主題：行政權的結構與邊界
時間：2008年12月27日（星期六）
地點：上海交通大學閔行校區學術活動中心
主辦：上海交通大學 凱原法學院
報告錄音整理：紀燕玲、魏潔、湯晨、孫珊珊、楊艷飛、劉小婭
議 程
第一部分 行政法的角度
主持人：章劍生（浙江大學光華法學院）
8:30-9:00 黃 卉（北京航空航天大學法學院）
《試論判決要旨的提取——以上海市二中院行政庭若干土地登記判決為例》
9:00-9:30 朱 芒（上海交通大學凱原法學院）
《行政行為“違法性的繼承”的表現及其范圍——“沈希賢等182人訴北京市規劃委員會頒發建設工程許可證糾紛案”評析》
9:30-10:00 劉 飛（中國政法大學法學院）
《判例在厘定德國公權力結構中的作用分析》
10:00-10:10 茶歇
10:10-10:40 王天華（中國政法大學法學院）
《裁量基準與個別情況考慮義務——“周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’行政處罰案”評析》
10:40-11:10 林 彥（上海交通大學凱原法學院）
《行政許可的認定——基于法律、法規詢問答復的考察》
11:10-11:30 章劍生（浙江大學光華法學院）
《討論引導：第一部分中值得關注的問題點》
第二部分 民商法的角度
主持人：顧祝軒（上海交通大學凱原法學院）
13:30-14:00 解 亙（南京大學法學院）
《行政法與侵權法的交錯——法院的立場及其評析》
14:00-14:30 其木提（上海交通大學凱原法學院）
《債權讓與中的優先原則——“佛山市順德地區太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團有限公司債權讓與合同糾紛案”判決的評釋》
14:30-15:00 周江洪（浙江大學光華法學院）
《留用地開發分成協議的效力判定——“浙江省樂清市樂城鎮石馬村村民委員會與浙江順益房地產開發有限公司合作開發房地產合同糾紛案”評析》
15:00-15:20 顧祝軒（上海交通大學凱原法學院）
《討論引導：第二部分中值得關注的問題點》
15:20-15:40 茶歇
第三部分 討論與整體總結
主持人：葉必豐（上海交通大學凱原法學院）
15:40-17:00 自由討論
17:00-17:30 葉必豐（上海交通大學凱原法學院）
《本期活動總結》
第一部分 行政法的角度
試論判決要旨的提取
——以上海市二中院行政庭若干土地登記判決為例
黃 卉
各位早上好！首先非常感謝交大法學院舉辦這次沙龍，以及朱老師、葉老師對我的邀請；其次非常感謝將這次沙龍命名為第二期，這也是對我們九月底在北航的沙龍的肯定，更重要的是，這體現了一定的延續性。所以我在選擇題目和整體思路之前做了一個小小的工作，就是總結我們第一次報告的階段性成果以及所遺留的問題。我想在階段成果和遺留問題的基礎上選擇一個題目往下做。這個工作也花了一定的時間，我也有興趣向大家匯報一下。
我的報告有三個部分，第一部分是介紹題目的確定和和案例的選擇，包括了對第一期判例沙龍的回顧總結，也反映我關于進行判例研究路徑的思考，第二部分是我對幾個案例的具體分析，第三部分介紹一下我從這次案件分析中得出的新的體會，以及對第一次案例研討會所得結論的修正。
從上次沙龍和許多同事的工作經驗來看，大家已經達成幾點共識：
第一點是關于大陸法系國家案例的不可或缺，這已經不用多說；并且，如果我們國家要建立案例指導制度（或使用其他名稱），那么，相比較英美法系的判例制度，大陸法系典范國家的判例制度更值得我們參考和借鑒。
第二個共識是我們對“判例”概念的取得了相當統一的認識，即判例不是個案，而是某些會對以后同類案件產生一定影響、一定拘束力或者說一定說服力的案件。
第三個共識是，判例的拘束力和成文法的法律拘束力確實存在區別，前者弱于后者，正是這一點才使得判例制度避免成文法的缺陷，否則如果把判例發展成像成文法一樣的新的法律規范，就等于是一次新的立法，也就不可避免地會重復立法的缺陷。至于具體怎么區別我們將繼續討論。
第四點共識是，學者即學術研究必須全面而深入地介入判例制度研究，在這一點上報告人和其他與會者取得了高度一致。如果我們真的希望建立一個判例制度，讓其成為對成文法相對僵硬的體制的有效補充，那就一定需要學者全方位的介入；否則僅靠最高人民法院中的幾個專業人士組成的一個班子進行判例制度的跟蹤和修正，時間上和精力上是很難承受的。
第五點共識是，我們的判例文書制度需要改革，現有的判例文書的風格、體例都難以承受一個真正的判例制度。
當然意見分歧也是很明顯的，我在這里提兩個分歧：
第一個就是關于判例拘束力的產生途徑。我總結了一下大致有三種觀點：第一種是朱芒老師的觀點，朱老師認為并不需要官方的建構，在現有的四級二審終審制的有效體制下，就會產生某種意義上的判例。比如說在二審和再審中形成了比較統一的判決，下級法院就會自覺遵守。我也注意到朱老師強調的是“有效的”四級二審終審制度，至于什么是有效的我們是大可討論的。第二種觀點我個人覺得比較難以捉摸，劉飛應該也持同樣意見，這個觀點是北大薛軍老師提出的，他從學者介入角度入手，認為判例形成難以完全通過制度性的安排來構建，而是在學者和法官在長期互相溝通的基礎上，慢慢在理論和實務界都形成對某個問題的通說，從而構成判例。我覺得這有點像“法律通說”的形成過程。第三種觀點我暫時說成我的觀點吧。我本來是完全同意朱老師的意見的，可能在大陸法系國家呆過的同事都會覺得這是天經地義的，在審級體制中很自然會形成這樣的先例效力。但是經過初步調研后，我認為在我們國家目前司法狀況下，如果沒有一個硬性的制度性建構，下級法院可能很難當然地去執行上級法院的判決，所以我偏向建立一個“自上而下”的判例框架，某種意義上我完全贊成最高院的案例指導制度的推進，只是對于判例制度認識及其研究方法上與之有較大區別。
第二個意見分歧就是，成為判例的個案判決中究竟是哪部分發生拘束力（先例效力）。我就從這這個分歧點出發將今天報告題目定在判例要旨的提取技術上。
判決要旨機制在德國、日本、意大利和我國臺灣地區等已經形成通例，即判例通過判決要旨這樣一個方式來發生拘束力。當然，判決書中其他部分的內容可能也產生一定的影響，但構成所謂“準法源”或是判例的，還是判決要旨。因為后例都是通過援引前例中的判決要旨的陳述來進行復述、闡發和修正。同事們都認為大陸法系國家的判決要旨都是事后提取，做出判決的法官并不需要可以制作和提取要旨。同時認為判決要旨的提取只能從“判決理由”中提取，即在現有的文書體例中“本院認為”之后的部分；由于個案的差異，判決要旨不能由“事實認定”構成。另外需要注意的一點是，判決要旨一旦被單獨抽取出來，就很像一般性的規范，這和成文法很難區別；所以有同事提出，即使通過“判決要旨”建構了一定新的制度，在公布的時候也不能只公布判決要旨，而是需要將裁判書的全文公布，以真正實現啟發后例進行同案適用的效果。
一般大家對我們國家的判決文書的意見都非常大，但是通過我的閱讀，我發現我們的判決書中經常也會有很精彩的論述，不亞于任何一個國家好法官的創造力。但是這樣的“亮點”不是完整的，從整個判決文書來看，問題還是非常大。我在這個認識基礎上，希望利用這次沙龍機會能進一步觀察判決要旨機制在我國司法裁判中可能的作用空間。
這次我依然沒有做個案分析，而是做一類案件的系列分析，主要是上海市二中院關于土地登記的若干案件，主要關于公有房同住人的土地登記糾紛。
第一個案例涉及的是在沒有征求同住人意見下進行房屋產權交易的糾紛。房主可能照顧其親戚方便上戶口，允許親戚居住，但后來在對所住公房進行登記購買時候沒有征求同住親戚的意見。共同居住人根據上海市的一個規定向法院提出了異議，法院撤銷了上海市房管局頒發的權屬證。判決對是否屬于“同住第三人”的概念進行了界定，即“第三人在他處有住房，且居住不困難，為購買系爭房屋而將戶口遷入顯然不符合本市有關常住戶口和同住人的購房條件。”
第二個案件非常相似，戶主認為根本沒有居住過，當然不能算是同住人。法官認為，“至于是否在所涉房屋中居住不是唯一認定同住人的標準”，我覺得這就是對“同住第三人”概念的推進。另外，這個案件還涉及到房屋登記機關審查義務的標準問題，法院認為房屋登記機關對提交材料要有真實性、合法性的認真審核義務，我認為這是確定了實質審查義務。
在接下來的判決書閱讀當中，我主要觀察法院對“同住第三人”概念認定和登記機關的審查標準的態度有無變化。
在第三個案件中我發現法院堅持了登記機關對登記申請人提交的材料進行實質審查的義務。法院認為，“上訴人有義務審查證據的真實性…不具有真實性，上訴人登記行為主要證據未能達到確鑿、充分，原審撤銷被告登記行為是正確的�！北M管判決原文沒有提到“形式審”、“實質審”等，但是從法院對證據的要求來看，我認為法院還是主張實質審查的。
在第四個案件中，沒有涉及“共住第三人”的問題，但是對審查標準有了新的看法。判決中提到，上海市房地局保證了申請登記人提供的材料“符合法定形式要件”，盡管沒有很清楚地予以說明，但是從中我的解讀是法院選擇形式審的標準，只要有真實簽章等即可。
在第五個案件中，雖然措辭有變化，但還是表達了登記機關僅具有形式審查義務的看法，認為在當事人提供身份證、真實簽章時，登記機關就滿足了審查義務。
從以上案例，我總結出幾點：首先，在“同住第三人”這個問題上，立法僅僅提出一個概念，但還是需要在具體個案中對概念做出界定。比如“同住第三人”是否需要第三人在糾紛房屋中真正居住過，或者在別的地方有住房是否也能構成“同住第三人”？另外，在別的地方有住房也是可以無限延伸的，比如是在居住地以外的城市有住房，這是否構成在別的住處有住房？這給我的啟發就是判決要旨可以在這個問題上一步步深入，最終形成相對比較豐富的規則。
至于登記機關的形式審和實質審問題，一直以來都有爭議。昨天周偉老師提醒我，《最高人民法院公報》上的案例采用的是實質審，可能最高人民法院強調的是實質審。即使是確定了實質審，到底什么叫實質審在不同的案件中也會有不同。形式審和實質審也是有一個過渡階段，這是需要在個案中慢慢確定，但首先形式審和實質審應該有一個大致分類。我昨天看到1998年公報上一個案例就強調了實質審，然而我們剛剛也看到，2007年在上海市二中院內部，關于實質審和形式審的判斷依然不統一。這也提醒我們公報判例的拘束力還是很成問題的，同時也促使我想到如果我們沒有一個硬性的構建制度，即使公布了案例，也不會產生拘束力。在一般的大陸法系國家中，它會提出不強制要求必須適用先例的判決，允許回避，允許有相反的意見。但此時意見的陳述非常重要，必須要求充分說明為什么不遵從最高法院、憲法法院的判決。但如果遵守了先例的判決，則理由的論述義務則大大降低。
在閱讀其他案例時，也經常會發現一些法官的說理非常類似于判決要旨。舉一個例子，在張偉錦訴上海市房地局的案件中，判決中有寫道：“查封備案登記的意義在于限制被查封物的處分和轉移，而市房地局在明知系爭房地產作為A公司財產被查封的情況下卻將房地產登記于非被查封主體B公司名下，使之與查封登記間發生了沖突。房地產登記的意義在于使房地產權利狀況予以公示并避免使該房地產上產生的權利之間發生沖突，而本案被訴登記行為違背了這一房地產登記精神�！� 我覺得這樣的論述就很像一個判決要旨。即使這個判決在其他方面還存在各種問題，但單純這么一個論述，我覺得還是很有指導意義的。
現在我進入本報告的第三部分，即談一下對這次研究工作的體會和總結。第一點，之前對事先提取與事后提取打了一個問號，但是現在我認為一定要事后提取，至于由官方機構還是民間機構制作，可以再商量，關鍵在于權威性。另外，解亙老師上次提到判決要旨的提取也是非常困難的，需要很高端的專業人士，當時我對是否一定要走判決要旨這條路也是懷疑的，但是現在我已經很確定我們是需要走判決要旨這條路的。判決雖然很豐富，但是很亂，如果僅僅確定一個判例而不提取精髓的話，后者要適用還是很困難的，所以無論判決要旨的提取有多困難，都只是一個怎樣解決困難的問題，因為其提取的確是必須的。
第二點想談一下判決要旨的事后（單獨）提取和裁判主體的關系。我也是肯定事后提取這一做法的，我們暫時不能要求所有法官都具備一樣的（高）水平，事后提取便允許再斟酌。我相信這項制度會促進法官裁判水平，因為如果有提取要旨這一個制度，該要旨會被后例裁判引用，以及學界對對此展開廣泛討論，那么法官在做出判決時會有所考慮，其判決理由是否合適判決要旨。這就類似于一個工作激勵機制，有點像學界論文引用率，。比如上海二中院確定“形式審”和“實質審”時，首先就先確定一個準確的概念，然后再對形式審和實質審的邊界界定做進一步的工作，這樣對法院也會產生動力。這樣的話，就不會在提出形式審后，在另一個案件中回避“形式審”這樣的字眼，只是說他進到了審核義務，而是會考慮連貫性，同時也會促進關于這個問題的深入思考，優秀的法官，即便在基層，也會脫穎而出。
第三點是關于判決中“事實認定”部分是不是一定要排除在判決要旨之外的問題，這一點我不敢肯定。因為事實認定和判決理由中有的時候是會有一個過渡階段，有些很典型的行為是否要被認為一個法律要件，就是三段論中小前提的一個要件，我自己覺得要看具體情況。在閱讀過程中，我有時會認為這個事實認定要是能歸到判決要旨里去，就能對不明確的自由裁量有一個很好的限定。我現在談得太抽象，但是有較多判決文書閱讀經驗的同事肯定會有同感。
第四點關于判例效力的范圍。我自己感覺應該是建立某種轄區，比如說上海高院統一指導自己的轄區，中院則統一自己的轄區，區法院至少要統一自己的判決。據說有些法院卻是在建立這樣的檢查制度，我認為這里需要一個強制性的制度建構。
最后我提兩個關于今后判例沙龍活動的建議。從其他報告人的題目看，我感覺好像除我以外的報告人都是進行個案研究，我有點質疑個案研究對建構判例指導制度的作用。如果一個法官自愿認為以前的哪一個法官做的哪一個判決不錯，所以他也跟隨，這還構不成一種判例，這種自覺行為不能是拘束力的代名詞。我的另一個建議是我們對國外判決的研究需要進一步仔細化，我們需要更仔細、更加技術化、也可能是更加枯燥的研究，而不僅僅是理論的研究，這個意義可能是很大的。
謝謝各位！
判例在厘定德國公權力結構中的作用分析
劉 飛
謝謝！今天的題目是《判例在厘定德國公權力結構中的作用分析》，是嚴格按照主辦方給的題目來做的這個文章。上次判例會我談到判例法在德國這樣一個大陸法國家到底有哪幾種功能。這次做一個稍微具體點的說明，具體談它在厘定公權力結構中有哪些具體的作用。我們兩場研討會都討論到，判例在大陸法系國家到底居于什么地位的問題。我注意到，最近有些法官做了一個相關的調研，他們還是有一個比較傳統的認識，即英美法系國家是判例法國家，大陸法系國家不施行判例法，中國是大陸法系國家，所以主要還是應該按照大陸法系的慣常做法。這樣的一個觀點我們經�？梢詮囊酝姆ɡ怼⒎▽W方法的書里面看到。這個觀點我個人是表示懷疑的。比如說在德國這樣一個比較典型的大陸法系國家，判例是不是具有法律淵源的效力，我覺得是需要作比較仔細的分析的。
在德國，判例所起到的作用可以有兩個大的類別，限于時間關系我們今天只能討論一種類別。第一類是法律明確規定的具有法律效力的判例，這里面主要是兩種判例，一種是聯邦憲法法院的判例，另一種是高等行政法院和聯邦行政法院在規范審查程序中所做的裁判。這兩類判例至少在形式上我覺得是與英美法系國家判例制度具有類似的地方，當然它的淵源效力與英美法系國家的判例相比仍然是要低一點。當然，即使是認定了一部分判例具有法律效力，我認為要把這個判例直接列為法的形式意義上的淵源還是有點牽強，但這不屬于今天討論的范圍。
今天談的主要是第二個類別，即除了那些具有法定法律效力的裁判之外，其他一般法院所做的裁判，一般法院主要是指德國的行政法院。問題的核心集中在一個實際的層面上，德國作為一個成文法程度比較高的國家，法官究竟在哪些領域可以造法�；氐轿覀兘裉爝@個主題上來就是判例法對于一個國家公權力的結構和邊際而言，究竟能起到哪些實際方面的作用。這個實際方面的作用我覺得可以從兩個層面來說。一是法官承擔的在立法和司法間的承接作用。在每一個具體案例中把抽象的規范和具體的案件事實連接起來，這個作用在我看來是一個創造性的作用。法官并不會成為一個適用法律的機器，從一頭輸入法律規范和案件事實，從另一頭得出一個結果，這樣的過程是不存在的。任何一個司法過程必須是一個創造性的過程，所以在抽象的法規和具體的案件事實之間永遠是一個法官創造性的司法過程，在這樣一個意義上來看，法官在個案中的造法是無處不在的。盡管在不同的案例或法律區域里面，法官造法的重要性和創造性表現程度上是不一樣的。我想談到的是在公法主要是行政法領域，即使在德國這樣一個成文法程度非常高的國家，我們也可以從一些具體的地方看出來法官造法起到的非常重要的作用。我主要找了四個例證，其中一個在上次研討會上已經詳細談過了，今天就不說了。
第一個例證是在訴訟類型體系的構建方面。訴訟類型體系的構建也是我國行政訴訟法進一步發展過程中可能會遇見的問題，我個人的感覺是，學界和司法界都對這個問題很有興趣，包括一些法官都試圖在推動這一點。我們國家將來行政訴訟制度改革是不是要建立一個訴訟類型制度。為此最高人民法院和中國政法大學都開過相關的研討會討論過這個事情。在德國，《行政法院法》對差不多六種訴訟類型有明確的規定，其中有兩種是默示性的規定，即默認其訴訟類型的客觀存在。主要的訴訟類型包括撤銷之訴、義務之訴、一般給付之訴都是《行政法院法》里面明確規定的，所以包括明示和暗示的訴訟類型規定主要是五、六種，但在這個問題上，法院的判例就起到了非常重要的彌補作用，經過法院判例的推動，造就了非常豐富的訴訟類型。當然，我這里談到的判例是的是指一種判例群。
在行政法領域，我們國家學者都熟知的具體的著名的判例就是七十年代初期德國的刑事執行判決，正是這個聯邦憲法法院的判例使得傳統的特別權力關系理論逐漸推出了歷史舞臺。在行政訴訟類型體系中，盡管《行政法院法》里大概規定了六種，但法官造法所造就的訴訟類型，我以前按四個標準列過一個表格數下來，大概可以確定的類型化的訴訟有二十幾種。從數量上看，已經大大超越了《行政法院法》里面明確的規定。這在德國學界也產生了不同的觀點，有少部分學者認為，訴訟類型并不是完全由法律確定，而是由法官造法確定的，在這個情況下，立法應該盡快跟上，立法要把法官造法所確定的類型法律化。多數學者所持的觀點認為，從法律政策的角度看，不適合由法律對具體訴訟類型做出規定，因為法官造法所確定的類型，更多的是對《行政法院法》所確定的類型的延伸，并不是完全獨立的類型，對這些亞類型沒有必要以立法的形式加以規定，司法中能夠進行操作就可以了。第三種觀點認為：根本沒有必要規定這么多的訴訟類型，訴訟類型多了對法官是一種束縛，對學習法律的學生是一種負擔，對當事人來說也不因為訴訟類型的增多增加了對其訴權的保護，反而增大了其權益保護的不確定性。
不管哪一種觀點是正確的，我們可以看出來現實的情況是：盡管法定的六種訴訟類型才是最重要的類型，但我們至少可以從類型數量和體系上可以看出，通過法官造法大大擴充了訴訟類型體系，或者說法官造法起到巨大的作用。
第二個例證是審查強度的確定。我國《行政訴訟法》出臺后，大家關注的一個重點都是受案范圍，有哪些案件可以由法院進行司法審查。德國法上審查強度主要涉及兩個問題，在這兩個問題上構建了一個比較完善的探討審查標準的平臺。這兩個問題就是“裁量”和“不確定法律概念”�！安淮_定法律概念”主要涉及對法律事實的認定，比如說什么是“公共利益”、“個人隱私”。關于“不確定法律概念”的審查強度有這樣一個基本原則，除了特殊情況，法院原則上可以審查行政機關對“不確定法律概念”的認定，因此理論上說，法官除了幾個特殊的例外，可以進行全面審查。但是司法實踐中，這個問題遠遠沒有解決，具體到了一個個案中，法官究竟要審查到哪一步才算數？比如說我們熟悉的高校與學生間，考試后拿到一個不及格成績，在德國，一定情況下可以起訴到行政法院，因為公立高校與學生是一種公法關系。但起訴以后法院該怎樣審查？它能不能審查老師給的標準答案和學生給的答案是什么關系？學生到底答對了對少分？老師是不是有做其他的考慮？某德國教授就碰到了這樣一個事情，一位女同學的課程最終報告被判為不及格，不及格后這位女同學有兩個選擇：選擇一是向其他老師提交一份報告看能不能通過；選擇二是重新向同一位老師重新提交一份報告。結果這位女同學向我的老師重新提交了一份非常精彩的報告，卻被判為零分，老師的理由是根據你前一份報告的水平你不可能寫出這樣水準的報告，所以必然是由別人代寫的。類似這樣的問題法官能審查么？所以具體個案中審查強度的確定實際上是一個非常困難的問題，但是作為一個法治國家，又是需要通過司法上的推進來解決這個問題。
1982年聯邦憲法法院在一個判例中提出了“規范授權說”，即根據每一個具體規范的字面規定，可以確定該規范給予立法、司法、執法中不同的“規范主持者”適用規范多大形成性的、裁量性的、評價性的判斷余地，通過立法來確定司法上的審查強度到底有多深。1982年的這個裁判實際上是把審查強度從一般性的定位變成了了詳細的劃定，即具體對不確定法律概念的審查強度是按照具體的法律規范來確定的�！耙幏妒跈嗾f”與以前對審查強度劃定理論的“三階段說”、“四層級說”、“五層級說”一樣，都是在現有的一般性標準上通過判例做出了一個推進。但是仍然不可能完全解決個案中的審查標準的界定，還是需要法官在具體案例中的判斷，比如說學校給學生的評分、技術性的鑒定結論都是需要在個案中才能定。審查強度在不確定法律概念上最根本還是取決與個案中法官的界定，而非一般性理論的界定。
審查強度的另外一個問題是裁量問題。裁量涉及后果的界定，與不確定法律概念一樣，也是不可能通過原則性的規范做界定，只能通過個案中具體的規定。比如現在德國已經形成了一定的判例和理論相結合的結論，如果裁量是一種技術上的評價，是通過委員會做出的，法院對其的審查強度就降低。這都是通過一個個個案所確定下來的。而個案中做法如果被法院所認可，就逐漸成為了一種規則。這里也涉及到我們上次討論的一個問題，判例是怎么形成的，是一個獨立的判決就可以形成么？還是需要法院一系列的同樣的裁判形成么？在德國法上，具有開創性的一個判決就可以成為判例，比如剛剛說的“特別權利關系”就是以一個判例打開的局面，后續的判例跟上后就形成了法院的一種確定的觀點。
裁判的效力在德國也是有不同的層次的區別的，比如說法官“一貫的裁判”，這樣的判例效果是最強的；另外還有法官“確定的裁判”，確定的裁判指法官以前在這個問題上的觀念是不確定的、搖擺的，最近才把這個觀念確定下來。而一貫的裁判是法官自始至終都是這樣判決的，所以一貫的裁判效力更強。還有一種是法院“新的觀點、新的裁判”，程度上又低一些。
以上說的是第二個例證。
第三個例證也是法官造法最為明顯的領域，即有關國家責任的規范。德國1981年制定了《國家責任法》，但是由于形式上的原因，當時的聯邦立法者沒有立法權，《國家責任法》被聯邦憲法法院宣布為違憲，在《國家責任法》通過前，關于國家責任方面的問題都是由判例法來定的。很長時間，德國國家賠償責任的主要制度的依據都只有兩條，如果我沒有記錯的話，是《民法典》839條和《基本法》34條，這造成國家責任領域規范的極大漏洞，這兩個條文都只涉及到了兩個方面，最重要的是違法責任的方面，除了違法責任外，還有很多國家應該承擔責任的地方沒有可以適用的成文法律規定怎么辦，在這個問題上可以說完全由判例來確定�？梢哉f，在國家責任領域，德國依據的實際上就是一個判例法。
對這三個例證做一個大致的總結：第一個例子是關于訴訟類型的問題，對于訴訟類型，成文法難以一次性的做出規定，即便經過了長期的司法實踐，訴訟類型的體系怎么確定的問題，在司法界、學術界都還有比較大的爭議。因為判例不可能一次性地定下來，而成文法具有一定的穩定性，反而不利于將來的調整，所以通過判例而不是成文法一次性地確定所有訴訟類型，我覺得在法律政策上具有優勢。而對于審查強度的確定問題，總結一句話來說就是，無論在理論上還是實踐上而言，都是無法通過成文法來具體確定個案中的審查強度，而只有通過判例或是判例群才能對審查強度做出比較具體的規范，所以在審查強度問題上，判例法起到的是成文法所不能起到的作用。在國家責任法領域，從形式上和實質上看都應該是由成文法來解決的問題，但是由于種種原因，成文法并沒有能夠出臺�！秶邑熑畏ā吩诘聡碾y產，當時最根本的原因是執政黨和在野黨的競爭以及聯邦議會的立法權問題，而非《國家責任法》本身規范內容上的問題。然而無論如何，在國家責任領域，成文法并沒有出臺，法官是不是就能拒絕裁判呢？是不是國家就不用承擔國家責任呢？答案是否定的，因為有判例法來彌補這個漏洞�，F在的情況是，由于有判例法來彌補這個漏洞，有沒有一部《國家責任法》已經不重要了。我得出這個結論是有依據的，因為當時《國家責任法》被聯邦憲法法院宣布違憲在形式上的根本原因是聯邦議會不擁有《國家責任法》立法權。而現在由于《基本法》的修改，聯邦議會已經有了《國家責任法》的立法權。按我們的觀點就是現在有了立法權是不是現在就可以制定一部《國家責任法》呢，何況還有當時擬定的現成草案可以作為藍本。但現在德國學術界和實務界都沒有多少人提要制定《國家責任法》，根本的原因就是判例法彌補了成文法的立法空間，使得成文法的出臺已經顯得沒有必要了。
這三個例證我得出了一個例證是，判例法在德國這樣一個成文法程度很高的國家，它不僅在一定程度上可以成為法源，而且在特定范圍之內能起到非常重要的作用，甚至說可以起到成文法所不能取代的作用。這個作用不僅界定了國家公權力間的關系，同時也在一定范圍內界定國家公權力與公民之間的相互關系。這是對公權力的結構也好邊界也好，起到成文法所不能起到的作用。我在題目中用的是“厘定”一詞，意思是在成文法原則規定范圍之內再進一步精確確定國家的公權力結構。
好，時間到了，謝謝！
裁量基準與個別情況考慮義務
——“周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’行政處罰案”評析
王天華
我報告的題目是《裁量基準與個別情況考慮義務》，以一個比較著名的判決來對象。這個判決之所以比較著名是因為《人民日報》在8月份對此專門有一個報道。裁量基準問題是近幾年中國行政法學一個比較熱的話題，恰巧又和朱老師的命題有關系，它確實涉及到行政權利的結構和邊界問題，所以我選擇了這個題目。
具體的案情是，一律師駕車超速行使，在限行70公里/小時的道路上開到90公里/小時，云南省文山交警大隊認為這超速行駛不滿50%，決定對其處以200元罰款，記3分。但是，根據云南省公安廳頒布的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規定》，即所謂的裁量基準，應當是罰款50——100元。律師以此認為交警大隊違法，提起行政訴訟。
一審法院文山縣人民法院雖然認為該決定適用法律正確，但根據這個紅頭文件改判80元。云南省交警大隊不服，提出上訴。二審的理由非常有意思，它認為云南省公安廳發布的紅頭文件不屬于《行政訴訟法》第52條規定的人民法院審理行政訴訟案件的審判依據。根據《行政訴訟法》第52條規定，審判依據包括自治條例、單行條例和地方性法規以上的規范性文件，而不包括規章以及規章以下的規范性文件。云南省公安廳規定的紅頭文件，毫無疑問是規章以下的規范性文件。那就涉及到如何理解和評價二審判決以及被告文山交警大隊不遵守云南省公安廳紅頭文件這兩個問題，這都涉及到如何理解裁量基準的性質和效力問題。在《人民日報》專訪中，云南大學法學院的一位教授，他提出了一個替代性的方案，即“對交管部門罰款自由裁量權的限制，由具有立法權的地方人大通過立法來進行”。他認為對行政權的規范，應當由地方性法規來規定，即不需要裁量基準，故其評價今天不納入我們的視野。
我后來在網上檢索，發現有一位名為張育陸的在其博客里寫到，文山交警沒有遵守公安廳的紅頭文件，不僅違反了公務員法的規定，而且不符合下級服從上級的一般要求，故法院的判決是錯誤的。另外還有一個可能是云南省公安廳的，他說紅頭文件生氣了，后果很嚴重。他可能是警告說交警不遵守公安廳的裁量基準，有可能在人事上受到什么不利處理。
那么，根據既有學說，本案的二審判決和文山交警的做法會得到怎樣的評價？關于裁量基準，有三篇比較有代表性的論文：一篇是周佑勇在《中國法學》2007年第6期上發表的《裁量基準的正當性問題研究》（以下簡稱“周佑勇文”），另外一篇是王錫鋅在《法學研究》2008年第5期上發表的《自由裁量權基準——技術的創新還是誤用》（以下簡稱“王錫鋅文”），第3篇是清華大學的余凌云教授在《清華法學》2008年第3期發表的《游走在規范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》（以下簡稱“余凌云文”）。
周佑勇文參照日本學者的論述指出，“立法者授予裁量權旨在追求個案的正義，下級行政機關在上級機關已經制定裁量基準時，仍然負有針對具體個案進行審查的義務，而不能機械地、僵硬地適用裁量基準作成具體決定�！昧炕鶞首鳛橐环N解釋性規則，對行政執法人員具有當然的拘束力，但是，當他認為嚴格依規則行事會帶來不公正并能夠說明正當理由時，則可以置規則于不顧，根據個案的具體情況作出處理決定�！边@就暗含了一種可能性，就是作出具體行政行為的行政執法機關可以在特殊情況下逸脫裁量基準。
但是，余凌云文則持不同觀點，認為“對確有其他情形不適宜按規定的標準進行裁量的案件，應提交局長，由局長召集有關人員討論研究，決定案件的處理。這種處理規則與問題之間矛盾的方式是妥當的。背離裁量基準的決定是否合法、適當，取決于所依據的基準是哪個級別的機關制定的，決定是否也是由這個機關作出的。我們很難設想區縣公安機關的局長可以更改市公安局發布的裁量基準，除非事先已有授權�！边@基本上把行政機關逾越或逸脫裁量基準的情況放在設想之外，他認為這種情況不可能發生，但是現在它確實存在。
王錫鋅認為裁量基準一定是有拘束力的，認為“不論裁量基準以什么形式出現，從其實踐效力來看，基準一旦制定頒布，便成為執法人員執法的重要依據，具有規范效力和適用效力。這種內部適用效力，又將進一步延伸至行政相對方，因而具有了外部效力�！幢闶莾炔康闹笇�、解釋性規則，最終也將對外部相對人產生適用效力，假如對某種交通違章的處罰，不同地區規定了不同裁量基準，就會出現同樣違章行為適用不同基準的情形，這至少在形式上是對法制統一原則的違背。”從王錫鋅文可以讀出其對類似案件的批判。
那么為什么會出現這樣的對立呢？經過對關于裁量基準學說的歸納，我認為這種對立是因為存在著兩種裁量基準觀。一種是王錫鋅文和余凌云文的觀點，概括為規范裁量基準觀。他們認為裁量基準的存在形式被限定為“規范性文件”（無需贅言，其設定主體相對于作出行政行為的行政機關而言是上級行政機關），裁量基準的性質被理解為“行政立法權的行使”，其主要或者基本功能被理解為“壓縮、甚至消滅自由裁量”（“王錫鋅文”）或者“擠壓裁量空間”（“余凌云文”）。
另外一種是具體化裁量基準觀，這是本人在《浙江學刊》2006年第6期發表的文章中提出的。具體化裁量基準觀認為裁量基準是對行政法的具體化，特別是在那些要件、效果規定不足以提供行政案件完結判斷的案件中。當然，具體化裁量是對行政裁量的特定理解，即行政機關行使行政裁量的過程，其核心過程在于補充判斷基準，這是行政裁量的主要目的。這個上級行政事先以規范性文件的形式設定裁量基準不過是規范的一種形式而已，而且這種補充對下級行政機關補充裁量基準的時候會有幫助，但沒有拘束力。
因而根據這種具體化裁量基準觀，裁量基準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，其存在形式包括兩種——以規范性文件形式設定的裁量基準和以行政行為理由形式存在的裁量基準。二者關系是，以規范性文件形式設定的裁量基準最終要轉化為以行政行為理由形式存在的裁量基準，上級行政機關以規范性文件設定的裁量基準并不能剝奪下級行政機關的裁量權。因而，如果云南省公安廳制定的紅頭文件作為裁量基準對下級行政機關產生拘束力，那么是事實上的拘束力，即基于行政機關的組織特征所發生的一種拘束力。如果下級行政機關考慮了個案中的特殊情況而逸脫這個裁量基準，并不必然意味著其違法。
回到案件，對于本案二審，我的解讀是，某種意義上這也是黃卉老師提到的判決要旨的提取。二審判決的大前提是，有正當理由的，行政機關可以在執法過程中逸脫上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量基準。而在本案里面是有兩個正當理由的，作為小前提：第一，文山縣道路交通安全形勢嚴峻，且超速行駛是造成事故的主要原因，對此類違法行為需要從嚴處罰；第二，文山交警一直對超速行駛實施上限處罰，如果對本案不進行“上限處罰”，違反平等原則。結論是被告對裁量基準的逸脫合法。以上形式邏輯沒有問題。
小前提是依靠被告舉證，而被告舉證在二審判決中被予以認定。出于對專家的尊重，如果法院認為小前提成立，那么我們也應該其成立。那么問題就是理論上的問題，即大前提是否成立，而這個大前提在規范裁量基準觀下是不能成立的。但是，在具體化裁量基準下，大前提是成立的。所以本案二審判決是應該得到支持的，文山交警也不會被追究行政處罰責任。
以上是我分析得出的結論，由于時間倉促，思考還不夠深入。以后可能還需要思考以下兩個問題：第一，對行政裁量基準制度與行政執法追究制度的聯動性解釋。根據國務院08年5月份發布的一個決定，縣市級都要制定裁量基準，然后各地相應地都制定了行政執法責任追究制度，即違反裁量基準，相關具體執法人員都要受到追究責任。這個可以討論，結合裁量基準的性質，特別是本案的情況。第二，結合刑法中的量刑問題，從中國法律傳統的角度審視裁量基準問題在中國的變形，即一種規范性文件。關于電腦量刑問題，季衛東老師曾經寫過一篇文章提到，中國法律文化的建立總是試圖利用嚴格規則來拘束執法人員，如果古代就有電腦的話，那我們祖先早就把電腦量刑納入進來了。在這種傳統下，利用嚴格規則來限制執法人員，這樣才安全。真的是這樣嗎？關于行政裁量基本觀念，包括在座的鄭春燕教授等都有提到過，裁量存在價值就在于考慮個別情況，立法者授予行政機關以裁量權的時候就要求其考慮個別情況，再用這個裁量基準作為規范來約束他，實際上自相矛盾的。最后得出一個學說上結論，規范裁量基準觀需要反省。
以上就是我的報告，謝謝！
行政許可的認定
——基于法律、法規詢問答復的考察
林 彥
首先感謝章老師對我的抬舉，我還只是一個小講師，更正一下。
這個報告本身準備的比較倉促，本來準備的是偏憲法的題目，但是朱老師給我命題作文，是個附條件的行政許可，必須在行政法的框架里來考慮這個問題，所以對我來說是非常大的挑戰，那么今天我就這個非常不成熟的報告求教于大家。
今天主要講行政許可的認定，主要素材來自國務院法制辦編寫的《法律法規詢問與答復》。研究的素材可能跟其他各位老師有點區別，不是真正意義上的法院的判決；但是又有類似的地方，是針對一個具體的法律問題由權威的解釋機關作出回應。
我研究的初衷主要是，第一，《行政許可法》實施以后進，行了大規模的行政許可法規清理，在這一過程中如何認定某一具體行政行為或某種審批行為是否為行政許可，它所要考慮的要素是哪些；第二，長期以來，國內學術界就行政許可的性質形成三大主流觀點，賦權說、解禁說和折中說。我就想看看在清理過程中這三個學說或者說這三個學說之外的其他學說對于權威解釋部門在認定行政許可過程中產生了什么樣的影響？第三，是想比較我國法院與全國人大法工委與國務院法制辦（簡稱為權威解釋機構）在認定行政許可上有什么異同點？當然這一點比較倉促，因為素材是有限的。另外要解釋一下這個素材，即剛才已經提過的，是這本書里面所涉及的與行政許可有關的詢問答復。這個詢問答復本身與案例有比較大的不同，它脫離于具體的爭議，比較抽象，是一個一般化的問題。同時它信息非常有限，權威解釋機構在回應時，很多情況下只給結論不給理由，所以我在這個基礎上下結論是很有風險的，比法官根據具體案例下結論風險性增加。
首先，我們來看行政許可的法定含義以及我對它法定含義包含要件的歸納。法定含義來自《行政許可法》第2條，本法所稱行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織申請，經依法審查準予其從事特定活動的行為。這是一個法定定義，當然有很重要的界定——本法所稱，這是立法管轄權的問題。那么根據這個定義，我自己妄作主張歸納了三個要件：第一，實施主體是行政機關，當然根據《行政許可法》規定，經法律法規授權的組織是可以實施行政許可的；第二，程序上是依申請行為，區別于依職權作出的行為；第三，行為內容是準予相對人從事某項特定活動。在這里需要強調的是，第3條第2款，它將某一部分活動排斥了，即有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位人事、財務、外事等事項的審批不使用本法。這里就是對特定活動有一個縮限。
接下里主要介紹全國人大常委會法工委和國務院法制辦對具體個案的認定。
首先是在主體方面涉及到兩個許可的案例。
一個是來自四川省，省科協下的省咨詢業協會對于科技咨詢機構及人員資質、資格的認定。在這個清理過程中，四川省的科技廳認為這種資質、資格的認定符合行政許可的特征，但是很有意思的是科協堅決主張不是許可，因此不需要清理。它的理由是，這是行業協會組織對科技咨詢機構和科技咨詢人員資質資格的認定是在行業自律管理基礎上進行的，這是行業機構對于其成員資質資格的認定，因此在主體上不符合行政許可法對行政主體的界定，因此不屬于行政許可。國務院法制辦回答的很干脆，這是一種行政許可�？梢钥吹�，不管是四川省科技廳還是國務院法制辦，都是主要從功能的角度上看問題，而不是從主體上。即在這個問題上，主體并不是能夠作為在訴訟當中被排斥認定為許可的一個關鍵因素，即便不是行政機關也不是法律法規授權的組織，只要符合了行政許可功能上的外觀，那么都有可能被認定為許可。
第二個案例是關于經紀人執業資格的認定。這是某一省的經紀人條例，屬于地方性法規，在這個條例中規定已取得經紀執業證書的人員，但未取得個體經紀人營業執照或未加入經濟組織的人員，不得以經紀人的名義從事經濟活動。就這個地方性法規所設定的行政審批是否屬于行政許可，該省人大常委會法工委認為，盡管國務院在2003年2月取消了國家工商總局第36號令，即《經紀人管理辦法》設定的經紀從業人員資格核準的行政審批項目，但是考慮到我省法規規定的經紀人從業資格不是由工商行政管理部門而是由經紀人協會核準，即不是由行政機關來核準而是由協會來核準，故認為這不屬于行政許可。在研究過程中，省人大法工委有兩種意見，一種就是剛才提到的，第二種認為這是屬于由法律法規授權的組織實施的行政許可，因為是地方性法規規定的，故按照許可法的規定，地方性法規無權設定資質資格的行政許可，應當予以清理。全國人大法工委同意第二種意見，屬于行政許可，應當予以清理，因為它和行政法的強制性規定有沖突。這個回答和第一個案例中的回復有相似的地方，即盡管可以以主體為由提出所謂的抗辯，不是由行政機關實施的，但是答復機關主要是在功能上去考慮它是否對相對人從事特定活動是否構成一種限制性的前提。
第二大部分，涉及到我歸納的要件中的程序部分，這是上海的一個詢問答復�？赡茉谧行⿲＜叶紖⑴c過，上海地稅局有指定發票印制企業的審批，醫保局有醫保定點機關制定的審批，這兩個審批在清理過程中是否屬于行政許可有爭議。國務院法制辦回答得非常模棱兩可，它說除依法屬于有數量限制的行政許可外，行政機關指定相對人實施特定活動，如果不需要申請人申請，是行政機關依職權可以主動做出的，原則上不屬于行政許可，但是需要予以規范。意圖不是很明確。我后來查到實際上這兩個所謂的審批都是需要依申請的，但在請求回復的過程中信息的傳達有點誤導，把它認定為行政機關主動作出的審批。不管事實如何，從國務院的態度可以認為，如果是行政機關主動作出的審批，應當不被認定為行政許可。這是和法定定義中的程序要件相符合的。也就是說，許可必須以相對人的申請作為一種前提。
第三大部分，內容要件，我把它分為以下幾個方面。
第一部分是關于許可構成相對人從事特定活動的前置程序。其中，第一個答復是最高院的解釋，關于自然資源權屬初始登記。最高院在法釋2000年5號批復中認為，這種當事人對自然資源權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源所有權或者使用權作出的確權決定的確認，屬一種許可。即有關土地等自然資源所有權或者使用權的初始登記，屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范圍里面。按我的理解，這種初始登記對于相應的自然資源的權屬所有者從事民事行為構成前置性的約束，即沒有這個初始登記，則就不具有某一方面的行為能力或交易的權能。類似的是機動車注冊登記和船舶國籍登記，第二個答復是由青海省法制辦提出，就是有關機動車登記是否屬于行政許可的問題。青海省法制辦有同志提出，根據《道路交通安全法》，機動車登記是機動車取得牌照，上路行駛的前提，符合行政許可法第2條的規定，應當是行政許可。我們認為這種意見有一定道理，根據《道路交通安全法》規定：機動車登記不僅僅是對民事權利的確認，也是對社會事務的管理，應是一種許可行為，類似的還有船舶登記等。這是青海省法制辦提出的。最后在國務院法制辦回復中，對青海省法制辦的意見又進行了縮限。國務院法制辦認為，根據《道路交通安全法》國家對機動車實行登記制度，那么《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》將機動車登記分為注冊登記、變更登記、轉移登記、抵押登記和注銷登記。他認為注冊登記屬于行政許可，后面的不屬于。同時根據《海商法》的規定，船舶登記包括國籍登記、所有權登記、抵押權登記，其中國籍登記屬于行政許可，其他的兩類登記不屬于行政許可。在這里跟上面的答復有類似的地方，就是如果說登記本身對相對人的民事權利構成實質性的影響，而不僅僅是行政確認那種影響的話，可以被認定為一種許可。
第二部分是構成既有行政許可的前置性程序，就是已經有一個許可，如果再在前面加一個對相對人進入下一程序構成負擔的，有可能還構成許可。
第一個答復關于進出口農業登記證明的。農業部辦公廳請求答復的原文是：1999年6月，我部與海關總署聯合發布《關于對進出口農藥實施登記證明管理的通知》，規定進出口列入名目的農藥，進出口單位須事先向農業部申請領取進出口農藥登記證，一批一證，海關憑此證明放行。農業部認為這一措施屬于對行政許可事項實施監督檢查，不屬于行政許可，其目的在于保留這種權利。法制辦的回應很有意思，分兩個層次。首先，如果發放進出口農業登記證明是農業部對該農藥是否已經依法進行農藥登記的核實確認，那么就不是行政許可。其次，如果農業部除了對農藥是否已經依法進行農藥登記的核實確認外，還要對其他條件進行審查后，才決定是否發放進出口農業登記證明，實際上是在農藥登記之外還設定了進出口許可，這是屬于應當清理的。這也就是說，如果前面只是一個形式審查，對后面是否獲得海關的許可不產生實質性影響，可以不認為是許可。但是如果這種登記證明的獲得是要進行實質審查，并且構成獲得海關許可的前提性條件，那么應當認為是許可。
第二個答復是農藥鑒定機構農藥登記的初審，這也是來自于農業部。農業部認為，《農藥管理條例》（國務院行政法規）第8條規定，省、自治區、直轄市人民政府農業行政主管部門所屬的農藥檢定機構協助做好本行政區域內的農藥具體登記工作，我部制定的行政法規的實施條例第7條規定，省級人民政府農業行政主管部門所屬的農藥檢定機構負責農藥登記的初審，我們認為這種初審屬于前面提到的協助做好農藥登記的具體表現，不應當屬于許可。其目的也在于保留這樣一種審批權。國務院法制辦回應，按照行政規章的實施辦法第7條的規定，如果未經省級人民政府農業行政主管部門所屬的農藥鑒定機構初審，申請人就無法獲得農藥登記，那么這種初審就構成了一種行政許可，跟前一個答復相類似。
第三個答復是關于工商部門對企業的年檢是否符合許可的問題，因涉及面較廣，當時就詢問了全國人大常委會法工委。法工委的回答非常干脆，“根據《行政許可法》，行政機關只能對重要設備、設施進行定期檢查，不能對主體資格進行檢驗，不能利用年檢來確認企業繼續經營的資格，變成二次許可�！狈催^來說如果這種年檢對企業能否繼續營業構成一種實質性的限制，那么就構成一種許可。但在態度上是不接受這樣一種變相的許可，因此年檢不能被認定為一種許可。
第三部分是其他排除類型。
第一個答復是關于稅費減免審批是否應當認定為許可的問題，也是來自于青海。青海法制辦認為此類審批是對公民、法人或者其他組織承擔的特定義務免除，不應按許可對待。國務院法制辦也認為這種審批不構成許可。按法定定義，許可的內容是行政機關對相對人從事特定活動的放行或者準許，如果是對特定義務的免除，二者好像方向相反，因此不應當認定為許可。
第二個答復是由上海提出來的，問題是在《社團登記條例》中關于民政部門對社團的登記審查是否屬于行政許可，是否適用《行政許可法》。這是一個很敏感的問題，因為這項審批好像不能完全按照許可法第3條第2款予以排除，第3條第2款說的是行政機關對它所管理的內部機構人事、財務、外事的審批，但是這個是行政機關對外的審批。這里面回答也很有意思，《社團登記管理條例》規定的業務主管機構對申請登記的社會團體的審查行為，不屬于《行政許可法》規定的行政許可。它有可能是屬于行政許可，但是不按《行政許可法》的要求去規范它，是游離于《行政許可法》的規范之外的。到底是什么態度就不是很明朗。
第四大部分，其他因素的考慮，主要歸納為兩個方面。第一個方面是事項的合理性，就是《行政許可法》第12、13條所稱的可以設定和可以不設定這個政策判斷上的問題，這里涉及到行業協會即我們剛才講的科技咨詢機構對它人員資質資格的認定和經紀人執業資格的認定，這個就不詳述。還有一個就是立法管轄范圍的考慮，即社團登記方面，答復認為這不屬于行政許可法規定的許可。
時間關系，接下來主要做一些簡單的不成熟的結論。
第一，《行政許可法》的法定定義已經成為權威解釋機構行使立法裁量權時甄別某一行為是否構成行政許可的主要技術手段，其中核心要素是從功能上考量該行為是否對公民、法人、其他組織的行為構成實質性的前提性的約束。即內容或功能要素已構成重心。
第二，一個比較有趣的發現是，在清理行政許可過程中，起主要指引作用的應當是《行政許可法》第12條、13條關于可以設定和可以不設定許可這兩個具有較大政策性的條文。但是無論是國務院法制辦還是全國人大常委會法工委都沒有動用第12、13條這擁有巨大立法裁量權的條文去約束、規范地方或中央行政機構的行政審批行為，而是動用更具有技術化的行政許可的法定定義、構成要件這些技術指標去約束。但是后來在讀法院判例的時候發現，有些法院卻動用了12、13條，在設定權方面去認定某一個行為是否構成許可。
第三，賦權說、解禁說、折中說等學術觀點幾乎沒有對權威機構的認定構成影響，相反權威機構在功能上考慮某一行為是否構成行政許可時，考慮的落腳點與傳統學術觀點有很大的區別。他們主要從相對人角度考慮某一行政行為對其從事某一特定活動是否構成一個程序性的限制，而傳統學說主要是從行政機關的角度考量某一行為對行政相對人權利狀態是否產生一種是提醒的結果性的影響，比如賦權、解禁。它的結果性或者實體性的判斷很多，而且主要是從行政機關的角度進行考量。但是有一些法院在認定行政許可當中還是受到傳統學說的影響，比如說賦權說。
最后一點是遺留的問題我覺得也需要各位同仁去考慮。第一就是有些模糊地帶，比如官辦協會對它會員行業準入的管理，前面兩個詢問答復涉及到的問題，因為我們的行業協會并不是標準意義上的草根的協會。第二是對公民行使其他基本權利的事前控制，類似于社團登記還有所謂的準生證問題，它是否要按照《行政許可法》的規定去認定是否行政許可或是否要接受《行政許可法》的約束。第三，行政機關主動給予某些相對人在競爭中特惠，這是否能夠被認定為許可并且接受《行政許可法》的規制。第四，義務的免除，免檢的問題是否屬于行政許可也需要進行判斷。另外，我梳理的主要是權威解釋機構，類似于立法機關的這樣一種詢問解釋，法院應當采用什么樣的要素和標準對于行政審批或者某一個行政行為是否構成許可進行認定，這些權威解釋機構所使用的方法是否可以平移到法院，也是值得思考的。
謝謝大家！
《討論引導：第一部分中值得關注的問題點》
章劍生
感謝林彥博士給我們做的報告。
按照議程，接下來的一段時間是由我來討論引導的。今天這個沙龍應該說對我們這個行政法的研究，我覺得是很好的開始。我作為今天上午沙龍的主持人，也很感謝發起人黃卉博士和朱芒教授。我覺得我們法學的研究歷來對案例或判例和法條有所疏忽，這個問題從上個世紀80年代以來一直存在。大概從上個世紀90年代、本世紀初，學界里關注這個問題。我們交大葉必豐老師的書，我已經好好讀了一遍，其中引了很多案例。按照前言所說，是試圖用法院的判決理由去闡述行政法的基本理論。朱芒教授一直從功能的視角看待行政法的基礎問題；還有交大的周偉教授有本小冊子，用憲法答復答疑來解釋憲法問題。我想林彥博士可能也受到一些影響，看問題的方法很相似。
接下來，我想先談3點看法，之后對對5篇報告做個歸納。
關于判例的研讀，我覺得有3個問題值得關注，至少我還是比較關注的。第一是“事實上的效力”，這樣一個基礎性的概念。我們在閱讀案例的過程中，在中國特定司法背景下，“事實上的效力”是我們研讀典型案例時應該始終把握的一個基礎性概念。2005年我因為要參加交大法學院舉辦的“行政判例”的一個國際研討會時，當時就做了一篇有關典型案例，從行政法的角度寫了一篇論文，并在會上做了報告。當時我就關注最高法院的典型案例的作用在行政和司法中的作用是什么。為此，我也到司法實務部門，與法官、庭長作了很多交流。比如浙江省紹興市中級人民法院行政庭魏麗麗庭長認為“最高法院公布的典型案件如當事人作為證據提供時，法院不予采納，但它對我們法官審理案件的思路將產生很大的影響。”這是她的一句原話，我就覺得很有意思，你當事人、律師從公報上復印一個典型案例過來，法官說我們不是證據，我們不能用的，但是實際上對他們審理案件的思路有很大的影響。后來我又問了廣東省高級人民法院行政庭林振華副庭長、上海市高級人民法院行政庭袁瑋法官和杭州市中級人民法院行政庭尹昌平庭長，他們也都認為，最高人民法院公布的“典型案件”對他們辦案具有重要的參考作用。只要案件相類似，基本上是可以參照典型案件的判決理由作出判決。這個說法在后來的一個學生訴鄭州大學退學行政案件中得到印證，因為審理那個案件的鄭州市二七區法院的法官，基本上是以田永案的判決理由，直接抄過來，作出了撤銷鄭州大學退學處理決定的判決。我發現典型案例就這樣影響判案，我認為這就是“事實上的效力”。
不僅如此，我還發現，對于法官尤其是基層法院的法官，對上級法院的生效判決，即使是同級法院，對他的影響也非常大。比如浙江省海寧市法院的一個案件，在審理過程中，受到了北京海淀區法院的一個有關“行政慣例”案件的影響。這個案件簡單來說，就是我們基層的縣鄉兩級的行政體制改革以后，因為法律沒有修改，如果完全按照法律來辦實際上就沒有這個部門，于是實踐中就創造一個慣例。這個慣例就是如果農民宅基地的審批，本來要有四個部門村、鄉鎮、縣、縣人民政府來蓋章，而很多縣一級市改革后就把鄉鎮一級改成了街道，因此就由街道辦事處來處理這些問題，即一般的審批表由街道辦事處來蓋鄉鎮人民政府這一級的章，十幾年來都是這樣�，F在是有個農嫁女，就是出嫁后戶口未遷，要蓋房子，要求蓋章，街道辦事處為了不給她造房子，就說按照法律規定它是沒有職權的，必須要到鄉鎮人民政府蓋章。但是這個部門實際上已經沒有了。法官判不下去了，就問我怎么辦，因為按照被告的說法，這樣處理確實是對的，但是法官發現它十幾年來都是由它來蓋章，遞材料。我就說按行政慣例來判。法官對我的說法開始還有些懷疑，于是我就拿了北京市海淀區人民法院的一個案例，該案采用了未成年子女遷戶口的時候隨母親這樣一個行政慣例。法官看來這個案例之后就說，“這個好”。他不說我說的對，而是說這個案例好。于是就按照慣例來判了。法官在判決中寫道：“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區）和鎮（街道）出具相關意見后，再逐級轉呈海寧市規劃建設局，是海寧市規劃建設局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉呈上報，有違公平原則�！边@個庭長是剛從民庭轉來，因此就感覺對這個行政案件很為難。后來嘉興中院維持了這個判決。我從中發現，他對生效的判決非常關注，有個生效的判決拿來他就可以直接用的。至于我講的東西，他認為你最好能有一個東西給我。這是第一個，所謂“事實上的效力”,我覺得我們讀判例，這是一個很重要的內容。
第二，“判決書背后”的元素，我們要不要關注。依我的經驗，判決書背后的元素是我們理解判決書內容不可缺少的材料。但是，由于制度的原因，作為外人的確很難甚至不可能得到這些材料。如喬占祥訴鐵道部的案件，二審時北京高院感到很棘手，于是找了幾個人一起討論如何判這個案子，我也是其中之一。我們討論了很多方案，最主要就是鐵道部處理不當，怎么可以受理復議呢？如果可以進行行政復議，那么當然就可以提起行政訴訟。所以就這樣一步一步錯下去，到最后就成這樣一個思路了。推而廣之，可能當我們在評論某個案例時，主審法官就躲在背后笑，你們討論的根本不是我們當初的意思。所以這個背后的元素，我們應該關注，但我們確實很難了解它。所以，我認為，判例分析的高手往往是能夠從判決書的字里行間，找出支持它的背后材料。通過判決書的文字有時可以推測它背后的所存在的材料，因為法官總是在先有了“結論”再去找理由來論證該結論的合法性、妥當性。所以，“判決書背后”的元素，可能也是需要我們去關注的。
第三，關于特定判決產生的特定背景。每個案件尤其是有影響性的案件，它總是生存于特定背景；離開了這種特定的背景，有時我們很難理解法官如此下判的理由。所以，我在關注典型案件的時侯，總是首先把這個案件的特定背景作一個盡可能全面的把握，有時甚至通過“地方志”來進一步了解當地的風土人情，如寧波外來人口集體土地拆遷補償的問題。寧波上世紀80年代，由于農民大量務工，地都拋荒了，于是溫州、臺州的人就來這里種地、造房，村里就讓他們造了，一住就住了20幾年。后來，要拆遷就要補償，但是他們不是那里的居民，就不應該有房子，當然也不能得到補償。但是二十年下來的東西，不能就這樣否定它。這樣特定的背景發展而來的規則，如果要普通適用，這里面也是需要關注的問題。個案中確定的東西，怎樣適用普遍的東西。中國這么大，要普通適用，也是需要思考的。相對最高人民法院，我認為中級法院和初級法院的判決更需要關注，因為中國太大，問題太復雜。所以，特定判決產生的特定背景也要把握住。特定案件提出的規則如何適用于普遍性問題，可能是我們研讀判例過程中也是不得不輕視的問題之一。
這是我之前對案例的關注，也是聽了報告之后的三點感想。接下來，我想對以上五個報告，我認為可能需要進一步關注的問題說一下，供大家下午討論的時候參考。
黃卉博士的論文，我認為她的意圖是想從個案中發展出一般的規則。這樣的思考路徑，可能會與當前我國法院解決糾紛的功能定位產生一定沖突。兩者之間的緊張關系當如何緩解？我們今天法院的功能是解決糾紛而不是發展出規則。發展規則的功能實際上賦予了司法解釋。每個司法解釋本后都有一個具體的案件作支撐。在中國這種特殊國情下讀判例，可能要關注一下這兩者之間可能有一種緊張關系。
朱芒教授的論文所提出的問題，我覺得本質上是先行行政行為對后續行政行為是否具有效力約束。這確實是現實中客觀存在的一個問題，也是讓法官和行政機關很為難的一個問題。朱芒教授引用了規劃許可證，其實更典型是拆遷許可證。拆遷許可前置的5個條件，前3個都是行政行為，這3個行政行為的違法性對后邊的拆遷許可證會不會發生感染，這的確是一個需要認真對待問題。我決定這里是不是還可以從先行行政行為違反的法律規范是效力性還是懲罰性這個面向來考慮。從這樣一個面向考慮，從行政行為的規范，是不是會有一個更好的視角。這是我的一個看法。
劉飛教授的論文所提出的問題，核心是“法官造法”。當然，他是在德國法的背景下討論問題。今天在中國法的背景下討論，從規范角度來看，當下中國法官能否造法？答案是否定的。但是我們的習慣是“說的不做，做的不說”。如果理解力這一點，就會發現法官實際上在大量造法。包括中級高級法院出來的規定，都是在造法，例如江蘇省高院在網上公布信訪案件不受理，這些問題規范上是找不出的。這樣就是在造法，典型的“說的不做，做的不說”。
王天華教授的論文所提出問題是，裁量基準效力有兩個面向：裁量基準對下級行政機關的效力，以及法院在審查中如何對待“裁量基準”的效力。我覺得我們是不是可以從裁量基準公布后，對相對人產生的信賴，從信賴原則方面觀察裁量基準的效力問題？這個面向也很重要，行政機關的紅頭文件公布后，老百姓就會產生信任，如果隨便就改變的話，會對秩序問題及老百姓對行政機關的信任度降低。
最后，林彥博士的論文研究的研究思路很有新意。行政許可，今天究竟是一種什么樣的行政行為，的確是在規范上、學理上、實務上甚至比較法上幾個視野中真的很難確定。實際上行政許可如此復雜，跟行政機關在實施中為規避行政許可的約束而提出的很多額外的概念有關，比如說行政許可法之外的許可。《行政許可法》草案中第一句話是行政許可（行政審批），后來國務院又提到行政許可中非行政許可的審批，條理非�；靵y，其目的是受《行政許可法》約束越少越好。今天林彥博士這個概念的梳理對我們的啟發還是很大，這個問題值得進一步探討。
以上是我的點評或者引導，也可能是誤導。如果是誤導，下午大家可以批評。