報告人：韓大元 童之偉 林峰 胡錦光 林來梵 劉茂林
主持人：肖金明 范進學
時 間：2007年5月26日
地 點：山東大學法學樓101學術報告廳
肖金明：今天的場面非常具有爆炸性，所以由我和范進學教授共同主持。在我們憲法學的精英們面前，我們的范進學教授也是學生，也坐在下面。（笑聲、掌聲）整個五月，或者把前面幾天去掉，從5月8號到現在，對山東大學法學院來講，每一天都是節日。這是一個歡樂的5月。我們曾在這個地方聆聽過美國知名的法理學家伯爾曼教授的學術報告，我們也聆聽過日本早稻田大學的前任校長西原春夫教授的學術報告，今天我們要聆聽憲法學界站在最前沿的導師教授們的報告。
大家見過這幅照片沒有？沒有見過這幅照片，也應該見過這個場面。我保留了有多長時間了？保留了有半年的時間了。這是周葉中教授，這是韓大元教授，不知道半年之后的韓大元教授會不會還有這種激情？（笑聲）這是劉茂林教授，這也是韓大元教授。2005年是我們山東大學法學院非常難忘的年份，我們舉辦了有關憲法行政法的若干專題研討會，而且舉辦了中國憲法學研究會的年會，在這次年會期間有五位教授來到我們這個學術論壇，宣講憲法的精神，當時講的主要是人權及憲法的前沿這個主題。在過來的路上我跟韓教授講，2005年我們是五位專家，2006年有六位，我們希望這樣的學術報告能夠一直延續下去，2007年有七位。如果大家實在覺得坐不開了，2008年我們有八位的時候，我們會進入一個非常好的學術報告廳，那個地方應該能容納360人，而且報告是比這還要場面的。（笑聲）我想這個場面不僅是為我們憲法學家準備的，應該是為整個憲法學和中國憲政準備的。我不知道韓教授和各位教授是否同意這種觀點。今天，憲法大家六人談，據韓老師講，這是范進學教授給我們的專家出的題目。這個題目非常好，我們的范教授最了解和理解我們學生的需要和向往。后面我們還有好多的話題要談，時間的關系，我們用最熱烈的掌聲向我們的憲法學家表達敬意！（掌聲）鑒于掌聲不夠熱烈，我建議我們向中國的憲法學表示敬意！（全場掌聲）
我和范進學老師共同主持這個報告會，但真正的主持者我還是想交給中國法學會憲法學研究會的常務副會長韓大元教授。（掌聲）
韓大元：怎么是我來主持啊？咱們抓緊時間。我們說好了順序，先是童教授、胡教授、林峰教授、然后劉茂林教授、林來梵教授，最后如果必要的話我就說幾句。每個學者不超過十分鐘，因為我們教授們希望與同學們有更多的交流，所以希望一個小時左右我們講我們的，剩下的時間同學們對自己感興趣的問題提出來，我們進行討論。下面先請童之偉教授。（掌聲）
童之偉：各位老師，各位同學，主會場和分會場的各位同學，（笑聲）大家好！我是第二次在這個演講廳來講憲法，很榮幸。第一次是兩年前，山東大學法學院的同學給我留下非常深刻的印象，大家思想活躍，愛學習，而且想問題相當有深度，所以兩年后的今天我對兩年前的情況記憶猶新。今天我是先開講，我想最先講是最好講的，因為我把最一般的東西講一講之后，那他們后來就必須講比較新穎深刻的東西了！（笑聲）當然了，“大家”還是不敢當的，我們其實也是學生，在我們的老師面前也還是學生，只不過我們的老師沒來，（笑聲）像老一代的許先生他們。
我習慣于別人給我命題，就是命題作文，上面這個題目是“憲法是什么”，那我就直接按照這個問題來回答，像考試一樣，我來答題。那么我自己首先的感覺，要說什么是憲法，說起來其實是相當難的。為什么呢？因為憲法總是很具體的，或者說首先是具體的。不同的歷史時代，不同的國家，憲法就不一樣。我們首先從具體開始談起。在我的印象中，最初的憲法實際上是一個限制王權的東西，是國王和中小貴族的一個妥協性文件，比如說英國歷史上的一些憲法性文件，從大憲章開始，到后來的圈地保護律，那一類的法律就是憲法性法律。實際上往往是怎么樣呢？往往是國王要用錢，他要找三級會議撥款，因為沒有三級會議同意他拿不到錢；三級會議又有自己的一些利益，有他們的一些想法，比如說一些根本性的規則，他要國王簽字同意才能成為全國性的法律。所以歷史上往往是，國王要用錢就找三級會議，三級會議說你要我們給錢可以，我們還有幾件事請你同意一下，簽個字好不好？簽了我們就撥錢。歷史上的憲法，最早的全國性憲法就是這樣的。它實際上是限制王權的東西，是國王和貴族妥協的東西。后來再晚一點，世界上第一部成文憲法是美國憲法。在當時美國人心目中，美國憲法最開始起兩個作用。第一個作用，美國是個聯邦國家，要建立一個聯邦，要解決聯邦政府和各州之間的職權劃分問題，這是第一個問題；建立了一個聯邦之后，普通百姓考慮的比較多的是，過去英王壓迫我們，現在我們新建立了聯邦，那我們民眾的基本權利怎么保護？怎么不讓政府專權、專政、專制？就是解決一個人民和政府的分權問題，當然也可以理解為：一方面限制國家機關，也就是聯邦政府的權力；同時保障普通公民的right，權利。開始的美國憲法是這樣的，后來到了歷史上第二部成文憲法，實際上是1791年的法國憲法，它的主要的歷史作用和英美有一些差別：第一個是限制王權，這跟英國有相似的地方；第二個是國家機關和人民之間的分權，或者說保障人民的權利。這是最早的一些憲法，成文的和不成文的。后來，到了日本，當然談日本這個問題林來梵教授是最專的，我都不敢說，但是我還是談一下我的感覺。日本當時看到英美、法國這樣的一些國家先發達了，它覺得他們為什么發達呢？可能是因為他們有憲法，有個憲法規范天皇的權力、最高統治者的權力，對人民的權利也有一般的保障。既然他們這樣發展了，我們也要有這樣一個憲法，日本就開始往這個方向走。到了咱們中國，情況就不一樣了。在中國特定的歷史條件下，最開始其實并沒有考慮到怎么樣限制王權、保障民權。我做了一些考察，大量的歷史資料證明，中國最開始有憲法實際上比較多的考慮是，別的有憲法的國家都闊了、都發了、都強大了，所以他們有我們也得有，我們要強大，我們要有憲法，是這樣想的，是從富國強兵的角度考慮這個問題。如果從這個意義上說，咱們中國人的憲法觀一開始可能就有一些問題，跟西方有比較大的差別。再到后來，在我看來憲法就慢慢變了。變成了什么呢？它變成了一個象征。什么象征呢？就是民主的、富強的、文明的，只要是這么一個國家，它肯定有一部憲法。后來所有的國家不論是不是想要限制統治者的power，是不是真正想要保障人民的right，不論它怎么想的，由于憲法有這么一個象征作用，它只要建國了，總要搞出一部叫憲法的東西來。擺在那里管實用也好，不管實用也好，做樣子也好，它總要有一個。這就是憲法歷史性的變化。所以我說，要說“什么是憲法”其實真的很難回答，它因不同的歷史條件和不同的國家而有差別。這是我要講的第一個方面。
當然了，同學們可以說這個童之偉可能是沒有說清楚啥問題，什么是憲法他還沒有說，那我還在試圖回答這個問題。我們剛才是從最一般意義上說的，現在我再很具體的說。我也試圖從一般意義上對憲法做一個概括。可以說，所有學過憲法的同學都知道，憲法教科書都試圖給它一個定義，如果沒有一個定義的話，也試圖說明憲法這個概念的內涵和外延。一般來說總會是這樣的，我也是試著這么做。在我自己看來，差不多十幾年前，我是把這個工作做完了的。當然不同的人有不同的理解，我是十幾年前的一個說法，今天還是堅持那個說法。為什么呢？我們經常說某某人他是一個成熟的——不敢說學者——他是一個成熟的教師，如果我是十年前一個說法，五年前一個說法，兩年前一個說法，寫在書上是一個說法，到現場又一個說法，那憲法是什么？別人可能就問我，你說的憲法，今天這么說，明天那么說，你那是一個什么憲法，你說的我們覺得不可信；而且也顯得不成熟嘛！想到自己五十來歲了，什么是憲法還搞不清楚，別人會笑話我，對不對？你說你這一輩子搞憲法，甚至有人還說你在中國是有一點知名度的憲法學家，還搞不清楚什么叫憲法？會有中國憲法研究太落后的印象。但是，我想要跟大家說的是，所有的基礎性研究都是非常難的，所謂“最簡單的問題就是最困難的問題”，大家理解這個吧？比如說，一部科學的大百科全書，如果要找一個數學家來寫“數學”這個詞條，那一定是最困難的，一定是找世界上最有知名度的人來寫這個詞條。所以說最基礎的是最難的。為什么說“最基礎的是最難的”呢？大家還要理解的是，人民往往為了改變現實，比如說甚至是為了改變現實的我們對憲法的認識和憲法本身，我們可能要重新給予最基礎的概念新定義。給予它新定義的目的不是別的，而是要開拓新的、現實的境界，這是相當困難的。
剛才我看到韓教授已經在看表了，我占的時間比較多了。所以呢，我就比較直接的把我的想法說出來。按道理說，憲法通常這么幾塊內容，我在中國人民大學法學院講的時候也談到這個問題。第一塊涉及人民權力，人民權力和公民權利不一樣，人民權力的歸屬和分配，人民的全部權力屬于誰？是屬于君主，還是屬于人民？如果屬于人民，怎么分？哪一部分交給國家？交給一個公共的權力中心，就是委托給國家。哪一部分由人民自己保留？這是第一塊要解決的問題。第二塊是關于國家權力、power這個東西，它怎么在國家機關之間內部分配？橫向的怎么分配？縱向的怎么分配？第三塊就是right，人民保留的right，它怎么樣保障？怎么樣在人民中間分配？憲法說到的就是這三塊，就其現實性而言，它主要是兩塊：power的配置和規范，還有right的分配和保障。我用了一個比較學理化的詞，叫做“法權”。因為right也好，power也好，它都是法律上的權，他們合并在一起就叫“法定之權”或者“憲定之權”。我花了很多年去證明它們實際上是一個整體，證明它們后面實際上是一個社會法定的整體利益，在這個法定的整體利益后面實際上是社會歸屬一定的全部財產，這就是我所謂的“法權”這個概念的外延和內涵。所以最后我利用“法權”這個概念來說明憲法，我的說明是：憲法是分配法權并且規范其運用行為的根本法，這就是我的意思。具體說它就是分配“right”和“power”的，并且規范它們的運用行為的根本法。如果從社會內容來說，那就是分配社會全部的法定利益并且規定它們的運用的根本法。再進一步的說，它實際上是財產內容，是分配社會的全部財產并且規范財產運用的根本規則。這就是我對憲法的理解，謝謝各位！（掌聲）
韓大元：雖然超過了時間，但是童教授提出了很重要的問題，一會兒討論的時候再進一步的發揮。下面請人民大學法學院的胡錦光教授。
胡錦光：尊敬的肖院長，尊敬的各位教授，各位同學晚上好。非常榮幸啊，在此之前已經有兩次單獨的機會在這個場合做過學術報告。今天呢，是個命題作文。前面童教授已經講得很精彩，他從一般講到具體。我再講呢，剛才我都出汗了，我覺得怎么講呢，他都已經都講了，而且講得很全，我很擔心后面的人怎么講。（笑聲）越講越難，確實是這樣。我覺得，“憲法是什么”這個題目看起來很簡單，實際上我從碩士開始就研究憲法，研究到今天，對于“憲法是什么”或者“什么是憲法”，好像每天都在這個問題上，而且這是個最基本的問題。我的一位博士生寫了一本小書，讓我給他做個序，在那里面，我也試圖把這么多年來研究的“憲法是什么”給個回答。開頭的時候我就講到，憲法的精神是什么呢？我模擬了兩個人的對話：有個教授，學生請教他“憲法的精神是什么”，我代那個教授解答說，“憲法的精神猶如禪一般”，也就是說，你能悟到什么是什么，你能悟多深是多深。（笑聲）因為每個人眼里的憲法，或者說再大一點，每一個國家里面由于特定的政治經濟文化、歷史背景，它所理解的憲法可能都不相同。那么今天這個題目，如果是一個名詞解釋的話，我想這個問題可能就簡單一點兒，因為在我們之前已經有兩位偉人已經講過憲法是什么，一個是馬克思說“憲法是人權保障書”，一個是列寧說“憲法是一張寫滿人民權利的紙”。如果我是個學生，今天范教授給我出這個題，我就把這兩句話寫上去。當然馬克思說憲法是一本書，人權保障書；列寧又說薄了一點兒了，說它是一張紙，（笑聲）一張寫滿人民權利的紙。列寧比馬克思還精辟，就一張紙而已，還說是一本書呢。當然我們說憲法，它首先是一部法，我想這是肯定的。當然，憲法不是我們所看到的與國家同時產生的、起到調整一般社會關系的那種法的作用。前幾天我們跟童教授、韓教授幾位在人大做講座的時候，開始我也講，我們研究憲法的首先遇到一個問題：人類為什么就需要憲法？人類到了社會發展到一定階段以后，為什么想起來要個憲法？沒有一個憲法，為什么我就不幸福？我的權利和自由就沒有保障？我想，我們要去回答什么是憲法，要回歸到回答這個問題的根本。
因為今天不是名詞解釋，是個論述題，或者說是一個簡答題，所以我想從簡答題的角度把我的理解來說一下。我覺得人類產生憲法的一個基本前提就是人權觀念的普遍化。人權觀念的普遍化形成之后才產生了人民主權的理念和原則。我想如果國家權力不屬于人民的話，我們就不需要去考察國家權力跟人權之間的關系。當然，人民主權的原理和觀念，這種理念形成之后，當我們判斷國家權力屬于人民的這種情況下，人民作為一個整體又不可能直接去行使國家權力，那么又必須要選出他們的代表來行使國家權力的情況下，就有一個我們怎么去看待國家權力的問題。我想，國家權力對于人權來說，它有兩面性，就是一把雙刃劍，它既可能去侵犯人權，又完全需要它去保障人權。如果沒有國家權力，人權就可能得不到充分的保障，因為如果沒有國家這種特定的組織的話，社會公共秩序、社會公共事務難以得到有效處理，公平正常的社會秩序也難以維持，人民就不可能在這樣有序的社會共同體當中生存、發展。所以離開了國家這種特定的組織、離開了國家權力，我們的人權就得不到保障。同時，國家權力又是侵害人權的最大禍害。我們是把人權的內容用一部法進行列舉更能夠去保障人權呢，還是把國家權力控制起來、并且讓它有效的運行更能夠保障人權呢？我想，后一種方法可能更為簡便，而且更能達到保障人權的這種效果。所以我所理解的憲法，我覺得可能是兩個方面。第一個，憲法是一個最大的控權法，它怎么去把國家權力控制起來，因為國家權力具有侵犯人權的最大可能，因為國家權力的特點——我想高人已經做過充分論述——國家權力具有腐敗的特性，國家權力具有擴張和侵略的特性，而又是由人來去行使國家權力。對于人性的研究，我們是孔孟之鄉，在《三字經》里開篇就講到“人之初，性本善”。而從我們研究法律的角度、研究法學的角度，人性是善的還是惡的，我們需要有一個基本的判斷和假設。我們只能把人假設為惡的，把人性假設為惡的。那么人是惡的，當他不掌握國家權力的時候，他對社會的危害是極其微小的；當他掌握了國家權力，而國家權力又是控制社會資源的，掌握了這樣一種特殊的權力之后，他可能會對人權造成極大的危害。所以怎么通過一個法去把國家權力控制起來，我想這是憲法所要完成的第一個或者首要的使命。憲法當中，我想最根本的是去解決怎樣才能夠控制國家權力這樣一個問題，設計這樣一些制度。我們看到，我們在國家權力分配的時候采取一種授權的原則，或者說限權的原則，我們采取權力分立和制衡的原則，我們列舉了一些公民權利來控制國家權力，我們用一些社會權利來控制國家權力等等，從各個方面，從憲法當中怎么來達到控制國家權力的效果或者目的。我想，我們制定憲法的目的不僅僅是把國家權力控制起來，我們還要使得這種國家權力更為有效的、充分的行使，讓它用一種特殊的功能來達到保障人權的效果。所以，我們在面對國家權力的時候，為了使得它更充分、更有效的去行使，采取了許多的規則，比如說，在公權力行使的時候，我們采取推定有效的這樣一個原則；另外我們采取一種更為優益的，或者更為優先的一些原則來對待國家權力；當然還有其它一些更為具體的制度來怎么使得國家權力更有效的行使。我想，我所理解的憲法是這樣兩個部分的構成。憲法中的制度的設計，我想主要也是從這兩個方面出發的。
當然，我剛才前面也講到，各個國家可能由于它特定的歷史背景不同，對于更為注重對國家權力的控制呢、還是更為注重去保障國家權力運行，可能在制度設計上有一些差異，可能在思維上有一些不同，可能在偏重哪一個方面上有一些不同，我覺得這都是可以理解的。問題是，你所設計的這部憲法是不是與這種特定的社會相適應？與這個特定的社會相適應的，比如說我更注重國家權力的運行，或者說我用另外一種特殊的方法來控制國家權力，不是采取權力分立的方法，或者不主要采取權力分立的方法，那么我想這都是可以理解的。并不是說必須要采取權力分立的方法，比如像法國《人權宣言》里所講的，凡是權力沒有分立、人權沒有保障的社會就沒有憲法——這個社會有憲法，它的基本前提就是權力必須分立，沒有分立就沒有憲法。如果按照這樣一種標準，我們的國家權力沒有分立就意味著我們沒有憲法。我覺得這個標準可能適用于西方，但是對東方特定文化背景之下的國家，可能不一定完全適用。東方有特定的文化，在它的文化背景下可能有其他特定的方法，但只要達到國家權力能夠去服務于人權、去保障人權的實現，或者使得人權的實現最大化，我覺得這個憲法就是一個最好的憲法。這是我所理解的憲法。我所理解的憲法和同學們心目中所理解的憲法是不是相吻合，我覺得這個我們都可以去研究，都可以從你的角度、從你的思維去理解你心中的這個“憲法是什么”。這是我對今天的這個命題做的一個簡答題。由于時間限制，不能展開，不好意思，謝謝大家！（掌聲）
韓大元：我以為茂林教授和來梵教授是不愿意聽你的講演，所以提前離開了，后來問了是到外面抽煙去了。所以，離開了很容易引起不同的解釋。第三位是香港城市大學林峰教授，他既是憲法教授，同時也是香港的大律師，既有這個憲法理論方面很深的研究，同時也有豐富的在香港地區和內地的憲法實踐的經驗，所以我們現在請林峰教授。雖然是一國兩制，但規則是一樣的，也不要隨便說啊。（笑聲、掌聲）
林峰：大家好，這是我第一次來山東大學法學院。這一次因韓大元教授的邀請到人大，以及到山東來參加兩個研討會，感到很榮幸。就這個命題作文，前面兩位大家已經說了，什么是好的憲法已經說出來了，我呢就俗一點，談一下普通法的體系、common laws國家對于憲法是怎么樣的看法。
如果你看國內學者寫的書，大家應該都同意，就是說近現代意義上的憲法是從外國搬過來的，不是中國的。那你看看它的起源，憲法，英文它是叫constitution。你看這個詞，什么是個constitution，你就發現事實上最早它不是一個規范國家的constitution。任何一個機構、一個組織，都有一部constitution，公司有公司的constitution，協會有協會的constitution。所以呢，從這個角度去理解這個詞，你就會發現其實它的根源。它最根本的一個目的，在我看來，憲法就是一個章程，要把這個團體、把它整個的構成架構起來。你說，你組織一個團體以后，首先需要的是什么？你把框架給它搭起來，要有一個structure在那。那國家也是，這國家怎么一個構成，有哪幾個部分，要把這個架子給搭起來。這是第一個structure。第二個呢，structure搭起來了，怎么運作這個structure？那你要給它分權，權力要分給不同的structure，不同的component你把權力給它。權力給了它以后呢，那還有一個相互關系是什么？不同結構之間的相互關系是什么？按我的理解，這是憲法最基本的內容：一個架子，一個授權，再一個相互之間的關系，這是最初出現的、從它功能性上來講核心的一部分。
當然，我完全同意剛才童教授和胡錦光教授的觀點，就是你如果看所有的現代國家的憲法，一個最根本的內容就是界定國家跟個人之間的關系、保障人權這一塊。這是因為，雖然國家這個structure搭起來了，它最核心的就是權力的來源是誰？是個人。要把個人跟國家之間的關系給界定起來，這是從國家的架構來看。香港回歸以后有很多的訴訟，你會看到，在訴訟當中曾經有很多關于基本法的解釋。在爭論過程中，大陸學者與我們香港本地的、沒有受過大陸法教育、而是普通法訓練出來的律師有一個爭論，關于概念的爭論，就是說，香港的基本法究竟是不是憲法？一批學者說不是憲法。為什么呢，不是一個國家，怎么有憲法？只有一個國家才有憲法。但本地的那些律師認為它就是憲法，因為在香港這個“basic law”的功能是什么？就是規范了香港整個的機制，怎么構成的這個政府，它的權力由哪些機構組成，它的相互之間的權限是什么，跟人民的關系怎么樣，完全符合憲法整個的功能，它就是起到憲法的作用。還有一個是它的地位，在香港它是最高的，任何法不能跟它沖突。對我們來說，對香港來說，它就是憲法啊！當然這得看你從哪個角度去看。回到最根本的來源來看，事實上，憲法在中文中有它特定的意思。但從它英文詞的來源看，一開始這個詞并不局限于是一個國家的章程，或者叫根本大法。
再有一點，七年前我用英文寫了一本《中國憲法》，當時我就在考證，看了一下所有中國學者當時對憲法的定義。你如果有興趣，可以看看從八十年代開始到九十年代到現在的憲法的定義，事實上我們經歷了一個很大的變化過程。你再回過頭來去看看外國學者對憲法的定義。我們的學者比較注重理論分析，外國的學者不是說他們不重視理論，他們可能更著重憲法功能的分析，看它的functions是什么，而相對少的從其他方面來定義憲法。我想說的一點是什么呢？整個憲法事實上是動態的。實質上，剛才童老師跟胡老師都已經帶出來了這個概念，我為什么要強調一下呢？因為剛才我說了，憲法是一個章程，那么這個章程怎么寫？那是各個國家定的，是享有主權的人去定這個章程怎么寫。這個章程寫得好還是壞？對人權保護到哪個地步？這就是剛才兩位大家的說法，怎樣的憲法是好的憲法。但我從另外一個角度來理解，如果一個章程寫得不好，對人權保護不夠，或者甚至就沒有保護人權，你認不認它這個憲法？它算不算這個國家的憲法？從我的角度看，如果你確定它是一個章程，這也是一個國家，我看它就是一個憲法，只不過你可以說它不是一部好的憲法，但是它仍然是一部憲法。好，我就講這么多，謝謝大家！（掌聲）
韓大元：剛才的問題澄清了，我問了劉茂林教授，他們出去抽煙了，不是不愿意聽的，而且他一會兒要道歉。我說離開也不對啊，沒有經過允許就擅自離開，是吧？抽煙也不對啊！（笑聲）先請劉茂林教授做自我檢討講演。（笑聲、掌聲）
劉茂林：向尊敬的胡錦光教授表示歉意啊！（笑聲）因為我有個理解，對憲法，對憲法中的權利的理解，每個人都是不一樣的。比如理解生存權，抽煙對我來講，就是一個生存權的問題。（笑聲）受教育當然是個權利，同時也是個義務，應該在這里履行受教育的義務，可是我覺得生存太重要了，所以呢，就出去抽了一支煙。我想，作為憲法學家的錦光教授一定能夠諒解，是吧？其實呢，錦光教授沒有這個意思，大元教授總是拿錦光教授說事，是吧？（笑聲）他要批評我呢，就借錦光教授的這個事來說，但是同樣，我還是接受。這算是我的致歉了啊！下面呢，我想談一談我的想法。
第一點就是說，我和在臺下就坐的各位同學老師有一樣的心情，我今天特別高興、特別榮幸。一個就是我來山大學習，山大為我提供了這么好的一個機會。第二個就是與這幾位大家坐在一個臺上，雖然感到一種壓迫和緊張，但是我仍然非常興奮，和他們坐在一起不容易！（笑聲）這種感受呢，可能你們要過一段時間才能感受得到，到了有一天，比如說在下面就座的胡弘弘教授如果也坐在這個地方，肯定也有我這樣的心情，是不是？所以我跟大家的心情是一樣的。
談到憲法是什么這個話題，我也有感受。我完全贊同剛才三位教授對憲法的理解，（笑聲）我至少尊敬他們的理解，因為每一個人都有自己的理解，是不是？可是，童之偉教授說，如果你今天的觀點和前面的觀點不一樣的話——這是我的一個理解了——那么你這個學問就是不成熟的。這個我就很困難了，因為我們對這個問題的理解總是在向前推進。但是，鑒于目前這樣的壓力，我只好偽裝成熟，（笑聲）說一說以前的事情，也就是我以前對這個問題的理解了，這是我講的一個前提。第二個，我也非常贊同錦光教授的見解，他說在不同的時代、在不同的國家，關于憲法肯定有很多不同的理解，還談到了政治經濟文化背景。他有一個很重要的觀點我是非常贊同的——我一直在琢磨，沒有達到他這樣的認識——就是說在一個特定的國家里面，你是選擇對權力進行限制還是選擇對權利進行保護？限制、保護都是憲法的精義啊，對不對？可是你是用限制的方法還是用保護的方法呢？這取決于這個國家的民眾對憲法的需求。這點非常的精辟！言下之意就是說呢，我們中國人對憲法是個什么需求，在當下中國社會轉型的時候我們對憲法有什么特殊的需求，如果不理解這一點，僅僅停留在《人權宣言》那個層面上來理解憲法的話，我想既不能符合中國的現實需求，可能也不會滿足中國未來的需求。這是我聽了錦光教授講的一個感想。林峰教授，他處在一個非常好的學術環境之中，我剛才聽了他一個對我有啟發的見解——憲法是動態的。其實前面幾位先生都講了動態——童之偉教授那個動態是一種內在的動態，在體制內的、在憲法里面的一種運動；錦光教授講的可能是一種場景更大的動。我還有關于動態的一種理解，其實憲法的這個動態還表現為一個歷史的過程，在時間層面上、歷史性的角度，它有一個產生、發展的過程。于是我就有一個想法，我們所談的所謂憲法、教科書上談的憲法，是一個共識，是一個經典意義的憲法定義。這個經典意義憲法的定義，實際上是來源于《人權宣言》第十六條，剛才錦光教授已講到，在此我就不重復。
但是，就像今天我到山東大學法學院來的感受一樣——禮儀源齊魯，萬宗歸于學——如果我們僅僅停留在這個近代經典的憲法認識的層面，對中國人、對山東人是不利的。你看，儒學在中國幾千年，可是到了近代它受到了挑戰。也就是說，我們中國大體上也是這樣的一個情形。你要是把憲法的這個事情做好，把中國的事情做好肯定要回溯到歷史上去。所以講禮儀也好，講學問也好，我們還得要談談歷史。這個歷史不僅僅包括過去，也包括當下，還包括著未來。所以，我們對憲法的解讀應該有一種歷史的觀念。不能用近現代的這個經典憲法定義，把它作為一個標準來衡量或判斷憲法，或者說某一個國家有沒有憲法，或某一個國家的憲法是好的還是不好的。正如你不能用美國憲法為標準來衡量中國憲法，說美國的憲法是如何如何之好，中國的憲法是如何如何的沒用。那種觀點我是不同意的。所以受他們的啟發，我對“憲法是什么”也作了一些思考。按照我的想法，憲法是人類為了自己的生存和發展有目的的建立共同體的規則。這里我還要談到童之偉教授，我以前在讀他的書、學習他的文章的時候，他說了個分配社會權力或分配法權的國家根本法。今天他沒有說“國家”這兩個字，是分配法權的根本法，我想童之偉教授的觀點是不是有些發展了？（笑聲）我之所以談這個問題，就是因為近代意義的憲法是把憲法同主權國家、民族國家聯系在一起的，其實這個所謂的主權國家、民族國家只不過是憲法建構的一種共同體的具體形態，它不是唯一的，也不是最終的。在主權國家之前，還有許許多多的共同體，這些共同體都是人類生存和發展所必需的，不管它是專制也好、民主也好。專制有專制的正當性，在那個生活條件非常差的情況下，人類要應付自然的挑戰，要應付其他人的挑戰，他們必須要凝聚起來。當時的人可能對自己的認識不充分，要凝聚起來缺乏一種自覺，所以這個時候可能要用專制的手段把他們凝聚起來，因此專制在那個時候具有它的合理性，專制對體制內的人來講，對他們的生存和發展是有益的。所以，我對憲法作這樣一種歷史的解讀。如果向前展望，我們也發現，主權國家它肯定要消亡，它不是最好的滿足人民生存和發展的共同體。總會有一天，主權國家不能滿足我們的要求，政府不能提供那些公共產品來滿足我們的需要。如果到了這樣的一種情形，我們還要這個主權國家干嘛呢？對不對？那時候我們就需要建立新的共同體。這個新的共同體可能會更大，可能功能更齊全、更充分，能夠滿足我們的需要。建立這樣的共同體的規則也應該是憲法。可是這還需要時間。比如說歐盟憲法，大家可能都知道，歐盟憲法的通過受到了阻力，但是歐盟憲法所表現出來的憲法發展的方向性，我覺得很能夠說明我這種觀點的些許合理性。
其實說到底，憲法并不像大家們說得那么玄，你禪也好，道也好，你弄得這么玄以后，我們就沒法認識憲法了，我們只能靠頓悟，有的人是漸悟的，經過幾十年的學習慢慢的領悟了這個憲法是啥；還有頓悟的，見性成佛，一下子就明白憲法是啥了。這些東西可能就比較玄了。憲法很簡單，憲法就是組織共同體的規則。比如說，我們三個人自己的生存和發展必須組織一個律師事務所。個人是不能做生意的，必須要用所的名義，所以為了自己的共同利益，這種共同利益當然包括生存和發展，他們建立一個事務所，這個事務所的章程就是憲法。可是，在憲法學上，我們并不把這個章程看成是憲法，原因很簡單，就是律師事務所的章程所組織的這個共同體不具有自足性。雖然律師非常的文明，非常的懂得法的程序，合作出了糾紛他們可以協商解決，可是邏輯上存在著不自足，也就是說當他們發生糾紛的時候，他們可能要求助于更大的共同體。比如說，找仲裁委員會去仲裁他們之間如何分配電費，找法庭去裁判他們之間在合作的過程中的種種糾紛。憲法所建立的共同體是一個互助的共同體，因為這種自足性，才使憲法這種規則在所有的規則中具有最高的、根本的意義。憲法具有最高的效力，所有的法律都不得與它沖突，這是一個實在法層面的表達，它是不是具有最高性呢？它建立的這個共同體是不是具有自足性？像伊拉克可能也有一部憲法，可是在國際這個社會環境里面它不具有自足性，那個憲法也沒用啊！到此為止，謝謝大家！（笑聲、掌聲）
韓大元：對不起啊，我以為是像童教授這樣有敏感度，一看手表就知道是什么意思。下面請浙江大學的來梵教授。（笑聲）
林來梵：讓我也站起來道歉。（起立，全場笑聲）我還得坐下來（坐下），因為我沒有資格站起來，茂林教授才有資格站起來。
劉茂林：這個事情我來解釋一下，我之所以站起來是因為我感到一種壓迫感，壓迫感！（笑聲）
林來梵：其實，我們偉大的毛主席在49年的時候對所有中國受壓迫的人民說，“中國人民終于站起來了”，（笑聲）這說明只有解脫了壓迫感的人才能站起來，才有資格站起來。像我，則感覺還在受壓迫之中。（笑聲）受誰壓迫？不僅是受韓大元教授權威的壓迫，而且受所有在座教授權威的壓迫，這可是相當厲害！（笑聲）
那么為什么我要站起來給大家鞠躬呢？這是因為我今天作了三件壞事——兩件壞事已經做好了，第一是喝了酒，第二是抽了煙——剛才陪茂林教授出去一起抽煙，而且主動陪他的，（笑聲）人家根本就沒有邀請我“喂，你陪我一下”，我就跟他出去了。因為抽煙啊——我確實認同他的學說——是跟生存權有關的。我也是，正好像我的本家一個人說過的那樣，“吸煙已經成為我心靈上的一個需要”，就是從心靈上、內心想吸煙。但這完全是個壞事，同學們一定不要學，其他的都可以學，向他們學，就不要學這個吸煙。這兩件壞事都做完了，現在即將作第三件壞事，就跟大家談“憲法是什么”。這簡直是誤人子弟，我覺得。（笑聲）更重要的是，前面的四位大家都談好了，他們的學說我基本上完全同意。（笑聲）他們都談好了，我再談呢，壓迫感就很大啊。所以我剛才就是說不敢站起來。
對付這樣的情況有一個辦法，我想起佛學里面有一個經典。同學們不要以為我是佛教徒啊，很多人誤解，因為我叫林來梵，（笑聲）都誤解我是佛教徒。非也，我不是。我既不是中國共產黨黨員，也不是佛教徒，是這樣的一個比較怪的人。在外國的時候，人家說你這個人簡直是太恐怖了，說連上帝都不相信，很恐怖的。
閑話按下不表。雖然我不是佛教徒，但是我看了一些資料。佛學里面有一個作答，佛學其實跟我們這個法學是差不多的，就是有作答。作答就是人家問，宗師答，大家答。那才是真正的大家。話說舊時有個大家叫洞山。有個作答的文獻記錄說，年輕佛教徒問洞山：“何謂佛？”洞山答：“麻三斤。”三個字，很簡單：麻三斤。后世對“麻三斤”這個說法，就有很多解釋。所以我說佛學啊、神學啊，實際上跟我們法學是相通的，它實際上都是解釋學。一說解釋學，我們范進學教授就熱情洋溢了，因為他很重視解釋學。實際上我覺得，神學就是一種解釋學。所以我們法學叫做“法教義學”，在德國大陸法系就是這樣。話說洞山答了“麻三斤”之后，后世人們就猜啊，他答得很簡單，而實際上這是個很深刻的問題。因為這個“何謂佛”是一個問涉及到佛學里面佛身論的問題。佛身論，主要探究佛身是什么，這是很深奧的問題，就好像問憲法是什么那樣，是非常深奧的。正如剛才童之偉教授所講的那樣，“最簡單的問題往往是最深奧的問題”。這個觀點我是崇拜得不得了！像這個“何謂佛”也是，它是一個非常深奧的問題，很多人都有各種各樣的學說。可是洞山啊，他就答三個字“麻三斤”，那么后世就對洞山這個說法進行解釋。其中有個解釋就說，估計洞山當時正在地下室稱大麻，沒聽見有佛徒問他“何謂佛”，所以他說“麻三斤”。（笑聲）還有一個說法呢，就是說洞山是問東答西，這是他們禪學的一個——剛才我們錦光教授談到禪——對應的方法，就是問東答西。大師嘛，故意不答，是吧？此外還有一種解釋呢，是說實際上佛、佛身這樣的一種存在、一種實存、實體，它是無處不在的，存在于各種各樣具體的具象之中，具體的形象，因此他答“麻三斤”。
話說關于憲法學，我發現，現在可是相當厲害——什么是憲法，很多大家都有解說了，我覺得這些解說跟洞山的這種作答的技術是有高度一致性的。比如說，張千帆教授在他的《憲法學導論》里面，引了莊子《知北游》里面的話，說憲法在哪里？憲法在什么地方，在什么地方，在什么地方……最后一句話他不敢寫出來，因為那個不能寫的。他只能說憲法在花朵上，在你們的笑容上等等。（笑聲）按他這個說法憲法就是無處不在。這是引用《知北游》里面的話。這是引道學來解釋憲法學。胡錦光教授也是相當厲害的，剛才用禪來解說憲法學，我覺得這也是進一步發揮了洞山的智慧。但我就不行了，我只能是指東答西了。因為他們則都答了，而且都很認真答，而我沒辦法回答，我只好告訴大家，我對“憲法是什么”這個問題，根本就沒有自己的結論，真的回答不出來。所以，我剛才為什么站起來鞠躬，就是怕做足了三件壞事嘛，其中最后一件就是要誤導大家，誤人子弟啊！
但是憑著真誠的心，我要告訴大家，那就是：近代法學一直發展下來到了現代之后，它也受到哲學方法論，受到人類的思維的方法影響的。在現代之前，法學里面首先就會研究什么是法這個問題，就像憲法學里面首先就會研究什么是憲法這個問題。可是，到了現代之后呢，人們發現對什么是法的問題，對什么是憲法的問題，實際上人們已經做出了各種各樣的解說，甚至做出了各種各樣截然不同的解釋。既然這些解釋都已經出現了，那么我們怎么樣才能夠重新把握這樣的問題呢？這完全是很困難的。為什么很困難？因為對同一個概念的解說往往會出現不同的學說，面對這些不同的學說，我們人類應該怎么辦？比如在法學當中，法學是一個特別需要確定性結論的學科，因為比如說要作出一個法的判斷可能會對一個人的身家性命產生重大影響。這個時候，如果沒有確定性的結論就非常嚴重了，因此總要給確定性概念。可是，你看法學里面，關于最基本的問題——什么是法這個問題，自古以來有各種各樣的說法，以致康德說，“當人們問法學家什么是法的時候，法學家居然像邏輯學家被問到什么是正義那樣，無法作出統一的答案。”而康德的這一說法，同樣也可以適用于我們憲法學，而且同樣適用于當今憲法學。你看，當人們問憲法學家“什么是憲法”的時候，或者“憲法是什么”的時候，那么憲法學家，包括我們臺上這幾位，他們的說法都有所不同，甚至大相徑庭。但是，同學們晚上回去千萬不要對憲法學失望啊，（笑聲）一定要看破這些大牌教授以及鄙人的這個做答的方略和詭計。在這里，我個人可是完全站在同學們一邊的，我想告訴你們識破他們做答策略的一個方法。
那就是：到了現代之后，語言學不斷發展起來，語言學家里面有一個很厲害的人物，我很崇拜他，名字叫威特根斯坦，這一個非常有智慧的人物，有智慧到什么程度？到了幾乎有點兒發瘋的程度。（笑聲）這個威特根斯坦的語言學理論告訴我們，問什么是一個概念的時候，你不一定要直接給它下個定義，這樣的定義已經完成了，而且這種定義也是不可靠的。
那么出路是什么？其中一種出路就是你去梳理別人的定義。比如關于什么是憲法，有一個梳理的方法我覺得是比較可靠的，不要直接用一句話答出來，而是應該對這些概念進行分類。據此我們發現，當被問到什么是憲法的時候，主要有兩種情形，一種指的是形式意義上的憲法，一個是指實質意義上的憲法。形式意義上的憲法就是指被稱為“憲法”的那個文本，像劉少奇1959年8月15號手中舉起來的那個憲法就叫憲法；實質意義的憲法呢，是具有實質內容、體現一定價值秩序的憲法。這個實質意義上的憲法，自古以來又分為兩種。一種叫固有意義上的憲法，固有意義上的憲法就是規定國家運作的基本原理，這個古代都有，童之偉教授昨天在人大就說過，《巴比倫法典》、《漢謨拉比法典》里就都有規定類似于當今國家運作的原理，那就是憲法。中國古代也有這樣一個憲法，規定國家運作的基本架構，有的用文本規定，有的沒有用文本規定，但是這個東西是存在的，因為它是一種現象啊！英國沒有這個憲法文本，但是它也有這種實質意義上的憲法。這是固有意義上的憲法的一種。第二種，是立憲意義上的憲法。這指的是近代西方發源的那種憲法，是體現了現代立憲主義之精神、之價值秩序的那種憲法。而這種價值秩序是什么？剛才其他教授都用他們的話都說過了，大家都理解——很簡單，一個就是適當的限制公共權力；第二個目的或者說價值目標是什么呢？就是為了切實的維護人的基本尊嚴和基本權利。體現這種價值目標的那種文本，不管它叫什么，甚至叫不叫憲法，我們都可以稱之為憲法。
概念這樣一梳理，我們才能夠看破“憲法是什么”這樣的許多做答的萬花筒。以上僅屬鄙人陋見，等著韓大元教授等在座各位教授以及同學們的批評指正，謝謝大家！（掌聲）
韓大元：林教授知識是很淵博的，把這個非常嚴肅的憲法概念通過豐富的知識加上他比較幽默的一種表達的方式，把他的基本理念、思考表達出來。當然他用的詞匯，也不是憲法學的一個有智慧的詞。他說什么“真正的大家”，言外之意還有不是真正的大家，這不是很容易得罪人嗎？（笑聲）從事憲法學，包括這個概念的探討，它是有智慧的。
“什么是憲法”這個命題是非常重要的，也許是整個憲法學理論邏輯的一個基本的出發點。但是，這個命題也許是沒有答案的，或者在我看來是沒有必要一定要作出什么答案。為什么？因為憲法為人類生存所必需的這種價值、規則，生活在這個社會里面的每一個主體，都有自己不同的感受，自己不同的判斷標準。但是，即便它是一種憲法學里面的一個概念，我想，基本方面有一個認識和共識。我們談到什么是憲法的時候，第一個層面就是價值形態意義上的憲法，不管是文本中規定還是沒有規定、如何規定的，只要是人類生存，剛才來梵教授講的——人類尊嚴，人的體面的這樣一種生活，有質量的生命，我覺得它必須有一種憲法，不是規則意義上的，而是一種價值形態的。所以錦光教授談到的，為什么人類需要憲法，我覺得就是因為憲法某種意義上就是人類社會的良心。一個國家的尊嚴和良心，我覺得在現代法治社會里就表現在憲法里面。第二個層次，我理解是一種文本意義上的憲法，特別是我們學習憲法、研究憲法的時候，往往是拿著文本來說話的。文本里面包含著一種憲法，表明了一種規則的憲法概念。當法官或者憲法委員會的委員，或者最高法院的法官們用憲法作出判斷的時候，他們往往是拿著的憲法概念就是規則意義上的。第三個層面，我想是生活中的憲法概念，或者是運行中的憲法概念。這對我們民眾來說是非常重要的。對一個老百姓來說，價值形態的憲法、文本意義上的憲法也許離他的生活是比較遠的。由于每個人的生活背景不一樣，對憲法的需求不一樣，那么他不一定真正感受到一種文本上的、或者價值意義上的憲法，但是生活中的憲法的主體是老百姓、公民，因此他最有資格判斷憲法是什么。當憲法給他們帶來一些利益，而且通過這個憲法的實踐活動，他們感受到憲法為他的作為人的尊嚴所發揮作用的時候，這樣意義上的憲法的概念就存在于公民的生活當中。那么，我把它稱之為作為公民生活規則的這種憲法。當然第四個方面，我認為是憲法這個概念，它應該是一個綜合性的概念。它不僅僅是個法律的概念，同時也是政治的概念；它不僅僅是一種經濟的概念，同時也是文化的概念。因此，綜合意義上的概念，我把它稱之為一個文化意義上的憲法。必須從文化的角度來認識憲法，這也許符合我們21世紀憲法發展的趨勢。因為，憲法概念中所包含的文化的價值中，它已經脫離了過去的僅僅調整政治生活的政治憲法的缺陷，它也超越了《魏瑪憲法》以后的一種調整經濟生活的這樣的一種過去傳統的經濟憲法的一個缺陷。那么，它以文化的多樣性、包容性和寬容這樣一種價值形態來引導社會，使每一個人能夠過一個有尊嚴生活的這樣的方向發展。在這個意義上，我想我們的憲法概念也有一個很大的文化的意義。所以，我想，如果范進學教授問我“什么是憲法概念”，或者我給同學們講課的話，我想從這樣的四個層面談，也許是能夠表達什么是憲法的這樣一個基本的含義。
由于有的教授演講的時候超越了時間，所以我就講到這兒。我想憲法是一種承諾，所以我為什么把他們兩個離開位置提到比較嚴重的地步呢？憲法就是一個國家最高的規則，規則是必須遵守的。我們六個人講課也有規則的，他們擅自的離開，就是對規則的不尊重，所以我覺得我們……
林來梵：那我們兩個再站起來。。。。。。（笑聲）
韓大元：我開玩笑，接著這個話說。因為我跟錦光教授，我們有一個共同的、基本的判斷，就是目前的法治社會進程中，在維護憲法尊嚴方面最缺乏的就是在我們的文化中缺乏尊重規則的意識。大家都談規則很重要，但是涉及到自己的時候，他并不把規則作為自己行為的最高規則，執政黨也好，行政機關也好，法官也好，包括一些學者們也是這樣的。（笑聲）
下面我們按照承諾，把時間交給同學們。你可以對各位老師講的觀點提出批評意見，你也可以點評，你也可以提出問題。