主講人：常 凱(中國人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師)
余明勤(國務(wù)院人力資源與社會(huì)保障部法制司副司長)
韓延斌(最高人民法院民事審判庭一庭法官)
主持人：鄭尚元（中國政法大學(xué)勞動(dòng)和社會(huì)保障法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師）
時(shí) 間：2008年5月20日18：30-21：30
地 點(diǎn)：中國政法大學(xué)研究生院禮堂
各位老師、同學(xué)們，大家晚上好。今天弘揚(yáng)法治精神，傳播法治精義，關(guān)注法治焦點(diǎn)，推進(jìn)法治進(jìn)程，2008—2009年度中國政法大學(xué)“法治中國”系列講壇又和大家見面了。
伴隨著2008年新《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，《勞動(dòng)合同法》在全社會(huì)的范圍內(nèi)都掀起了廣泛的關(guān)注與討論，今天晚上本次論壇的題目便是“質(zhì)疑與回應(yīng)：《勞動(dòng)合同法》將帶給我們什么？”今天我們非常榮幸地請(qǐng)到了幾位在理論與實(shí)務(wù)界長期從事勞動(dòng)合同法研究的嘉賓。
他們分別是：中國人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師、《勞動(dòng)合同法》起草草案課題組組長常凱教授；國務(wù)院人力資源與社會(huì)保障部法制司副司長，《勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則》起草人余明勤司長；最高人民法院民事審判庭一庭法官，直接參與《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》擬定的韓延斌法官。今晚嘉賓主持是中國政法大學(xué)勞動(dòng)和社會(huì)保障法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師鄭尚元教授。
下面有請(qǐng)鄭尚元教授主持。
鄭尚元：今天的活動(dòng)是研究生會(huì)主辦的，是面向?qū)W生的一個(gè)活動(dòng)，我們要在學(xué)生的語境下解讀《勞動(dòng)合同法》。
剛才介紹了幾位嘉賓，我增加一點(diǎn)，他們?nèi)慌c我本人有很多的連接點(diǎn)：韓延斌法官是我的鄭州老鄉(xiāng)；余明勤司長是我們娘家的人，是我的領(lǐng)導(dǎo)；常凱教授是我的師兄。
今天《勞動(dòng)合同法》的解讀，首先有請(qǐng)常凱教授對(duì)《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)包括相關(guān)的正面和負(fù)面的做一個(gè)簡(jiǎn)單的解讀。
常凱：《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)背景及對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響
各位同學(xué)晚上好，很高興到法大參加這次論壇，我來過法大很多次，但是參加這樣一個(gè)活動(dòng)還是頭一次，一走進(jìn)這個(gè)場(chǎng)所，很有一種“歷史感”。
《勞動(dòng)合同法》，確實(shí)社會(huì)各個(gè)階層都在關(guān)注這個(gè)事兒，剛才主持人也說，《勞動(dòng)合同法》引起了全社會(huì)的關(guān)注，大家注意到這個(gè)說法的特殊性沒有？通常一部法律頒布以后，對(duì)于社會(huì)說來，不應(yīng)該僅僅是關(guān)注，更應(yīng)該是執(zhí)行，否則不叫法律，為什么《勞動(dòng)合同法》會(huì)有這樣的結(jié)果呢？本次論壇的題目叫“質(zhì)疑與回應(yīng)”，鄭老師說我們還是泛泛談吧，其實(shí)我覺得這種現(xiàn)象指的我們研究的一個(gè)很中國化的東西。我的一個(gè)基本判斷：中國勞動(dòng)法治理念極為薄弱，《勞動(dòng)法》在20多年改革開放歷程中，相當(dāng)程度地被邊緣化了。
《勞動(dòng)法》實(shí)施過程中，我們是否有違法的概念，說重了叫做執(zhí)法不好�！秳趧�(dòng)法》和其他法本身有什么不同嗎？為什么產(chǎn)生這種現(xiàn)象？我很明確地表明我的態(tài)度，我是一個(gè)挺法派，《勞動(dòng)合同法》我并不認(rèn)為十全十美，如果從立法技術(shù)上來講，我甚至每條提出自己的一些想法，作為學(xué)術(shù)我們可以去討論，但是作為一個(gè)國家法律頒布了，一個(gè)公民、一個(gè)企業(yè)不在于怎么評(píng)論這部法律，而必須尊重法律、維護(hù)法律的尊嚴(yán)，這是最基本的。
在立法過程中，《勞動(dòng)合同法》就民主立法的程度是沒有任何其他法律可以比擬的。糾正一下，剛才主持人說常凱是《勞動(dòng)合同法》起草草案課題組組長，我和鄭老師等人是國務(wù)院法制辦委托的勞動(dòng)合同法草案研究課題組成員，我們僅僅是從學(xué)者的角度提一些學(xué)術(shù)上或者理論上的支持，不是什么立法組組長。
對(duì)于《勞動(dòng)合同法》，究竟應(yīng)該怎么評(píng)價(jià)，本次論壇題目后半部是“將帶給我們什么”，其實(shí)在這個(gè)問題上分歧很大。我自己認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》對(duì)于中國的影響，絕不僅僅在于一個(gè)用工制度、一個(gè)具體的勞動(dòng)合同，它對(duì)于中國今后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)發(fā)展都將會(huì)有重要的影響。我的一個(gè)基本判斷：這部法律的實(shí)施，將會(huì)改變中國企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系法外運(yùn)行的這種狀態(tài)。什么意思？《勞動(dòng)法》是1994年頒布、1995年實(shí)施的，《勞動(dòng)法》的執(zhí)行狀況怎么樣呢，大家心里都有數(shù)，很不理想，盡管我們有這個(gè)法律，但是相當(dāng)多的企業(yè)并沒有嚴(yán)格執(zhí)行，勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行是在法外運(yùn)行的。
中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展20多年非常高速，同時(shí)中國社會(huì)分配不公、兩極分化越來越成為中國在社會(huì)發(fā)展中影響和諧、影響持續(xù)發(fā)展的重大因素。所以，《勞動(dòng)法》雖然頒布了，但并沒有真正就改革開放的規(guī)則、要求去實(shí)施，我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展在相當(dāng)程度上是以犧牲勞動(dòng)者的利益為代價(jià)的，如果現(xiàn)在不明確的話，我們將來將付出極大的成本，為什么呢？勞動(dòng)合同制度搞了10年，80年代中期在國有企業(yè)試行勞動(dòng)合同制度，90年代中期全國實(shí)行勞動(dòng)合同制度，但是勞動(dòng)合同制度的執(zhí)行狀況，基本上沒有合同、合同短期化、合同不規(guī)范、合同不落實(shí)，非公有制企業(yè)勞動(dòng)合同簽定率不到20%，簽定的合同或者口頭約定的短期70%左右希望的是1年以內(nèi)。而且工人的權(quán)利根本沒有明確的規(guī)定，即便有所規(guī)定，落實(shí)狀況也很差，比如集體欠薪，長時(shí)期，大面積，大數(shù)額，這種情況都是中國特色，任何市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，發(fā)達(dá)也好，不發(fā)達(dá)也好，沒有這種情況。
這種情況實(shí)際上已經(jīng)是引發(fā)整個(gè)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一些重大障礙的一些重要因素，勞資沖突、勞資爭(zhēng)議。有勞動(dòng)爭(zhēng)議、勞資矛盾是正�，F(xiàn)象，問題是我們有沒有正常的途徑、規(guī)則去解決它。最近大家關(guān)注的，東航飛行員集體返航，什么問題？這也是獨(dú)一無二的中國特色，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況，恐怕一是航空公司的勞資矛盾已經(jīng)是非常尖銳，二是沒有一個(gè)正常的途徑解決，飛行員用這種極端的方式主張自己的訴求。其他的企業(yè)也出現(xiàn)了一些問題，甚至更突出。
中國現(xiàn)在勞動(dòng)關(guān)系并沒有形成一個(gè)以工會(huì)為代表的勞方和資方通過正常的途徑協(xié)商、談判，甚至集體行動(dòng)，按照規(guī)則去辦，我們沒有形成這樣。我們是個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系，個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系又不規(guī)范，工人沒有正常途徑提出自己的要求，達(dá)到法律所規(guī)定的自己的一些權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，只能用非正常的行為表達(dá)自己的訴求，這種情況顯然不是一個(gè)法治國家或者是一個(gè)規(guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家。
目前情況下，如何解決這些問題，恐怕首先要解決勞動(dòng)合同，先解決員工和企業(yè)之間的關(guān)系，權(quán)利義務(wù)要明確�！秳趧�(dòng)合同法》所解決的是不是社會(huì)上所說的一下子增加了企業(yè)的成本，現(xiàn)在的企業(yè)用工自主權(quán)，因?yàn)橛绊懥似髽I(yè)的發(fā)展，而企業(yè)不發(fā)展，勞動(dòng)力利益也保障不了，所以這不是一部好法。但這種問題的評(píng)論，特別涉及法律，必須結(jié)合法律條文的具體規(guī)定，法條實(shí)施會(huì)有什么影響，但是有些學(xué)者、專家對(duì)于《勞動(dòng)合同法》提出的批評(píng)，基本上沒有按照法律，就憑一種感覺，因?yàn)槟阆拗莆伊�，因�(yàn)槟阍黾映杀玖耍晕野l(fā)展不了，所以你不是好法，我覺得這太不嚴(yán)肅了。
兩個(gè)最主要的問題：一是增加成本，二是限制權(quán)利�！秳趧�(dòng)合同法》會(huì)不會(huì)增加企業(yè)的用工成本，肯定會(huì)增加，問題現(xiàn)在是增加了多少成本；第二，成本增加的合理不合理；第三，《勞動(dòng)合同法》本身哪個(gè)具體法條規(guī)定增加了企業(yè)的成本。這些問題應(yīng)該具體來談，而不能泛泛而談。直接成本的增加就一條：勞動(dòng)合同終止補(bǔ)償。這個(gè)成本的增加對(duì)于企業(yè)成本的改變影響相當(dāng)明顯。成本泛泛來談是不行的，特別是涉及到《勞動(dòng)合同法》，分析《勞動(dòng)合同法》的條文，必須和企業(yè)管理結(jié)合起來。增加成本增加到哪里，直接成本就是勞動(dòng)合同終止補(bǔ)償。
增加了什么成本？其實(shí)增加的成本是略帶性質(zhì)的成本，有三種：一是欠賬成本，欠賬曾經(jīng)對(duì)于企業(yè)來說是習(xí)以為常，但現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》卻規(guī)定企業(yè)必須按時(shí)發(fā)放工資，保障勞動(dòng)條件，發(fā)放加班費(fèi)，代繳社會(huì)保障金等。二是違法成本，在企業(yè)不違法的情況下，這筆開支是不必支付的，如拖欠工資，違法解雇等。三是管理成本，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定公司企業(yè)在人員配置、組織結(jié)構(gòu)、人員培訓(xùn)、提高勞動(dòng)生產(chǎn)率等方面加大投入。
《勞動(dòng)合同法》在解決的法律關(guān)系問題上，平衡的是雇主與雇員的關(guān)系，而非企業(yè)與企業(yè)之間或政府與企業(yè)之間的關(guān)系，因此認(rèn)為對(duì)中小企業(yè)造成威脅是沒有依據(jù)的。那種認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》的頒布影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的觀點(diǎn)是短視和帶偏見的。中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不能以工人低工資、血汗工廠為代價(jià)，企業(yè)的眼光要放得遠(yuǎn)，只有調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的積極性，提高企業(yè)創(chuàng)新能力，構(gòu)建和諧社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系，這樣才能提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。
鄭尚元：感謝常教授的精彩發(fā)言，宏觀把握的分寸非常到位。下面有請(qǐng)人力資源與社會(huì)保障部法制司余明勤司長，從《勞動(dòng)合同法》起草的來龍去脈的角度給大家介紹一下，并介紹一下勞動(dòng)合同法實(shí)施條例或細(xì)則。）
余明勤：《勞動(dòng)合同法》實(shí)施對(duì)經(jīng)濟(jì)和就業(yè)的影響
各位老師、各位同學(xué)晚上好，很高興大家關(guān)注《勞動(dòng)合同法》。我們?cè)瓉砹?xí)慣叫勞動(dòng)部門，現(xiàn)在雖然叫人力資源與社會(huì)保障部，但實(shí)際上也是管理勞動(dòng)這項(xiàng)工作的，而且現(xiàn)在這部法的執(zhí)行也是寫的勞動(dòng)行政部門來管，所以我還是習(xí)慣說勞動(dòng)部門。
作為勞動(dòng)部門工作的同志，對(duì)這部法在社會(huì)上引起這些廣泛的關(guān)注、討論，感到由衷的高興。我個(gè)人一點(diǎn)不擔(dān)心這部法怎么去吵、去鬧，我覺得越吵、越鬧越好，吵得越熱說明大家學(xué)習(xí)得越深刻，理解得越透，結(jié)果執(zhí)行起來越好，我特別希望來自不同的方面去吵，只有在爭(zhēng)辯之中大家才能明白這個(gè)道理。
對(duì)于我們學(xué)法律的學(xué)者來講，我覺得這是一個(gè)很好的環(huán)境，通過社會(huì)上對(duì)法的討論，我們更多地從法理上來研究、看一看國家制定這部法是怎么制定出來的，這部法是怎么表述的，在執(zhí)行中為什么有這樣那樣的看法，為什么執(zhí)行不下去，或者執(zhí)行下去就走樣，這是很好的學(xué)習(xí)研究的過程，我覺得這是一個(gè)非常好的事情。
剛才常凱教授已經(jīng)把這部法的主要情況作了一下介紹，我也就不多說了，從立法到執(zhí)法的背景，我想大家都知道，原來的《勞動(dòng)法》執(zhí)行得不是那么很理想，現(xiàn)在我們對(duì)原來執(zhí)行得不理想的狀況進(jìn)行一個(gè)改變。原來《勞動(dòng)法》比較原則，有些違法的現(xiàn)象不好處理，導(dǎo)致《勞動(dòng)合同法》在原來的基礎(chǔ)上細(xì)化一下，使原來的勞動(dòng)合同制度更好地實(shí)施下去，弄出這部法出來。
這部法一出來，可能是中國文字上表述的問題，一方面我覺得不太好理解，有些東西感覺到還是有點(diǎn)原則，不太好操作。如果像國外有些法那樣寫得很細(xì)，我們也沒有這樣的習(xí)慣，而且我國各個(gè)地區(qū)的差別很大，全國人大在立法的時(shí)候，把基本的制度、基本的原則、基本的精神立了以后，有時(shí)還給地方一點(diǎn)立法空間，讓地方根據(jù)法律的授權(quán)做一點(diǎn)地方立法，所以不能把所有的條款細(xì)化。這樣對(duì)我們的學(xué)習(xí)這部法帶來一定的困難，需要我們不斷地解讀。還好現(xiàn)在各個(gè)方面專家學(xué)者都在極力地解讀、宣傳這部法律，這是一個(gè)很好的現(xiàn)象。
作為學(xué)習(xí)法律的學(xué)者，現(xiàn)在更應(yīng)該學(xué)好這部法，特別是學(xué)好《勞動(dòng)合同法》，不要想第二步的實(shí)施細(xì)則。因?yàn)槲椰F(xiàn)在感覺到，有一些法律工作者，對(duì)這部法的解讀還是片面的，對(duì)這部法的基本立法依據(jù)還是習(xí)慣用合同法、民法解讀，不習(xí)慣用社會(huì)法立法的精神解讀，對(duì)里面的一些條文理解還是有一點(diǎn)偏差。
現(xiàn)在社會(huì)上出現(xiàn)了一些問題，這部法律出來后，在東南沿海有撤資的情況，是不是說這部法對(duì)經(jīng)濟(jì)有什么影響？我們進(jìn)行了嚴(yán)格的研究，也進(jìn)行了大量的調(diào)研，撤資這個(gè)問題不能一下子歸罪于《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施。沿海地區(qū)撤資有多種因素影響：一是人民幣的升值；還有我們的稅費(fèi)改革，外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)兩稅合一之后，他們的利潤空間低了；還有原材料漲價(jià)；還有基本工資要求提高；還有對(duì)環(huán)保的整治。
各種因素對(duì)有些利潤比較低、勞動(dòng)力密集型比較大的企業(yè)，就感覺到受不了，再加上現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》要求全面貫徹簽定勞動(dòng)合同、繳納社會(huì)保險(xiǎn)，就覺得接受不了，就撤資。撤資10年前就在撤了，撤資不能怪罪于《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，而且《勞動(dòng)合同法》對(duì)于就業(yè)的影響有多大，現(xiàn)在我們?cè)u(píng)價(jià)這部法對(duì)就業(yè)的影響，現(xiàn)在為時(shí)過早。
平心而論，我們調(diào)研的時(shí)候，感覺到這部法對(duì)企業(yè)究竟影響到什么程度，就是剛才常凱教授說的，有人提出的成本的問題、把企業(yè)管死的問題，但是如果你真正把它了解清楚，把這部法學(xué)好、學(xué)透以后，它實(shí)際上是對(duì)企業(yè)、勞動(dòng)者利好的一部法律。我把《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)法》做了個(gè)比較，有的專家學(xué)者認(rèn)為只保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，對(duì)用人單位權(quán)益保護(hù)不夠，我感覺和《勞動(dòng)法》比較起來，對(duì)用人單位的保護(hù)幅度提高得相當(dāng)大�？墒俏覀冇行┯萌藛挝粵]有注意有些條款，只看到一兩條有約束的條款，沒有看到其他幾條有利的條款。
至于實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤l例，原來是勞動(dòng)保障部在做，做了一段時(shí)間以后，因?yàn)樯鐣?huì)上的反映多，而且根據(jù)立法的權(quán)限，我們還是有一定的難度，也請(qǐng)示了全國人大法工委、國務(wù)院法制辦，最后決定由國務(wù)院法制辦來做這個(gè)實(shí)施條例。在做這個(gè)實(shí)施條例過程中，現(xiàn)在已經(jīng)有五六次討論，在討論過程中，感覺到大家的意見不太統(tǒng)一，各方意見差距也很大，所以至今這個(gè)條例一直沒有出來�？赡芮安痪么蠹覐木W(wǎng)上看到了實(shí)施條例有29條，最后中央領(lǐng)導(dǎo)說了，這還是比較粗，有些內(nèi)容還沒有規(guī)定完，還應(yīng)該把有些東西規(guī)定進(jìn)去，這樣一下來，可能這個(gè)條例又要往下拖。
現(xiàn)在我也不好說這個(gè)條例怎么做法，我只能說按照國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的精神，第一，這個(gè)條例要廣泛聽取各方面意見；第二，能規(guī)定的盡量規(guī)定進(jìn)去。這就是我們正在做的工作，想盡快地征求廣泛的意見，抓緊時(shí)間調(diào)研，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的本意，把實(shí)施細(xì)則做好，將來便于大家操作。
鄭尚元：感謝余司長精彩的發(fā)言。韓延斌法官是直接負(fù)責(zé)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題司法解釋的起草人，他對(duì)《勞動(dòng)法》這幾年傾進(jìn)了很多心血。目前大家都知道，法院對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件并不是絕對(duì)的熱心，但是韓法官是例外，我們想聽聽韓法官的精彩發(fā)言。）
韓延斌：《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施對(duì)司法審判部門的影響
非常榮幸能有機(jī)會(huì)和政法大學(xué)的同學(xué)就《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)問題進(jìn)行研討、交流。剛才常凱教授和余司長分別從學(xué)界和國家行政機(jī)關(guān)管理部門方面對(duì)《勞動(dòng)合同法》立法的宗旨、基本精神做了一些宏觀上的介紹，我現(xiàn)在結(jié)合自身的工作，從司法審判部門角度，對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后對(duì)人民法院審判工作的影響做一下介紹。
剛才常教授和余司長說《勞動(dòng)合同法》頒布之后，沒有像其他法律那樣引起這么強(qiáng)烈的反響，甚至出現(xiàn)一些質(zhì)疑、應(yīng)對(duì)等等。常凱教授說了，任何法律出來，只有很好的執(zhí)行和理解，沒有像《勞動(dòng)合同法》為什么會(huì)引起這么大的反響。這方面的主要原因，我想牽涉到一些企業(yè)的利益以及廣大的勞動(dòng)者切身利益的問題，因此導(dǎo)致了這么多的反響。從社會(huì)各界的反響來看，剛才余司長說了，人們關(guān)注的越多越好、越深刻，對(duì)《勞動(dòng)合同法》的宣傳和執(zhí)行更好，但是對(duì)于法院來講，從宏觀來講，經(jīng)過深入探討、研究、爭(zhēng)論，人們對(duì)《勞動(dòng)合同法》確實(shí)有一個(gè)深刻的理解，但是隨著人們對(duì)它的進(jìn)一步深入的理解，維權(quán)意識(shí)逐漸蘇醒，爭(zhēng)議就特別多，對(duì)法院來講就無形中增加了法院的極大的工作量。
勞動(dòng)爭(zhēng)議案件可以說是解決起來比較麻煩，各級(jí)法院受理、處理的時(shí)候不僅遇到法律適用上的一些問題，特別是一些審判執(zhí)行中的問題非常多，欠薪逃匿，后續(xù)判決執(zhí)行的問題，不單是一般的民事案件執(zhí)行比較難，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的執(zhí)行也非常難。大家可以看到，在青島和其他各地外資欠薪逃匿的特別多，企業(yè)老板關(guān)門大吉，在人民法院現(xiàn)在執(zhí)行難問題，可以說比較嚴(yán)重。從我們的統(tǒng)計(jì)來看，從全國目前涉訴信訪案件中，將近50%涉及訴訟問題，其中百分之八九十是涉及到執(zhí)行難的問題。除了刑事案件比較好執(zhí)行，民事案件、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件執(zhí)行是非常難的。
人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，有一個(gè)歷史發(fā)展過程。在改革開放之前，國有企業(yè)占大多數(shù)，所謂的勞資糾紛主要是國營企業(yè)和勞動(dòng)者之間，通過一些行政手段就解決了，國家統(tǒng)一分配、統(tǒng)一發(fā)放工資福利，一切全是國家包辦的，勞資糾紛不是很明顯，即使有通過行政手段就解決了。但隨著國有企業(yè)制度改革、勞動(dòng)合同制度的推行，勞資雙方利益的沖突，就逐漸顯現(xiàn)出來了，矛盾逐漸加深。但是從最早勞動(dòng)爭(zhēng)議解決的機(jī)制來看，還是主要通過行政手段解決的比較多，從案件受理管轄的業(yè)務(wù)庭就可以看出來，在1993年以前，所有的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件是在經(jīng)濟(jì)庭，有的地方在行政庭，在1993年之后，最高院下發(fā)司法解釋，決定將勞動(dòng)爭(zhēng)議案件由民事審判庭進(jìn)行審理。由民事審判庭受理，從法理學(xué)分類來講也不是很科學(xué)的。剛才余司長也講到了，人們解讀《勞動(dòng)合同法》包括解讀勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，往往是通過民法、合同法的角度去解讀它，其實(shí)我也覺得這種方式不完全正確的。
勞動(dòng)法從法律部門分類來講，它是屬于公法類的，屬于經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的社會(huì)法的范疇，為什么把它歸類在民事案件中，這也是我國目前的權(quán)宜之計(jì)。因?yàn)閺淖钤鐒趧?dòng)關(guān)系建立來講，是通過合同、契約的形式來建立的，但是隨著國家干預(yù)的逐步加深，慢慢就涉及到公法的性質(zhì)，不單是一個(gè)民事法律關(guān)系。即使這樣，目前把它作為民事案件，由法院的民事審判庭來審理，導(dǎo)致了一些在審理案件、適用法律上的障礙。大家知道，在《勞動(dòng)合同法》包括《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《就業(yè)促進(jìn)法》等相關(guān)法律出臺(tái)之前，勞動(dòng)法的立法是非常單薄的。在1995年《勞動(dòng)法》公布實(shí)施之前，國務(wù)院也就是有一個(gè)《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》，都是一些行政性的條例，真正的法律還沒有。1995年《勞動(dòng)法》公布之后，可以說第一部《勞動(dòng)法》出臺(tái)了，但出臺(tái)以后，《勞動(dòng)法》可以說是一個(gè)勞動(dòng)基本法，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系建立及建立之后一些相關(guān)的當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)履行的權(quán)利義務(wù)，通過公法的性質(zhì)作了一個(gè)基本原則的規(guī)定，具體的操作實(shí)施沒有相關(guān)的配套法律體現(xiàn)出來。《勞動(dòng)合同法》可以說是對(duì)《勞動(dòng)法》中涉及到勞動(dòng)合同、集體合同這一部分的進(jìn)一步細(xì)化。因此我非常同意剛才常教授他們的看法。
《勞動(dòng)合同法》公布之后，反響這么大，同時(shí)對(duì)人民法院的沖擊，當(dāng)然是指案件量上的增加問題有所反映，但是從我個(gè)人來講，我覺得在人民法院處理這類具體案件時(shí)候，差距不是很大。在《勞動(dòng)法》公布之后，這十幾年，隨著人們對(duì)勞動(dòng)權(quán)利意識(shí)的覺醒，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件是在逐年增加的，從各地法院特別是在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件是成倍成倍的上升。十年間我們有初步的統(tǒng)計(jì)，基本上每年是以2.5%的幅度上升，具體到個(gè)別地區(qū)，比如長三角、珠三角地區(qū)，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件可以說是驚人地發(fā)展。以東莞為例，在1995年一年，《勞動(dòng)法》剛頒布的時(shí)候，東莞一個(gè)法院一年受理了70件勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，到了2005年，以百分之一百多的比例上升，上升幅度非常大�，F(xiàn)在北京的朝陽、海淀，廣東的深圳、廣州、東莞，還有江蘇、福建等地，每年法院受理的單單就勞動(dòng)爭(zhēng)議案件每年有6000多件至1萬多件，每個(gè)法官承接的案件大家可想而知，幾乎一天辦理4至5件。
勞動(dòng)爭(zhēng)議案件涉及的都是一些最基層、最底層的勞動(dòng)者，他們生活在最底線，而且往往他們?cè)诎l(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候，可以說走到了絕境，一般能忍受的情況下，一般不會(huì)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議的。在勞動(dòng)力供大于求的情況下，勞動(dòng)者取得一份工作是極其不容易的，因此不到萬不得已的情況下，一般是不訴訟的。所以在《勞動(dòng)法》公布之后，既然有這么多的爭(zhēng)議案件出現(xiàn)，可想而知?jiǎng)趧?dòng)者在自身的權(quán)利維護(hù)方面，確實(shí)應(yīng)該得到更注重的保護(hù)。
因此目前從《勞動(dòng)合同法》公布來看，許多網(wǎng)上評(píng)論包括一些企業(yè)界說，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行傾斜性保護(hù)，其實(shí)我覺得不能叫傾斜性保護(hù)，因?yàn)楸旧韯趧?dòng)者和企業(yè)實(shí)際的勞動(dòng)關(guān)系中就處于一個(gè)不平等的地位，形式上平等，而實(shí)質(zhì)上不平等，而且雙方的勞動(dòng)關(guān)系履行過程中還有一定的依附性，我覺得這部《勞動(dòng)合同法》的公布恰恰是基于勞動(dòng)者和用人單位之間的關(guān)系，而做出一種最公正、尋求雙方利益平衡點(diǎn)的原則做出的規(guī)定。這就像我在2003年起草制定商品房買賣司法解釋時(shí)一樣，當(dāng)時(shí)我接受中央臺(tái)記者采訪時(shí)，他也問到這個(gè)問題：最高法院制定商品房司法解釋中，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作出了許多責(zé)任比較重的規(guī)定，是不是有專門向小業(yè)主即購房人傾斜保護(hù)的考慮？我說：不是的，因?yàn)槟壳霸谥袊课葙I賣關(guān)系中，購房者和開發(fā)商之間的地位決定了他們之間是不平等的。似乎商品房買賣合同和勞動(dòng)合同比較起來是絕對(duì)的民事合同，但是在買賣合同締結(jié)過程中，為什么會(huì)出現(xiàn)那么多的霸王條款、霸王合同，就是因?yàn)楣┣箨P(guān)系的不平衡，導(dǎo)致了雙方之間形式上的不平等、實(shí)質(zhì)上不平等的情況出現(xiàn)。即使我們作為法官在購房的時(shí)候，在和開發(fā)商進(jìn)行磋商的時(shí)候，也改變不了他們的霸王合同。在一般商品房買賣合同中出現(xiàn)這種情況，勞動(dòng)合同更是如此。勞動(dòng)者在簽定合同時(shí)敢提什么條件嗎，什么條件都不敢提，只有國家通過立法、通過公法干預(yù)平衡他們之間的關(guān)系，尋求這個(gè)平衡點(diǎn)。
全國法院在受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)，面對(duì)這么大量的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，也是始料不及的，因此在對(duì)《勞動(dòng)法》解讀的時(shí)候，搞了一個(gè)仲裁前置條款。仲裁前置條款的目的是什么？我也說不清楚，問了很多人也說不清楚。勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的前置程序，是不是一個(gè)必經(jīng)程序，從現(xiàn)在來講，是必經(jīng)前置程序，但是有哪條法律明確寫出必經(jīng)程序？沒有。這是司法實(shí)踐中大家共同認(rèn)可的一個(gè)慣例，但要找出法律依據(jù)，確實(shí)沒有。法工委、勞動(dòng)部大家統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，當(dāng)初之所以有這樣的理解和認(rèn)識(shí)，主要是鑒于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件具有其特殊性，爭(zhēng)議性很強(qiáng)，涉及到一些工資的計(jì)算問題、最低基本工資的確定、工傷的鑒定等等，這都是法院審判業(yè)務(wù)之外的一些東西，法官對(duì)此都是門外漢。
考慮到勞動(dòng)爭(zhēng)議案件具有特殊性，先由勞動(dòng)仲裁部門先行進(jìn)行仲裁處理，然后再進(jìn)入訴訟渠道，這樣既可便于人民法院在處理案件時(shí)有一個(gè)更深入的理解，也可以減輕人民法院工作壓力，避免大量勞動(dòng)爭(zhēng)議案件進(jìn)入訴訟。盡管這樣，人民法院這幾年受理的案件可以說不堪忍受。因此根據(jù)這種情況，最高法院從1998年針對(duì)人民法院在審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用上的一些不完善，著手起草關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件司法解釋。這個(gè)司法解釋我親自執(zhí)筆起草，當(dāng)時(shí)也是到各地去調(diào)研、論證，其中有就涉及到許多《勞動(dòng)合同法》的內(nèi)容，但是鑒于當(dāng)初《勞動(dòng)合同法》沒有出臺(tái)，因此只是對(duì)《勞動(dòng)法》貫徹實(shí)施中存在的問題作了一些規(guī)定。當(dāng)時(shí)有21條，遺留下許多問題，有待于在第二個(gè)司法解釋中解決，第二個(gè)司法解釋在2006年公布出臺(tái)。
可以說，在1998年起草第一部司法解釋時(shí)我們把所有的問題一步步考慮下來了，但是為什么沒有一步把《勞動(dòng)合同法》所有涉及的問題解決掉，大家都知道，人民法院司法解釋是對(duì)現(xiàn)行立法的解釋，法律沒有出臺(tái)之前，是不存在司法解釋權(quán)的，而且不能超越立法權(quán)。因此在相關(guān)立法沒有出臺(tái)之前，人民法院對(duì)勞動(dòng)合同法的問題，不便過多地進(jìn)行解釋。在第二個(gè)司法解釋中實(shí)際上也涉及到了一些問題，包括勞動(dòng)派遣的問題，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，勞動(dòng)合同關(guān)系的訂立、履行、終止、解除、變更等等一些問題，其實(shí)已經(jīng)體現(xiàn)出來了。從我們制定司法解釋的本意來講，囊括了勞動(dòng)合同從建立之日起一直到合同解除和終止所有過程中的爭(zhēng)議問題，這在司法解釋（一）中可以明確看到。
從《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)之后，我也參加過兩次會(huì)議，也提過意見，我就挺納悶，為什么引起這么大的反響，我看看以后覺得沒有太多的新的東西出現(xiàn)，因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》公布的很多條款、條文即使沒寫，我們?cè)趯徟袑?shí)踐中就已經(jīng)做了。比如勞動(dòng)關(guān)系的建立，是以實(shí)際用工之日起計(jì)算，即使這個(gè)條款沒有出臺(tái)之前，人民法院審理這類案件，確認(rèn)雙方當(dāng)事人存在勞動(dòng)關(guān)系，就是從實(shí)際用工之日起計(jì)算，是作為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系看待�！秳趧�(dòng)法》是把它作為法定的形式要件，規(guī)定用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，但在現(xiàn)實(shí)中勞動(dòng)合同簽定率極低，我們?cè)谡J(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系中，就從實(shí)際用工之日起作為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系來認(rèn)定，其中包括了一些訂立、履行過程中發(fā)生的糾紛，一直到終止、解除之后發(fā)生的問題，都一直作了規(guī)定，包括認(rèn)定無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，也是作了非常傾向性的保護(hù)性的規(guī)定。另外，在許多比如在訴訟過程中對(duì)勞動(dòng)者舉證責(zé)任、申請(qǐng)仲裁包括提起訴訟的時(shí)效認(rèn)定上，都做了傾斜性保護(hù)。還有訴訟時(shí)效的中止、中斷，這可以說是我國勞動(dòng)立法是沒有的，而司法解釋早就有了。
所以我看過《勞動(dòng)合同法》之后，也翻了翻相關(guān)專家的書籍，確實(shí)我覺得變化不大，沒有什么太新的東西，通過現(xiàn)行的立法固定下來，以前沒有，是通過司法解釋解決的。因此我覺得從現(xiàn)在各個(gè)媒體，包括一些企業(yè)，包括一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家，對(duì)《勞動(dòng)合同法》提出的質(zhì)疑等問題，我覺得大可不必，沒有那么太重的問題，所謂問題也就是剛才常凱教授說的，原本應(yīng)該正常經(jīng)營的，一直在違法經(jīng)營，導(dǎo)致現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》公布之后所付出的一些違法成本或管理成本，是以前留下的老賬，并不是因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》出臺(tái)之后那些問題才出現(xiàn)，以前就有。
同樣，商品房買賣司法解釋也是如此，當(dāng)時(shí)吵吵得很厲害，各地好幾百家開發(fā)商向全國人大、最高法院反映情況，我們也做了一些相應(yīng)的回應(yīng)，通過研討會(huì)的形式作了一些答復(fù)。我當(dāng)時(shí)就提到了，商品房買賣司法解釋解決的無非就是預(yù)期辦證、房屋欺詐、房屋面積縮水、虛假廣告等問題，你要是重信用、守合同，就不會(huì)承擔(dān)這些懲罰性賠償?shù)�，因此司法解釋出臺(tái)只能是更加規(guī)范的一個(gè)行為。
鄭尚元：感謝韓法官的精彩發(fā)言，韓法官是民法學(xué)博士，很難得他有公法情懷。大家都知道我國在法學(xué)研究領(lǐng)域，雖然說學(xué)派之間沒有分立，但是公法研究和司法研究沒有形成有機(jī)的整合。從整體上來說，如果對(duì)一些公法和私法規(guī)范融合性的所謂的第三法域的法律理解，更是把握得不太準(zhǔn)確。
韓法官給我們解讀了勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的審理問題，又提供了商品房買賣司法解釋的來龍去脈。比照了一下，實(shí)際上它是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》另外一個(gè)特殊領(lǐng)域，因?yàn)椤断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》沒有涉及建筑物領(lǐng)域，將來是否擴(kuò)展到那一領(lǐng)域，需要認(rèn)真分析�？偟膩碚f，揭示了一個(gè)現(xiàn)象：用人單位和勞動(dòng)者之間，形式上平等，而實(shí)質(zhì)上不平等，如何通過法律來疏理的問題，這個(gè)問題是個(gè)長期需要研究、需要深入探討的問題。
《勞動(dòng)合同法》涉及到具體問題很多，今天時(shí)間有限，剩下的時(shí)間，大家可以提問。