農村土地承包經營權流轉的法律問題
——山東大學民商法學術沙龍第八期實錄
內容提要: 2008年12月13日下午，山東大學第八期民商法學術沙龍在法學樓101學術報告廳成功舉辦。本期沙龍討論的主題是：農村土地承包經營權流轉的法律問題。四位主題發言人分別是山東省土地學會法律中心主任石鳳友、山東舜翔律師事務所律師張德軍、山東經濟學院法學院教授徐鳳真和山東大學法學院老師馬得華博士。 同時，受邀參加此次沙龍的點評嘉賓有：山東省高級人民法院邸天利法官、京大律師事務所濟南分所主任孫志新律師、山東大學法學院王麗萍教授、山東大學法學院董翠香副教授以及山東經濟學院法學院老師楊靜毅博士。沙龍在山東大學民商法博士研究生孫超的主持下拉開帷幕。在簡要的主題說明和嘉賓介紹后，沙龍正式開始。 在主題發言環節，四位發言人分別從自己的思考和切實經歷出發，各抒己見，從不同角度論述農地承包經營權的流轉問題。首先發言的石鳳友主任主要從現行制度和相關學理的角度闡釋了土地流轉的概念和建立健全嚴格的土地管理制度兩個方面的問題。首先，他指出土地流轉的概念有廣義和狹義之分，狹義的土地流轉單指農村土地經營權的流轉；廣義的土地流轉則指所有依法引起土地物權變動關系發生的行為，主要有轉包﹑出租﹑轉讓﹑互換和股份合作等五種方式。就土地管理制度的健全問題，石主任主要闡述了兩方面的內容，首先建立土地制度應遵循以下原則：即產權明晰，用途管制，節約集約，嚴格管理。其次他認為，在以上原則的框架下應致力于六個任務：一是建立最嚴格的耕地保護制度；二是落實節約用地制度；三是建立產權明晰的土地管理制度；四是改革征地制度；五是規范集體建設用地的流轉；六是完善有關法律的規定等。 第二個發言人是張德軍律師，他主要從實踐角度談了三個問題：一是有關流轉程序上的不嚴格所導致的農村土地承包合同中舉證難的問題；二是，農村土地征收補償費等的分配問題，例如在進行村民資格的認定時，我們不得不考慮特殊群體如大學生、服軍役者、招門女婿、姑娘戶等的資格認定；三是，律師所面臨的對法院受理標準的困惑。 接下來發言的徐鳳真教授從社會調查的角度切入，主要闡述了兩個問題：第一個問題是土地承包經營權流轉的現狀，主要表現在實際流轉率較低﹑實踐中流轉方式相對單一﹑流轉范圍多局限于本集體經濟組織內部，仍以自發流轉等方式為主。第二個問題是制約土地承包經營權流轉的幾個因素，主要有農業生產的比較效益過低﹑農村的社會保障體系的缺位﹑農村的土地流轉市場不健全以及現行法的某些不合理規定等，這些都在一定程度上影響和制約了承包經營權的流轉。 最后馬得華博士對這一問題進行了法理探究，并提出在土地征收中誰來界定“公共利益”和應該如何界定的思考，同時，馬博士認為：農村土地被征收前后巨大的價格差是引發某些官員熱衷于“賣地增加財政收入”甚至“權錢交易、中飽私囊”的重要原因，引入平等競爭的市場定價機制而使得中間人無利可圖從而可以使其“肆意賣地的動力”大打折扣。 主題發言結束后各位嘉賓分別談談了自己的看法。邸天利法官指出，基于各種內外壓力的考慮，以及因法律規定的不嚴格所導致的自由裁量權過大的問題，法官斷案也難免會有情非得已的時候。作為司法實踐界的代表，他向理論界拋出了兩個問題的思考：第一，在轉包過程中，次受包人所獲得的權利的性質問題；第二，在投資入股的情況下，“土地承包經營權”到期限時，繼續承包的主體如何來確定。 接下來孫志新主任針對馬得華博士的發言提出“土地不是農民的命根子而是國家的命根子”，并就“如何把農民從土地上解放出來”這一問題提出建設性意見，建議把農村土地與城市土地進行置換，農村土地全部歸國家所有，而城市土地作為股權收益分給農民。 董翠香老師則從國策的高度闡發了自己的獨到見解，她指出國家應加大對“三農”的投入力度，以增加農民進行土地流轉的積極性，同時應把土地的集約利用問題放在重要位置。 楊靜毅博士回應了馬德華博士的觀點，提出了解決問題的新方案，她指出政府要著力解決好市場問題，健立健全配套設施，確定農產品的保護價格并著力做好農民的社會保障工作。 互動環節，在場各位同學也積極提問發言，與幾位發言人和嘉賓進行深入的討論和交流。最后，王麗萍教授對本次沙龍進行簡明精彩的總結，王老師切中要害的指出“三農問題”仍是當今社會的重大問題，而農村土地承包經營權的流轉又是制約“三農問題”解決的瓶頸之一，因此我們應當致力于妥善解決這一問題，她借此呼吁所有的法律人都來“深刻思考我們到底能為農民利益的保護做些什么”的問題。 本次沙龍在各位老師與同學們的思想和智慧的精彩博弈中落下了帷幕。民商法沙龍是一方自由思想馳騁的沃土，是一片智慧之翼舒展的天空，期待著更多的老師和同學的繼續關注！
主題發言人：
石鳳友 山東省土地學會法律中心主任
張德軍 山東舜翔律師事務所律師
徐鳳真 山東經濟學院法學院教授
馬得華 山東大學法學院講師、博士
特邀嘉賓：：
邸天利 山東省高級人民法院法官
孫志新 京大律師事務所濟南分所主任、律師
王麗萍 山東大學法學院教授
董翠香 山東大學法學院副教授
楊靜毅 山東經濟學院法學院講師、博士
時 間：2008年12月13日（周六）下午14：30
地 點：山東大學法學院101學術報告廳
主持人： 孫超 山東大學法學院民商法專業博士研究生
主持人：各位老師，各位同學，下午好！歡迎大家來到我們法學院第八期民商法沙龍。（掌聲）這是我印象中八期沙龍以來人數最多的一次，可謂是群賢畢至，包括我們的老師，也包括我們的同學，足見我們老師的吸引力。本期沙龍討論的主題是農村土地承包經營權流轉的法律問題。接下來，我非常榮幸的跟大家介紹今天沙龍的各位發言人和嘉賓。首先是山東舜翔律師事務所的張德軍律師，上次討論有關“小產權房”的沙龍時張律師也曾經作為我們的主題發言人；接下來的這位是山東經濟學院法學院徐鳳真教授，徐老師在不動產的研究方面有比較深的造詣；山東省土地學會法律中心石鳳友主任；最后是我們山東大學法學院非常優秀的年輕老師馬得華博士。今天我們邀請到嘉賓有：山東省高級人民法院邸天利法官，京大律師事務所濟南分所主任孫志新律師，山東大學法學院教授王麗萍，山東大學法學院董翠香副教授，山東經濟學院法學院老師楊靜毅博士。同時，臺下也有我們山東經濟學院法學院的其他老師和同學，再次歡迎各位的到來。下面進入主題發言環節，首先發言的是石風友老師。（掌聲）
石鳳友：各位老師、各位同學，大家下午好！我非常高興受到邀請到法學院和大家一起學習交流。我想從土地流轉的概念和建立健全嚴格規范的農村土地流轉管理制度來談一談。
一、關于土地流轉的概念分析
1．土地流轉與農村土地承包經營權流轉的概念
先澄清廣義的土地流轉與當今社會上焦點談論的土地流轉的界限區別，廣義的土地流轉包括土地征收、土地出讓和土地轉讓、土地與房屋的出租和農村集體建設用地流轉、農村集體土地承包經營權的流轉（轉包、出租、互換、轉讓和股份合作）。土地征收是國家強行實現集體土地到國有土地的轉變，土地出讓是對國有土地使用權受讓人的取得權利的設定，土地轉讓是國有土地使用權在不同主體之間的轉移。而大家熱議的土地流轉僅僅指的是農村集體土地承包經營權的流轉，我把它稱之為狹義的土地流轉。（轉包、出租、互換、轉讓和股份合作）
為此可以界定一下這兩個概念。廣義的土地流轉是指凡是依法引起土地物權變動關系發生的行為。狹義的土地流轉是指依照土地承包法引起農村土地承包經營權主體變更的行為。它受“三個不得”的限制。實質上通俗說流轉就是易手、換人。
2．關于農村土地的含義分析
《農村土地承包法》第二條規定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。”這里的農村土地既包括國有也包括集體所有的土地，但必須是農用土地。也就是研究的農村土地承包經營權所涉及的土地。這種界定是根據土地利用現狀作出的。而十七屆三中全會所指的農村土地除包括上述農村土地之外還包括農村集體建設用地，它是與城鎮土地的對稱。它是根據土地的坐落位置來界定的。農村集體建設用地流轉辦法正在立法階段，有望年底就能出臺。統籌城鄉一體化發展，逐步建立城鄉統一有形的建設用地市場已成為可能并即將變為現實。建立規范的土地承包經營權流轉市場與建立城鄉統一有形的建設用地市場是不同的兩個市場，使用的交易規則有本質的區別。
二、土地承包經營權流轉方式的相關概念
1．轉包：是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。（轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。可見轉包的期限至少為一年以上。）
2．出租：是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。（出租后的原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原承租方按出租時約定的條件對承包方的權利和義務。）
轉包與出租的區別：受讓方是否為同一集體的其他農戶
3．互換：是指承包方之間為方便耕種或者各自需要，對同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權。由于地塊的等級和條件不同，交換可以不是相等面積。轉包和互換要受主體資格的限制，必須是同一集體經濟組織的農戶。
4．轉讓：是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應的土地承包合同的權利和義務，轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部消滅。
5．股份合作即入股：是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。不同的承包方式主體不同，入股的形式也不同。
土地承包法對本集體成員的優先權作了規定。第33條、第47條規定：“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”。
轉包、出租、入股方式流轉土地，原承包關系不變。轉讓、互換中原承包關系中止或者變更 。
三、對健全嚴格規范的農村土地管理制度幾點意見
（一）原則和任務：土地制度是農村的基礎制度。健全嚴格規范的農村土地管理制度遵循的原則是：產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理。
按照之一原則的要求，需要完成六個方面的任務：1．落實最嚴格的耕地保護制度；2．落實最嚴格的節約用地制度；3．建立產權明晰的農村土地產權制度；4．改革征地制度；5．規范集體建設用地流轉；6．完善法律規定。
（二）對決定和物權法相關規定的看法
1．“加強土地承包經營權流轉管理與服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營”我覺得在此用“允許”是不合適的，有違法理和邏輯原則，《土地承包法》早已實施5年半了，難道政策還能允許法律嗎？應該表述為保障和規范更為合適。這可以與前面“賦予農民更加充分而又保障的土地承包經營權，現有的土地承包關系要保持穩定并長久不變”的規定吻合。
2．《物權法》第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”這里刪去了出租、股份合作的流轉方式。第133條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包經營法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”這里也刪去了出租方式。物權法在后如此規定是一種倒退。
（三）對當前土地流轉現狀的看法
1．風聲大雨點小，發展不平衡。因為土地流轉的主體是廣大農民而不是政府。只有真正調動起農民的積極性，土地流轉才有生命力。
2．炒作、做秀成風。北京平谷區大興鎮良莊子村“農村土地流轉第一拍”就是一個典型例子。
3．真正意義上推行土地流轉制度還有許多困難。地方政府、不法商人、傳統習慣、小農意識的諸多因素困擾制度的實施。（掌聲）
主持人：現在有請張律師提供一些律師實務中的相關案例并發表一下他的看法。（掌聲）
張德軍：我沒有對流轉權有很深的研究，介紹一下對實務中碰到的問題，給老師和同學們深一步的研究提供一點素材。我們這個律師事務所做農村土地承包的問題主要包括三個方面：第一，農村土地承包合同的問題。第二，農村土地征用的問題。第三，專門針對律師，就是法院不予受理以及裁判標準不確定的問題。
第一點，農村土地承包合同的問題，我們在為當事人處理的時候，遇到的第一個問題是民主程序舉證的問題。承包人員在訴訟過程中需要對民主程序進行舉證，舉證遇到很大困難，現實過程中往往是經過幾個干部簽字，大多數很少按照程序進行。案件在舉證時遇到了很大的困難。這一類案件往往是新的村委對舊的村委的簽訂的合同效力并不承認，理由就是未經過三分之二同意，或者村民向外轉包，地價漲了，以未經過民主程序三分之二舉證為由要求宣告合同無效，現實中承包人往往難以舉證，在這方面非常吃力。再一個問題，這一類案件，村民和村委會像承包人耍賴，即使有民主程序也拒絕出具，承包人拿出這樣的證據的可能性很小。除了提高大家的法律素質之外，也和法官在探討這樣的問題，能不能在舉證責任上實行倒置，因為這類案件絕大多數都是新舊村委會互相不承認。
遇到的第二個問題就是承包合同的到期、終止、解除、補償、鑒定的問題。如果解除合同，村委會需要賠償承包人，雙方達不成一直意見，需要鑒定。很多鑒定機構不愿意承擔這種鑒定，鑒定方法很難達到一致。合同終止之后，返還土地需要爭議，村委會不給補償，承包人要求關于土地上的附著物上的補償。我認為，根據公平原則給與合理補償，新承包人和原承包人對于地上附著物縮短時間成本應給與補償。另外的一個問題是沿公路上的附著物的問題，承包人興建酒樓等，改變了土地用途，村委會以改變土地用途為為由解除合同。解除合同之后土地上的建筑物怎么處理。從法律上來看應該拆除，經濟原則上來看損失很大，這也是有爭議的問題之一。
遇到的第三個問題是，保持土地穩定增地減低與三年一小調、五年一大調怎么平衡的問題。我們國家自承包時提出時間為三十年，現實中，隨著人口的增減，地方政府對土地承包進行調整，村民則反對政府這樣的調解，村委強迫調整導致“一地二主”的現象。法院對這種情況不予受理，從信訪局了解的情況看，土地調整占有很大的比例。在濟南某些區域，由法院等幾家部門來協調處理效果比較好。以上是承包中遇到的比較突出的問題。
第二方面，是土地征用中的費用分配問題。第一個是土地征收，一個很大的問題是企業不和國家簽訂合同，直接和村委會簽訂合同，合同是無效的。法院能否確定合同無效，這些企業都是政府招商引資過來的，一旦法院宣布合同無效，會引起很大的困難，政府會加以阻撓。法院現在采取不予受理的態度，不確定是否無效。政府要求進行補辦手續。村民看眼前利益，要求錢分配掉，法院也不支持，主要的原因的來源不合法。
第二個是村民自身的問題。農村土地的分配是農民的資格問題，大多數村委會施行區別對待。一部分認定資格，但不給100%的補償，給與部分補償。法律上來講區別對待是不正確的，但是也有合理之處。法院主要看確認分配之前有資格的都按照均分。在確定方案之后，就不同了。實際的案件不同，都有自身的特殊性，也很難一一解釋。還有一個問題，村委會要征地時提前解除合同，按照合同補償，然后在合同之外按照國家的標準得到更高的補償。村民要提起訴訟。這個問題村民被支持的可能性很小。
上門女婿必須簽訂協議，將來土地征用不參與分配，對于這個問題意見并不統一。湖南省認為是自愿原則，有效；濟南則認定為無效。山東省高院則認為不予受理。
第三個方面，律師面對的第一個問題是法院不予受理，我們面對的二分之一到三分之一法院不予受理。有一種是合法的或者說合理的，就是關于資格問題。有的是調整過程中不好執行，但是有的一些是相當不合理的。遞交訴狀之后不予受理，不給不予受理的通知書。主要是怕集體上訪。主要是土地制度先天性不足。我們主要采取寄出特快專遞的方式。
第二個是判決的結果很難把握。同一個合議庭的判決對于同樣的問題截然相反，導致給當事人很難判斷，只有充分的告知當事人的風險。我就結合我的實踐講這么幾點，謝謝。（掌聲）
主持人：感謝張律師給我們帶來了大量的案例以及精彩的發言。下面請徐鳳真教授發言。（掌聲）
徐鳳真：各位老師同學下午好。首先我想更正一下主持人的說法，對土地承包經營權的問題我只是有一些了解，談不上有研究。兩年前的時候，我在濟南周圍的村莊做了一些調查，這里將我的認識給大家做一個匯報。這里主要談兩個問題：一個是土地承包經營權流轉的現狀，二是制約土地承包經營權流轉的因素。
一、土地承包經營權流轉的現狀
改革開放30年，政府關于土地承包經營權的政策有很多，（82年到86年連續5個一號文件，2004年以來，又是幾個一號文件）立法也有一些（主要是《農村土地承包法》、2005年農業部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》）。政策和立法關于土地承包經營權的規定30年間有很多的變化，但也有一些基本的方面沒有改變，比如承包人只能把承包地用于農業生產經營活動就一直沒有改變，不僅承包人只能把承包地用于農業生產經營活動，而且承包地的受讓人也只能把承包地用于農業用途；再是政策和立法鼓勵和推進土地承包經營權流轉，以實現規模經營的宗旨也一直沒有改變。但遺憾的是盡管政策和立法一直在促使土地承包經營權流轉，土地承包經營權在實踐中的流轉狀況卻不盡如人意。在沿海地區和大城市郊區流轉還比較活躍，但在傳統農區我的一個基本判斷是土地承包經營權的流轉仍然處于初級階段，政府希望的和某些學者所預期的承包經營權流轉的高潮始終沒有出現。這可以從幾個方面來說明，一是從流轉率看，據農業部抽樣調查，1992年全國轉包、轉讓農地的面積占當年承包地總面積的0.9%；據全國人大常委會執法組調查，到2002年底，全國農村土地承包經營權流轉面積約占承包地面積的1.44%；據福建省福鼎市良種場邱光祖在《現代農業科技》2008年第8期上發表的文章《福鼎市農村土地承包經營權流轉現狀分析與對策》， 2007年福鼎市農村土地流轉面積占承包耕地的8.47%,流轉農戶占總農業戶的4.5%。
據上海市農村經營管理站統計，至2005年末，上海郊區耕地流轉面積占耕地總面積的24%，(有關統計資料顯示，在2005年上海郊區農村勞動力中，從事非農產業的占75.7%)流轉形式主要有轉包（私下轉包和委托轉包）和出租兩種。二是從流轉方式看，《農村土地承包法》規定的法定流轉方式有五種之多，但實踐中較多被采用的流轉方式是轉包；三是從流轉范圍看，土地承包經營權的流轉更多局限于本集體經濟組織內部，甚至很多時候是親朋之間的一種流轉，超出本集體組織范圍流轉的情況比較少，這在某種程度上導致流轉的規模也比較小；四是從流轉途徑看，承包經營權的流轉仍以承包戶之間自發的流轉為主，農民主要是通過自己直接與別人聯系這種方式進行流轉，缺少為土地流轉服務的中介組織，土地流轉的供求信息傳播渠道不暢。
二、制約土地承包經營權流轉的因素
一是農業生產的比較效益過低。首先在小塊的土地上無論農民進行怎樣精細的耕作也不可能大幅提高收入，其次即使是規模經營、集中種植，在現有的糧食價格管制和其他相關政策條件下，農民也還是難以通過種地來走向富裕。2008年第22期的《南風窗》上登載了記者郭凱采寫的一篇文章《土地集中的湖南樣本》，據該文報道湖南益陽市牌口鄉利興村村民劉進良，參過軍，當過村干部。2004年起，劉就開始搞轉包土地，集中糧食種植的嘗試，第1年投入100多萬，轉包1000畝土地，第2年收支大致平衡，不計個人的薪酬，大約有5萬結余；2007年，他轉包將近3000畝土地，選種袁隆平教授研發的一種最優良種，全年也才有二三十萬的收益，攤到每畝地，平均盈利也就幾十塊錢。而根據現行國家政策和立法，承包人和承包地的受讓人只能將承包地用于農業生產，而從事農業生產，即使是規模經營，也難以實現富裕。這決定了承包人流轉承包地的收益不可能太高，當然其對承包地的流轉也就不可能有太高的積極性。
二是農村的社會保障體系還沒有建立起來，承包地還承擔著對承包人的社會保障功能，這也決定了承包人不太可能輕易地將承包地轉讓出去。
三是農村的土地流轉市場基本沒有建立起來，土地流轉的中介服務組織缺乏，土地流轉的供求信息不暢通。
四是現行（“均田制”）農地承包方式直接制約了農地的規模流轉。我國一開始對土地進行承包時，大多數地方，采取的都是以人口為基數（按人頭），進行均分的方式，即當時的承包實際上就是分地。不僅按人頭進行均分，而且還要考慮土地的狀況和地理位置，好壞搭配，遠近搭配，這就導致一塊幾十畝的連片土地可能由十幾家或幾十家分別承包。一戶農民承包幾畝土地，這些土地也可能包括幾幅地塊。這意味著，如果承包地的受讓人或承租人想從事規模經營，就需要面臨多個談判或簽約對象，成本顯然太高，這給大規模的土地流轉帶來了極大不便。
五是現行法關于土地承包經營權流轉的一些規定，比如關于流轉方式、流轉程序、流轉條件的規定還有不盡合理之處，也在一定程度上影響了承包經營權的流轉。（掌聲）
主持人：徐老師的發言很切中要害，現在有請山東大學法學院的馬得華博士做最后的主題發言。（掌聲）
馬得華：我是法學院的新進的老師，中國政法大學法理學專業畢業。被主持人邀請到民法沙龍的活動，特別高興，這也是我的興趣。父母都是農民是農民的兒子。我覺得還是為農民說幾句話。
我想分兩個方面來談我兩個感受。
第一，十一月份我到山東棗莊滕州市西崗鎮做了一些研究，十七屆三中全會要加強土地承包經營權的流轉，各個媒體進行了宣傳。三年之前，西崗鎮就開始在做這方面的工作了。毫無疑問不是唯一的。剛才聽到徐老師說不樂觀，我的感受也是不樂觀，我們用事實來說話吧。材料顯示：滕州人居耕地0.7畝，滕州市是山東的農業大市，但人均耕地只有0.7畝，這些土地能夠產生多少收益呢，流轉起來能夠產生多少收益呢？我們再看另一個數字。該市有一個土地流轉交易大廳，我們是第165位被接待調研訪問，包括農業部中央黨校。時間是08年11月14日，有村民轉讓1.2畝的土地，質量比較好，一年的轉讓價格為300塊錢。這1.2畝的土地已經超出了該市人均耕地面積。0.7畝土地算起來不到300塊錢。十七屆三中全會希望加強流轉來解決農民收入的問題，我覺得，從中國人均土地的數量和質量這兩個因素來講是不可能的。這樣的數字發家致富是不可能的。萬畝石榴園的產值每畝產值也不超過1000元。當地書記告訴我們，當時流轉的原因就在于窮，同時當地發現了煤礦。流轉最重要的緣由是不需要土地了。當地不需要土地的原因在于是由于農民去從事第二產業和第三產業了。去煤礦做礦工有一千左右的收入。如果土地流轉起來，活起來主要是農民有其他的謀生的手段，對于農民是不可能的。當地書記說在這里是特例。煤礦發現之前有流轉，但是很少，價格很低，也不需要法官去處理糾紛。這是我在棗莊調研的一些感受。
第二，土地是農民的命根子，土地一年的產出200塊錢，生病一場就需要一千到兩千塊錢，無法生存。我在北京參加了一個會議，一個律師做了研究，他說，十八億畝的土地和糧食安全沒有必然的聯系。土地賠本農民不去種地，青壯年都出去打工了，剩下種地的都是一些老幼，他們能進行規模經營么？我覺得不可能。那么土地的價格在哪里呢？我認為這是我要討論的問題。我要討論的是集體的建設問題。濟南的房價大家都知道，我們奧體中心拆遷的時候，當地農民獲得高額了補償，比種地多的多。就是這個土地由農業用地轉換成了建設用地，憲法規定國家可以為了公共利益的目的可以對集體的土地進行征收征用并給與補償。《土地管理法》規定集體土地要從事建設的話，必須由國家征收征用，之后才可以出讓給開發商。政府熱衷于征收征用價格，在于征收的價格很低，然后高價出讓給開發商。這個更加體現出土地的價格。十七屆三中全會的文件中，土地承包經營權的流轉不得改變集體性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。我想談一下不得改變土地用途。土地的價格不能體現在規模經營上，只能改變土地用途。農民上訪的目的在于征地有很大的價值。我國在建設用地方式是征收，然后賣給開發商。征收征用主要以公共利益為目的。物權法也講到了這一點，給足夠的補償，補償的金額是很低的。土地管理法的規定使國家壟斷建設用地的市場。國家看到了，農民以前沒看到，現在也看到了。那么，土地管理法是不是有違背憲法之嫌呢？剛來徐老師介紹了具體的案例，也是一些普遍的案例。普遍的原因是立法上的不平等。土地管理法違背了憲法的規定，法官按照土地管理法的規定不予受理，導致了律師只能采取郵寄送達的方式。現在，土地和法律之間的沖突，違憲的法律是不是法律，我們的法官有沒有義務來適用這樣的法律呢？個人認為，從法律角度來講，不管多少個中央一號文件，多少的政策，在立法上不能達到農村集體土地和建設用地的平等，差價是事實。這一點不在立法上確定，通過上訪，但是上訪并無法維護農民的要求。
從法理學的角度談一下對公共利益的界定。什么是公共利益呢？之前，梁慧星老師在這里發言時時提出，憲法要保障公共利益，為了公共利益才可以征收，誰來界定公共利益？公共利益是一個很不確定的概念，政府現在屬于強勢的地位，他說是就是。前一段在北京開會，這不是一個問題，征收征用按照市場價來補償就可以了。河南高院的法官說過，征收就是強買強賣，有的愿意有的不愿意，這是一個行政法上的行為，我們做的只是確定他的合法性，但是要給市場價的補償。無論是經濟利益還是其他利益，只要按照市場價來補償，政府就不會有征地的沖動了。公共利益很難界定，不論是列舉式還是概括式。現在我認為只要按照市場價來界定，完全可以杜絕這種情況，最起碼是非法的。按照市場價補償不能按照種地的產值補償，種地的價值和建設用地的價值補償的差距巨大，在這一點上，我認為應該按照建設用地的來確定補償。農民珍惜自己的土地，不珍惜自己土地的是政府，賣地不計后果。再說補償，濟南市補償高一些。只補償6到10年，10年之后誰給補償呢，下一代也會喪失土地。土地的問題是誰來定價的問題。政府征收是有道理的，但是不能侵犯農民的利益，并且以立法的形式將這種征收合法化。法律上來講，要考慮在立法上修改。立法不能修改，法官怎樣處理呢？剛才說道了，法官不予受理，法律的生命還在政策，目前是無法改變的。在現在的情況下能不能做出裁判呢，我個人認為是可以的，但是需要勇氣。政策是短暫的需要法官從法律的角度來考慮這一個問題，按照憲法和物權法進行判決更應該是法官的工作。
最后，很感謝大家關注農民的問題。再一個就是立法問題。群體性事件和上訪肯定不是承包產生的，而多是征收征用產生的。征收征用的問題在于土地價格補償和確定。如果不確定了這一點，我認為我們今天的討論就偏離了我們國家最重要的一個問題。（掌聲）
主持人：感謝馬老師充滿感情又不乏理性的發言。當下，《土地管理法》正在醞釀修改，聽了馬老師的發言，我就在想我們是不是應該追問：“立法者究竟應該站在誰的角度上來修改這部法律？”我們可能又要進一步繼續追問：“小產權房是不是一個符合憲法規定，但卻不符合法律規定的問題？”這是我個人的一點看法。根據我們民商法沙龍的慣常程序，主題發言人發言結束后，由各位嘉賓做出精彩的點評。點評之后，各位同學如果有話要說，可以就我們討論的話題進行互動交流。我們是一次沙龍活動，而不是一次正式意義上的報告，大家可以暢所欲言。首先有請邸天利法官。（掌聲）
邸天利法官：作為實務工作者，法官在某種程度上也屬于弱勢群體，其中有法院內部關系的因素，比如對當事人來說法官多有不便之處。另外也有外部環境的因素，我國的法院制度源于西方。從法院和法官的關系來看，西方對法院的信任度較高，若案件判錯了，則其多認為可能是法律出了問題，而不是法官的問題；而中國則恰恰相反，不管判決本身對錯與否，輸的一方常常會懷疑是不是法官收受了對方的賄賂等，再加之某些律師的職業道德原因，而很少去考慮輸了案件可能是法律或當事人本身的問題。
從實踐操作來看，法官也常常會在法律的嚴密規定和自由裁量權過大之間感到尷尬和無奈。同時，結合土地承包經營權流轉在實踐中的操作，有兩個問題提出來向在座的各位請教：
第一，就“轉包”而言，在轉包之前，原承包人獲得的土地承包經營權是一種物權，受物權法的調整，那么在轉包之后，受讓人因轉包而獲得的權利是一種物權還是債權，受物權法還是債權法的調整？在具體的案件審判實務中，法律適用不同，判決的結果也往往會有很大差異。第二，.在投資入股的情況下，土地承包經營權由公司或合作社登記享有，農民則取得相應的股權，但是當原土地承包經營權到期限時，依物權法的規定可以繼續承包土地，那么繼續承包的主體應如何來確定，應該是公司還是股東？
另外，我認為，司法技術往往是法官的無奈選擇。例如之前的洛陽市中級法院一名法官曾評價說《河南省種子條例》因違背其上位法《種子法》而無效，結果案件二審程序尚未結束，該一審法官即被撤職處分。與此相對應的另外一個案例，北京市海淀區法院在受理一名博士起訴國家廣電總局和電影《色戒》導演李安一案時，原告起訴聲稱廣電總局因沒有電影分級制度而致使刪節版《色戒》侵犯了原告的知情權等權利。結果海淀區法院便采取了一個司法技術，即受理案件之前首先要求原告提供一個初步證據，以證明其知情權受到了侵犯，從而符合《民事訴訟法》第108條起訴受理的規定。這就使該博士陷入了一個“怪圈”，若其能夠提供完整版的《色戒》，則其知情權并沒有被侵犯；若其不能提供，則不予受理，這就是一種司法技術上的處理。（掌聲）
主持人：據我所知，邸法官一直都是一名很幽默的學者型法官。接下來，我們就請學者型律師孫志新主任來做一下回應。（掌聲）
孫志新主任：我想就“土地是誰的命根子”的問題談談自己的想法。過去，都說土地是農民的命根子，今天聽馬博士這么一說，好像的確不應該再作為農民的命根子了。因為，作為命根子，它靠不住。也確實如此，光靠種地，很難養活自己。比如在我們村里，女性多靠粘筐，男性勞力則主要干建筑，這樣來補貼家用，才能夠蓋房子娶媳婦，光靠種地根本不行。從這個角度來說，土地已經不再是農民的命根子了。那么，倒底是誰的命根子呢？可能是國家的命根子。國家一方面要靠這些土地來搞建設，同時，糧食又是一個主權國家重要的戰略物資。另外，單就建設用地來說，據我去年所看到的一個數據顯示，每年國家從出賣土地所得收入，全國加起來大概是九千億元。所以國外有記者評論說中國的市長最好當了，單憑這九千個億，幾乎什么事情都可以做了。問題是政府的這些錢是如何花掉的。與近日開征燃油稅的爭論相似，相對于征收多少稅而言，很多人更關心的是政府在征得這些稅收以后都干什么事花掉了。光是公款吃喝一年就要花掉幾千個億，還有貪污腐化等，也就是說在政府花錢這個方面大家并不信任你。這算是一筆賬，所以，土地實際上是政府的命根子，是整個國家的命脈，這是第一個問題。由此我想到第二點，既然土地對國家對政府這么重要，為什么不想個辦法，國家來控制土地的同時，也叫農民從土地上解放出來，不能老靠壓榨農民來維持這個命根子。對此我有一個大膽的想法。首先，現有的土地格局是怎么形成的？解放以后，開始打土豪分田地，當時的土地算是真正分給了農民，且農民可以對土地進行買賣。后來，土地法大綱以后，搞集體所有，于是農民的土地屬集體所有，城市的土地原則上屬于國家，由此人為的造成了農村土地和城市土地的不平等。今天是不是可以反過來想，也就是說把農村的土地和城市的土地進行置換，讓農民來持有城市土地的股份，由國家收購農村的土地，來掌握農村土地這個國家的命根子。例如在糧食定價等問題上，由國家直接來操控農村的土地就行了，這樣是不是會公平一些？在保證農民生活的前提下進行置換，農村土地由國家所有，而城市土地的利益給農民分紅，養活農民，當然這樣的辦法是否具有可操作性還有待深入研究，我認為這樣可以在根本上解決目前土地問題的困境。謝謝！
主持人：接下來我們請董老師來就這個問題做精彩發言。（掌聲）
董翠香老師：今天下午來參加這個活動我學到了很多東西。各位的發言都提供了很多信息，也提出了很多的觀點。包括剛才的法官和律師所做的精彩的回應，并提出了非常尖銳的法律上的問題，孫主任也給我們提出了一個非常理想的建議。可能我們大家在聽了之前的發言以后，會有一種像前面兩位發言人所指出的“不樂觀”的想法，我想就這個問題談談自己的看法。我們不妨從另外一個角度來考慮。我個人覺得，承包地的農用性質還是應該要確保的，不應該允許隨便改變它的性質，這實際上涉及到一個國策的問題。假如說，農用地的性質可以隨便改變的話，導致的結果很可能會使我們的糧食大量甚至是完全依賴進口，這樣國家就會處于一種非常危險的地步。國家在對土地征收征用以后，才可以出讓或劃撥，不允許農村經濟集體組織直接把土地出讓或以其他方式流轉。實際上這也是一個宏觀控制的問題，當然征收征用的補償又確實是另外一個問題。 我個人覺得，應該加大對農民的補貼，再一個問題，從流轉的相對方來講，比如轉包進行規模化經營以后，我們不一定非要去搞種植，也可以去搞養殖。例如有些臺商在內地大規模養牛，除賣牛肉以外，利用規模化經營，牛糞甚至牛的排泄物等都可以產生很大的效益，所以我們不一定非要用來種地；同時我們也不一定非要用來種糧食，比如有報紙報道說一對大學生情侶畢業后去種地，并且只種地瓜，后來他們的地瓜一塊兒就可以賣到十塊錢。有人說我們種大白菜只能賣到三分錢一斤，其實也不見得。我們知道有的膠州大白菜往年可以賣到將近五十幾塊錢一斤，這樣一來，賣一顆白菜的收益就可想而知了。從這個方面來看，人的聰明才智還是無限的，我們可以把土地集約起來，形成規模化經營，這還是一個很好的思路。因此我們在考慮問題的同時，不妨從這個角度來關注一下，這樣可能會有利于我們對這個問題全面的把握。（掌聲）
主持人：下面請楊博士來發表看法。（掌聲）
楊靜毅博士：我對這個問題的關注并不是很多，根據我所了解到的一些資料信息，網上有一篇關于《中國經濟周刊》今年在黑龍江等六省對農地流轉現狀的調查，該調查和今天在座有些老師發言的“不樂觀”態度相反，文章中指出農民、地方政府、村委會等都說好，一片叫好之聲，該調查在發表的內容上恐怕存在一定程度的水分。文章中提到，在黑龍江主要是合作社，大規模生產糧食，也即我們大家今天所探討的股份合作制；在河南主要是土地經營權的拍賣和轉讓問題，還有安徽、天津以及廣東等幾個省市。總結來看，目前在這幾個省還主要以出租、轉包、股份合作等這三種形式流轉。我們要注意到，不管怎樣，這些流轉都需要有需求才行。文章中提到，有的地方出租土地收取租金，然后打工掙錢，那需要有愿意承租的；也有形成大規模合作社，進行集約化經營，同樣需要有買方市場，比如生產出來的糧食要保證有人來買。因此，土地能不能流轉起來，關鍵還是一個市場和銷路的問題，而市場又不光是一個農地流轉的法律問題，它涉及到一系列的綜合問題。比如農產品的價格保護問題，菜價便宜后我們消費者很高興，但對菜農來說則是一個不好的消息；還有其他配套設施，如農民的社會保障問題，以及剛才董老師所提到的農業的科技問題等等。其遠遠超出了一個單純的法律問題，它需要各方面的配套措施的完善，否則土地承包經營權的流轉只能會像徐老師所說的那樣是“一種低層次初級階段上的流轉”。以上是我的一點想法，謝謝大家！（掌聲）
主持人：下面我們進入第三個階段，自由討論和交流環節。大家有什么問題可以向發言人或嘉賓提出。
同學一：我有兩個問題，一個想請教邸法官另一個要請教王麗萍教授。第一個問題，經營權流轉過程中由于非法征地所引起的糾紛，如果征用本身是違法的，那么法院在受理該案后如何進行法律適用？第二個問題，我認為農村土地承包經營權的流轉是介于物權和用益物權之間的一種權利，我想請問一下王教授，這種流轉可否視為一種處分權的變通呢？下一個問題是，農村土地承包經營通常是以家庭為單位來進行的，那么在流轉的過程中，成員之間是怎樣的一種內部關系呢，是共同共有還是按份共有？因為在流轉的過程中要簽訂合同，假如合同不是由戶主或者代表人簽訂而是由其他成員簽訂的，那是否有效?謝謝。（掌聲）
邸天利法官：我先來說一說，我本身對土地承包這部分不是特別熟悉。因為我們審判庭是民二庭，扛著“商事審判”的大旗，以前是“經濟審判庭”，后來歸入到“大民事審判”項下，大民事又包含四個方面，一是傳統的民事審判，二是商事審判，三是知識產權審判，四是涉外商事和海事海商審判。而關于土地承包經營權流轉在民一庭也就是傳統民事項下。我們庭不受理這類案件，所以我不是很熟悉，但是如果你假定的前提是“征地是非法”的話，而且案件已經被法院受理的話，那肯定是要恢復原狀的。我認為應該是這樣的。（掌聲）
王麗萍教授：第一個問題就是關于土地承包經營權的流轉從性質上來說它是不是一種處分權的問題，我覺得應該是，那么關于土地承包經營權它到底是一種什么樣的權利，它有哪些權能，這個問題在理論上說應該要搞清楚的。因為對于農村土地來說，其土地所有權是屬于整個的農村集體經濟組織所有的。基于經濟或者其他方面的一些考慮，讓農民享有土地的承包經營權。那么實際上在《物權法》在把土地承包經營權確定為一種物權之前，關于土地承包經營權到底是用什么樣的名稱來叫，在理論上是有爭議的，有的認為叫“農地使用權”，有的認為是“農地權”，還有的學者提出來我們干脆不要使用“農地權”或“農地使用權”，而直接稱“地役權”或“地上權”甚至是“永佃權”這樣的概念。關于農村土地承包經營權的流轉，我想它也有一定使用的性，它是承包人使用或者收益，所以它才使用了“流轉”這一名詞而沒有使用“處分”。我是這么理解的。那么第二個問題是關于共有的問題，也就是說一個家庭往往派一個家庭成員，按照風俗習慣來講往往是排家庭里比較年長的男性的家庭成員去簽這個承包經營合同。我認為土地承包經營權不是由簽字的人而是由整個家庭所有的，家庭的所有成員對這個土地承包經營權是一個共同共有的關系，而不是一種按份共有關系。這是我的理解，如果說主題發言人或者其他嘉賓還有更深理解的話也可以在這個地方做出答復。（掌聲）
主持人：還有沒有問題？
同學二：聽了各位老師對土地承包經營權流轉問題的精彩評論之后我也有我的一點看法，希望各位老師能夠給我一點意見。我想咱們現在這個土地流轉制度就像剛才馬老師說的一樣，它可能設計了一種游戲的規則，因為糧食的價格實在太低了，所以大家都不玩這個游戲了。在東亞地區的糧食價格是世界上最低的，我想借用咱們中國最近征收燃油稅的方式，在糧食上征收一定的稅然后把這一稅附加到消費者身上，這樣的話會引起糧食價格的上漲。我剛才做了一下分析，如果糧食價格上漲的話，會引起土地流轉價格的上漲和種糧積極性的提升，在這種情形下，作為一個理性的經濟人的話他會追求更大的生產效率，他就會開始土地的流轉，最終會達到刺激土地流轉運行比較良好的狀態。根據剛才楊老師指出農村的社會保障問題，我想問一下糧食價格上漲會不會起到刺激消費的作用。我想請教各位老師。
馬得華博士：我來回答吧，實際上我還想再多說幾句。我想強調剛才一位嘉賓提到的“洛陽中院李惠娟案”，李惠娟當時提出《河南省種子管理條例》違反了《種子法》的規定應當按照市場價進行賠償。這個只是因為她說了，如果她不說而直接適用《種子法》的規定的話是沒有任何問題的。因為其他的法官也都是這么做的，這是一個司法技術問題。另外我還要強一個問題，剛才這位同學也提到，糧食價格的提高只能是次要手段，土地價格體現在種糧食或者其他的規模經營，這不是一個非常重要的問題，更重要的是大家為什么見到地就眼紅了，就是因為當他不再種地而由開發商蓋房子的時候才賺錢。所以我還是要強調說，現在最大的矛盾是農用地和建設用地之間的這樣一個價格問題，農用地沒有多大的價值而建設用地一旦進入流通領域它的價格就會猛漲。只有當把農用地轉化為建設用地的時候農民才會覺得土地更重要，但是土地已經不是他的了。前面有嘉賓提到國有土地所有權和集體土地所有權的主體的不平衡問題，我認為問題的關鍵不在于此，因為征收是與國有土地無關的，它是政府的行政行為而不是民法上的誰的所有權大誰的所有權小的問題。這是我剛才沒說到而有嘉賓提到的一點，我認為這并不在于兩個所有權主體的不平等而是在于政府所扮演的另外一個角色。謝謝。（掌聲）
主持人：時間差不多了，咱們提最后一個問題。
同學三：我想問一下邸法官，我是菏澤那邊的。我們那邊土地侵權現象非常嚴重，尤其是我們村也有這樣的案子，我也參與其中代理這樣一個案子。是關于出嫁女的，她在新居住地沒有得到地但在原居住地的土地已經被違法收回，并發包給第三方，這樣就產生了土地侵權糾紛。05年的時候，這類案件爆發，因為之前我們那里還沒有宣傳《土地承包法》。很欣慰的是我們那邊的法院受理了，而且判決我們勝訴了。但是很不幸，這一案件并沒有的到執行。剛開始在執行的時候法院沒有受理。我們于是上訪，還給溫家寶、吳邦國寫信，迫于這種壓力他還是受理了，但至今為止仍然沒有執行。我就想請問一下這種問題有沒有什么很好的解決方法。
邸天利法官：繼續給溫總理寫封信。（笑聲）法院的部門分割還是比較嚴格的，執行庭他們有時候理解問題和我們不是很一致。但是就你說的這種情況我也沒有考慮采取什么措施把你的地給執行回來。要辦理過戶登記？這個不需要執行庭來弄，只要你拿著法院的生效判決到土地登記部門去辦理過戶登記就可以了，這個地就是你的了。
主持人：我們這一次沙龍就走向尾聲了，由我們的王麗萍老師做總結發言。（掌聲）
王麗萍教授：非常感謝四位主題發言人和參加這次沙龍的特邀嘉賓和各位同學。我感覺很榮幸有這么一個機會來分析各位思想的火花，所以我還是建議我們再次以熱烈的掌聲向我們的四位發言人表示衷心的感謝。（掌聲）也向各位嘉賓表示衷心的感謝，因為他們關心中國的農民問題，因為我們的祖先都曾經是農民。三農問題是一個非常重大的社會問題，而農村土地承包經營權流轉又是制約三農問題解決的瓶頸之一，也是推動城鄉一體化進程打破城鄉二元體制的一個關鍵性的問題。雖然我們的主題發言人，徐教授以及馬博士對這個問題的前景都不看好，當然他們都是立足于對這個問題的實證性的研究得出的一個結論。董老師也給大家談了從另外一個角度來看這樣一個問題。那么我想，不管怎么說中國的改革開放只有三十年的歷史，在這三十年的過程中，我們的社會生活各個方面發生了翻天覆地的變化。當然城鄉之間還存在著巨大的差距，但是我們的黨和政府已經意識到了這個問題。可以說有著兩千多年封建歷史的中國如果把她比作一個老人的話，她正步履艱難的卻又堅定的在前進。我們還是希望三農問題能夠的到盡快的解決。我作為法學院的老師只能說我希望法學院的學生能夠更多的關注農民問題，因為農民在中國是一個巨大的弱勢群體。在這個國家占人口百分之七十的農民居然成為這個國家的弱勢群體，那么我們就要反思我們的制度我們的政策到底出了什么問題。是什么原因導致農民成為一個弱勢群體。農民有沒有真正的享受到改革開放帶來的成果。那么我們能為農民利益的保護做些什么？我們應該如何去改變這種現象？我們是不是還要繼續把農民的命運捆綁在土地上？農民怎樣才能真正實現從身份到契約的轉變？我想這些問題都是值得大家去深刻思考的問題。作為我來說呢，我也非常感謝民商法沙龍關注農民問題。我也希望我們的民商法沙龍能夠關注除了農村土地承包經營權流轉之外的其他一系列問題。我覺得農民問題是否解決是一個國家有沒有希望的一個標志。謝謝大家。（掌聲）
主持人：再次感謝本次的四位主題發言人和各位特邀嘉賓，感謝積極參與我們沙龍的同學們。此次沙龍，讓我們對農村土地承包經營權流轉問題有了更深入的認識，不論是理論上、立法上，還是實務中，這個問題仍有待我們繼續研究。本次沙龍圓滿結束，請大家繼續關注并積極參與下一期山東大學法學院民商法學術沙龍。我們下期沙龍再見。
——山東大學民商法學術沙龍第八期實錄
內容提要: 2008年12月13日下午，山東大學第八期民商法學術沙龍在法學樓101學術報告廳成功舉辦。本期沙龍討論的主題是：農村土地承包經營權流轉的法律問題。四位主題發言人分別是山東省土地學會法律中心主任石鳳友、山東舜翔律師事務所律師張德軍、山東經濟學院法學院教授徐鳳真和山東大學法學院老師馬得華博士。 同時，受邀參加此次沙龍的點評嘉賓有：山東省高級人民法院邸天利法官、京大律師事務所濟南分所主任孫志新律師、山東大學法學院王麗萍教授、山東大學法學院董翠香副教授以及山東經濟學院法學院老師楊靜毅博士。沙龍在山東大學民商法博士研究生孫超的主持下拉開帷幕。在簡要的主題說明和嘉賓介紹后，沙龍正式開始。 在主題發言環節，四位發言人分別從自己的思考和切實經歷出發，各抒己見，從不同角度論述農地承包經營權的流轉問題。首先發言的石鳳友主任主要從現行制度和相關學理的角度闡釋了土地流轉的概念和建立健全嚴格的土地管理制度兩個方面的問題。首先，他指出土地流轉的概念有廣義和狹義之分，狹義的土地流轉單指農村土地經營權的流轉；廣義的土地流轉則指所有依法引起土地物權變動關系發生的行為，主要有轉包﹑出租﹑轉讓﹑互換和股份合作等五種方式。就土地管理制度的健全問題，石主任主要闡述了兩方面的內容，首先建立土地制度應遵循以下原則：即產權明晰，用途管制，節約集約，嚴格管理。其次他認為，在以上原則的框架下應致力于六個任務：一是建立最嚴格的耕地保護制度；二是落實節約用地制度；三是建立產權明晰的土地管理制度；四是改革征地制度；五是規范集體建設用地的流轉；六是完善有關法律的規定等。 第二個發言人是張德軍律師，他主要從實踐角度談了三個問題：一是有關流轉程序上的不嚴格所導致的農村土地承包合同中舉證難的問題；二是，農村土地征收補償費等的分配問題，例如在進行村民資格的認定時，我們不得不考慮特殊群體如大學生、服軍役者、招門女婿、姑娘戶等的資格認定；三是，律師所面臨的對法院受理標準的困惑。 接下來發言的徐鳳真教授從社會調查的角度切入，主要闡述了兩個問題：第一個問題是土地承包經營權流轉的現狀，主要表現在實際流轉率較低﹑實踐中流轉方式相對單一﹑流轉范圍多局限于本集體經濟組織內部，仍以自發流轉等方式為主。第二個問題是制約土地承包經營權流轉的幾個因素，主要有農業生產的比較效益過低﹑農村的社會保障體系的缺位﹑農村的土地流轉市場不健全以及現行法的某些不合理規定等，這些都在一定程度上影響和制約了承包經營權的流轉。 最后馬得華博士對這一問題進行了法理探究，并提出在土地征收中誰來界定“公共利益”和應該如何界定的思考，同時，馬博士認為：農村土地被征收前后巨大的價格差是引發某些官員熱衷于“賣地增加財政收入”甚至“權錢交易、中飽私囊”的重要原因，引入平等競爭的市場定價機制而使得中間人無利可圖從而可以使其“肆意賣地的動力”大打折扣。 主題發言結束后各位嘉賓分別談談了自己的看法。邸天利法官指出，基于各種內外壓力的考慮，以及因法律規定的不嚴格所導致的自由裁量權過大的問題，法官斷案也難免會有情非得已的時候。作為司法實踐界的代表，他向理論界拋出了兩個問題的思考：第一，在轉包過程中，次受包人所獲得的權利的性質問題；第二，在投資入股的情況下，“土地承包經營權”到期限時，繼續承包的主體如何來確定。 接下來孫志新主任針對馬得華博士的發言提出“土地不是農民的命根子而是國家的命根子”，并就“如何把農民從土地上解放出來”這一問題提出建設性意見，建議把農村土地與城市土地進行置換，農村土地全部歸國家所有，而城市土地作為股權收益分給農民。 董翠香老師則從國策的高度闡發了自己的獨到見解，她指出國家應加大對“三農”的投入力度，以增加農民進行土地流轉的積極性，同時應把土地的集約利用問題放在重要位置。 楊靜毅博士回應了馬德華博士的觀點，提出了解決問題的新方案，她指出政府要著力解決好市場問題，健立健全配套設施，確定農產品的保護價格并著力做好農民的社會保障工作。 互動環節，在場各位同學也積極提問發言，與幾位發言人和嘉賓進行深入的討論和交流。最后，王麗萍教授對本次沙龍進行簡明精彩的總結，王老師切中要害的指出“三農問題”仍是當今社會的重大問題，而農村土地承包經營權的流轉又是制約“三農問題”解決的瓶頸之一，因此我們應當致力于妥善解決這一問題，她借此呼吁所有的法律人都來“深刻思考我們到底能為農民利益的保護做些什么”的問題。 本次沙龍在各位老師與同學們的思想和智慧的精彩博弈中落下了帷幕。民商法沙龍是一方自由思想馳騁的沃土，是一片智慧之翼舒展的天空，期待著更多的老師和同學的繼續關注！
主題發言人：
石鳳友 山東省土地學會法律中心主任
張德軍 山東舜翔律師事務所律師
徐鳳真 山東經濟學院法學院教授
馬得華 山東大學法學院講師、博士
特邀嘉賓：：
邸天利 山東省高級人民法院法官
孫志新 京大律師事務所濟南分所主任、律師
王麗萍 山東大學法學院教授
董翠香 山東大學法學院副教授
楊靜毅 山東經濟學院法學院講師、博士
時 間：2008年12月13日（周六）下午14：30
地 點：山東大學法學院101學術報告廳
主持人： 孫超 山東大學法學院民商法專業博士研究生
主持人：各位老師，各位同學，下午好！歡迎大家來到我們法學院第八期民商法沙龍。（掌聲）這是我印象中八期沙龍以來人數最多的一次，可謂是群賢畢至，包括我們的老師，也包括我們的同學，足見我們老師的吸引力。本期沙龍討論的主題是農村土地承包經營權流轉的法律問題。接下來，我非常榮幸的跟大家介紹今天沙龍的各位發言人和嘉賓。首先是山東舜翔律師事務所的張德軍律師，上次討論有關“小產權房”的沙龍時張律師也曾經作為我們的主題發言人；接下來的這位是山東經濟學院法學院徐鳳真教授，徐老師在不動產的研究方面有比較深的造詣；山東省土地學會法律中心石鳳友主任；最后是我們山東大學法學院非常優秀的年輕老師馬得華博士。今天我們邀請到嘉賓有：山東省高級人民法院邸天利法官，京大律師事務所濟南分所主任孫志新律師，山東大學法學院教授王麗萍，山東大學法學院董翠香副教授，山東經濟學院法學院老師楊靜毅博士。同時，臺下也有我們山東經濟學院法學院的其他老師和同學，再次歡迎各位的到來。下面進入主題發言環節，首先發言的是石風友老師。（掌聲）
石鳳友：各位老師、各位同學，大家下午好！我非常高興受到邀請到法學院和大家一起學習交流。我想從土地流轉的概念和建立健全嚴格規范的農村土地流轉管理制度來談一談。
一、關于土地流轉的概念分析
1．土地流轉與農村土地承包經營權流轉的概念
先澄清廣義的土地流轉與當今社會上焦點談論的土地流轉的界限區別，廣義的土地流轉包括土地征收、土地出讓和土地轉讓、土地與房屋的出租和農村集體建設用地流轉、農村集體土地承包經營權的流轉（轉包、出租、互換、轉讓和股份合作）。土地征收是國家強行實現集體土地到國有土地的轉變，土地出讓是對國有土地使用權受讓人的取得權利的設定，土地轉讓是國有土地使用權在不同主體之間的轉移。而大家熱議的土地流轉僅僅指的是農村集體土地承包經營權的流轉，我把它稱之為狹義的土地流轉。（轉包、出租、互換、轉讓和股份合作）
為此可以界定一下這兩個概念。廣義的土地流轉是指凡是依法引起土地物權變動關系發生的行為。狹義的土地流轉是指依照土地承包法引起農村土地承包經營權主體變更的行為。它受“三個不得”的限制。實質上通俗說流轉就是易手、換人。
2．關于農村土地的含義分析
《農村土地承包法》第二條規定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。”這里的農村土地既包括國有也包括集體所有的土地，但必須是農用土地。也就是研究的農村土地承包經營權所涉及的土地。這種界定是根據土地利用現狀作出的。而十七屆三中全會所指的農村土地除包括上述農村土地之外還包括農村集體建設用地，它是與城鎮土地的對稱。它是根據土地的坐落位置來界定的。農村集體建設用地流轉辦法正在立法階段，有望年底就能出臺。統籌城鄉一體化發展，逐步建立城鄉統一有形的建設用地市場已成為可能并即將變為現實。建立規范的土地承包經營權流轉市場與建立城鄉統一有形的建設用地市場是不同的兩個市場，使用的交易規則有本質的區別。
二、土地承包經營權流轉方式的相關概念
1．轉包：是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。（轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。可見轉包的期限至少為一年以上。）
2．出租：是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。（出租后的原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原承租方按出租時約定的條件對承包方的權利和義務。）
轉包與出租的區別：受讓方是否為同一集體的其他農戶
3．互換：是指承包方之間為方便耕種或者各自需要，對同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權。由于地塊的等級和條件不同，交換可以不是相等面積。轉包和互換要受主體資格的限制，必須是同一集體經濟組織的農戶。
4．轉讓：是指承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經承包方申請和發包方同意，將部分或全部土地承包經營權讓渡給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應的土地承包合同的權利和義務，轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部消滅。
5．股份合作即入股：是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。不同的承包方式主體不同，入股的形式也不同。
土地承包法對本集體成員的優先權作了規定。第33條、第47條規定：“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”。
轉包、出租、入股方式流轉土地，原承包關系不變。轉讓、互換中原承包關系中止或者變更 。
三、對健全嚴格規范的農村土地管理制度幾點意見
（一）原則和任務：土地制度是農村的基礎制度。健全嚴格規范的農村土地管理制度遵循的原則是：產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理。
按照之一原則的要求，需要完成六個方面的任務：1．落實最嚴格的耕地保護制度；2．落實最嚴格的節約用地制度；3．建立產權明晰的農村土地產權制度；4．改革征地制度；5．規范集體建設用地流轉；6．完善法律規定。
（二）對決定和物權法相關規定的看法
1．“加強土地承包經營權流轉管理與服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營”我覺得在此用“允許”是不合適的，有違法理和邏輯原則，《土地承包法》早已實施5年半了，難道政策還能允許法律嗎？應該表述為保障和規范更為合適。這可以與前面“賦予農民更加充分而又保障的土地承包經營權，現有的土地承包關系要保持穩定并長久不變”的規定吻合。
2．《物權法》第128條規定：“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉”這里刪去了出租、股份合作的流轉方式。第133條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包經營法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”這里也刪去了出租方式。物權法在后如此規定是一種倒退。
（三）對當前土地流轉現狀的看法
1．風聲大雨點小，發展不平衡。因為土地流轉的主體是廣大農民而不是政府。只有真正調動起農民的積極性，土地流轉才有生命力。
2．炒作、做秀成風。北京平谷區大興鎮良莊子村“農村土地流轉第一拍”就是一個典型例子。
3．真正意義上推行土地流轉制度還有許多困難。地方政府、不法商人、傳統習慣、小農意識的諸多因素困擾制度的實施。（掌聲）
主持人：現在有請張律師提供一些律師實務中的相關案例并發表一下他的看法。（掌聲）
張德軍：我沒有對流轉權有很深的研究，介紹一下對實務中碰到的問題，給老師和同學們深一步的研究提供一點素材。我們這個律師事務所做農村土地承包的問題主要包括三個方面：第一，農村土地承包合同的問題。第二，農村土地征用的問題。第三，專門針對律師，就是法院不予受理以及裁判標準不確定的問題。
第一點，農村土地承包合同的問題，我們在為當事人處理的時候，遇到的第一個問題是民主程序舉證的問題。承包人員在訴訟過程中需要對民主程序進行舉證，舉證遇到很大困難，現實過程中往往是經過幾個干部簽字，大多數很少按照程序進行。案件在舉證時遇到了很大的困難。這一類案件往往是新的村委對舊的村委的簽訂的合同效力并不承認，理由就是未經過三分之二同意，或者村民向外轉包，地價漲了，以未經過民主程序三分之二舉證為由要求宣告合同無效，現實中承包人往往難以舉證，在這方面非常吃力。再一個問題，這一類案件，村民和村委會像承包人耍賴，即使有民主程序也拒絕出具，承包人拿出這樣的證據的可能性很小。除了提高大家的法律素質之外，也和法官在探討這樣的問題，能不能在舉證責任上實行倒置，因為這類案件絕大多數都是新舊村委會互相不承認。
遇到的第二個問題就是承包合同的到期、終止、解除、補償、鑒定的問題。如果解除合同，村委會需要賠償承包人，雙方達不成一直意見，需要鑒定。很多鑒定機構不愿意承擔這種鑒定，鑒定方法很難達到一致。合同終止之后，返還土地需要爭議，村委會不給補償，承包人要求關于土地上的附著物上的補償。我認為，根據公平原則給與合理補償，新承包人和原承包人對于地上附著物縮短時間成本應給與補償。另外的一個問題是沿公路上的附著物的問題，承包人興建酒樓等，改變了土地用途，村委會以改變土地用途為為由解除合同。解除合同之后土地上的建筑物怎么處理。從法律上來看應該拆除，經濟原則上來看損失很大，這也是有爭議的問題之一。
遇到的第三個問題是，保持土地穩定增地減低與三年一小調、五年一大調怎么平衡的問題。我們國家自承包時提出時間為三十年，現實中，隨著人口的增減，地方政府對土地承包進行調整，村民則反對政府這樣的調解，村委強迫調整導致“一地二主”的現象。法院對這種情況不予受理，從信訪局了解的情況看，土地調整占有很大的比例。在濟南某些區域，由法院等幾家部門來協調處理效果比較好。以上是承包中遇到的比較突出的問題。
第二方面，是土地征用中的費用分配問題。第一個是土地征收，一個很大的問題是企業不和國家簽訂合同，直接和村委會簽訂合同，合同是無效的。法院能否確定合同無效，這些企業都是政府招商引資過來的，一旦法院宣布合同無效，會引起很大的困難，政府會加以阻撓。法院現在采取不予受理的態度，不確定是否無效。政府要求進行補辦手續。村民看眼前利益，要求錢分配掉，法院也不支持，主要的原因的來源不合法。
第二個是村民自身的問題。農村土地的分配是農民的資格問題，大多數村委會施行區別對待。一部分認定資格，但不給100%的補償，給與部分補償。法律上來講區別對待是不正確的，但是也有合理之處。法院主要看確認分配之前有資格的都按照均分。在確定方案之后，就不同了。實際的案件不同，都有自身的特殊性，也很難一一解釋。還有一個問題，村委會要征地時提前解除合同，按照合同補償，然后在合同之外按照國家的標準得到更高的補償。村民要提起訴訟。這個問題村民被支持的可能性很小。
上門女婿必須簽訂協議，將來土地征用不參與分配，對于這個問題意見并不統一。湖南省認為是自愿原則，有效；濟南則認定為無效。山東省高院則認為不予受理。
第三個方面，律師面對的第一個問題是法院不予受理，我們面對的二分之一到三分之一法院不予受理。有一種是合法的或者說合理的，就是關于資格問題。有的是調整過程中不好執行，但是有的一些是相當不合理的。遞交訴狀之后不予受理，不給不予受理的通知書。主要是怕集體上訪。主要是土地制度先天性不足。我們主要采取寄出特快專遞的方式。
第二個是判決的結果很難把握。同一個合議庭的判決對于同樣的問題截然相反，導致給當事人很難判斷，只有充分的告知當事人的風險。我就結合我的實踐講這么幾點，謝謝。（掌聲）
主持人：感謝張律師給我們帶來了大量的案例以及精彩的發言。下面請徐鳳真教授發言。（掌聲）
徐鳳真：各位老師同學下午好。首先我想更正一下主持人的說法，對土地承包經營權的問題我只是有一些了解，談不上有研究。兩年前的時候，我在濟南周圍的村莊做了一些調查，這里將我的認識給大家做一個匯報。這里主要談兩個問題：一個是土地承包經營權流轉的現狀，二是制約土地承包經營權流轉的因素。
一、土地承包經營權流轉的現狀
改革開放30年，政府關于土地承包經營權的政策有很多，（82年到86年連續5個一號文件，2004年以來，又是幾個一號文件）立法也有一些（主要是《農村土地承包法》、2005年農業部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》）。政策和立法關于土地承包經營權的規定30年間有很多的變化，但也有一些基本的方面沒有改變，比如承包人只能把承包地用于農業生產經營活動就一直沒有改變，不僅承包人只能把承包地用于農業生產經營活動，而且承包地的受讓人也只能把承包地用于農業用途；再是政策和立法鼓勵和推進土地承包經營權流轉，以實現規模經營的宗旨也一直沒有改變。但遺憾的是盡管政策和立法一直在促使土地承包經營權流轉，土地承包經營權在實踐中的流轉狀況卻不盡如人意。在沿海地區和大城市郊區流轉還比較活躍，但在傳統農區我的一個基本判斷是土地承包經營權的流轉仍然處于初級階段，政府希望的和某些學者所預期的承包經營權流轉的高潮始終沒有出現。這可以從幾個方面來說明，一是從流轉率看，據農業部抽樣調查，1992年全國轉包、轉讓農地的面積占當年承包地總面積的0.9%；據全國人大常委會執法組調查，到2002年底，全國農村土地承包經營權流轉面積約占承包地面積的1.44%；據福建省福鼎市良種場邱光祖在《現代農業科技》2008年第8期上發表的文章《福鼎市農村土地承包經營權流轉現狀分析與對策》， 2007年福鼎市農村土地流轉面積占承包耕地的8.47%,流轉農戶占總農業戶的4.5%。
據上海市農村經營管理站統計，至2005年末，上海郊區耕地流轉面積占耕地總面積的24%，(有關統計資料顯示，在2005年上海郊區農村勞動力中，從事非農產業的占75.7%)流轉形式主要有轉包（私下轉包和委托轉包）和出租兩種。二是從流轉方式看，《農村土地承包法》規定的法定流轉方式有五種之多，但實踐中較多被采用的流轉方式是轉包；三是從流轉范圍看，土地承包經營權的流轉更多局限于本集體經濟組織內部，甚至很多時候是親朋之間的一種流轉，超出本集體組織范圍流轉的情況比較少，這在某種程度上導致流轉的規模也比較小；四是從流轉途徑看，承包經營權的流轉仍以承包戶之間自發的流轉為主，農民主要是通過自己直接與別人聯系這種方式進行流轉，缺少為土地流轉服務的中介組織，土地流轉的供求信息傳播渠道不暢。
二、制約土地承包經營權流轉的因素
一是農業生產的比較效益過低。首先在小塊的土地上無論農民進行怎樣精細的耕作也不可能大幅提高收入，其次即使是規模經營、集中種植，在現有的糧食價格管制和其他相關政策條件下，農民也還是難以通過種地來走向富裕。2008年第22期的《南風窗》上登載了記者郭凱采寫的一篇文章《土地集中的湖南樣本》，據該文報道湖南益陽市牌口鄉利興村村民劉進良，參過軍，當過村干部。2004年起，劉就開始搞轉包土地，集中糧食種植的嘗試，第1年投入100多萬，轉包1000畝土地，第2年收支大致平衡，不計個人的薪酬，大約有5萬結余；2007年，他轉包將近3000畝土地，選種袁隆平教授研發的一種最優良種，全年也才有二三十萬的收益，攤到每畝地，平均盈利也就幾十塊錢。而根據現行國家政策和立法，承包人和承包地的受讓人只能將承包地用于農業生產，而從事農業生產，即使是規模經營，也難以實現富裕。這決定了承包人流轉承包地的收益不可能太高，當然其對承包地的流轉也就不可能有太高的積極性。
二是農村的社會保障體系還沒有建立起來，承包地還承擔著對承包人的社會保障功能，這也決定了承包人不太可能輕易地將承包地轉讓出去。
三是農村的土地流轉市場基本沒有建立起來，土地流轉的中介服務組織缺乏，土地流轉的供求信息不暢通。
四是現行（“均田制”）農地承包方式直接制約了農地的規模流轉。我國一開始對土地進行承包時，大多數地方，采取的都是以人口為基數（按人頭），進行均分的方式，即當時的承包實際上就是分地。不僅按人頭進行均分，而且還要考慮土地的狀況和地理位置，好壞搭配，遠近搭配，這就導致一塊幾十畝的連片土地可能由十幾家或幾十家分別承包。一戶農民承包幾畝土地，這些土地也可能包括幾幅地塊。這意味著，如果承包地的受讓人或承租人想從事規模經營，就需要面臨多個談判或簽約對象，成本顯然太高，這給大規模的土地流轉帶來了極大不便。
五是現行法關于土地承包經營權流轉的一些規定，比如關于流轉方式、流轉程序、流轉條件的規定還有不盡合理之處，也在一定程度上影響了承包經營權的流轉。（掌聲）
主持人：徐老師的發言很切中要害，現在有請山東大學法學院的馬得華博士做最后的主題發言。（掌聲）
馬得華：我是法學院的新進的老師，中國政法大學法理學專業畢業。被主持人邀請到民法沙龍的活動，特別高興，這也是我的興趣。父母都是農民是農民的兒子。我覺得還是為農民說幾句話。
我想分兩個方面來談我兩個感受。
第一，十一月份我到山東棗莊滕州市西崗鎮做了一些研究，十七屆三中全會要加強土地承包經營權的流轉，各個媒體進行了宣傳。三年之前，西崗鎮就開始在做這方面的工作了。毫無疑問不是唯一的。剛才聽到徐老師說不樂觀，我的感受也是不樂觀，我們用事實來說話吧。材料顯示：滕州人居耕地0.7畝，滕州市是山東的農業大市，但人均耕地只有0.7畝，這些土地能夠產生多少收益呢，流轉起來能夠產生多少收益呢？我們再看另一個數字。該市有一個土地流轉交易大廳，我們是第165位被接待調研訪問，包括農業部中央黨校。時間是08年11月14日，有村民轉讓1.2畝的土地，質量比較好，一年的轉讓價格為300塊錢。這1.2畝的土地已經超出了該市人均耕地面積。0.7畝土地算起來不到300塊錢。十七屆三中全會希望加強流轉來解決農民收入的問題，我覺得，從中國人均土地的數量和質量這兩個因素來講是不可能的。這樣的數字發家致富是不可能的。萬畝石榴園的產值每畝產值也不超過1000元。當地書記告訴我們，當時流轉的原因就在于窮，同時當地發現了煤礦。流轉最重要的緣由是不需要土地了。當地不需要土地的原因在于是由于農民去從事第二產業和第三產業了。去煤礦做礦工有一千左右的收入。如果土地流轉起來，活起來主要是農民有其他的謀生的手段，對于農民是不可能的。當地書記說在這里是特例。煤礦發現之前有流轉，但是很少，價格很低，也不需要法官去處理糾紛。這是我在棗莊調研的一些感受。
第二，土地是農民的命根子，土地一年的產出200塊錢，生病一場就需要一千到兩千塊錢，無法生存。我在北京參加了一個會議，一個律師做了研究，他說，十八億畝的土地和糧食安全沒有必然的聯系。土地賠本農民不去種地，青壯年都出去打工了，剩下種地的都是一些老幼，他們能進行規模經營么？我覺得不可能。那么土地的價格在哪里呢？我認為這是我要討論的問題。我要討論的是集體的建設問題。濟南的房價大家都知道，我們奧體中心拆遷的時候，當地農民獲得高額了補償，比種地多的多。就是這個土地由農業用地轉換成了建設用地，憲法規定國家可以為了公共利益的目的可以對集體的土地進行征收征用并給與補償。《土地管理法》規定集體土地要從事建設的話，必須由國家征收征用，之后才可以出讓給開發商。政府熱衷于征收征用價格，在于征收的價格很低，然后高價出讓給開發商。這個更加體現出土地的價格。十七屆三中全會的文件中，土地承包經營權的流轉不得改變集體性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。我想談一下不得改變土地用途。土地的價格不能體現在規模經營上，只能改變土地用途。農民上訪的目的在于征地有很大的價值。我國在建設用地方式是征收，然后賣給開發商。征收征用主要以公共利益為目的。物權法也講到了這一點，給足夠的補償，補償的金額是很低的。土地管理法的規定使國家壟斷建設用地的市場。國家看到了，農民以前沒看到，現在也看到了。那么，土地管理法是不是有違背憲法之嫌呢？剛來徐老師介紹了具體的案例，也是一些普遍的案例。普遍的原因是立法上的不平等。土地管理法違背了憲法的規定，法官按照土地管理法的規定不予受理，導致了律師只能采取郵寄送達的方式。現在，土地和法律之間的沖突，違憲的法律是不是法律，我們的法官有沒有義務來適用這樣的法律呢？個人認為，從法律角度來講，不管多少個中央一號文件，多少的政策，在立法上不能達到農村集體土地和建設用地的平等，差價是事實。這一點不在立法上確定，通過上訪，但是上訪并無法維護農民的要求。
從法理學的角度談一下對公共利益的界定。什么是公共利益呢？之前，梁慧星老師在這里發言時時提出，憲法要保障公共利益，為了公共利益才可以征收，誰來界定公共利益？公共利益是一個很不確定的概念，政府現在屬于強勢的地位，他說是就是。前一段在北京開會，這不是一個問題，征收征用按照市場價來補償就可以了。河南高院的法官說過，征收就是強買強賣，有的愿意有的不愿意，這是一個行政法上的行為，我們做的只是確定他的合法性，但是要給市場價的補償。無論是經濟利益還是其他利益，只要按照市場價來補償，政府就不會有征地的沖動了。公共利益很難界定，不論是列舉式還是概括式。現在我認為只要按照市場價來界定，完全可以杜絕這種情況，最起碼是非法的。按照市場價補償不能按照種地的產值補償，種地的價值和建設用地的價值補償的差距巨大，在這一點上，我認為應該按照建設用地的來確定補償。農民珍惜自己的土地，不珍惜自己土地的是政府，賣地不計后果。再說補償，濟南市補償高一些。只補償6到10年，10年之后誰給補償呢，下一代也會喪失土地。土地的問題是誰來定價的問題。政府征收是有道理的，但是不能侵犯農民的利益，并且以立法的形式將這種征收合法化。法律上來講，要考慮在立法上修改。立法不能修改，法官怎樣處理呢？剛才說道了，法官不予受理，法律的生命還在政策，目前是無法改變的。在現在的情況下能不能做出裁判呢，我個人認為是可以的，但是需要勇氣。政策是短暫的需要法官從法律的角度來考慮這一個問題，按照憲法和物權法進行判決更應該是法官的工作。
最后，很感謝大家關注農民的問題。再一個就是立法問題。群體性事件和上訪肯定不是承包產生的，而多是征收征用產生的。征收征用的問題在于土地價格補償和確定。如果不確定了這一點，我認為我們今天的討論就偏離了我們國家最重要的一個問題。（掌聲）
主持人：感謝馬老師充滿感情又不乏理性的發言。當下，《土地管理法》正在醞釀修改，聽了馬老師的發言，我就在想我們是不是應該追問：“立法者究竟應該站在誰的角度上來修改這部法律？”我們可能又要進一步繼續追問：“小產權房是不是一個符合憲法規定，但卻不符合法律規定的問題？”這是我個人的一點看法。根據我們民商法沙龍的慣常程序，主題發言人發言結束后，由各位嘉賓做出精彩的點評。點評之后，各位同學如果有話要說，可以就我們討論的話題進行互動交流。我們是一次沙龍活動，而不是一次正式意義上的報告，大家可以暢所欲言。首先有請邸天利法官。（掌聲）
邸天利法官：作為實務工作者，法官在某種程度上也屬于弱勢群體，其中有法院內部關系的因素，比如對當事人來說法官多有不便之處。另外也有外部環境的因素，我國的法院制度源于西方。從法院和法官的關系來看，西方對法院的信任度較高，若案件判錯了，則其多認為可能是法律出了問題，而不是法官的問題；而中國則恰恰相反，不管判決本身對錯與否，輸的一方常常會懷疑是不是法官收受了對方的賄賂等，再加之某些律師的職業道德原因，而很少去考慮輸了案件可能是法律或當事人本身的問題。
從實踐操作來看，法官也常常會在法律的嚴密規定和自由裁量權過大之間感到尷尬和無奈。同時，結合土地承包經營權流轉在實踐中的操作，有兩個問題提出來向在座的各位請教：
第一，就“轉包”而言，在轉包之前，原承包人獲得的土地承包經營權是一種物權，受物權法的調整，那么在轉包之后，受讓人因轉包而獲得的權利是一種物權還是債權，受物權法還是債權法的調整？在具體的案件審判實務中，法律適用不同，判決的結果也往往會有很大差異。第二，.在投資入股的情況下，土地承包經營權由公司或合作社登記享有，農民則取得相應的股權，但是當原土地承包經營權到期限時，依物權法的規定可以繼續承包土地，那么繼續承包的主體應如何來確定，應該是公司還是股東？
另外，我認為，司法技術往往是法官的無奈選擇。例如之前的洛陽市中級法院一名法官曾評價說《河南省種子條例》因違背其上位法《種子法》而無效，結果案件二審程序尚未結束，該一審法官即被撤職處分。與此相對應的另外一個案例，北京市海淀區法院在受理一名博士起訴國家廣電總局和電影《色戒》導演李安一案時，原告起訴聲稱廣電總局因沒有電影分級制度而致使刪節版《色戒》侵犯了原告的知情權等權利。結果海淀區法院便采取了一個司法技術，即受理案件之前首先要求原告提供一個初步證據，以證明其知情權受到了侵犯，從而符合《民事訴訟法》第108條起訴受理的規定。這就使該博士陷入了一個“怪圈”，若其能夠提供完整版的《色戒》，則其知情權并沒有被侵犯；若其不能提供，則不予受理，這就是一種司法技術上的處理。（掌聲）
主持人：據我所知，邸法官一直都是一名很幽默的學者型法官。接下來，我們就請學者型律師孫志新主任來做一下回應。（掌聲）
孫志新主任：我想就“土地是誰的命根子”的問題談談自己的想法。過去，都說土地是農民的命根子，今天聽馬博士這么一說，好像的確不應該再作為農民的命根子了。因為，作為命根子，它靠不住。也確實如此，光靠種地，很難養活自己。比如在我們村里，女性多靠粘筐，男性勞力則主要干建筑，這樣來補貼家用，才能夠蓋房子娶媳婦，光靠種地根本不行。從這個角度來說，土地已經不再是農民的命根子了。那么，倒底是誰的命根子呢？可能是國家的命根子。國家一方面要靠這些土地來搞建設，同時，糧食又是一個主權國家重要的戰略物資。另外，單就建設用地來說，據我去年所看到的一個數據顯示，每年國家從出賣土地所得收入，全國加起來大概是九千億元。所以國外有記者評論說中國的市長最好當了，單憑這九千個億，幾乎什么事情都可以做了。問題是政府的這些錢是如何花掉的。與近日開征燃油稅的爭論相似，相對于征收多少稅而言，很多人更關心的是政府在征得這些稅收以后都干什么事花掉了。光是公款吃喝一年就要花掉幾千個億，還有貪污腐化等，也就是說在政府花錢這個方面大家并不信任你。這算是一筆賬，所以，土地實際上是政府的命根子，是整個國家的命脈，這是第一個問題。由此我想到第二點，既然土地對國家對政府這么重要，為什么不想個辦法，國家來控制土地的同時，也叫農民從土地上解放出來，不能老靠壓榨農民來維持這個命根子。對此我有一個大膽的想法。首先，現有的土地格局是怎么形成的？解放以后，開始打土豪分田地，當時的土地算是真正分給了農民，且農民可以對土地進行買賣。后來，土地法大綱以后，搞集體所有，于是農民的土地屬集體所有，城市的土地原則上屬于國家，由此人為的造成了農村土地和城市土地的不平等。今天是不是可以反過來想，也就是說把農村的土地和城市的土地進行置換，讓農民來持有城市土地的股份，由國家收購農村的土地，來掌握農村土地這個國家的命根子。例如在糧食定價等問題上，由國家直接來操控農村的土地就行了，這樣是不是會公平一些？在保證農民生活的前提下進行置換，農村土地由國家所有，而城市土地的利益給農民分紅，養活農民，當然這樣的辦法是否具有可操作性還有待深入研究，我認為這樣可以在根本上解決目前土地問題的困境。謝謝！
主持人：接下來我們請董老師來就這個問題做精彩發言。（掌聲）
董翠香老師：今天下午來參加這個活動我學到了很多東西。各位的發言都提供了很多信息，也提出了很多的觀點。包括剛才的法官和律師所做的精彩的回應，并提出了非常尖銳的法律上的問題，孫主任也給我們提出了一個非常理想的建議。可能我們大家在聽了之前的發言以后，會有一種像前面兩位發言人所指出的“不樂觀”的想法，我想就這個問題談談自己的看法。我們不妨從另外一個角度來考慮。我個人覺得，承包地的農用性質還是應該要確保的，不應該允許隨便改變它的性質，這實際上涉及到一個國策的問題。假如說，農用地的性質可以隨便改變的話，導致的結果很可能會使我們的糧食大量甚至是完全依賴進口，這樣國家就會處于一種非常危險的地步。國家在對土地征收征用以后，才可以出讓或劃撥，不允許農村經濟集體組織直接把土地出讓或以其他方式流轉。實際上這也是一個宏觀控制的問題，當然征收征用的補償又確實是另外一個問題。 我個人覺得，應該加大對農民的補貼，再一個問題，從流轉的相對方來講，比如轉包進行規模化經營以后，我們不一定非要去搞種植，也可以去搞養殖。例如有些臺商在內地大規模養牛，除賣牛肉以外，利用規模化經營，牛糞甚至牛的排泄物等都可以產生很大的效益，所以我們不一定非要用來種地；同時我們也不一定非要用來種糧食，比如有報紙報道說一對大學生情侶畢業后去種地，并且只種地瓜，后來他們的地瓜一塊兒就可以賣到十塊錢。有人說我們種大白菜只能賣到三分錢一斤，其實也不見得。我們知道有的膠州大白菜往年可以賣到將近五十幾塊錢一斤，這樣一來，賣一顆白菜的收益就可想而知了。從這個方面來看，人的聰明才智還是無限的，我們可以把土地集約起來，形成規模化經營，這還是一個很好的思路。因此我們在考慮問題的同時，不妨從這個角度來關注一下，這樣可能會有利于我們對這個問題全面的把握。（掌聲）
主持人：下面請楊博士來發表看法。（掌聲）
楊靜毅博士：我對這個問題的關注并不是很多，根據我所了解到的一些資料信息，網上有一篇關于《中國經濟周刊》今年在黑龍江等六省對農地流轉現狀的調查，該調查和今天在座有些老師發言的“不樂觀”態度相反，文章中指出農民、地方政府、村委會等都說好，一片叫好之聲，該調查在發表的內容上恐怕存在一定程度的水分。文章中提到，在黑龍江主要是合作社，大規模生產糧食，也即我們大家今天所探討的股份合作制；在河南主要是土地經營權的拍賣和轉讓問題，還有安徽、天津以及廣東等幾個省市。總結來看，目前在這幾個省還主要以出租、轉包、股份合作等這三種形式流轉。我們要注意到，不管怎樣，這些流轉都需要有需求才行。文章中提到，有的地方出租土地收取租金，然后打工掙錢，那需要有愿意承租的；也有形成大規模合作社，進行集約化經營，同樣需要有買方市場，比如生產出來的糧食要保證有人來買。因此，土地能不能流轉起來，關鍵還是一個市場和銷路的問題，而市場又不光是一個農地流轉的法律問題，它涉及到一系列的綜合問題。比如農產品的價格保護問題，菜價便宜后我們消費者很高興，但對菜農來說則是一個不好的消息；還有其他配套設施，如農民的社會保障問題，以及剛才董老師所提到的農業的科技問題等等。其遠遠超出了一個單純的法律問題，它需要各方面的配套措施的完善，否則土地承包經營權的流轉只能會像徐老師所說的那樣是“一種低層次初級階段上的流轉”。以上是我的一點想法，謝謝大家！（掌聲）
主持人：下面我們進入第三個階段，自由討論和交流環節。大家有什么問題可以向發言人或嘉賓提出。
同學一：我有兩個問題，一個想請教邸法官另一個要請教王麗萍教授。第一個問題，經營權流轉過程中由于非法征地所引起的糾紛，如果征用本身是違法的，那么法院在受理該案后如何進行法律適用？第二個問題，我認為農村土地承包經營權的流轉是介于物權和用益物權之間的一種權利，我想請問一下王教授，這種流轉可否視為一種處分權的變通呢？下一個問題是，農村土地承包經營通常是以家庭為單位來進行的，那么在流轉的過程中，成員之間是怎樣的一種內部關系呢，是共同共有還是按份共有？因為在流轉的過程中要簽訂合同，假如合同不是由戶主或者代表人簽訂而是由其他成員簽訂的，那是否有效?謝謝。（掌聲）
邸天利法官：我先來說一說，我本身對土地承包這部分不是特別熟悉。因為我們審判庭是民二庭，扛著“商事審判”的大旗，以前是“經濟審判庭”，后來歸入到“大民事審判”項下，大民事又包含四個方面，一是傳統的民事審判，二是商事審判，三是知識產權審判，四是涉外商事和海事海商審判。而關于土地承包經營權流轉在民一庭也就是傳統民事項下。我們庭不受理這類案件，所以我不是很熟悉，但是如果你假定的前提是“征地是非法”的話，而且案件已經被法院受理的話，那肯定是要恢復原狀的。我認為應該是這樣的。（掌聲）
王麗萍教授：第一個問題就是關于土地承包經營權的流轉從性質上來說它是不是一種處分權的問題，我覺得應該是，那么關于土地承包經營權它到底是一種什么樣的權利，它有哪些權能，這個問題在理論上說應該要搞清楚的。因為對于農村土地來說，其土地所有權是屬于整個的農村集體經濟組織所有的。基于經濟或者其他方面的一些考慮，讓農民享有土地的承包經營權。那么實際上在《物權法》在把土地承包經營權確定為一種物權之前，關于土地承包經營權到底是用什么樣的名稱來叫，在理論上是有爭議的，有的認為叫“農地使用權”，有的認為是“農地權”，還有的學者提出來我們干脆不要使用“農地權”或“農地使用權”，而直接稱“地役權”或“地上權”甚至是“永佃權”這樣的概念。關于農村土地承包經營權的流轉，我想它也有一定使用的性，它是承包人使用或者收益，所以它才使用了“流轉”這一名詞而沒有使用“處分”。我是這么理解的。那么第二個問題是關于共有的問題，也就是說一個家庭往往派一個家庭成員，按照風俗習慣來講往往是排家庭里比較年長的男性的家庭成員去簽這個承包經營合同。我認為土地承包經營權不是由簽字的人而是由整個家庭所有的，家庭的所有成員對這個土地承包經營權是一個共同共有的關系，而不是一種按份共有關系。這是我的理解，如果說主題發言人或者其他嘉賓還有更深理解的話也可以在這個地方做出答復。（掌聲）
主持人：還有沒有問題？
同學二：聽了各位老師對土地承包經營權流轉問題的精彩評論之后我也有我的一點看法，希望各位老師能夠給我一點意見。我想咱們現在這個土地流轉制度就像剛才馬老師說的一樣，它可能設計了一種游戲的規則，因為糧食的價格實在太低了，所以大家都不玩這個游戲了。在東亞地區的糧食價格是世界上最低的，我想借用咱們中國最近征收燃油稅的方式，在糧食上征收一定的稅然后把這一稅附加到消費者身上，這樣的話會引起糧食價格的上漲。我剛才做了一下分析，如果糧食價格上漲的話，會引起土地流轉價格的上漲和種糧積極性的提升，在這種情形下，作為一個理性的經濟人的話他會追求更大的生產效率，他就會開始土地的流轉，最終會達到刺激土地流轉運行比較良好的狀態。根據剛才楊老師指出農村的社會保障問題，我想問一下糧食價格上漲會不會起到刺激消費的作用。我想請教各位老師。
馬得華博士：我來回答吧，實際上我還想再多說幾句。我想強調剛才一位嘉賓提到的“洛陽中院李惠娟案”，李惠娟當時提出《河南省種子管理條例》違反了《種子法》的規定應當按照市場價進行賠償。這個只是因為她說了，如果她不說而直接適用《種子法》的規定的話是沒有任何問題的。因為其他的法官也都是這么做的，這是一個司法技術問題。另外我還要強一個問題，剛才這位同學也提到，糧食價格的提高只能是次要手段，土地價格體現在種糧食或者其他的規模經營，這不是一個非常重要的問題，更重要的是大家為什么見到地就眼紅了，就是因為當他不再種地而由開發商蓋房子的時候才賺錢。所以我還是要強調說，現在最大的矛盾是農用地和建設用地之間的這樣一個價格問題，農用地沒有多大的價值而建設用地一旦進入流通領域它的價格就會猛漲。只有當把農用地轉化為建設用地的時候農民才會覺得土地更重要，但是土地已經不是他的了。前面有嘉賓提到國有土地所有權和集體土地所有權的主體的不平衡問題，我認為問題的關鍵不在于此，因為征收是與國有土地無關的，它是政府的行政行為而不是民法上的誰的所有權大誰的所有權小的問題。這是我剛才沒說到而有嘉賓提到的一點，我認為這并不在于兩個所有權主體的不平等而是在于政府所扮演的另外一個角色。謝謝。（掌聲）
主持人：時間差不多了，咱們提最后一個問題。
同學三：我想問一下邸法官，我是菏澤那邊的。我們那邊土地侵權現象非常嚴重，尤其是我們村也有這樣的案子，我也參與其中代理這樣一個案子。是關于出嫁女的，她在新居住地沒有得到地但在原居住地的土地已經被違法收回，并發包給第三方，這樣就產生了土地侵權糾紛。05年的時候，這類案件爆發，因為之前我們那里還沒有宣傳《土地承包法》。很欣慰的是我們那邊的法院受理了，而且判決我們勝訴了。但是很不幸，這一案件并沒有的到執行。剛開始在執行的時候法院沒有受理。我們于是上訪，還給溫家寶、吳邦國寫信，迫于這種壓力他還是受理了，但至今為止仍然沒有執行。我就想請問一下這種問題有沒有什么很好的解決方法。
邸天利法官：繼續給溫總理寫封信。（笑聲）法院的部門分割還是比較嚴格的，執行庭他們有時候理解問題和我們不是很一致。但是就你說的這種情況我也沒有考慮采取什么措施把你的地給執行回來。要辦理過戶登記？這個不需要執行庭來弄，只要你拿著法院的生效判決到土地登記部門去辦理過戶登記就可以了，這個地就是你的了。
主持人：我們這一次沙龍就走向尾聲了，由我們的王麗萍老師做總結發言。（掌聲）
王麗萍教授：非常感謝四位主題發言人和參加這次沙龍的特邀嘉賓和各位同學。我感覺很榮幸有這么一個機會來分析各位思想的火花，所以我還是建議我們再次以熱烈的掌聲向我們的四位發言人表示衷心的感謝。（掌聲）也向各位嘉賓表示衷心的感謝，因為他們關心中國的農民問題，因為我們的祖先都曾經是農民。三農問題是一個非常重大的社會問題，而農村土地承包經營權流轉又是制約三農問題解決的瓶頸之一，也是推動城鄉一體化進程打破城鄉二元體制的一個關鍵性的問題。雖然我們的主題發言人，徐教授以及馬博士對這個問題的前景都不看好，當然他們都是立足于對這個問題的實證性的研究得出的一個結論。董老師也給大家談了從另外一個角度來看這樣一個問題。那么我想，不管怎么說中國的改革開放只有三十年的歷史，在這三十年的過程中，我們的社會生活各個方面發生了翻天覆地的變化。當然城鄉之間還存在著巨大的差距，但是我們的黨和政府已經意識到了這個問題。可以說有著兩千多年封建歷史的中國如果把她比作一個老人的話，她正步履艱難的卻又堅定的在前進。我們還是希望三農問題能夠的到盡快的解決。我作為法學院的老師只能說我希望法學院的學生能夠更多的關注農民問題，因為農民在中國是一個巨大的弱勢群體。在這個國家占人口百分之七十的農民居然成為這個國家的弱勢群體，那么我們就要反思我們的制度我們的政策到底出了什么問題。是什么原因導致農民成為一個弱勢群體。農民有沒有真正的享受到改革開放帶來的成果。那么我們能為農民利益的保護做些什么？我們應該如何去改變這種現象？我們是不是還要繼續把農民的命運捆綁在土地上？農民怎樣才能真正實現從身份到契約的轉變？我想這些問題都是值得大家去深刻思考的問題。作為我來說呢，我也非常感謝民商法沙龍關注農民問題。我也希望我們的民商法沙龍能夠關注除了農村土地承包經營權流轉之外的其他一系列問題。我覺得農民問題是否解決是一個國家有沒有希望的一個標志。謝謝大家。（掌聲）
主持人：再次感謝本次的四位主題發言人和各位特邀嘉賓，感謝積極參與我們沙龍的同學們。此次沙龍，讓我們對農村土地承包經營權流轉問題有了更深入的認識，不論是理論上、立法上，還是實務中，這個問題仍有待我們繼續研究。本次沙龍圓滿結束，請大家繼續關注并積極參與下一期山東大學法學院民商法學術沙龍。我們下期沙龍再見。