò)程中造成他人損害，由接受勞務(wù)派遣的單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。35條，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過(guò)程中造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)賠償責(zé)任。提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過(guò)程中自己受到傷害，按雙方各自過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)問(wèn)題就大了，你去做工的路上被人打傷了那還要我去承擔(dān)責(zé)任，這種35條這個(gè)只對(duì)合法行為承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于非法的行為責(zé)任應(yīng)當(dāng)有具體的免責(zé)事由。
劉新熙：34、35和民法通則的有關(guān)規(guī)定和司法解釋里的關(guān)于用人單位區(qū)分的有點(diǎn)類似。我雇人裝修房子，我去找裝修公司和我去馬路邊上找人裝修不一樣。
朱慶育：這個(gè)有點(diǎn)像德國(guó)民法典821條事務(wù)執(zhí)行人的責(zé)任。這里有個(gè)免責(zé)條文，如果能夠證明自己沒(méi)有選任過(guò)失就可以免責(zé)。
尹志強(qiáng)：原來(lái)司法解釋有這條。
李永軍：這個(gè)和履行輔助人和事務(wù)執(zhí)行人還是不一樣的。
朱慶育：履行輔助人是用來(lái)解決合法的責(zé)任承擔(dān)，事務(wù)執(zhí)行人是用來(lái)解決侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。
李永軍：34、35意見(jiàn)較大，在常委會(huì)上許多委員都提出來(lái)了。
劉新熙：比如你從窗外20層扔?xùn)|西砸人，有保險(xiǎn)的話讓保險(xiǎn)承擔(dān)，沒(méi)有的話不能隨便找個(gè)人讓他承擔(dān)責(zé)任。剛才朱慶育提到的制度問(wèn)題，一定是后面有制度和條件，如選任人沒(méi)有錯(cuò)，如我疏于選人，他沒(méi)有在高空作業(yè)的經(jīng)驗(yàn)。
劉家安：司法解釋有規(guī)定的。
朱慶育：這里應(yīng)該是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，可以舉證證明自己沒(méi)過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)。
李永軍：第三個(gè)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。在中美侵權(quán)法研討會(huì)爭(zhēng)論比較激烈。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有很大的問(wèn)題，從我們目前36條規(guī)定來(lái)看，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵害行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除屏蔽斷開(kāi)鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未采取必要措施的，對(duì)侵害者造成的損害程度賠償責(zé)任。”這個(gè)問(wèn)題大家反響很大，一個(gè)方面網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)在方便了，罵人沒(méi)責(zé)任，找不到罵人的人，現(xiàn)在的人肉搜索案，王菲訴大旗、天涯論壇，這個(gè)案子已經(jīng)判了，王菲勝訴了。網(wǎng)絡(luò)上問(wèn)題很多。
朱慶育：有的是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者故意貼出來(lái)吸引別人。
李永軍：海淀法院現(xiàn)在在審一個(gè)，清華一個(gè)教授訴百度，說(shuō)中國(guó)五一長(zhǎng)假改成三天是清華某教授課題組研究說(shuō)五一長(zhǎng)假無(wú)益，所以國(guó)家采納后就改了，還把這個(gè)教授的信息留下了，這個(gè)教授被罵了，受不了了，起訴百度。美國(guó)一個(gè)律師也講了兩個(gè)案子，一個(gè)是美國(guó)在線和清華的案子一樣。起訴美國(guó)在線最后沒(méi)有責(zé)任。耶魯大學(xué)法學(xué)院有人把兩個(gè)美女的泳裝照放在校園網(wǎng)上，說(shuō)這兩個(gè)美女靠出賣(mài)色相獲得高分和生活來(lái)源，希望大家給這兩人打分。兩人非常生氣，告網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者也告不贏，他讓法院出個(gè)裁定，裁定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者提供上網(wǎng)的信息來(lái)源，法院允許了。美國(guó)法律不給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者任何責(zé)任，保證網(wǎng)絡(luò)這一個(gè)特殊行業(yè)。 我們國(guó)家的法律應(yīng)采取什么態(tài)度呢？我們先來(lái)看《草案》第37條：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車(chē)站、公園等娛樂(lè)場(chǎng)所的管理人、或群眾組織活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。”小商小販侵害別人跑了以后他不承擔(dān)責(zé)任，而由市場(chǎng)承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者為什么就不承擔(dān)責(zé)任呢？他也提供了信息場(chǎng)地。美國(guó)法律就是要給他減輕責(zé)任，發(fā)展這個(gè)行業(yè)。美國(guó)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國(guó)，如果他規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，全世界都要找他，美國(guó)人的東西中國(guó)人如何學(xué)習(xí)？值得討論。36條這個(gè)幾乎也是沒(méi)有責(zé)任，其責(zé)任是以“明知”和“未采取必要措施”為要件。如果你不是明知，或者知道后你刪除了就沒(méi)責(zé)任，沒(méi)刪除就有責(zé)任，這等于沒(méi)責(zé)任。這個(gè)東西當(dāng)時(shí)我覺(jué)得好像值得討論。
第十個(gè)問(wèn)題。公共場(chǎng)所的安全保障義務(wù)，這是37條。安全保障義務(wù)怎么來(lái)確認(rèn)，什么叫沒(méi)有盡到安全保障義務(wù)。另外一個(gè)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。相應(yīng)的首先是過(guò)錯(cuò)，實(shí)際上是按過(guò)錯(cuò)來(lái)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任而不是連帶責(zé)任。中國(guó)的補(bǔ)充責(zé)任實(shí)際上數(shù)額補(bǔ)充還是什么補(bǔ)充。比如10000你賠了3000，剩下的的我來(lái)賠。中國(guó)有兩種連帶責(zé)任，一是性質(zhì)連帶，二是數(shù)額連帶。
數(shù)額補(bǔ)充在中國(guó)就是連帶。
第十一個(gè)問(wèn)題是教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任，38、39、40條講到這個(gè)問(wèn)題，如38條是過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)原則；第39條規(guī)定的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。40條規(guī)定的是，受到教育機(jī)構(gòu)以外人員侵害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。過(guò)錯(cuò)的補(bǔ)充責(zé)任。這是教育機(jī)構(gòu)。
第十二個(gè)問(wèn)題是產(chǎn)品責(zé)任問(wèn)題。在產(chǎn)品責(zé)任中，有一個(gè)問(wèn)題：什么是產(chǎn)品，原來(lái)講產(chǎn)品就是不包括農(nóng)產(chǎn)品，農(nóng)牧漁產(chǎn)品都不包括。排除在外，但現(xiàn)在有一個(gè)問(wèn)題，瘋牛病出來(lái)后 ，對(duì)產(chǎn)品的概念需要重新考慮。產(chǎn)品的概念是個(gè)問(wèn)題。
第十三是關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯?wèn)題。47條規(guī)定了，“明知產(chǎn)品有缺陷，仍然生產(chǎn)銷(xiāo)售造成他人損害的，被侵權(quán)人有權(quán)依法要求懲罰性賠償。”這個(gè)有它的意義，但現(xiàn)在有個(gè)很大的問(wèn)題，就是損害賠償范圍有多大，數(shù)額什么的有沒(méi)有什么限制。美國(guó)福特汽車(chē)有個(gè)案子賠了1.5億，設(shè)計(jì)缺陷，明知是設(shè)計(jì)缺陷還要銷(xiāo)售，受害人起訴后賠了1.5億。這個(gè)懲罰性賠償是不是太高了。
尹志強(qiáng)：美國(guó)的香煙是幾百個(gè)億。
李永軍：這個(gè)問(wèn)題要規(guī)范。
尹志強(qiáng)：我堅(jiān)決反對(duì)把這個(gè)問(wèn)題放進(jìn)侵權(quán)法，你可以作為單行法里面，因?yàn)榍謾?quán)法要入民法典。另有規(guī)定的除外不就行了么。
李永軍：最后一個(gè)是醫(yī)療損害責(zé)任。歸責(zé)原則很有問(wèn)題，搞得很復(fù)雜，而且推定有過(guò)錯(cuò)，免責(zé)的非常多。醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任的情況，60條，58條關(guān)于推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò)，54條的基本原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。患者在診療活動(dòng)中受到傷害，醫(yī)務(wù)人員有過(guò)錯(cuò)的，由所在醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任。這個(gè)非常麻煩。
尹志強(qiáng)：跟民事訴訟法若干問(wèn)題解釋第4條第8項(xiàng)比較，都退步了。
李永軍：所以54條規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任，58條規(guī)定了特殊情況下的推定，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是視為而不是推定。
尹志強(qiáng)：58條憑什么就是規(guī)定啊，內(nèi)容都是違法的，比如惡性銷(xiāo)毀有關(guān)資料的，這個(gè)應(yīng)該確認(rèn)它有過(guò)錯(cuò)，而不是推定。推定他有可能反證，這個(gè)規(guī)定有問(wèn)題。偽造、銷(xiāo)毀醫(yī)學(xué)文書(shū)及有關(guān)資料的，這是要干嘛呢想想。這個(gè)不能推定，這絕對(duì)是惡意的。這個(gè)時(shí)候直接確認(rèn)，而不是推定。
李永軍：醫(yī)療責(zé)任問(wèn)題是個(gè)倒退，應(yīng)該是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，特殊情況下推定。第二個(gè)問(wèn)題是63條和64條，避免過(guò)度診療行為。
尹志強(qiáng)：這就是該條出來(lái)的時(shí)候，醫(yī)療機(jī)構(gòu)開(kāi)會(huì)把相關(guān)文件送到立法部門(mén)，目的就是要改掉民事訴訟法若干問(wèn)題的解釋，要不然醫(yī)療就會(huì)倒退。
李永軍：最后一個(gè)問(wèn)題是高空拋擲物，《草案》第86條規(guī)定了這個(gè)責(zé)任。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，除能夠證明自己不是加害人的以外，由建筑物使用人給予補(bǔ)償。這一個(gè)問(wèn)題是否合適需要認(rèn)真討論，比如有個(gè)人到北京來(lái)被紅色汽車(chē)撞了，那所有紅色汽車(chē)都要被推定承擔(dān)責(zé)任，除非你能夠證明自己不是加害人。你怎么證明沒(méi)到這兒來(lái)過(guò)？為什么要我證明？如果這個(gè)可以推而廣之的話，那么問(wèn)題很大。 86條有爭(zhēng)議，我本人對(duì)這個(gè)有不同看法的。
尹志強(qiáng)：這個(gè)問(wèn)題要注意我們有沒(méi)有合適的辦法來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗@樣做本身也是經(jīng)過(guò)了一番斗爭(zhēng)，斗爭(zhēng)的結(jié)果為什么會(huì)這樣，因?yàn)樗也坏胶线m的處理問(wèn)題的辦法。
李永軍：這種觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)就是人受了損害必須得到賠償。
李永軍：我就講到這兒，問(wèn)題太多了，這些都是大的問(wèn)題。今天先確定框架，下次再繼續(xù)。