政治憲政主義與司法憲政主義——基于中國政治社會的一種立憲主義思考
（二）
泮偉江博士（清華大學法學院）：我同意林剛所說的，高老師的這個文本是一個非常重要的文本，足可以被當作我們觀察和思考中國憲政轉型的一個基礎和重要理論背景。因此，對這樣一個我高度認同的經典文本的邏輯進行一種高老師說要求的毫不留情的批判是相當困難的。我下面所做的工作是將這個文本放到它之所以產生的學術思想的脈絡和場域中，通過參與這個學術場域的對話，來觀察和審視它的合理性和不合理性，并且表明我的觀點。當我這樣做的時候，我其實也就是在一個更為具體的當下中國語境來發展和運用高全喜老師文章主體部分對西方憲政思想和實踐的梳理所得出的某些結論。當然，在具體的論述之中，我也處處與高老師的某些具體觀點存在著微妙的差別，從而也構成了某種意義的對話。在我看來，這個文本處于如下的多重脈絡之中：首先，這是針對陳端洪老師的一篇文章的相當委婉的回應。其次，這篇文章和陳端洪老師的文章都是在阿克曼非常政治和常規政治的二分法的框架里來思考中國的憲政轉型問題的。因此，如何看待中國的非常政治和常規政治，便成了一個相當重要的問題。最后，陳端洪的文章暗中所針對的，乃是秋風的司法憲政主義和當前中國法學界對違憲審查制度的提倡和討論。在這樣一個思想脈絡中，涉及到了西方憲政經驗和憲政思想與中國憲政實踐的相關性問題，也涉及到了對當下中國憲政現實的觀察和理解的問題。下面，我分別來討論其中的這幾個問題。
1、關于非常政治和日常政治的劃分。很顯然，非常政治和日常政治這一二分法來源于阿克曼。當然我們也可以追溯到施密特。但是高全喜老師顯然更多地是在阿克曼的意義上來使用這對劃分的。陳端洪自己也承認自己的思路很大程度上得益于對阿克曼《我們人民》一書的閱讀和對旁聽阿克曼憲法課程的體會。因此，阿克曼顯然構成了高全喜老師和陳端洪老師之間爭論的一個隱性的背景。隱隱然地，這個二分法同時也對應了政治憲政主義和司法憲政主義的兩分，至少這一點在高老師的文章中是相當明顯的。但是，非常政治在高全喜老師的這篇文章中的含義和阿克曼那里的含義還是具有微妙差別的。在高老師的這篇文章中，非常政治更多的是和利維坦時刻聯系在一起的，意味著中國自從告別王朝國家之后，民族國家的基本的政治合作原則仍然沒有完全確立。這意味著當下中國的政權和憲法仍然是一個過渡性的政權和憲法，乃是一種不得已的權宜之計。而在阿克曼那里，雖然美國建國之后奴隸制度等重大政治問題沒有獲得解決，但是整個國家政治體系的核心建制和基本原理問題，卻已經獲得了解決。包括南北戰爭的幾次憲法興奮或者非常政治的時刻，都不是對國家構建的核心原理和制度的否定，而是這些原理的擴展和補充。美國的建國之父們所奠定的美國憲法的那些基礎和原理，并沒有隨著這些憲法興奮時刻而變得虛無，反而一次次的憲法興奮時刻，或者非常政治時刻都意味著對這個立憲時刻之源頭的回歸和強化。我想，這也是林剛剛才所講的革命，或者revolution就是回歸的另外一層含義。
2、如果我們重視非常政治在阿克曼的美國背景和高老師的中國背景的這種微妙差異，那么我們就可以更加清晰地認識到在高全喜老師和陳端洪老師之間的實質性分歧。如果我們從高全喜老師的視角來觀察陳端洪老師的核心觀點，則陳端洪老師的問題乃在于放棄了對政體建構的基本原理的思考和追問，而將一種“權宜之計”當作已然形成的憲政原理來看待，并且在這樣一種前提下工作。而陳端洪老師通過文本分析所揭示出來的一些問題，反而恰恰是可以被看作是“中國當下的政體和憲法乃不過是一種權宜之計”這一論斷的佐證。我舉一個陳端洪老師用過的例子來說明這一點。例如，中國共產黨和全國人民代表大會對于人民主權之代表權的競爭問題。究竟是中國共產黨代表人民還是全國人民代表大會來代表人民？這一點在我國現行憲法上是曖昧不清的。從代議制民主的角度來看，一個政黨對人民主權的代表權和一個制度的代表權是不同層次的代表權。人民主權的代議機關提供了一種生動的代表權的產生與識別機制，通過定期的選舉，人民就可以通過民意代表的更換來觀察人民意志的變更。因此，一個政黨可以代表人民的意志，只要他在代議制中獲得多數或者絕對多數，而政黨通過這個方式代表人民意志反而強化了代議制作為人民意志代表的特性。所以，如果人民通過定期選舉人民代表的方式來體現和形象化人民意志，而如果選舉又是公開、自由和公正的，則中國共產黨就可以通過參加選舉，并且獲得多數來證明自己是代表人民意志的。但是，由于中國否定了多黨自由選舉的制度，實際上也否定了這樣一種人民意志的表達和實現方式。
在憲法序言里面，還存在著另外一種人民意志的代表模式。那就是革命任務論。通過對中國近代史的回顧，憲法序言認為人民意志代表的真正含義，乃是解決涉及人民根本利益的時代大問題。在新民主主義革命時期，這個問題的解決就是反帝和反封建的任務的實現，而在社會主義革命時期，這個任務就是建設富強、民主和文明的社會主義現代化國家。中國共產黨的合法性，或者說中國共產黨作為人民意志代表的合法性，就是對這些問題的完滿解決和這些任務的圓滿完成。從這一點來講，我不同意陳端洪老師將中國憲法的根本法定義為“中國共產黨領導下的中國人民的意志”，相反，最根本的仍然是“人民意志”，人民接受中國共產黨的領導不是無條件的，而是有條件的，那就是對這些根本問題的解決，對這些根本任務的完成。否則，中國共產黨就要重蹈歷史覆轍，失去人民意志的支持，變成其他政黨或者政治勢力超越的對象，就像當年孫中山創立和領導的中國國民黨最終被中國共產黨超越一樣。
問題是，根據什么樣的標準來判斷中國共產黨是否圓滿地完成了每個時代的根本任務？如果他完成不了的話，如何來進行這種代表權的替換？當然，我僅僅是在學術的和假設的層面來進行這樣一個中性的思想實驗和理性推斷。因此，在這里就存在兩種意義的決斷。一種決斷是基本制度建構意義上的決斷，也就是憲政意義上的決斷。另外一種則是在基本制度的框架內對某個政黨的選擇和決斷，即在具體的時間和空間范圍內，就某個具體的要實現的目標而進行決斷。這個層面的決斷，就是決斷誰是代表人民來實現這個目標的最佳代表人。如果前一個層面的決斷沒有完成，缺乏一個成熟的憲政機制來引導和規范后一個層面的決斷，甚至將兩個層面的決斷混為一談，那么很可能出現的一種情形，就是某一具體時間范圍內被人民推選代表人民來實現某些具體的政策和目標的某些政治實體或者政治力量，將運用自身的統治優勢來脅迫人民群眾的意志，甚至阻礙人民群眾新的意志的表達。在這個時候，如果人民群眾希望自己的意志得到實現，就必須通過一種激進的革命形式來實現。而這一幕幕，恰恰是中國近代歷史一再上演的悲喜劇。這一幕幕悲喜劇恰恰也一再證明了，近代中國的憲政國家建設仍然處于一種未完成的狀態。從這個角度來看，代議制度可以說是憲政制度的一個核心組成部分，因為他提供了一種中間的，能夠釋放民意和測量民意的制度體系，從而使得民意代表的轉換，或者最高統治權的轉換不至于演變成激烈的沖突，以至于而給社會帶來高度的不確定性和強烈的傷害。
3、中國當下的基本政治合作體系乃是一種不得已的權宜之計，對于這一點的另外一個證明，便是這樣一種合作體系的“恐懼”特征。也就是說，這樣一種政治權力體系的維持，在很大程度上乃是依賴于暴力所擁有的威懾力和恐懼。諸如顛覆國家政權罪等罪名的存在和濫用，便是當下中國政治統治的這種“恐懼”特征的明證。因此，原則上來講，這樣一種政治權力配置的方式是不允許在理性的層面上被進行分析或者批判的。一旦暴力所維持的這種恐懼的特征不能夠繼續得到維持，則這樣一種政治權力的配置方式便會自動瓦解，不再存在。從這個意義上來講，如果一定要從描述的意義上來理解憲政這個概念，則憲政的概念應該限定在一種“具有內在穩定性的權力配置方式”。陳端洪老師文章恰恰在這個問題上偷換了概念。憲法意義上的根本法和高級法，首先必須是理性的法。一種經受不住理性質疑，而僅僅依靠某種暴力進行脅迫的法，并不能被看作是真正的根本法和高級法。
4、說到堅持中國共產黨領導的根本性和現實性，想必陳端洪先生也明白，這一點之所以具有根本性和現實性，以至于否認這一點的學者會被人看作沒有常識，真正的秘密在憲法文本之外，而非在憲法文本之內。中國共產黨事實上的這種統治權、領導權或者代表權，并不是成文的憲法文字賦予的，或者并無法通過成文憲法的方式而被賦予。這也可以解釋為什么陳端洪老師說理解的中國憲法的五項基本原則中的四項都不是通過法律的方式來實施的，而是通過法外的方式被貫徹的。如果一定要說堅持中國共產黨的領導是一種根本法的話，那它是一種比憲法文本更高的根本法，但是不是憲法意義上的根本法。，如果一定要從純粹形式的意義上來說中國是一個憲政國家，或者描述性的，事實意義上的憲政國家，則我們也可以說，中國雖然有一部成文的寫在紙面上的憲法，但是中國仍然像英國一樣是一個不成文法意義上的憲政國家。不成文的東西，無法被文字暴露在陽光下的東西，永遠要比成文的東西更加重要。一個擁有成文憲法規范的不成文的憲政國家。這是一種多么奇異的景象！這一景象當然也應該引起像陳端洪老師這樣的中國憲法學家的關注和深思。
5、而且需要提請注意的是，不成文未必總是慣例，因為不成文也可以是各種強力之間此消彼長的平衡。總是得到遵守的慣例可以被看作是一種具有內在穩定性的憲政機制，但是此消彼長的各種強力之間的平衡就只能夠看作是權宜之計，一種政治智慧。如何將這種政治智慧轉換成一種慣例或者具有內在穩定性的機制，這里面有太多的玄妙沒有澄清。其中的一個問題就是決斷的問題。陳端洪老師經常說到決斷，憲法作為一種根本決斷的產物。但是，如果陳端洪老師說的憲法作為一種決斷的產物，那么在決斷結束之后，憲法本身就變得最為高貴，而憲法之外的東西都不能和憲法違背。中國共產黨的領導等陳老師概括的憲法上的四項基本原則的根本性和最高性，就是憲法本身被賦予的，也只有從憲法這個最高和最初的來源中能夠得到解釋。如此一來，四項基本原則就必須通過憲法的解釋才能夠得到澄清。那么一旦其他任何法律和行為違反了這四項基本原則，就必須通過對憲法的解釋來否定和推翻它的效力與合法性。因此，陳端洪老師所說的任何法官，都不會根據一項法律違背中國共產黨的領導而被否定其效力這種情況就不應該出現。只要法律解釋的結果是某個具體的法律和行為違背了中國共產黨的領導這項最高原則，那么根據嚴格的憲政主義解釋，它就是無效的。從這個意義上來講，如果陳端洪老師所說的四項基本原則確實是憲法層面或者憲法意義的最高原則，那么它就蘊含了憲法司法化的可能性。憲政和憲法司法化之間，即使從陳端洪老師所欣賞的形式主義的意義來講，也是有內在聯系的。我想這也是高全喜老師說說的通過政治憲政主義摘取司法憲政主義之果的題中應有之義。也正是因為這個理由，我并不認同小波、洪雷與王旭所說的，陳端洪老師的這篇文章是一個標準意義的憲法解釋的文章，相反，我認為從法律教義學的標準來看，這是一篇失敗的憲法解釋學的文章，因為他沒有將憲法解釋學的原則貫徹到底。而這篇文章之所以顯得那么有力量，恰恰在于作者對他的另外一篇文章中的這么一句話的貫徹和反復咀嚼：“中國共產黨的領導權是中國憲法的基本事實，無視這個事實就違背了常識，也就無法解釋憲法規范的運作。”但是，陳端洪老師的問題，也恰恰在于這句話里面。
6、說到這里，就到了司法憲政主義的問題。這也涉及到了高老師這篇文章說置身的學術場域內的另外一極，也就是秋風先生說一直強調和鼓吹的司法憲政主義的進路。在這個問題上，我基本上同意陳端洪老師和高全喜老師的判斷，那就是中國憲政民主的實現，光靠司法這個維度是遠遠不夠的。從西方的歷史經驗來看，司法權所代表的法治傳統僅僅是民主憲政制度實現的重要盟友，但是本身并不是憲政民主實現的主要的和直接的推動力。但是如果我們不把憲法司法化神話為一種司法憲政主義，神話成憲政實現的主要路徑，這憲法司法化的話語對于中國憲政的實現還具有很大的促進作用的。至少如果憲政是一個值得追求的目標的話，那么憲法司法化也是一個同樣值得追求的目標。我和林剛一樣，都認為憲法上的基本權利，尤其是政治性的基本權利的保障，構成了運作良好的憲政民主體制的重要前提，因此，通過憲法法院的違憲審查權對這些憲法上的基本權利進行保護，本身就是對這種運作良好的憲政民主體制得以良性運作的前提進行保護。在西方，這也是羅爾斯和哈貝馬斯等人一直強調的一個重點。即使在憲法解釋學的層面，這也是論證和捍衛政治性言論自由的一個重要理據。這也是我在上一次學術沙龍討論和海波老師的文章時所說的，我認為美國最高法院在實質意義上并沒有獨立民主過程之外的核心理由。在這個意義上放棄了憲法司法化，在一定程度上就有放棄憲政這個概念的規范性內涵的危險。我認為陳端洪老師在一定程度上就犯了這個錯誤。
7、我也贊同林剛的一個意見，就是既然中國已經有了一個憲法文本，我們就應該尊重這樣一個憲法文本，盡量從憲法文本本身出發來分析和討論我們的憲政問題。我只補充一個論證的理由。因為，如果那些真正來源于憲法文本自身的憲法原則和那些憲法文本之外的原則構成了憲政和權宜之計的沖突確實存在，并且相當嚴重的話，那么至少這些原則已經在某種程度上已經獲得了現實存在。這種現實存在本身就表明了一種力量，一種理性的力量，一種事物之本性說內生的力量。因為如果我們希望我們所生活的這個社會更加公正、更加尊重人的尊嚴，更加符合人性，那么我們就必須建構一套好的社會合作體系和政治合作體系。那么，構建好的社會合作體系與政治合作體系的一些帶有規律性和原理性的存在，就是任何強力都不能消滅的。一種強力越是露骨地抵擋和壓制這種事物的本質，它虛弱的本性就更加顯露無疑，由此帶來的反作用力也就會更加強大。如果我們回顧建國后至今的歷史，便可以看到，中國的市場化改革運動，就是這樣一種反作用力發揮作用的結果。以憲法文本為基礎，通過理性闡釋的力量將那些來自憲法之外，而被強力強加進憲法的那些權宜之計的東西，不符合憲法內在規范結構的東西驅除出憲法，或者懸置在憲法之外，這恰恰是當下中國憲法學者需要做的一個工作，也是分內的一個工作。我們多闡釋這些規范性內涵一點，就是讓這些權宜之計的非憲法性更加暴露一點。從而規范之力在非常政治時刻說產生的反作用力也就可能更大一點。
8、最后針對陳端洪老師的發言再補充一點意見。普通法是否具有一種內生的力量？司法權是否具有一種內生的力量？這是陳端洪老師剛才提出的兩個問題，也是我在準備和寫作我的博士論文時一直反復質問我自己的兩個問題。陳端洪老師考察普通法的源頭，說諾曼登陸或者諾曼征服表明了普通法也是一種家天下或者私天下的產物，這個當然和中國傳統王朝政治的家天下或者私天下非常類似。這當然可以大致說得通。不過，諾曼征服其實是一種不完全的征服，英格蘭本地的貴族仍然保存了很大的勢力，因此征服者雖然名義上取得了統治權，但是實際上在治理的過程中反而是相當軟弱的。這和中國古代王朝開端的徹底征服，然后徹底家天下的局面還是很有區別的。普通法恰恰是在這種取得了名義的統治權，并且實際上占據了統治的優勢，但是無法徹底家天下或者說私天下的情況下，中央政府采取的一種統治技術的衍生后果。因此，普通法在內容上確實體現了非國家性的特征，吸收了許多地方習慣法的內容，但是其本質上仍然是強化王權的一個工具。這樣一個強化王權的工具發展到最后，卻居然能夠和王權叫板，我認為這背后還是因為普通法具有一種力量的支持的。這種力量雖然不足以推動整體憲政的實現，但是它卻保護了普通法不受政治的過度干預，乃至于被政治壓力所壓碎，變成了徹底的法律虛無主義。無論是王權時代還是議會主權時代，普通法一直頑強地保持著一種獨立性，我覺得是和普通法的這種內生的力量很有關系的。將憲政實現的力量完全寄托在這種力量之上，可能有些天真，但是這種力量在維持法治方面所做的貢獻，卻也是其他政治力量所替代不了的。關于普通法的這種力量更加詳細的分析，大家可以看我馬上要寫成的博士論文，里面就有一個章節專門討論這個問題的。這也算我給自己的工作提前做一個廣告吧，謝謝大家的耐心，我的發言就先到這里。
馬劍銀博士（清華大學法學院）：高全喜老師的宏文，我細讀了好幾遍，我記得第一遍讀的時候幾乎是一口氣很順暢的讀完的。文章的理論視野非常宏大，同時也很貼近當下的中國現實；思路非常清晰，論述的對象也很明確；高老師幾十年的思想史研究積累在文中得以體現。雖然文章寫作的背景或者導火線是陳端洪的那篇文章，但是，讀完后更感覺是對中國法學以及中國憲政實踐的一個總體性診斷。
中國法學界的研究現狀以及中國當下法治與憲政的實踐，就如上次我在“憲法方法論”學術研討會上所講的那樣（高老師當時也在場）：
從當代中國的社會時代特征而言：（1）中國的現代民族國家建構尚未完成，而全球化的反民族國家運動已經展開，中國面臨著普適主義與特殊主義、民族主義與世界主義張力的平衡與超越；（2）貝克意義上的兩次現代性建構、兩次正當性危機與重建（法律與政治哲學上，一次是針對神學統治、一次是針對法律實證主義）在當代中國合二而一；（3）現代化的啟蒙尚未完成，但已經開始自我瓦解；（4）主流意識形態中的庸俗唯物主義下實用主義的擴張，導致整個社會信仰與道德缺失；（5）消費主義的興起消解了一切高尚主義的引導。
從法學內部來看待；當代中國法學研究存在四種返回或者“轉向”：（1）返回形而下研究或具體問題研究；（2）返回法律規范（文本）本身；（3）返回實證研究；（4）返回中國本土語境的（潛在、實際的）制度資源。而這四種返回的原因無一例外都是針對法學研究的宏大敘事、抽象理論、普世話語與意識形態性；當年的問題與主義之爭是現代中國思想界最重要的論爭之一，在當下的法學界同樣能夠看到這個論爭的影子。
針對中國當代社會轉型時期的各種困境，法學研究共同體缺乏基本的價值共識，如果思想界有“新左派”與“自由主義右派”之爭，那么法學界也許存在“建構論”與“解釋論”之爭。現實中司法獨立與司法大眾化的爭論，蘇力社會主義法治理念講座引發的爭論，以及陳端洪教授的文章都可以看出來。高老師的文章也可以放在這個大背景下進行討論。
高老師用政治憲政主義與司法憲政主義這樣的理想型建構，用以歸納憲政理念的兩種途徑。與其說這是對理念之歸納，倒不如說這是對現實中國存在的兩種思潮的歸納。就如剛才所述，法學界的“建構論”與“解釋論”之爭，體現在各個方面，中國法學三十年的發展，很多人開始迫不及待地想要在“發展成果”的基礎上開始以“既存秩序”的解釋的方式構建“常規法學”研究，無論提倡法學內研究，法律共同體的共識，還是法律的文本、規范研究，都是這種研究模式的體現。這種迫不及待人士的前提是三十年之后，中國的法治以及已經建成，無論是靜態的法律體系構建、動態的法治運作程序建設，那么法學的任務就是在這個“秩序”的基礎上進行完善；還有一種更為極端的是“本土資源論”，無論現存的秩序價值如何，我們的法學研究都應該在“既存秩序”的基礎之上進行研究，例如蘇力、陳端洪的觀點。
這兩種觀點雖然根子上是很不同的，或者說也許兩者之間存在著很多分歧，但是在表象上似乎形成了一個共識，就是中國法學的任務已經到了需要“常規化”的時候，“解釋論”應該成為法學研究的重心。
另外一種觀點認為雖然中國法學發展了三十年，但是共識了了，一些基本的價值共識仍然沒有達成，憲政的大框架還沒有建立起來，所謂“既存秩序”仍然是一個需要重構的“批判對象”。既然憲政的大框架還是虛體，中國法學的主要任務，仍然是進行政治與法治的啟蒙，呼吁構建基本的憲政框架，在此基礎上才能談對秩序的解釋與完善。這種觀點與前一種觀點正好相反。之所以相反，就是對當下中國社會與中國法治現狀的一個判斷的區別。
高老師的政治憲政主義和司法憲政主義的理想型建構，就是這兩種思潮在憲政理念上體現。“政治憲政主義的結果，正是司法憲政主義的開始”，中國當下仍需要政治憲政主義，而司法憲政主義的前提還沒有建構起來，還不能進行司法憲政主義。
高老師批判陳端洪，是因為陳的文章披著政治憲政主義的外衣，實際上是提倡司法憲政主義，而且是司法憲政主義的后一種觀點，“不管既存秩序的道德性或者價值取向如何，既然它已經成為一種秩序，那么法學就要從這種秩序入手，因為法學是保守的，是解釋性的，而不是激進的，建構性的。
在這個意義上，高老師的論文與我們在提倡的社會理論之法，法學理論的社會理論化，提倡法學研究的“行動力”：“批判力”與“建構力”，具有異曲同工之處。因為我覺得立場非常之融洽，氣場非常之契合。如果高老師在修改論文的時候對法學界內部存在的一些思潮進行一些分析，或者更能體現文章的針對性，現在稍微仍有一些游離的感覺。
當然，評論也需要有不同的聲音，我惟一對高老師的文章有不滿的地方，就是高老師全文使用“主義”這個詞太過泛濫，很多地方，憲政主義就是“憲政”的涵義，“主義”兩字是累贅；有的地方，加了主義就片面強調憲政的思想特征，而忽略了實踐特征；有的地方“憲政主義”是“規范意義上的憲政”或者“憲政的規范性特征”的涵義，用憲政主義會混淆“規范性意義的憲政”與“憲政的現實實踐”之間的區別。或許是我們這一代年輕人已經失去了對“主義”一詞的“崇敬”之情，而寧愿逃避這個概念的表述，代之以其他概念。
舉兩個例子：
第一，“第一部分作為導論概述憲政主義的一般原則；第二部分討論憲政主義的兩種模式；第三部分專述政治憲政主義的精義；第四部分探討中國轉型社會中的憲政主義道路。”在這里，憲政主義道路，與憲政道路，這是兩個不同的概念，前者是思想，后者才是政治架構的實踐。后面還有，小子個人認為在本文中，過多的使用了“憲政主義”這樣的概念，實際，“憲政”一詞足以表達本文中很多憲政主義的“所指”，還有一些憲政主義，倒不如用其他概念來指稱。
第二，憲政主義的基本原則主要有兩個，一個是國家權力的組織和分配原則，處理的是公權力的配置問題，一個是個人權利的保障原則，關涉人權的憲法保護問題。前一個原則屬于政治機制的功效性問題，后一個原則屬于憲法制度的目的性問題……在這里，憲政主義的涵義就是“憲政”，這里加不加主義，有什么區別嗎？
田夫博士（中國政法大學法學院）：大家下午好！高老師這篇文章我也認真看了，就圍繞文本本身說一些膚淺的意見。高老師這篇文章我看了之后呢，覺得它有兩個層面的意義。第一個是對中國憲法學的意義，我在我準備的文本里面，用了一個評價，叫做超越規范主義和現實主義的憲法學。后來我發現在口頭報告里面，高老師用了規范之現實主義這么一個概念；第二呢，看了高老師這篇文章對我最大的收獲，就是說以前我在看規范主義憲法學和現實主義憲法學的教材的時候，我知道它們的區別，而且知道區別何在，但我不知道為什么會有這么一種區別。看了高老師這篇文章之后，我知道這種區別的原因了。因為高老師這篇文章按照我的理解，那不僅僅是一篇憲法學的文章，它更把有關問題放到一個更宏觀的法政理論的視野下來研究。所以就像高老師所說的，不但要研究這棵樹的果實，而且要研究這棵大數本身。下面我就說幾點膚淺的讀后感：
第一個呢，就是一般問題，文章將司法獨立的違憲審查原則列為西方世界憲政制度的第三部分的內容，對此我認為要進一步分析，并且有可能會在這種分析的基礎上歸結為政治憲政主義與司法憲政主義的分類問題。我認為高老師在文章中一直有一個很強的預設，即只有英美的違憲審查制度才是與司法獨立相容的制度，而歐陸的違憲審查制度則不能與司法獨立原則相容，甚至談不上是違憲審查制度。問題的關鍵似乎不是由司法機關掌握違憲審查權，而是是否存在違憲審查制度本身。當然，其實隱藏在這個問題背后的是如何對利維坦式主權予以憲政主義的法律制約問題。但是我并不認為這種制約只能依靠司法機關來完成。如果這一點成立，那么在用司法憲政主義指稱英美的同時，用與其相對的政治憲政主義這一個概念來指稱法德是否合適。高老師的深意也許在于，那就是與其說是政治憲政主義與司法憲政主義的區分，不如說是非常政治的政治憲政主義與日常政治的司法憲政主義的區分。這就與文中第6頁的一段話取得了一致。它說：“在本文看來，在偉大的立憲時代之后，現代憲政的基本形態作為一種優良的日常憲政制度，既有議會與政府主導的政治憲政主義，又有法院主導的司法憲政主義。但從本性上又都屬于日常政治的司法憲政主義，都屬于現代憲政主義的有限性框架。”但是如果這樣一來，我又很難同意文章第5頁的一個結論，那就是“由于歐陸國家的憲政框架一直沒有成功地構建起來，所以法德的近200年的憲政模式仍然屬于政治憲政主義。”換句話說，我是不是可以這樣問高老師，是不是這200年來法德兩國一直處于非常政治時期，尚未進入日常政治？然而，文章第17頁又說：“但總的來說，時至今日，或到20世紀上半葉，整個西方諸國都完成了這種從非常政治到日常政治的轉變，從革命到反革命的保守主義憲政過渡，構建了相對完善的憲政國家。”所以在這個問題上，我不是很理解，或者我認為高老師可能低估了法國的憲法委員會和德國的聯邦憲法法院在違憲審查中所發揮的作用。實際上，剛才高老師的口頭報告中也談到，他更注重英美，而陳老師更注重歐陸。從而得出了歐陸是與英美的司法憲政主義相對的政治憲政主義的結論。進一步地，我在高老師的這樣一種說法中去看待歐陸與英美的差異，那就是：“本文所說的政治憲政主義與司法憲政主義的區分，就不是平面的、空間性的兩個路徑或兩種模式之分野，而是一種時間生成邏輯的排列順序。”也就是說，歐陸也建立了日常政治時期的政治憲政主義抑或司法憲政主義。而這也在高老師在文章第7頁所使用的歐美日常政治的司法憲政主義框架這個短語中得到了默認。
另一點是中國問題，中國問題不僅是與高老師對陳老師的批評聯系在一起的，而且是與高老師的整篇文章乃至一貫立場聯系在一起的。我贊成高老師對陳老師的第一點批評，因為這是建立在兩位老師對政治憲政主義與司法憲政主義的不同理解的基礎之上，并且我認為高老師的理解的確有著宏觀的意義，也影響到了高老師對陳老師的第二點批評。但是對第二點批評本身，我認為還需要仔細分析，我贊成高老師對中國自身的本己問題的闡述，那就是說，與中國憲政主義憲法或與中國憲政相對的不是資本主義的憲法或憲政，而是中國革命的反革命問題。是如何從革命暴力，階級專政到和平演變，和諧社會的憲政結構問題。我也贊成在由非常政治到日常政治的宏觀政治憲政主義視野下思考中國的憲政問題，但是我認為資本主義與社會主義的區分并非全無意義，特別是對社會主義這個概念的清理，我認為它本身也應該納入政治憲政主義的理論脈絡之中。盡管高老師把馬克思納入激進主義的潮流之中，但是不可否認，馬克思的學說已經成為中國的指導思想，盡管這里面有很多復雜的問題，但是我想基于高老師一貫堅持的并且在本文中同樣堅持的實踐理性的立場，清理社會主義這一個概念恰恰成為我們實行政治憲政主義的必要前提。當然，也許這一點并不構成對高老師的真正的反對，因為他批判的只是將政治憲政主義建基于資本主義和社會主義的二分之上，而不是資本主義和社會主義的二分本身。
回到憲法司法化的問題，我認為它是與前面對兩種憲政主義的模式的探討聯系在一起的，如果我們承認歐陸也進入了日常政治時期，如果它們也代表另外一種意義的司法憲政主義的話，那么，作為在政治體制上與歐陸而非英美相近的中國，未來究竟應當選取一種什么樣的司法憲法化的模式呢？也許這又是一個可以探討的問題。
最后我想對剛才李老師對高老師的一個反對作一點回應，就是他認為中國現在是日常政治，而非非常政治，這點我贊成高老師的一個判斷，實際上日常政治和非常政治這一對概念，我們是以西方為參照系的。當我們把這個參照系轉化為中國的話語的時候，那就是革命黨和執政黨這一對概念。我們現在來看這一對概念在中國是多么的混亂，我們就可以發現中國到底是處于日常政治還是非常政治時期。執政黨和革命黨這一對概念，最開始是黨的十五大報告在1997年左右提出來的。但是如果我們把這一對概念從邏輯上來看，實際上它應該意味著從1949年抑或1956年以后中共應該就變成了執政黨，但這僅僅是一個邏輯上的判斷。因為我們還有無產階級文化大革命。而在事實上，我們又可以作出一個新的判斷，那就是在1978年以后，中共由革命黨變成了執政黨。也就是說，同樣的一對概念，從執政黨作為一對自己的概念來提出到我們把它進行一個邏輯上的分析，再回到事實本身，我們發現有三個不同的時間點來對應。所以，可能我這種依據是有問題的，但我個人認為，這也許可以作為一個中國處于非常政治而非日常政治的證據。謝謝大家！（掌聲）
田飛龍博士（北京大學法學院）：實際上時間有可能消耗人的激情，就像我現在講話可能就沒有開始那樣的激情。在中國我們離革命已經有了幾十年，人也沒有了革命的激情，因此我們今天都是在有學院利益保證的前提之下來談我們自己的改進，來談政治憲政主義的問題。所以實際上正因為時間點的特殊，我們所處的學院位置的特殊，已經在很大程度上限制了我們的思想性和創造力。這是我發的一點牢騷。實際上我對陳老師跟高老師的作品一直都是很關注的，來北大法學院之后，我作為一個從南大過來的人，來北京思想界后發現，北京的思想界就是中國的思想界，它比任何地方都更具有全國意識和全球意識，所以到這兒我收獲有很多。在研究生一年級的時候我經常在三個地方流連，因而從三個地方吸取營養：一個就是北大資源賓館三樓的烏有之鄉，還有就是清華那邊的萬圣書園，還有一個就是跟陳端洪老師他們一起的讀書會——從里面吸取了不少營養。后來基本上去的地方就兩個，烏有之鄉不去了，別的兩個還去，也吸取了很多的營養。
我想今年年初我請了陳端洪老師和高全喜老師在北大也做過講座，非常近距離地討論過有關的問題。從讀陳老師和高老師的作品來看的話，我覺得今天的評議員都有意地高估了高全喜老師的這篇文章的分量，實際上有意縮小了高全喜老師跟陳端洪老師的文章之間的裂痕。我通讀了高全喜老師的這個作品，我更確信了實際上高全喜老師是更接近于張千帆老師，而不是陳端洪老師。我的根據是高全喜老師整個文本實際上作用頂多達到這樣一個層次，就是對于司法憲政主義的一個補強性論證，某種意義上是通過重申和確定司法憲政主義的規范優越性和階段后置性來對“政治憲政主義”進行消毒處理。特別是在他文章的最后，他給我們確立了一個先驗性的邏輯，這個邏輯甚至是未經充分論證的，就是說我們不管怎么走，走點彎路也可以，我們的目的就是司法憲政主義。這實際上就跟陳端洪老師有根本的區別，因為在陳端洪老師的文章里面大家一定要注意他的語辭，第一個是我們不能輕易向自由主義投降，第二個我對于中國古代政治的精神結構還沒有把握，大家就可以搞清陳老師他的文章下一步更宏大的學術研究方向是什么。而關于中國古代的精神結構以及關于政治憲政主義是否能成為中國模式的一部分，我覺得在高老師跟陳老師之間有根本的區別。大家一定要注意，不要簡單地把陳老師看作是在西方憲政大傳統里面他的小傳統跟你們的小傳統之間的差別。其實我覺得陳老師是有點想做中國的孟德斯鳩，他是想提煉中國憲法真正的精神，而這種精神固然有移植的成分，但是他更深厚的基礎可能是在文化里面，只是也許他在文化層面，他還沒有準備好，所以他不能輕易下這個判斷。而他現在所做的幾乎所有工作的話，其實都是中間性的，可能都是做一種思想準備。包括讀盧梭、讀施密特，我相信他在內心一定不相信盧梭跟施密特加起來可以解決中國的問題。所以在這點上，我覺得陳老師他的憲政主義是作為整個中國模式和北京模式的法政哲學部分，他是想做這樣一個工作。而高老師只是對于司法憲政主義作了一個補強論證，把革命到司法憲政主義中間的那個政治憲政主義的環節給我們展開了，而且提供了這樣一種思想史的證明。所以說高老師才是標準的自由主義者，他不僅是“投降”了，而且是投降了之后還作這種細微的論證。這個“投降”是打引號的，因為任何人、任何一個時代都有價值的選擇跟判斷，這個選擇無論是“投降”還是其他都不重要，我這里只是想凸顯陳老師跟高老師之間的這種差別。而歷史性地看的話，西方憲政主義的類型問題，其實張千帆老師也有過討論，在他的《憲法學導論》里面他就談到在近現代的政治進化史上，大概相繼出現了兩種類型的憲政模式：一種就是議會至上，還有一種就是所謂的三權分立，以及三權分立加上一個普通法邏輯產生的美國司法憲政主義。而他認為，這兩者之間，也存在一個時間性關系或者是邏輯關系：就是他認為從議會至上、以民主為核心的這樣一套憲政模式，走向三權分立或者司法憲政主義是政治制度或政治思想的一個飛躍或進化，在這一點上我認為他跟高老師沒有任何的差別。只是他現在更加注重司法憲政主義這樣一種規范體系在中國的一種制度展開，而不是注重從革命到法律憲政主義之間的這樣一個中間環節。我覺得高老師跟張千帆老師盯住的都是西方政治進化史上的同一條鏈條，只不過高老師看到的是這樣一個轉型環節，張千帆老師是在規范上進行展開。陳老師他內心有一種深沉的原創和創造意識，其實陳老師跟高老師是不像的，高老師更像張老師。這是第一點。
第二點，我認為在陳老師跟高老師所產生的學術意識的背后，我們以簡單的司法憲政主義好像很難將中國政治從當下引到將來我們這些研究憲法學的人能看得過去的、人民大體能夠安寧幸福的這樣一個狀態，因此我們需要過渡。所以我們需要一個不同于西方已經成熟了的司法憲政主義的概念，但憲法學者有本能性地無法放棄憲政主義額思考，于是就找到了政治憲政主義。但是我認為從西方主流國家尋找另外一種憲政主義的可能性實際上是不存在的。我認為高老師在文中更多的是從思想史的角度去考查，而沒有注重制度史，張千帆老師的研究恰恰是注重制度史，特別是二戰之后的英吉利海峽兩岸的憲法的判例史。制度史角度可以強化上述判斷。我們就以英國來說，實際上英國仍然是處于高老師所定義的政治憲政主義的這樣一個階段，因為他仍然是不成文的憲法，戴雪所概括出來的議會主權、法律平等及普通法律保護依然沒有成為英國憲政的穩定結構。而現代、特別是2000年以來，英國又面臨兩大重要的挑戰，一個就是他在歐盟一體化的過程中，他有憲法成文化的需求，另外就是英國本身也面臨統一的問題，統一的問題不是跟海外聯邦的關系，主要是跟蘇格蘭的關系。前不久，蘇格蘭愛丁堡大學的一位教授來中國講英格蘭跟蘇格蘭的關系。大家都知道，英格蘭跟蘇格蘭的關系，在沒有成文憲法的條件下，是通過1707年這兩個政治實體之間的聯盟條約而締結的。到2007年，這個條約已經到期了，下面就有一個英格蘭人民跟蘇格蘭人民重新制憲的過程。這個重新制憲，不可能通過普通法來實現（普通法主要是英格蘭的傳統），所以英國憲法實際上存在非常現實的成文化的這樣一個壓力。如果一旦英國也成為成文憲法國家，再加上它的普通法傳統，加上它的人權的觀念，他跟美國的相似性就會無限擴大，大家認為在英美之間存在的這樣一個小傳統的差別，它可能過十年十五年就沒有了，在時間上被抹平。另外再來看看高老師，高老師可能意識到這個危險，所以高老師跳出了陳端洪老師在英美憲政之間尋找不同傳統的套路，開始在英吉利海峽兩岸尋找，他認為這個憲政主義在法德里面可能會存在。但是我們再來看看法德的情況，確實如高老師的思想史的考查所說，法德他們不是首先實現司法憲政主義的國家，它的憲法司法化經歷了非常曲折的過程，張老師在書里面有非常詳細的考查。實際上法德兩國的憲法司法化主要是借助于二戰的歷史契機。二戰失敗之后，德國人在對希特勒暴政的反思之下，1949年出臺了波恩的《基本法》，實際上受到了美國占領軍的很大影響，以及美國憲法學的影響。另外我認為德國有自己法治的傳統，它主要受兩個人的影響，一個就是施密特，另一個是凱爾森。凱爾森是法律實證主義，而施密特是政治憲法學，施密特的影響在波恩的《基本法》里體現就是所謂自衛型民主，如果政黨破壞了自由與民主，個人破壞了這種秩序的話，就可以被宣布喪失基本權利，被憲法法院宣布取締。這實際上就表明了在例外狀態下，國家專政的正當性，這個理論根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分還是來自凱爾森所設計的奧地利模式，就是基于歐洲大陸本身的成文法的傳統，以及多元主義法院的這樣一種機制，單獨設立了一個憲法法院，這是德國的情況。法國的情況是什么呢？法國長期受盧梭的國民主權思想的影響，因此法國人對美國的司法審查的模式進行了非常激烈的思想抵抗。這種抵抗最終終結于一個政治強人，這個人就是戴高樂。戴高樂在1958年前后法國面臨政治危機的時候，以由他主導制定憲法為條件，重新出任總統來收拾法國的政局。他做出了一個在法國憲法史上非常重要的決斷，就是他對議會的主權、立法權進行了非常嚴格的限制。首先憲法規定，議會跟行政立法分權，就是說行政上的總統可以根據憲法而不是根據議會的授權自主制定法律，這跟中國的國務院有點像，國務院的權利除了來自于人大，還有一部分來自于憲法。另外一點，議會的立法僅限于原則性的立法。他最初設置的所謂憲法委員會目的就是為了確認這種分權原則以保證選舉，為了保證這種分權的有效運轉，或者抑制議會主權的重新崛起。但是后來，隨著憲政院的發展，特別是通過1971年的《結社法決定，憲政院對法律的審查開始進入公民權利的領域。1974年的法國的憲法修正案也擴大了法案違憲審查的主體資格范圍，比如從總統總理開始擴到60名參議員或眾議員，這就使得議會的少數派或者說人民的少數派有可能挑戰法案的合憲性。最近的一個證明就是2008年7月23日，法國憲法修正案規定，如果在法國的普通司法審判中，涉及到法律合憲性的問題，法院可以提請憲政院來作出解釋。我們可以看到，實際上法國也在通過戴高樂的這種憲政革命或者憲法新政在非常勉強地走向一種司法憲政主義。我覺得法德的這種轉變，它固然有美國化的影響，但是它本身的法制邏輯或者憲法的邏輯也確實符合張千帆老師還有高全喜老師所說的政治憲政主義只是一個中間環節，它是一個時間性的排列。它不是一種獨立穩定的憲法模式，所以我認為如果從西方國家中尋找一個非時間性的一個空間性的憲政主義的可能性是不存在的。所以高老師對于兩種憲政主義的時間性處理確實有著一定的歷史基礎和邏輯基礎。
第三個我想是接著陳端洪老師的命題，再延伸一點，就是說政治憲政主義的概念還想有效或者有意義的話，它大概還要加一些修飾。比如說中國的政治憲政主義或者中國特色的憲政主義。它的意思就是政治憲政主義作為中國模式的一部分的可能性，就是我們是否有可能隨著中國的這種崛起，其歷史實踐跟文化整合的進一步的加強，在法政哲學方面做出突破。這就是陳老師所期待的。我們的法學者是否能在本土上做出貢獻，而不是說對司法憲政主義做一個補強論證。我認為政治憲政主義再加一個中國性還是有可能的。就我個人觀察而言，我認為把共產黨的這樣一種政治實踐簡單的歸納為所謂的非常政治，而把西方的成熟結構的憲法實踐歸納為一個日常政治實際上是不合適的，可能這還是要作一下區分。即使就共產黨來說的話，大家認為毛澤東時代的共產黨跟鄧小平時代的共產黨以及現在的共產黨是一個概念嗎？或者它在政治智慧、政治實踐上是一個概念嗎？實際上不是的。我大概以1978年為一個分界點。我認為1949到1978年之間，實際上不管毛澤東的馬克思主義怎么中國化，怎樣把人民民主專政通過無產階級專政這種理論進行加工以適用于中國，他都是一個接近社會主義的實踐，否則你就無法解釋人民民主專政跟階級革命，還有公有制為何會那么的徹底。毛澤東時期的社會主義是更加原汁原味的，雖然有些適應國情的改變。而1978年之后是什么呢？十一屆三中全會實現的是國家的生活重心從階級斗爭轉向經濟建設，以及為了保證經濟建設的展開而進行的相應的的法制的建設。我們就進入了一個從階級斗爭到市場放開的這種社會跟個人的經濟自由的常態的國家的體制建設的過程。因此實際上我們雖然都共享一個共產黨的領導，我們的時代精神或者說憲法精神已經發生了根本性的變化。我認為1978年已經有了一個政治決斷，就是說我們開始常態的國家建設，我們不再是非常態的政治斗爭。我們不再以斗爭概念來解釋或來建構國家的制度。大家觀察一下1978年以來的各種建制，各位發現一定是這樣子。而到2004年我們提出了和諧社會。和諧社會實際上是對階級斗爭范疇的一個相對徹底的拋棄，它甚至在一定意義上是超越馬克思主義的，它可能是在思想資源或根本的價值意蘊上接通了中國傳統的一種王道政治。我認為這里面的政治哲學含義還有待進一步發掘。你看，和諧社會、以人為本、科學發展觀，我認為這些提法都不能簡單的把它放進一種非常政治的概念里面、放在毛時代的概念里面。正因為毛時代跟鄧時代這種精神結構上的巨大的裂變，使我們有信心人認為，在共產黨領導下，我們也可以建設一個常態的法制。而這個常態的法制或者常態的憲政理念有可能融入我們和諧社會里面，影響是非常巨大的。像北大法學院的陳瑞華老師就對他以前近二十年的刑事訴訟法的研究作出反思，認為靠對抗制、靠規則之制來建構刑事正當程序無法有效地解決中國社會里面非常重大的刑事司法問題，比如少年司法的問題，比如刑事和解的問題。這些問題在西方規范的程序正義的刑事訴訟理論看來的話，都是很難解釋的。另外按照西方的規則之治，很難做到法律效果與社會效果相統一。大概在08年陳瑞華老師專門寫了一本書，叫《刑事訴訟法的中國模式》，就把他對中國本土的刑事司法實踐進行理論化的一種嘗試。他做的這樣一個部門法工作給我們一個啟示，我們從鴉片戰爭以來、或者從1949年、或者更準確的說是1978年以來，我們的政治實踐里面已經形成了慣例，已經有了制度，是不是它已經有了事實卻沒有任何規范的意義？如果承認它有規范的意義，對我們的具體生活有促進善的作用的話，對它本身進行模式化是否具有正當性？是否我們以前清晰指引的司法憲政主義途徑，仍然是我們非常明確的一種愿景？這是值得懷疑的。所以我認為，政治憲政主義它的概念的科學性如果加上中國兩個字以修飾的話，也許它會具有更加豐富的內容、以及更加宏大的實踐價值。這是我講的第三點。
第四點，我對于二分法的看法。二分法可能是西方哲學的普遍思維。但是二分法的妥當性我始終是懷疑的。剛才已經談到了非常政治跟日常政治，我認為如果不能把1978年跟2008年簡單的歸入非常政治跟日常政治的話，至少這是一種準日常政治，或者說是一種轉型更加準確。因為轉型是說運動的狀態，轉型本身并沒有對任何狀態作出定性。所以我認為非常政治與日常政治的二分法，以及二分法背后所有可能為論者所不自覺的種種差異，我認為應該提出來。應該面對這種真實的問題跟實踐的需要，回到本土這種狀態作出更加科學的描述。這樣的話，對于我們的實踐，對于我們這種中國憲政主義道路的探索，是更負責任一點的。還有一點就是，關于社會主義跟資本主義的二分法。大家可能注意到北大法學院蘇力教授最近兩三年在各個高級法院、中央政法委開始巡回演講，演講的主題就是社會主義法治理念與資本主義的法制思想的比較。這篇文章在今年七月份一不小心被北大法學院的龔刃韌教授看到了，他在等待兩個月之后忍無可忍的情況下，親自操刀上陣，用他非常豐富的法制史的知識和人權的知識，確實挑出了蘇力的一些史實方面的錯誤，還有一些因為政治正確而被界定為學術不正確的地方。我們現在一個非常有趣的現象是，誰現在一旦膽敢表明自己的政治正確，那么一定是學術不正確。這就到了這樣一個對立的狀態。這樣的爭論我覺得非常有意義。我看到蘇力的文章里面講到了社會主義法治理念，大家注意，法治理念不是法律制度，它是idea，是一個根本的精神。實際上，它的核心就是中國憲法的這樣一個規范形態，就是黨的領導、人民當家作主和依法治國。所謂司法領域的司法至上，就是三個憲法的要素在司法領域的展開，合邏輯的展開。大家一對應就知道了。這樣看來，社會主義法治理念本身不可能是事實性的，也不可能是力量性的。它本身已經構成了一種規范。所以我對于另外一種區分范疇，就是中國所作的一切，都是一種事實，或者都是一種有待證明的事實，而不是一種規范——我認為這種觀點是錯誤的。中國憲政體制與規范憲法學視野中的西方憲法體系之間不是事實與規范的沖突，前者不是對政治事實的一種簡單確認，而是兩種規范、甚至兩種合法性模式、兩種意識形態之間的沖突。只有把這樣一個沖突上升到規范的層面，我們才能平等地比較并真正尊重了自己的政治實踐。而且我認為很多自由主義憲法學家解讀中國的憲法文本，他在文本判斷上表面上好像是價值中立的，或者表面上是規范的，實際上卻首先有所取舍，取舍本身就有一個價值預判的前提。另外文本判斷的根據是非文本性的，存在非文本的前提，他實際上認為憲法規范的效力，或者憲法的效力不是來自于意志現實化的一種制憲權，而是來自于更加理想的、甚至在國外的這樣一個人權。對目的來源的理解，跟人權是符合的，那才是他們所承認的這樣一種憲法，而不符合的就不是。這是一種理想憲法的概念。我認為這樣簡單的二分法本身就包含不平等的評價。
我大概想說的就是這么一回事。另外還有一點就簡單提及，還沒有進一步思考。高老師的文章里面似乎沒有提到的是：他雖然考查思想史，但是第一我認為他缺了制度史，特別是當代的制度史，第二他沒有一個全球的視野，或者是國際的視野，實際上從法德的憲法史來看的話或者從普通法的憲政主義發展來看的話，它是一種歷史積累的結果、一種國際斗爭的結果。我個人偏執地認為如果英法的戰勝國不是那么貪婪，對德國的制裁不是那么重，我不認為德國的法治傳統抵抗不了希特勒所謂的民族/民粹主義，我實際上認為國際行為本身也要分擔其中的這樣一種責任，主導的國際正義規則的責任。國際正義的規則如果非正義了，如果都是戰勝者的正義的話，我們以內部視角簡單地評價國內政治事件，或者國內政治的現象，實際上缺失的是一個我覺得更系統的一種視角。那么中國也是，中國為什么遲遲不兌現所謂自由民主或者人權的這樣一種承諾，是因為我們主政的精英們認為，我們的現代化建設或者我們的民族國家利益更重要。大家注意國家這樣一個概念，在對內的意義上，可能自由的需求是突出的，但是對外的意義上，團結的需求是突出的。而我們認為對外界定我們的利益，在整體上獲得獨立，可能在這樣一個現代化的階段是尤其重要的。前不久我在北大的一個經濟學課堂上聽到，中國的工業化只完成了三分之一不到，中國的基尼系數是0.48，中國的民族統一問題也是困難重重，在這樣一種情況下，如果我們更多地申張個人的自由、人權，而放棄了或者不嚴肅思考主權或團結凝聚的重要性的話，我覺得有可能使我們國家首先在生存上會有危機，其次喪失了我們為將來世界文明貢獻我們的這種模式的可能性，也就是喪失了所謂陳端洪老師所說的簡單休克而失去了創新的可能性（俄羅斯改革），我就簡單的說這么多吧。
施展博士（外交學院）：我非常簡單地把我的觀點陳述一下。之前我沒有讀過陳端洪老師的那篇論文，我的這些陳述主要是基于高老師的，以及大家對陳端洪老師的一些反應，我來說說我的意見。大家始終在說高老師跟陳老師兩者的分歧，就是日常政治與非常政治，或者說司法憲政主義和政治憲政主義的區別。實際上我覺得這里涉及到對施密特的兩種讀法，就我的感覺而言，高老師似乎是認為，在施密特那里非常時期的政治決斷是與日常時期的行政性的東西、或者非政治性的東西，它們是一種前后相繼的、歷史性的關系，但是我自己對施密特有另一種讀法，我以為，在施密特那里，決斷才稱得上政治，日常的非決斷性活動從表面上來說稱不上是政治，但重要的是這種日常活動是以決斷為前提的，也就是說決斷對施密特而言是一種政治社會得以存在的根本性的背景，決斷在底層支撐著日常政治的運作。這種背景在日常政治中似乎是隱匿不現的。只有在危機時刻，才從背景走到前臺，而其他時候則是作為純粹背景性的東西而存在。沒有背景，就談不到前景，日常政治是作為一種前景而存在。這樣的話，也就是說把這種日常狀態建立在這樣一種非常狀態之上的話，這就可以把陳老師關于復合主權之下，司法獨立的知識性的力量容納進來，這樣的話，就可以看出高老師跟陳老師的這兩篇文章的觀點實際存在一種互補的關系。
第二個我說一下高老師提到的擬制的問題。因為這主要是剛才小波把這個問題提了出來，小波反對這種擬制這種觀念或者說方法。但是李筠 剛才也提到了這個問題，李筠是比較贊同擬制的，我比較贊同李筠 的這個觀點，不太贊同小波。因為擬制這個東西，放在英國的背景下來看，提出了利維坦的觀點。利維坦時刻本身實際上是一種從無到有的這樣一種政治創生。這種政治創生肯定是有一種極大的斷裂性，這種斷裂性如果不用擬制來把它掩蓋下去的話，便需要對新的政治建制的正當性進行一種變革，這個難度是相當大的，也是非常危險的。洛克的這些政治理論實際上他最終構造出一種輝格式的歷史敘事，把利維坦時刻的斷裂性在這樣一種構造出來的敘事結構當中遮掩過去了，從而他虛構出了一種歷史的連續性。只有在這種歷史連續性的狀態之下，他才能夠比較好的完成高老師所提到的司法憲政主義的這種保守主義的目的。我覺得法國恰恰是在盧梭他那里提到類似的利維坦時刻，而這種利維坦時刻恰恰是沒有構造出一種成功的擬制，所以導致它的革命的這種暴烈性、激烈性，它始終處于這種斷裂性，而沒有擬制出來的連續性。也許這種擬制是對當前人民的一種哄，但是這種哄有它非常大的價值。
然后第三點就是劉毅提到的問題，就是高老師的這個文本更多的是從思想到思想，他沒有沒有這種具體的手段，沒有制度性的東西存在。高老師他就提到一個例子，“我要指出的是，法國革命存在一個極大的問題，在于他們提出了一個制憲權，并且制造了一個政治經濟共同體憲政國家，他沒有把憲政國家的憲政的保守主義的本性確立起來”，然后高老師好幾處都提到了法國的這種制憲權是在這個盧梭和西埃耶斯兩個人的理論基礎之上構筑起來，在這里我建議把西埃耶斯這段刪除掉，因為西埃耶斯這個人本身的思想極其的復雜。然后就是高老師的論文里有一點小的技術性的問題，一個就是第11頁地5行高老師提到的“英國憲政主義的代價不菲，以詹姆士國王的頭顱”，這里有一個錯誤應該是查理國王的頭顱。然后再有就是第12頁高老師提到的“英國的革命……達成了革命與反革命的結合”，林剛這里提到了一個反對意見，就是盡量不要用反革命的詞。這里涉及到一個漢語翻譯的問題，anti-revolution和conter-revolution這兩個詞漢語里沒有很好的區分，一律譯作“反革命”，但實際上它們的區別是很大的。前者是表示“反對革命”，就是說要及時地將革命剎住車，保守住既得的成果，維持住傳統與現實的延續與發展；后者則表示一場“相反的革命”，要以一種類似革命的方式重回到革命前的狀態，其暴烈性與革命相差無幾。高老師論文中更多的想表現的是第一種意思，所以建議這個詞怎么用再做斟酌。好了，基本就這些。
王鍇博士（北京航空航天大學法學院，主持人）：謝謝施展博士。我也利用主持人的一點“特權”，發表一點感想。對于高老師的文章，我所提出的一個疑問就是，實際上高老師已經意識到的，當下的中國是否處在制憲時刻？或者說當前的中國是否需要重新制定一部憲法？這在規范主義憲法學或者憲法教義學的研究者來看，絕對是冒犯的。因為現代憲法學所要做的一件主要的工作就是防止一種力量來顛覆現行的憲法，也就是您所說的憲政主義是反（對）革命的。從而現代憲法學已經把一些傳統憲法學所沒有容納的、憲法之外的東西（這些東西往往是被傳統憲法學的批評者們所發現的）都開始規范化，比如施密特所說的緊急狀態、抵抗權等等，包括陳老師所說的根本法（或者施密特所說的憲法核，現代憲法學稱之為修憲權的界限），這些在現代憲法學里都并非法外的概念，而是實定憲法之中的概念。當然，為什么會出現制憲時刻問題？可能與移植制憲時刻這個概念時候的理解有關，這個概念可能是從阿克曼那里移植來的，但據我的了解，阿克曼用的是憲法時刻（constitutional moment），憲法時刻主要是來描述憲法變遷的現象，而憲法變遷是處在憲法規范與社會現實發生沖突，憲法解釋已經解釋不了，從而需要修憲但還沒有修的過度狀態，但沒有說要重新制憲的意思。規范主義憲法學的立場是，現行憲法沒有問題，即使有問題可以通過憲法解釋、憲法修改來解決，問題是執政者不遵守現行憲法，不愿意把它的權力放在憲法之下。所以，規范主義憲法學所要做的不是重新制憲，而是要推動執政者遵守憲法。
另外，關于陳端洪老師的文章，雖然洪雷說他采用的是憲法教義學的方法，但我并不如此認為。因為陳老師的結論與憲法教義學的結論絕對是不相容的。誠如前述，憲法教義學是要強調憲法的權威性，強調憲法至上，沒有任何力量可以超越于憲法之上。但陳老師的結論卻是中國共產黨領導人民就可以，因為他們是主權者。當然，估計洪雷是看到陳老師的這個結論是從他分析憲法文本中得出的才這樣說。但需要注意的是，陳老師分析的是憲法序言，而憲法序言是否屬于規范的陳述？根據我的研究，我國憲法序言主要是一個事實的陳述，而非規范的陳述。規范必須是應然的，它沒有真假之分，比如憲法序言中說中國是世界上歷史最悠久的國家之一，這是一個事實的問題，要么是要么不是，但你不能它理解成中國應當是世界上歷史最悠久的國家之一。所以，陳老師是把憲法序言中的事實陳述當成了規范陳述，才把中國共產黨領導人民建立國家的事實當成了中國共產黨應當領導人民建立國家的規范，并且作為根本法要繼續得到服從，這是對規范主義憲法學的誤用。
高全喜教授（北京航空航天大學法學院）：非常感謝諸位的評議，我覺得這不是針對我這篇論文或者端洪的論文，而且包含很廣闊的富有張力的思想，很多東西有待進一步思考和探索。這次討論看來是達到了我的預期，那就是展開了一個新的路徑，剛才端洪也提到了，我們這個時代需要偉大的思想和理論，但愿我們這次討論能夠使一個開頭。具體說來，我有三點感慨。第一，我的這個思想性的論文，內涵很復雜，制度層面幾乎沒有涉及，我努力論證的中心是訴求一種從立憲時刻的非常政治到司法主導的日常政治的轉折過程，在西方，無論是歐陸還是英美，確實是完成了這樣一個邏輯，但是中國目前還沒有完成，為什么沒有完成，其背后的政治與法律邏輯是什么，這是一個大問題。第二，法律應該是保守的，我自己也是一個保守主義者，但問題是，我們保守什么，誰來保守，對此，端洪有它的解釋，但是林剛、偉江提出了質疑，而小波、飛龍又提出了反質疑，看來問題遠沒有解決，不過，理論觀點與思想立場的對峙，可以促進深入的思考，也許我們這一代是完不成了，我相信在座的諸位有機會完成。第三，說到自由主義，我有喜有憂，到底是追求本己性的中國模式，還是遵循人類共有的普遍原理，這兩者果真尖銳對立、你死我活嗎？這是一個需要澄清的問題。我是一個自由主義者，倒不是說要投降自由主義，但我反對那種教條的自由主義，我相信條條道路通羅馬，如果普遍性蘊含于特殊性之中，我們就沒有必要刻意標榜和區分華盛頓模式或北京模式？最好是先從中國問題出發，從政治事物的基本原理出發，不要意識形態化，天上的星空，足下的大地，我們每個人都心中還是有一個標尺的。
謝謝大家！
－－－－－－－－－－－－－－－－
錄音整理：燕艷、黃永太、寥慧、杜立濤、楊小力、覃開瑩、李海珍、霍彬、李祥安、鄭俊、袁小琴、安慧敏、董芳芳
審校、編輯：劉浩
－－－－－－－－－－－－－－
感謝各位發言人評論人認真審校發言錄音整理稿并惠允北航法學網www.beihanglaw.com 獨家首發本次沙龍文字稿，北航法學院、北航法學網www.beihanglaw.com及各位發言人、評論人保留本文著作權及其他網絡傳播權，未經本網站書面許可或者經發言人、評論人許可請勿轉載，為公共利益或者教學科研目的轉載的請注明出處。本版權聲明構成該論文的一部分，合理轉載時請保留本版權聲明。
北航法學網www.beihanglaw.com僅為學術目的發布沙龍文字內容，沙龍中各位發言人和評論人觀點并不代表北航法學院或北航法學網之觀點。
整理上傳于：2009-3-6 0:28:56 來源于：北航法學網