主題：指導(dǎo)性案例的約束力
時(shí)間：2009年11月7日
地點(diǎn)：四川大學(xué)博物館407會(huì)議室
主辦單位：四川大學(xué)法學(xué)院 四川大學(xué)公法暨人權(quán)法律研究中心
議 程
第一單元 中外裁判要旨的約束力
主持人：董 皞（廣州大學(xué)）、謝維雁（四川大學(xué)）
報(bào)告人：黃 卉（北京航空航天大學(xué)）：德國(guó)法院裁判要旨的拘束力
章劍生（浙江大學(xué)）：“典型案件”的功能
評(píng)議人：喻 中（四川大學(xué)）、嚴(yán)仁群（南京大學(xué)）
自由討論
茶 歇
第二單元 中國(guó)法院判例約束力的實(shí)踐
主持人：肖澤晟（南京大學(xué)）、喻 中（四川大學(xué)）
報(bào)告人：李友根（南京大學(xué)）：指導(dǎo)性案例為何沒(méi)有約束力——以高淳流浪漢案為研究對(duì)象
楊 麗（四川省高級(jí)人民法院）：四川各地法院審判中案例約束力的實(shí)踐
評(píng)議人：宋 曉（南京大學(xué)） 、何 鷹（南京大學(xué)）
自由討論
工作餐
第三單元 指導(dǎo)性案例約束力的理論依據(jù)
主持人：朱 芒（上海交通大學(xué)）、宋連斌（武漢大學(xué)）
報(bào)告人：凌維慈（華東師范大學(xué)）：政府信息公開(kāi)的職權(quán)范圍及二審判決拘束力的體現(xiàn)——X訴上海市黃浦區(qū)住房保障和房屋管理局案評(píng)析
齊曉琨（南京大學(xué)）：常州市武進(jìn)區(qū)湖塘農(nóng)村信用合作社案及法理評(píng)析
評(píng)議人：熊靜波（南京大學(xué)）、 畢洪海（北京航空航天大學(xué)）
自由討論
茶 歇
第四單元 指導(dǎo)性案例約束力的制度瓶頸
主持人：解 亙（南京大學(xué)）、李 累（四川大學(xué)）
報(bào)告人：王 鍇（北京航空航天大學(xué)）：憲法案例的約束力——從最高人民法院廢止齊玉苓案件批復(fù)談起
周 偉（四川大學(xué)）：公報(bào)案例約束力的實(shí)證表現(xiàn)
評(píng)議人：謝維雁（四川大學(xué)）、徐繼敏（四川大學(xué)）
自由討論
會(huì)議總結(jié)暨閉幕式
主持人：李友根（南京大學(xué)）、徐繼敏（四川大學(xué)）
總結(jié)發(fā)言：董 皞（廣州大學(xué)）
閉幕辭：周 偉（四川大學(xué)）
開(kāi)幕式
周偉教授：首先請(qǐng)四川大學(xué)法學(xué)院李平教授致發(fā)言詞。
李平教授：第四屆判例研讀沙龍?jiān)谒拇ù髮W(xué)法學(xué)院舉行，我代表四川大學(xué)表示熱烈的歡迎，也對(duì)司法界法官、學(xué)者、同學(xué)歡迎，判例不僅是法條的延伸，還是法理不斷演變的基地，為推動(dòng)我國(guó)法治事業(yè)很有意義，以沙龍的形式來(lái)舉行也很有意義，打破了分科分類(lèi)別的局面。以判例為研究的對(duì)象，以沙龍為研究方式，對(duì)我們現(xiàn)在的法學(xué)教育研究都會(huì)有很大的作用，在此我預(yù)祝沙龍圓滿(mǎn)成功，并對(duì)法學(xué)研究帶來(lái)長(zhǎng)久、持久的推動(dòng)。
周偉教授：按照前三期慣例，請(qǐng)上期沙龍的舉辦方南京大學(xué)的解亙教授做前期回顧。
解亙教授：南京大學(xué)于今年四月接過(guò)接力棒，舉行了研讀沙龍，沙龍分為兩大部分，第一部分是由個(gè)案的四位學(xué)者解讀判例，第一位學(xué)者談的是彭宇案，他以冷靜的眼光審視案件，認(rèn)為僅從裁判過(guò)程來(lái)看彭宇案是正當(dāng)?shù)模门兄姓J(rèn)定的事實(shí)、媒體揭露的事實(shí)、網(wǎng)絡(luò)反應(yīng)的事實(shí)被大眾忽略。沙龍最后都比較贊同對(duì)媒體事實(shí)、網(wǎng)絡(luò)事實(shí)與裁判事實(shí)的區(qū)分，我個(gè)人覺(jué)得報(bào)告非常精彩，但報(bào)告內(nèi)容與主題有點(diǎn)脫節(jié)，他觀(guān)察案件偏于社會(huì)學(xué)角度。第二教授從方法論角度探討民事裁判案件如何研究，從規(guī)范、實(shí)證、法理、經(jīng)驗(yàn)四個(gè)角度研究，并舉了大量的案例，但真正的屬于第一類(lèi)規(guī)范法理研究，我認(rèn)為我們沙龍的宗旨沒(méi)有固定于某一領(lǐng)域研究。另外兩位報(bào)告者的內(nèi)容屬于預(yù)想的內(nèi)容，一位學(xué)者從大量案例中判斷經(jīng)營(yíng)者是否有公平的競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，另外一位教授的報(bào)告從個(gè)案出發(fā)，以交通肇事中警察作出的個(gè)案文書(shū)能否作為證據(jù)為例。第二部分在方法論層面談?dòng)懓咐除埲绾巫觯咐除堅(jiān)撏膫�(gè)方向去，大會(huì)達(dá)成了以個(gè)案研究為主的思路，并在以后的案例沙龍開(kāi)辟時(shí)間段，共同探討如同案同判等問(wèn)題，此外，不限制案例本身的研究，逐漸能形成個(gè)大致的框架，最后形成各部門(mén)領(lǐng)域，把案例研究做的更加專(zhuān)業(yè)化些。上述內(nèi)容即是對(duì)第三期沙龍的匯報(bào)。
周偉教授：謝謝解亙教授回顧了在2009年4月18號(hào)召開(kāi)的第三期沙龍，開(kāi)幕式到此結(jié)束。
第一單元 中外裁判要旨的約束力
董皞：這次第四期判例研讀沙龍第一場(chǎng)報(bào)告會(huì)現(xiàn)在開(kāi)始，由我和謝維雁教授主持，由黃卉教授和章劍生教授做報(bào)告，由肖澤晟教授、喻中教授評(píng)議。這一單元的題目是《中外裁判要旨的約束力》，本主持人對(duì)報(bào)告評(píng)論人的時(shí)間具有約束力，下面請(qǐng)黃卉教授報(bào)告。
黃卉：題目是《德國(guó)法院裁判要旨的拘束力》，這是我在第二期判例沙龍中已經(jīng)關(guān)注的問(wèn)題，大致的框架是：判決要旨是基本框架，以德國(guó)為例，因?yàn)樗c我國(guó)案例制度非常接近，大陸法系中不興判例制度，但德國(guó)大多數(shù)運(yùn)用Case Law，約束力中也適用了判例。在法律基礎(chǔ)中判例是我們憲法中的法治原則，立法只有通過(guò)法官的司法行為才能表現(xiàn)出來(lái)，法律的穩(wěn)定性是法官裁判的基本環(huán)節(jié)。德國(guó)的判例制度源于帝國(guó)時(shí)代，那時(shí)已經(jīng)有了判決要旨，但沒(méi)有任何的立法文件。判決要旨分成帝國(guó)刑事判決匯編、帝國(guó)民事判決匯編，刑事判決匯編中的第一年的匯編在1880年有些字詞中打了問(wèn)號(hào)，我抽取了1944年沒(méi)有問(wèn)號(hào)是句號(hào)，在1938年出現(xiàn)了5月8號(hào)出現(xiàn)了陳述句，在文獻(xiàn)中很多學(xué)者都會(huì)提出帝國(guó)都是問(wèn)號(hào)，民事匯編中開(kāi)始時(shí)也是問(wèn)號(hào)，如關(guān)于票據(jù)持有的判決，只是告訴案件做了什么樣的判決。在1938年的6月24中，有一判決第四個(gè)是陳述句，我還找到了他們內(nèi)部有判例簿的說(shuō)法，判例簿提出刑民分開(kāi)，需要概括判決的主要內(nèi)容，如在1939年當(dāng)某一交通事故因由某交通信號(hào)的設(shè)置方式而產(chǎn)生是，屬于和人或單位之責(zé)任范圍，但大概意思是，由警察局管理。在聯(lián)邦德國(guó)時(shí)期，聯(lián)邦憲法法院有司法判決要旨、指導(dǎo)性判決要旨。指導(dǎo)性判決要旨由編輯部撰寫(xiě)，后來(lái)聯(lián)邦勞動(dòng)法院明確指由聯(lián)邦勞動(dòng)法院法官撰寫(xiě)。我需找判決要旨的途徑有：電子圖書(shū)館、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)、官方判決匯編、法學(xué)雜志，如新法學(xué)的文章。我認(rèn)為判決要旨的閱讀者是所有的學(xué)法學(xué)的人，為什么要讀？因?yàn)椴门嘘P(guān)系到基本要旨的問(wèn)題。司法判決要旨的法律性質(zhì)出現(xiàn)在帝國(guó)時(shí)期。帝國(guó)法院需要制作判決要旨，但無(wú)造法等概念，他們有司法統(tǒng)一意識(shí)，判決要旨起引導(dǎo)作用，基層法院無(wú)須制作判決要旨，所以思想難以統(tǒng)一是判例缺乏法律要件和理由。
聯(lián)邦德國(guó)時(shí)期各個(gè)法院適用了判決要旨，這是法官之職務(wù)義務(wù)，并且一律要用陳述語(yǔ)句。在聯(lián)邦勞動(dòng)法院更加明目張膽，鑒于該法律觀(guān)點(diǎn)體現(xiàn)了相關(guān)社會(huì)問(wèn)題之困難和不公正，合議庭經(jīng)由法律造法途徑，確定以下法律要旨。判決要旨的內(nèi)容在閱讀中有些簡(jiǎn)單的推理，如聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)制定社會(huì)給付之權(quán)源于基本法74條第7項(xiàng)和第12條，有些是法律要旨，有時(shí)候僅僅提示某法律點(diǎn)的體系歸置。判決結(jié)論附帶說(shuō)理，即分為正式判決理由和附帶意見(jiàn)，從英美法系中引用過(guò)來(lái)。我通過(guò)判決訪(fǎng)談的過(guò)程和閱讀大量案子，大概有20個(gè)公法案例，發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院大量引用上級(jí)法院的判決、本院的先例。在法官訪(fǎng)談中，法官認(rèn)為：“判例約束力肯定是有的，但到底拘束力表現(xiàn)在哪里是我的專(zhuān)業(yè)需要研究的，我對(duì)大量我不熟悉的案件需要看判決，在這種情況判決要旨是很重要的。”我的結(jié)論是判決要旨為案例或判例指導(dǎo)之必需的，判決要旨需要分類(lèi)，拘束力作用也有區(qū)分，不能脫離本案判決的整體考察。我們賦予同案同判的邊界在于司法統(tǒng)一與司法獨(dú)立的價(jià)值，引用一句話(huà)就是“關(guān)于判例判決要旨的拘束力，以后我們能把握的更好，如果你又更好的意見(jiàn)，就請(qǐng)給與指導(dǎo)吧。”
董皞：請(qǐng)章劍生教授做報(bào)告。
章劍生：根據(jù)我查閱的材料，我們國(guó)家從1983年最高法通過(guò)內(nèi)部文件下發(fā)案例，真正的典型案件是在2002年人民法院第二個(gè)改革綱要中剛提出的，我認(rèn)為典型案件的功能有：從現(xiàn)有的相關(guān)文獻(xiàn)中整理出，它稱(chēng)為制度案件上的典型案件，搜集了三項(xiàng)內(nèi)容，其中兩項(xiàng)是人民法院改革綱要，它關(guān)于典型案件的內(nèi)容，后面有9項(xiàng)內(nèi)容，另外一項(xiàng)是現(xiàn)有市面上地方法院關(guān)于案例指導(dǎo)的書(shū)籍，他的序言部分都有案例指導(dǎo)的表述。制度設(shè)計(jì)的目的和功能有：最高法改革綱要前后是不一樣的，第一個(gè)的功能在于對(duì)類(lèi)似案件的參考，第二個(gè)是統(tǒng)一適用法律的標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)準(zhǔn)則，第三個(gè)改革綱要沒(méi)有提到關(guān)于典型案件的內(nèi)容，僅提到司法改革，可能跟最高法院院長(zhǎng)有認(rèn)識(shí)的不同點(diǎn)。我國(guó)規(guī)范性文件始終不能出臺(tái)，官方立法處于停滯狀態(tài)，其后包括高級(jí)法院、中級(jí)法院關(guān)于典型案件的公布，主要與第二個(gè)改革綱要差不多，但有兩個(gè)單位提出了典型案件可以補(bǔ)充法院的漏洞，如四川省高級(jí)人民法院、南京市中級(jí)人民法院，我們可以看出補(bǔ)充法律漏洞具有創(chuàng)制法律的功能，突破了現(xiàn)有的功能，要求大部分案件是同案同判、判決統(tǒng)一，但重點(diǎn)還是法律的適用。我在跟各級(jí)法官的訪(fǎng)談中，我定位于法官內(nèi)心中的典型案件，訪(fǎng)問(wèn)了14個(gè)法官，四級(jí)法官都有，代表性高院有東北、廣東、上海、江蘇等，通過(guò)訪(fǎng)談發(fā)現(xiàn)問(wèn)題不少。我問(wèn)法官：“如果你手中有一個(gè)案件，你與最高法的案件相似，會(huì)做如何的判決？”他們的訪(fǎng)談內(nèi)容中顯示出典型案件的處理思路對(duì)法官的影響比較大，因?yàn)榈湫桶讣容^有爭(zhēng)議的，法官無(wú)從下手，會(huì)順著最高法的思路處理案件。我也發(fā)現(xiàn)對(duì)判決理由的形成有作用，裁判理由通過(guò)自己的文字表現(xiàn)出來(lái)，不會(huì)在判決書(shū)上感覺(jué)是最高法上公告的案件，他們不會(huì)明確引用典型案件，但可在審結(jié)報(bào)告來(lái)處理，不會(huì)出現(xiàn)在判決書(shū)里。所以各個(gè)法官有自己的說(shuō)法，通過(guò)比較內(nèi)容發(fā)現(xiàn)三個(gè)結(jié)論：第一，在制度層面上統(tǒng)一法律的適用是通過(guò)典型案件來(lái)發(fā)現(xiàn)的，發(fā)現(xiàn)同案同判在中國(guó)典型案件制度下的意思。第二，在實(shí)務(wù)層面上，高級(jí)法院由于沒(méi)有審判級(jí)別的壓力或自認(rèn)為知識(shí)水平比較高，一般不認(rèn)同最高法院的觀(guān)點(diǎn)，有些案件我們自己會(huì)判，如田永案件。很多時(shí)候最高法的案件是在某一歷史條件下形成的，中國(guó)太大，需要結(jié)合本地的實(shí)際情況，最高法的案件我們不一定能夠用到。第三，中級(jí)法官或基層的法官由于審判級(jí)別的壓力或?qū)ψ约褐R(shí)的不自信，基層法院處理案件都會(huì)比較尊重最高法的案件，用最高法典型案件來(lái)與中級(jí)法院溝通，中級(jí)法院也有這種傾向，重視典型案件，背后是個(gè)審判級(jí)別壓力，這時(shí)對(duì)典型案件的態(tài)度不一樣。我訪(fǎng)談了最高法的法官，他認(rèn)為典型案件具有說(shuō)服力，應(yīng)作為判決理由引用。我認(rèn)為法官處理典型案件是案件的思路，不是裁判摘要和合法性審查，所以我對(duì)裁判摘要功能產(chǎn)生了疑問(wèn)，法官在實(shí)務(wù)中會(huì)對(duì)其進(jìn)行合法性審查。報(bào)告完了，謝謝大家。
董皞：章劍生教授的發(fā)言很精彩，本主持人把話(huà)語(yǔ)權(quán)交給謝維雁教授。
謝維雁：請(qǐng)喻中教授做評(píng)議。
喻中：對(duì)章教授做評(píng)論，今天第一次見(jiàn)到本人，很榮幸。我的評(píng)論主題是對(duì)話(huà)章教授 ——章教授給我們帶來(lái)的新信息新氣象。第一，章教授展示了不同層級(jí)法院對(duì)典型案件的態(tài)度，最高比較仔細(xì)，高級(jí)法院的態(tài)度我不太認(rèn)同，我認(rèn)同基層中級(jí)的態(tài)度，我們不能籠統(tǒng)地討論它的功能，而是從不同層級(jí)法院來(lái)討論，這更加細(xì)化了典型案件的功能。第二是最高法對(duì)典型案件最積極，制定的目的能夠?qū)崿F(xiàn)法律的統(tǒng)一適用，即體現(xiàn)了對(duì)全國(guó)法院法官的組織化統(tǒng)一化管理，最高法院通過(guò)這樣的方式對(duì)各級(jí)法官的支配，這會(huì)產(chǎn)生這樣的質(zhì)疑：最高法也想行使某些跟全國(guó)人大的相似權(quán)力。第三是我不認(rèn)同高級(jí)法院對(duì)最高法的案件態(tài)度，使我聯(lián)想到了聯(lián)邦制，中國(guó)沒(méi)有聯(lián)邦法院、州法院，高級(jí)法院有類(lèi)似于聯(lián)邦制的特點(diǎn)，擁有相對(duì)獨(dú)立的審判權(quán)。第四是典型案件一般不引用，甚至對(duì)其合法性審查，中國(guó)法院不愿印證，即體現(xiàn)了理性主義的法律觀(guān)，而不是經(jīng)驗(yàn)主義的法律觀(guān)。強(qiáng)調(diào)前者的背景下，判例不太可能擁有較大的空間，無(wú)形中指引著我們判例的發(fā)展。經(jīng)驗(yàn)主義的體現(xiàn)有調(diào)解，看到了中國(guó)法院判例的另一個(gè)維度。最后是典型案例這個(gè)詞，典型案例的功能展示了最高法第一、第二個(gè)改革綱要精神，我仔細(xì)讀了后發(fā)現(xiàn)有個(gè)細(xì)微的差別，2004—2008到?jīng)]有用典型案例，難道最高法院放棄了典型案例的說(shuō)法嗎？典型案例是疑難的、有重大爭(zhēng)議的案件，典型案件是同類(lèi)型中最能概括各種特征的案件，而疑難新穎的案件可能是非典型案例。
謝維雁：請(qǐng)嚴(yán)仁群教授做精彩的評(píng)論。
嚴(yán)仁群：對(duì)黃卉老師報(bào)告的想法，沒(méi)有完全掌握，我認(rèn)為黃卉老師的報(bào)告提供了大家資料的搜集渠道。我第一次聽(tīng)到了德國(guó)學(xué)者介入了指導(dǎo)性判決要旨，我產(chǎn)生了相關(guān)的疑問(wèn)，這篇報(bào)告的主題范圍是包括了兩類(lèi)：指導(dǎo)性判決要旨和司法性判決要旨，我們要援用司法性判決要旨嗎？在報(bào)告中兩次提到了指導(dǎo)性判決要旨，最后部分提到司法獨(dú)立問(wèn)題與判決要旨的效力，我認(rèn)為兩者沒(méi)有很大的矛盾，如果敢于突破上級(jí)法院的判決，司法獨(dú)立更有利于法官提出獨(dú)立的思想，有助于推翻錯(cuò)誤的先例，更值得我們尊敬。在大陸法系，如德國(guó)日本，下級(jí)法院的判決違背了上級(jí)法院或最高法院的判決，是可以直接上訴到第三級(jí)法院。最后提出判決的效力，詞有點(diǎn)寬泛，判決的效力需要與先例區(qū)分開(kāi)來(lái)，判決效力是部門(mén)法研究的問(wèn)題，需要研究一份判決主文的效力，尤其是對(duì)判決理由的效力，他不同于判決效力。判決效力與先例拘束力的差別有比較大的差別。
謝維雁：謝謝兩位的評(píng)論，下面請(qǐng)兩位報(bào)告人回應(yīng)下。
章劍生：喻中教授提出的問(wèn)題對(duì)我將來(lái)的文章有更大的感觸，對(duì)最高法院兩項(xiàng)改革的研讀，我沒(méi)有仔細(xì)的閱讀，細(xì)微的差別我會(huì)繼續(xù)思考下去。第二是喻中教授結(jié)論提出的用理性主義 與經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)法官審理案件的理解，我沒(méi)有考慮到，很受啟發(fā)，謝謝喻中教授。
黃卉：我做報(bào)告中提到了指導(dǎo)性案例，原意只是介紹下兩種判決要旨，我重要突破的是法官的判決要旨。在判決效力、先例效力的問(wèn)題，我也同意判決針對(duì)的更多是個(gè)案，判例效力是否等于判決，得出的結(jié)論是否定的，它只是指引的。在理論上制度框架下，現(xiàn)實(shí)中法官有自己的壓力，得到了不正當(dāng)對(duì)待，涉及到司法行政管理方面，更多地考慮政治問(wèn)題。
謝維雁：感謝兩位的回應(yīng)，現(xiàn)在自由討論。
朱芒：請(qǐng)教下黃卉教授，涉及到裁判要旨在最高法院的意識(shí)規(guī)則是誰(shuí)制定的？我感覺(jué)章劍生的研究方向有點(diǎn)轉(zhuǎn)到社會(huì)學(xué)，案例判例事實(shí)上有沒(méi)拘束力，如果是一審案件是由中級(jí)法院審理的，二審是高級(jí)法院，如果高級(jí)法院與最高法院的態(tài)度不一致，中級(jí)法院想關(guān)注的哪個(gè)審級(jí)的類(lèi)似案件？
黃卉：應(yīng)該是根據(jù)法官法，法院法由法院系統(tǒng)給制定的意識(shí)規(guī)則。
章劍生：很少上訴到最高法院，不足以推翻高院的態(tài)度。
陳越峰：判決要旨具有約束力，判決要旨的功能與判例的功能有什么區(qū)別，判例是在成文法中強(qiáng)化還是在個(gè)案中不斷地發(fā)展。同案同判是實(shí)現(xiàn)了還是被實(shí)現(xiàn)了？
黃卉：判例在大陸法系是具有法源效力的，判決上升到判例的話(huà)，判例中的一部分也是法源，它會(huì)形成一種習(xí)慣法。法律與習(xí)慣法越來(lái)越接近的時(shí)候變得越來(lái)越模糊，在制度上可以有個(gè)框架即審級(jí)制度，在審級(jí)中沒(méi)有說(shuō)明反對(duì)的理由，就需要遵循。至于判決要旨的效力是大打問(wèn)號(hào)的。
章劍生：不可能實(shí)現(xiàn)。
熊靜波：關(guān)于上級(jí)下級(jí)審級(jí)問(wèn)題，是否可以轉(zhuǎn)換下思路，對(duì)典型案件的解說(shuō)，典型跟疑難是不一樣的，疑難更有可能轉(zhuǎn)換為典型問(wèn)題。我認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)有點(diǎn)拔高，判例是以言行事。
王鍇：文章第二段第一句，正式制度非正式制度，司法解釋分為三種，解釋、批復(fù)和規(guī)定，請(qǐng)嚴(yán)仁群回答關(guān)于判決的理由，判決的要旨是不是一樣的，您認(rèn)為德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決理由沒(méi)有拘束力，想聽(tīng)聽(tīng)你的理由。
章：我原來(lái)定位于全國(guó)人大關(guān)于法律的決議，對(duì)個(gè)案的批復(fù)是否納入，沒(méi)考慮是因?yàn)樗c全國(guó)人大制定的法律是否違背立法精神值得商榷。
嚴(yán)仁群：條文限于判例的主人，關(guān)于抵消的實(shí)質(zhì)性判斷，是實(shí)體性判斷，而不是程序性判斷，它是有效力的。兩大法系上，美國(guó)法無(wú)論判決的主人，還是關(guān)鍵型爭(zhēng)議點(diǎn)，都作為判決理由的效力。大陸法國(guó)一些法官認(rèn)同基礎(chǔ)性判斷是有拘束力的。
第二單元 中國(guó)法院判例約束力的實(shí)踐
肖澤晟：這次的主題非常好，關(guān)于指導(dǎo)性案例到底有沒(méi)有約束力，第一單元從國(guó)外實(shí)踐到中國(guó)法院具體的判案。報(bào)告人是李友根教授和和楊麗法官，李教授是從流浪漢案例出發(fā)討論有沒(méi)有約束力，楊法官則從法院實(shí)踐看有沒(méi)有約束力。
李友根：首先，祝賀這次會(huì)議，感謝四川大學(xué)法學(xué)院。我研究的思路是現(xiàn)在大家公認(rèn)的案例—— 最高公報(bào)的案例，從中得出經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。文章從35頁(yè)開(kāi)始，首先從高淳流浪漢案件出發(fā)，簡(jiǎn)單內(nèi)容大家都知道。高淳縣民政局作為原告，人民法院駁回了起訴，中級(jí)法院也駁回。而最高法院把它作為公報(bào)案例披露。但是在實(shí)踐中的法院實(shí)踐和最高人民法院公報(bào)相違背。認(rèn)為民政局有原告的資格。第一部分是最高法院為何沒(méi)有約束力？個(gè)案解剖，最高院公報(bào)案例否定理由：1.民政局和流浪漢沒(méi)有關(guān)聯(lián)性 2.職責(zé)不包括訴訟 3.流浪漢可能有親屬。而地方法院11個(gè)案例否定以上理由。典型的是南京鼓樓區(qū)法院的案件中明確得出：為了避免撞了白撞，為了社會(huì)利益。第二個(gè)是維護(hù)受害者親屬的利益，應(yīng)該民政局做原告。（張家港案例）民政局先訴訟，受害人親屬后來(lái)再獲得。第三是民政局應(yīng)該有這個(gè)職責(zé)，通過(guò)各種解釋方法論證民政局有起訴的資格。第二部分為什么各地方法院不接受指導(dǎo)性案例？我的看法是指導(dǎo)性法院在現(xiàn)在體制的框架下沒(méi)有，如四川孫偉民案與杭州胡斌案中判決觀(guān)點(diǎn)完全不同。實(shí)務(wù)界出現(xiàn)兩種情形：第一種是應(yīng)該遵循最高院公報(bào)，第二種不存在同案同判。我的理論是最高院案例和一般案例沒(méi)有什么區(qū)別。我的結(jié)論是集中精力研討公布推廣最高院案例的內(nèi)部指導(dǎo)力。另外我國(guó)案例研究不健全，應(yīng)該按照最高院案例更具有合理性的。我想這就是當(dāng)前最高院案例為什么法院還是否定。在本案中法院的立場(chǎng)是創(chuàng)新的司法還是保守的司法，歸類(lèi)為撞傷沒(méi)有撞死，如撞傷民政局基于監(jiān)護(hù)人起訴。如果死了后，湖南的案例認(rèn)可了民政局做原告。第二個(gè)理論界有爭(zhēng)議。實(shí)質(zhì)在如何對(duì)待現(xiàn)行法律的解釋。南大研究中心提出不同的觀(guān)點(diǎn)。我覺(jué)得在現(xiàn)有的立法體系中無(wú)論是最高院解釋還是法律漏洞，需要得到立法法律的支持。我的結(jié)論是:首先，選擇指導(dǎo)性案例應(yīng)該考慮不同的因素。首先要將類(lèi)似案例充分自由的競(jìng)爭(zhēng)。可能會(huì)得出哪個(gè)案例更加妥當(dāng)。其次理論的研究論證。最后，司法在引導(dǎo)法律發(fā)展中有重要功能。希望裁判文書(shū)公開(kāi)充分的公開(kāi)案例，為實(shí)務(wù)界提供空間。至于最高院指導(dǎo)性案例發(fā)布，它存在偶然性，我們很難推行指導(dǎo)性案例的發(fā)展。
楊麗：在四川高院創(chuàng)建指導(dǎo)性案例，對(duì)提出的問(wèn)題有所遺憾，如果給我時(shí)間，可以做實(shí)證調(diào)研，更好地論證指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展情況。今天的發(fā)言基于四川法院的實(shí)踐，各級(jí)法院非常重視最高法院案例、生效裁判。能作為生效裁判的指導(dǎo)性案例最早是在03年江蘇高院的案例指導(dǎo)工作，一個(gè)月一期。我們開(kāi)始的工作出了方案，建立了網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)，04年高院在浙江取消案例啟示制度，開(kāi)展案例指導(dǎo)工作，四川高院從04開(kāi)始做，主要是疑難案件和影響大的案例。法律適用不統(tǒng)一，同案不同判引起社會(huì)的質(zhì)疑。我們著手開(kāi)始做指導(dǎo)性案例，我們挑選的案例是，全省在并具有典型性和指導(dǎo)性。符合以下條件，裁判已生效，沒(méi)有進(jìn)入再審，裁判文書(shū)敘述規(guī)范充分，具有指導(dǎo)性的意義。第二是為現(xiàn)行法律填補(bǔ)漏洞。第三是新法律法規(guī)做出案例涉及個(gè)案提煉出來(lái)，作為法律適用問(wèn)題與最高法溝通，把這個(gè)意見(jiàn)做個(gè)答復(fù)。第四在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件，如地震混淆試聽(tīng)的刑事案件。第五是發(fā)現(xiàn)問(wèn)題向最高法反應(yīng)，做出司法解釋。第二是案例的挑選和推薦，全審建立通聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，其中可能存在指導(dǎo)性案件存在偶然性，某些法院會(huì)主動(dòng)打電話(huà)說(shuō)他手里有典型案例是不是指導(dǎo)性案例，我會(huì)告訴他的判決書(shū)寫(xiě)的注意事項(xiàng)。每年我們會(huì)做出優(yōu)秀裁判文書(shū)中的評(píng)選中，進(jìn)行審定。以后有研究室審定，寫(xiě)出裁判規(guī)則報(bào)審判委員會(huì)通過(guò)發(fā)布。指導(dǎo)案例在司法實(shí)踐中的影響效力有：最高法院的公報(bào)案例都在全國(guó)法院中的效力是有拘束力的，即便最高法院審判的案例等對(duì)下級(jí)法官都會(huì)有一定的影響，公認(rèn)的是公報(bào)的案例。在我國(guó)開(kāi)展的案例與判例是有區(qū)別的，最高法改革綱要中也僅從統(tǒng)一適用法律指導(dǎo)審判下級(jí)法院的工作。由于先天的不足，案例在實(shí)踐中影響是有限的，他的強(qiáng)制力拘束力有困惑的。我的經(jīng)驗(yàn)是看最高法的公報(bào)案例，有的法官告訴我們審閱案件時(shí)不會(huì)看。我們付出了心血的工作，高院不會(huì)看，中院基層會(huì)看但僅在裁判正文部分，不會(huì)原話(huà)照搬，會(huì)改進(jìn)。第三是對(duì)四川的影響力。我們有80個(gè)案例，其中有10被最高法采納，如04年四川成都市人民檢察院訴劉愛(ài)東貪污、受賄案和何文良訴成都市武侯區(qū)勞動(dòng)局工傷認(rèn)定行政行為案侯區(qū)工傷案例。我們的工作在全省的工作得到了最高法院得到了認(rèn)可，有利于審判的指導(dǎo)權(quán)。第三指導(dǎo)性案例有利于填補(bǔ)法律漏洞，提供法律實(shí)證經(jīng)驗(yàn)。比如何文良訴武侯區(qū)案件，家屬認(rèn)為是工商，但被告不認(rèn)為是工傷，不屬于在工作場(chǎng)所的工作。法院的判決如下：勞動(dòng)者享有“獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)”的權(quán)利，這個(gè)案子突破了傳統(tǒng)的工傷認(rèn)定，是“上廁所”是合理的生理需求。我認(rèn)為學(xué)者試圖推動(dòng)判例制度在我們國(guó)家正在開(kāi)展，它可能出現(xiàn)些問(wèn)題，缺乏先例的約束力是制度上的缺陷，四川高院發(fā)布的案件沒(méi)有規(guī)定對(duì)同類(lèi)案件援引，法理上沒(méi)有約束力。第二削弱了案例的效力，法律規(guī)定不明確，重大疑難案件，新類(lèi)型案件等無(wú)法有效的解決。我認(rèn)為指導(dǎo)性案例在四川的推進(jìn)約束力上的作用是有限的。
肖澤晟：我們講的是指導(dǎo)性案例，不是判例，剛才李教授報(bào)告中提出的制約地方黨政權(quán)，最高法公布的行政案例到底在地方各級(jí)法院的發(fā)展怎樣？
喻中：本次報(bào)告最大的亮點(diǎn)是體現(xiàn)了理論界與實(shí)務(wù)界的對(duì)話(huà)，馬上進(jìn)行評(píng)議人與報(bào)告人的對(duì)話(huà)，第三是教師與學(xué)生的對(duì)話(huà)。下面請(qǐng)金承東教授和謝維雁教授發(fā)言。
謝維雁：金承東教授很謙虛，案例沙龍是很松散的交流，但我感覺(jué)是越來(lái)越正式，參會(huì)的人數(shù)也越來(lái)越多，從期刊書(shū)籍上也可以看到。以前是外國(guó)化的研究，從他的理論思維方式解決問(wèn)題的邏輯等基礎(chǔ)上提出的主張缺乏實(shí)證性，現(xiàn)在在逐漸的轉(zhuǎn)型，以中國(guó)本土為形式，沙龍也是對(duì)興起的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這種趨勢(shì)結(jié)合到一起，由法學(xué)家、實(shí)踐案例、法官的角度討論指導(dǎo)性案例，非常受啟發(fā)。我對(duì)李友根教授的文章非常受啟發(fā)，論文以典型案件為中心，從三個(gè)層面談?wù)摚磳?shí)踐、未來(lái)、和公權(quán)層面來(lái)論證，從一個(gè)點(diǎn)輻射到全國(guó)，論文從實(shí)踐到理論，把我們的案例指導(dǎo)清晰地描述出來(lái)，把矛盾爭(zhēng)論都展示出來(lái)。看了論文有點(diǎn)困惑，指導(dǎo)性案例在中國(guó)，比方指導(dǎo)性計(jì)劃、指導(dǎo)性生活不具有約束力，指導(dǎo)性案例為什么有約束力？從指導(dǎo)性案例中，他主要依靠的是外在的強(qiáng)制力，而是內(nèi)部的約束力，主要是由法官參考案例后法理解釋與法律理由的磨合，主要的理由是理性主義法律觀(guān)，如果不遵守其實(shí)是可以的，如果他認(rèn)為指導(dǎo)性案例不合理是可以不遵守的。另外指導(dǎo)性案例的約束力，西方判例法國(guó)家講先例的約束力，他們之間有沒(méi)有不同或者聯(lián)系？第三是德國(guó)地方法官不一定遵守最高法的案例，他有自己的理由和依據(jù)，最高法與地方的理由依據(jù)是不一樣的，實(shí)際上是不具有約束力的，怎樣來(lái)解決克服這個(gè)問(wèn)題。一般人看到判決的事實(shí)一樣，理由卻不一樣，如何對(duì)判決產(chǎn)生敬畏。另外指導(dǎo)性案例真正的作用是在于一個(gè)法官在自己不熟悉或者是非常重大疑難的，用最高法案例的思維方式來(lái)做出判決，憲法126條規(guī)定法官是依據(jù)法律進(jìn)行審判，全國(guó)各級(jí)的法院也是依據(jù)法律進(jìn)行審判，如果最高法的案例具有約束力，地方法院不同意，他應(yīng)不應(yīng)該遵守呢？不遵守他的良心會(huì)安嗎？他會(huì)不會(huì)認(rèn)為最高法的案例是違憲的?
金承東：四川高院怎么運(yùn)作案例指導(dǎo)，楊麗法官很清晰給我們介紹了，我認(rèn)為四川省的做法在全國(guó)比較先進(jìn)的，為我們研究提供了非常真實(shí)的數(shù)據(jù)。篩選案例數(shù)據(jù)的制度保障盡量排除偶然性，四川的條件標(biāo)準(zhǔn)等都比較嚴(yán)謹(jǐn)，在制度保障上比較有實(shí)效。在工作中的問(wèn)題，案例實(shí)施過(guò)程中的缺陷很適用，我們?cè)谟懻摃r(shí)無(wú)法忽略實(shí)踐中的問(wèn)題。我個(gè)人覺(jué)得我們?yōu)槭裁磸默F(xiàn)在開(kāi)始越來(lái)越注重案例指導(dǎo)，楊麗法官認(rèn)為是彌補(bǔ)不足法律的漏洞，我覺(jué)得這不是以案例代替先例，我們的趨勢(shì)是達(dá)到實(shí)行先例制度，所以我們一步步先有案例匯編，再指導(dǎo)案例，以案例指導(dǎo)慢慢走向先例制度。另外還有四川法院在確立典型案件事有幾個(gè)條件，四個(gè)條件四種類(lèi)型，這種指導(dǎo)性案件的選擇是非常關(guān)鍵的問(wèn)題，法律原則不確定的，新類(lèi)型等類(lèi)型案件，哪怕案子法律效果社會(huì)效果不一致，它會(huì)彌補(bǔ)我們法律中的空白。我的意思是法律適用碰到的問(wèn)題，疑難案件中碰到的問(wèn)題，在判例摘要，選擇好后研究社專(zhuān)人討論起草發(fā)布，專(zhuān)人寫(xiě)裁判摘要可以彌補(bǔ)漏洞，不用擔(dān)心上述問(wèn)題。第二個(gè)是案例篩選很重要，判例指導(dǎo)需要什么來(lái)指導(dǎo)，一個(gè)是判決書(shū)，一個(gè)是裁判思路裁判方法事實(shí)認(rèn)定法律認(rèn)定這些一般的裁判規(guī)則由法官寫(xiě)的，裁判摘要是研究社的法官在總結(jié)原來(lái)法官基礎(chǔ)上寫(xiě)的，出現(xiàn)不一致的時(shí)候，指導(dǎo)性不是有沖突了嘛？不知道四川高院如何解決這個(gè)問(wèn)題。
李友根：既然是指導(dǎo)性案例談不上法定的約束力，在現(xiàn)在的學(xué)界最高法院希望指導(dǎo)性案例有約束力，在現(xiàn)在沒(méi)有強(qiáng)制約束力的前提下我們來(lái)探討，為后面如何賦予指導(dǎo)性約束力更應(yīng)當(dāng)注意什么問(wèn)題。強(qiáng)制約束力沒(méi)有內(nèi)在保障力的話(huà)會(huì)被實(shí)踐中架空，會(huì)導(dǎo)致我們理想中案例指導(dǎo)制度被異化到另一個(gè)極端。我認(rèn)為先把案例公開(kāi)，作為法學(xué)者研究的對(duì)象。
楊麗：案例代替判例，我表述上存在問(wèn)題。從理論上沒(méi)有，但實(shí)務(wù)中我們也擔(dān)心避免典型案件報(bào)給我們。關(guān)于要旨的部分，是本院的提煉，不會(huì)原文把判決書(shū)的內(nèi)容援引過(guò)來(lái)，而是給以后的法官進(jìn)行啟示，不一定原文一致，但基本意思是充分提煉的。
喻中：下面進(jìn)行自由談?wù)摗?/SPAN>
鄭維權(quán)：請(qǐng)問(wèn)李友根教授，最高法院制定司法解釋之前，都會(huì)基本征求法工委的意見(jiàn)，最高法沒(méi)有經(jīng)過(guò)法工委，是不是要弱化人大的職能？
李友根：這跟人大的制度沒(méi)沖突。
章劍生：能不能解釋下這種現(xiàn)象是怎么形成的？你認(rèn)為指導(dǎo)性案例在基層法院沒(méi)有什么約束力的，而我的論證剛好相反。
李友根：你的研究是總體的，我研究的是個(gè)案，太陽(yáng)地下還有黑暗的地方，我的只有在流浪漢領(lǐng)域中論證這樣的結(jié)果。在社會(huì)呼聲很到的前提下，通過(guò)解釋法律彌補(bǔ)法律漏洞。
董皞：章教授的訪(fǎng)談?dòng)械湫托裕欠裼写硇允侵档脩岩傻摹８呒?jí)法院不大重視最高法判例，無(wú)論高級(jí)、中級(jí)、基層，沒(méi)有法官不愿意讓自己的判決讓上級(jí)法院改判。基層法院重視公報(bào)案例而高級(jí)不重視，這與高級(jí)審理的案件是相關(guān)的，高級(jí)確定的案件標(biāo)的是1個(gè)億以上，而基層的都可能被二審受理，不知道楊麗法官是否認(rèn)同？
朱芒：研究方法不一樣，李友根教授研究外部化，章劍生教授研究的訪(fǎng)談，傾向社會(huì)心理方向。第三類(lèi)型是不是解釋了民訴中的利害關(guān)系，對(duì)第三類(lèi)中從代理的角度解釋?zhuān)劳稣吆驼厥抡咧g來(lái)確定，民法行政關(guān)系中財(cái)政支出，僅是財(cái)政支出作為本身的原告來(lái)提起訴訟。它采取公法的關(guān)系作為民法原告，是不是有這類(lèi)？
李友根：高層法院想做好事，告訴民政局幫無(wú)民流浪漢要錢(qián)，我只是從報(bào)紙簡(jiǎn)短的案情介紹中作出的猜測(cè)。