如何認(rèn)定違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力，長期困擾我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界，被認(rèn)為是一個(gè)“世界性難題”。在諸多解決方案中，通過對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行概念式甄別，進(jìn)而一勞永逸地解決問題的思維路徑，在司法實(shí)踐中長期占據(jù)主導(dǎo)地位，并吸引學(xué)者們前赴后繼地投入研究。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)，已失效）第14條將原《合同法》第52條第5項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，繼而在后續(xù)司法文件中提出“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”這個(gè)與之相對(duì)的概念，意在強(qiáng)調(diào)合同只有違反“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”方才無效。
然而，“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”并非合乎邏輯的對(duì)應(yīng)概念，兩個(gè)概念系經(jīng)過評(píng)價(jià)后得出的結(jié)論，將之作為評(píng)價(jià)合同效力的前提存在倒果為因的問題，無疑是在“以問答問”。在司法實(shí)踐中，這一對(duì)概念引發(fā)的問題不比解決的問題少。是故，從2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第30條的表述來看，司法機(jī)關(guān)事實(shí)上已放棄“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念。
那么，“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“非效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一邏輯上對(duì)應(yīng)的概念能否發(fā)揮“標(biāo)簽功能”，為司法裁斷提供助力？答案同樣為否定。達(dá)成共識(shí)的是，合同違反某一強(qiáng)制性規(guī)定是否無效，須根據(jù)強(qiáng)制性規(guī)定的目的，綜合當(dāng)事人的信賴保護(hù)、一方或雙方違法、誠實(shí)信用與社會(huì)效果等因素，依據(jù)比例原則予以審慎判斷。
如此一來，同一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定完全可在不同案件中展現(xiàn)出不同的法效果。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第47條和《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》第3條關(guān)于國有資產(chǎn)占有單位轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)須進(jìn)行評(píng)估的規(guī)定，在一個(gè)案件中，法院認(rèn)為在“交易價(jià)格未造成國有資產(chǎn)流失，沒有損壞國家和社會(huì)公共利益的情況下”，該條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該條款不影響合同效力；在另一個(gè)案件中，法院則認(rèn)為“受讓人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道所受讓的資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，且未依法進(jìn)行報(bào)批和評(píng)估的情況下，仍以明顯不當(dāng)?shù)牡蛢r(jià)受讓該國有資產(chǎn)的”，轉(zhuǎn)讓合同無效。
又如，招標(biāo)人與投標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第55條的規(guī)定，就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判影響中標(biāo)結(jié)果的，法院通常會(huì)將該條認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，宣告基于無效中標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。然而，這并不妨礙法院在個(gè)案中基于誠信原則和社會(huì)效果的考慮例外地認(rèn)定合同有效。由此可見，單純?yōu)閺?qiáng)制性規(guī)定“貼標(biāo)簽”的做法不僅不可行，還容易讓法官忽視個(gè)案中的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。對(duì)此，《民法典》第153條第1款及后續(xù)司法解釋未采納“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念，已可說明問題。
然而，對(duì)概念式操作的迷戀似乎并未終結(jié)，對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行概念區(qū)分的努力仍在繼續(xù)。近年來，一種繼受自德國民法學(xué)的“區(qū)分說”在我國學(xué)界日益流行，該學(xué)說主張，可將與任意性規(guī)定相對(duì)的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為權(quán)限規(guī)定和法律禁令，《民法典》第153條第1款中的“強(qiáng)制性規(guī)定”不包括權(quán)限規(guī)定，對(duì)于合同違反權(quán)限規(guī)定者，無適用該款之余地。
我國民法學(xué)通說對(duì)法律行為適法規(guī)范中的“強(qiáng)制性規(guī)定”并未作此種區(qū)分，而是對(duì)與任意性規(guī)定相對(duì)的強(qiáng)制性規(guī)定作統(tǒng)一把握，可以被稱為“統(tǒng)一說”。從內(nèi)容上看，“區(qū)分說”無疑站在通說的反面，是通說的反對(duì)說。目前來看，主張“區(qū)分說”的學(xué)者數(shù)量日漸增長，且其中不乏具有影響力的學(xué)者，新近頒布施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號(hào)，以下簡稱《合同編通則司法解釋》）第18條更是被視作采納“區(qū)分說”的證明。“區(qū)分說”不僅漸成氣候，甚至展現(xiàn)出有力之勢(shì)。
《民法典》第153條第1款的適用在邏輯上分為兩個(gè)步驟，第一步是確定其中“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍，進(jìn)而判斷合同是否違反了強(qiáng)制性規(guī)定；第二步則是認(rèn)定合同違反強(qiáng)制性規(guī)定的具體效果。過去對(duì)“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的區(qū)分，是在承認(rèn)二者皆屬于《民法典》第153條第1款中的強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，從是否影響合同效力的角度對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行的區(qū)分，屬于第二個(gè)步驟中的操作。上述“區(qū)分說”則屬于第一個(gè)步驟中的操作，力圖將所謂“權(quán)限規(guī)定”排除在“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍之外。盡管有此不同，但二者均希望通過對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定作概念式區(qū)分，來簡化違法合同的效力判斷。
在我們經(jīng)過二十余年的漫長歷程終于走出“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的“概念迷霧”，又準(zhǔn)備大踏步地進(jìn)入“權(quán)限規(guī)定”這一新的“概念天國”之前，不妨?xí)簳r(shí)停下腳步，冷靜觀察和思考：“區(qū)分說”是否真如想象中那么美好？“區(qū)分說”為何僅是德國法上的孤例？“區(qū)分說”帶領(lǐng)我們走向的究竟是一片“坦途”，還是新的“泥沼”？
針對(duì)這些問題，本文圍繞《民法典》第153條第1款中的“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍界定這一主題，基于對(duì)德國“區(qū)分說”歷史、成因及現(xiàn)狀的考察，結(jié)合我國法律規(guī)范和司法實(shí)踐，就我國是否應(yīng)采納“區(qū)分說”以及“區(qū)分說”的意義等問題展開討論，以期有益于法律適用，并求教于方家。
二、“區(qū)分說”的源起
（一）“區(qū)分說”在德國的發(fā)展歷程
“區(qū)分說”發(fā)端于德國，但并非《德國民法典》頒布之前就存在，而是法典頒布之后理論建構(gòu)的產(chǎn)物。最早提出“區(qū)分說”的學(xué)者是馮·圖爾，其在《民法總論》一書中寫有如下一段話：
“法律主體的私人自治不是沒有限制的。有一些法律關(guān)系完全不可以通過法律行為去改變，如父母子女之間的親權(quán)關(guān)系。在一些領(lǐng)域當(dāng)事人的意思僅能按照特定的形式去構(gòu)造法律關(guān)系。相反，在債務(wù)法中，當(dāng)事人原則上可以就任何根據(jù)我們的法律觀點(diǎn)屬于該法律領(lǐng)域且不會(huì)導(dǎo)致過度限制義務(wù)人自由的事項(xiàng)進(jìn)行約定。在特殊情況下，法律通過宣布法律行為無效或不能被締結(jié)的方式，剝奪對(duì)某些法律行為內(nèi)容的認(rèn)可。如果人們將這種限制私人自治的法條（leges perfectae）稱作禁止性法律，在我看來，這在邏輯上是不準(zhǔn)確的：因?yàn)楫?dāng)這些法律拒絕承認(rèn)法律行為的法律效力時(shí)，不是在禁止法律行為，而是不可能做，不是限制法律主體的‘允許’（Dürfen），而是‘可能’（Können）。”
不過在早期文獻(xiàn)中，馮·圖爾的觀點(diǎn)并非主流，同一時(shí)代具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，所有宣告法律行為不生效或者無效，進(jìn)而導(dǎo)致法律行為不可以被實(shí)施或者不允許被實(shí)施的規(guī)范，尤其也包括民法典中的規(guī)范，均被視為《德國民法典》第134條中的禁止性法律。
直至20世紀(jì)下半葉，“區(qū)分說”逐漸得到弗盧梅、拉倫茨等一批有影響力學(xué)者的支持，才開始占據(jù)主導(dǎo)地位。弗盧梅在其著作中區(qū)分了禁止性法律（Verbotsgesetze）和關(guān)于法律行為的形成可能性界限的規(guī)范（die Normen über die Begrenzung rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmöglichkeiten），他認(rèn)為，法律制度并不“禁止”超出法律行為形成可能性界限的法律行為，它只是不承認(rèn)這些行為生效。與之相反，對(duì)于禁止性法律，禁止的法律命令位于前臺(tái)，無效僅僅是禁止規(guī)范的后果或制裁。法律行為是否無效的問題只能針對(duì)真正的禁止性規(guī)范提出。
拉倫茨在其著作中亦區(qū)分了強(qiáng)行規(guī)定（Zwingende Vorschriften）和法律禁止的行為（Gesetzlich verbotene Geschäfte），前者包括私法上的類型強(qiáng)制和財(cái)產(chǎn)處分自由以及法定代表人、代理人、財(cái)產(chǎn)管理人的權(quán)限限制等，后者針對(duì)的法律行為在性質(zhì)上是可能被實(shí)施的，但法律基于各種考量禁止其實(shí)施，并且法律將法律行為的實(shí)施和懲罰等制裁措施相聯(lián)系，意圖通過制裁措施來阻止法律行為的實(shí)施。在這一時(shí)期的德國司法實(shí)踐中，“區(qū)分說”也被大量判例所接受。德國著名的帕蘭特民法典評(píng)注自第41版開始出現(xiàn)“區(qū)分說”的內(nèi)容。當(dāng)今，德國主流的民法典評(píng)注基本上都接受了該學(xué)說，“區(qū)分說”成為當(dāng)代德國民法學(xué)的通說。
（二）“區(qū)分說”的理論構(gòu)建
1.立法目的：法教義學(xué)的使命
《德國民法典》第134條的起草深受法典起草委員會(huì)成員格布哈德（Gebhards）的影響，立法初衷主要是針對(duì)那些實(shí)施會(huì)觸犯刑法的法律行為，立法者希望通過該條來宣告此類法律行為無效。這一目的在《德國民法典》的立法理由書中表露無遺：“該規(guī)定特別考慮到那些公法中涉及法律行為的禁止性法律，特別是刑法中的禁止性規(guī)定。”
在格布哈德提供的草案建議下，德國民法典第一草案中的法律行為適法規(guī)范表述為：“一個(gè)法律行為，其實(shí)施被法律禁止的（dessen Vornahme durch Gesetz verboten sei），無效，但是法律另有規(guī)定的除外。”經(jīng)過修改，在第二草案中該條被調(diào)整為現(xiàn)在的表述，即“一個(gè)法律行為，違反法律上的禁令（das gegenein gesetzliches Verbot verstösst）無效，但是法律另有規(guī)定的除外”。
前后對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)有兩處改動(dòng)：一是后來的條文所針對(duì)的不僅是法律行為的實(shí)施會(huì)構(gòu)成違法的情形，而且將法律行為的內(nèi)容違法也包括在內(nèi)；二是將原先的法律（Gesetz）改為了法律禁令（gesetzliches Verbot），顯然，后者是一個(gè)更為狹義的概念。兩處改動(dòng)結(jié)合起來看，暗示著這樣的結(jié)論，即此處的“法律禁令”，系指可以被法律行為的內(nèi)容或法律行為的實(shí)施行為所違反的法律規(guī)定；反之，則不是“法律禁令”。
由上可知，不論是第134條的立法目的，還是該條的規(guī)范構(gòu)造及其文義暗示，均為后續(xù)的教義學(xué)發(fā)展提出了一項(xiàng)使命，即應(yīng)去探求該條“法律禁令”的指涉范圍，這為后來“區(qū)分說”的提出埋下了伏筆。
2.法理基礎(chǔ)：對(duì)命令理論的批判
19世紀(jì)是分析實(shí)證主義法學(xué)的時(shí)代，彼時(shí)法理學(xué)上的一大爭論是法律的本質(zhì)屬性是什么？分析實(shí)證主義的代表人物奧斯丁給出的回答是：法律是主權(quán)者制定的強(qiáng)制約束一些人的普遍命令。在奧斯丁看來，人們所說的準(zhǔn)確意義上的法，都是一類命令。在所有命令之中，均包含一項(xiàng)服從的要求，即義務(wù)，義務(wù)的不履行便會(huì)遭致制裁，命令、義務(wù)、制裁是“三位一體”的。此即奧斯丁著名的“命令理論”。
該理論提出后，在迎來巨大聲譽(yù)的同時(shí)，也遭致批判，其中尤為有力的批評(píng)者是哈特，他對(duì)命令理論的批評(píng)主要有三：一是即便包含命令的法律也對(duì)制定者自身科以義務(wù)，這與下達(dá)于他者之命令不同；二是習(xí)慣法的產(chǎn)生并非源于主權(quán)者有意識(shí)的法律創(chuàng)設(shè)行為；三是最有力也最是廣為流傳的一點(diǎn)，即法律中包含授予他人權(quán)力（權(quán)利）的法律，這些法律并不科以義務(wù)，而是在法律之強(qiáng)制架構(gòu)下，為法律之權(quán)利義務(wù)的自由創(chuàng)設(shè)提供便利條件。
前述爭論在德國法學(xué)界也上演著翻版，德國法學(xué)家托恩在19世紀(jì)末提出德國版的“命令理論”（Imperativentheorie），隨后大批學(xué)者加入到論戰(zhàn)之中。為回應(yīng)反對(duì)者提出的授權(quán)性法律的性質(zhì)難題，凱爾森和恩吉施等人均為命令理論進(jìn)行了辯護(hù)，其觀點(diǎn)大同小異，即通過限定法律規(guī)范的范圍，將這些授予權(quán)利的規(guī)范僅看作是完整法律規(guī)范的“條件句”或“片段”。
換言之，這些規(guī)范都可以最終被還原為包含義務(wù)和制裁的完整規(guī)則。例如，恩吉施指出，“能被當(dāng)作主體權(quán)利的典范的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是通過且僅通過此方式才能被‘授予’，禁止任何人妨礙財(cái)產(chǎn)所有人享用屬于他的財(cái)物，也即禁止盜竊、搶劫、扣留他的財(cái)物，敗壞他使用財(cái)物的興致等，此外，指令那些沒有特別的合法根據(jù)占有他人財(cái)物的人，將財(cái)物返還給財(cái)產(chǎn)所有人，尤其是指令司法機(jī)關(guān)，基于財(cái)產(chǎn)所有人的要求提供幫助，實(shí)現(xiàn)那些原初的指令和禁令。沒有所有這些命令，一切明確且鄭重的財(cái)產(chǎn)權(quán)的授予，是無意義、無實(shí)在性的”。
對(duì)于命令理論主張者的這些辯護(hù)，拉倫茨結(jié)合民法規(guī)范做了有力反駁，他認(rèn)為規(guī)定代理權(quán)的授予、所有權(quán)的取得或喪失的法律規(guī)范很難被還原為命令。以所有權(quán)為例，命令理論認(rèn)為賦予所有權(quán)僅是對(duì)他人科以不染指所有權(quán)的義務(wù)的觀點(diǎn)是非常片面的，所有權(quán)人除了可以排除他人的干涉外，還可以依其意志自由處置所有物，因此，所有權(quán)人取得一個(gè)個(gè)體的自由空間，在其中他能夠?qū)崿F(xiàn)人格的自我發(fā)展。所有權(quán)具有的“分配的內(nèi)容”和排除干涉的這兩項(xiàng)功能是互為條件的；將其中一方面僅視為另一方面的“反射”，因而僅賦予前者從屬性的意義，這種做法是沒有根據(jù)的。
客觀而言，通過對(duì)法律規(guī)范的范圍和法律效果進(jìn)行限縮理解，經(jīng)過不斷進(jìn)化的“命令理論”未必不能做到理論上的自洽。但是作為一種認(rèn)識(shí)論，需要面臨的詰問在于，對(duì)法律做這樣統(tǒng)一性的理解是否存在必要。正如哈特所說：“盡管這些處置的構(gòu)想是如此精巧，以威脅為后盾之命令的模型，對(duì)于法律所遮蔽的遠(yuǎn)比所揭露的來得更多；將各式各樣的法律化約成單一簡單形式的努力，結(jié)果是將虛偽的統(tǒng)一性強(qiáng)加于法律。”
通過對(duì)“命令理論”的批判，使人們認(rèn)識(shí)到法律規(guī)范并非均由命令所構(gòu)成，其中尚有大量不能被歸為命令的授權(quán)性規(guī)范。是故，即便將《德國民法典》第134條中的禁令（Verbot）作廣義理解，將其等同于命令，即不僅包括狹義的“禁令”，也包括“令行”（Gebot），那么也不能得出其包含所有強(qiáng)制性規(guī)范的結(jié)論。可以說，對(duì)“命令理論”的批判為“區(qū)分說”奠定了法理基礎(chǔ)。
3.概念建構(gòu)：強(qiáng)行法與法律禁令的區(qū)分
在德國民法學(xué)中，強(qiáng)行法（zwingendes Gesetz）這一概念被認(rèn)為與法律的有效性要求（Geltungsanspruch）有關(guān)，而這一要求又與私法自治相聯(lián)系，與其相對(duì)應(yīng)的概念是任意法（dispositive Gesetz）。任意法的主要功能在于彌補(bǔ)當(dāng)事人之不備，因而當(dāng)事人可以通過約定排除任意法的適用。強(qiáng)行法的適用效力則不能被當(dāng)事人的約定所排除，這不屬于當(dāng)事人可以實(shí)現(xiàn)意思自治的領(lǐng)域。換言之，強(qiáng)行法必須被適用。
當(dāng)然，根據(jù)一個(gè)規(guī)范的目的可以確定其強(qiáng)行效力的范圍，進(jìn)而強(qiáng)行法又可區(qū)分為絕對(duì)強(qiáng)行法和半強(qiáng)行法，后者允許當(dāng)事人作符合規(guī)范目的的排除適用。法律禁令（gesetzliches Verbot）是《德國民法典》第134條中的概念，其針對(duì)的可能是法律行為，但通常情況下，其針對(duì)的是法律行為之外的其他事實(shí)或行為，當(dāng)法律禁令涉及法律行為時(shí)，并不意味著當(dāng)事人不能實(shí)施法律行為，而是法律不允許其實(shí)施。
就法律禁令與強(qiáng)行法的關(guān)系而言，法律禁令當(dāng)然不允許當(dāng)事人排除適用，故法律禁令均屬于強(qiáng)行法。但是，法律禁令不是強(qiáng)行法的全部，并非所有的強(qiáng)行法都是法律禁令。例如，對(duì)行為能力的要求、法律行為的法定形式要件以及物權(quán)法上的類型強(qiáng)制等規(guī)范，不允許民事主體排除適用，屬于強(qiáng)行法，但這些規(guī)定并未強(qiáng)制或禁止民事主體為或不為一定行為，不屬于法律禁令。因此，強(qiáng)行法是一個(gè)更為廣義的上位概念。
對(duì)于不屬于法律禁令的強(qiáng)行法，德國學(xué)者對(duì)其有不同的稱謂，有的學(xué)者以單純強(qiáng)行法（bloß zwingenden Recht）統(tǒng)稱這類規(guī)范，有的學(xué)者用法律行為的形成權(quán)力的一般限制（beschränk en allgemein die rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht）統(tǒng)稱這類規(guī)范，還有學(xué)者分別列舉私人自治的形成權(quán)限限制（Einschränkung der privatautonomen Gestaltungsbefugnis）、法律權(quán)力的限制（Einschränkung der Rechtsmacht）、權(quán)利轉(zhuǎn)讓的排除（Ausschlussder Übertragbarkeit eines Rechts）、官方的許可要求（Erfordernis behördlicher Genehmigung）等來指稱這類規(guī)范。
由此可見，所謂權(quán)限規(guī)定這一概念也有廣狹二義，狹義的權(quán)限規(guī)定指的是不屬于法律禁令的單純強(qiáng)行法之一種，廣義的權(quán)限規(guī)定則可等同于單純強(qiáng)行法。
4.理念升華：行為的“不能”和“不許”
為說明“區(qū)分說”的正當(dāng)性，德國學(xué)說在理念上進(jìn)一步區(qū)分了行為的“不能”和“不許”。權(quán)限規(guī)定限制的是形成法律關(guān)系的可能性，其在特定領(lǐng)域排除了私法自治的空間。換言之，法律行為不可能在此領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。
例如，民事主體不可能在法定的物權(quán)類型之外創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型。法律禁令涉及的不是行為能與不能的問題，相關(guān)行為在事實(shí)上是能夠做到的，但是法律基于特定目的不允許法律主體去實(shí)施該行為。又如，剝奪他人的生命在事實(shí)上是可以做到的，但法律不允許剝奪他人生命。從邏輯上看，行為的“能”是先于行為的“許”的，一個(gè)行為只有能夠做到，才會(huì)存在法律允不允許做的問題，如果一個(gè)行為根本不能做到，那么也就談不上允不允許做的問題。正因如此，有德國學(xué)者指出，《德國民法典》第134條的適用系以法律行為的形成力和處分力的存在為前提的。
5.區(qū)分實(shí)益：法律適用與法律效果
理念上的區(qū)分終究還是要落實(shí)到區(qū)分的實(shí)益上來，對(duì)此，從德國學(xué)者的描述來看，這種區(qū)分的實(shí)際意義在于，法律行為逾越權(quán)限規(guī)定的界限時(shí)，權(quán)限規(guī)定大多已經(jīng)規(guī)定了法律效果，如果沒有規(guī)定，既然行為不能被實(shí)施，那么法律行為的效果自然是不生效的。并且，這種效果不是依據(jù)第134條得出，而是來自強(qiáng)行法本身。至于法律行為違反法律禁令時(shí)效力如何，則須依據(jù)《德國民法典》第134條進(jìn)行判斷，此時(shí)需要根據(jù)具體法律禁令的意義和目的等因素進(jìn)行判斷，法律行為可能無效，也可能有效。
三、我國學(xué)者對(duì)“區(qū)分說”的引介及原因
（一）作為當(dāng)前通說的“統(tǒng)一說”
對(duì)法律規(guī)范的分類，在我國傳統(tǒng)民法理論中，史尚寬的觀點(diǎn)具有代表性，他將法律規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)行法和任意法，強(qiáng)行法為不問當(dāng)事人意思如何，必須適用之規(guī)定。在強(qiáng)行法之下，又可分為強(qiáng)制規(guī)定和禁止規(guī)定，強(qiáng)制規(guī)定系法律命令為一定行為之規(guī)定；禁止規(guī)定則系法律命令不為一定行為之規(guī)定。根據(jù)違反強(qiáng)行法的效果不同，史尚寬又將強(qiáng)行規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定和效力規(guī)定，前者系對(duì)違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效的規(guī)定；后者系不宣告違法行為之法律行為無效，不能達(dá)其立法目的之規(guī)定。
可見，史尚寬是從規(guī)范內(nèi)容和法律行為的效力兩個(gè)維度對(duì)強(qiáng)行法進(jìn)行分類的。并且，從史尚寬的舉例——“民法限定物權(quán)種類之規(guī)定，系禁止當(dāng)事人任意設(shè)定法所未認(rèn)許之物權(quán)，非以如此物權(quán)之設(shè)定為無效，則不能達(dá)該條之目的”，故而物權(quán)法定原則屬于效力規(guī)定來看，他并未提到“區(qū)分說”的觀點(diǎn)。
我國當(dāng)前多數(shù)民法著作基本上沿用了史尚寬的前述分類，無非部分學(xué)者在個(gè)別概念名稱上做了改造，如以管理性強(qiáng)制性規(guī)定替代取締規(guī)定。可以說，“統(tǒng)一說”在當(dāng)代中國民法學(xué)中仍然占據(jù)通說地位。
不過，探究通說的歷史淵源可以發(fā)現(xiàn)，史尚寬等老一輩中國民法學(xué)者在形成“統(tǒng)一說”的觀念之時(shí)，雖然不排除參考過包括德國在內(nèi)的比較法學(xué)說，但在20世紀(jì)前半葉，“區(qū)分說”在德國也只是極少數(shù)說，故當(dāng)時(shí)的中國學(xué)者可能未聽說過“權(quán)限規(guī)定”這一概念，更談不上對(duì)“區(qū)分說”的繼受了。或許正是這一原因，賡續(xù)自傳統(tǒng)民法理論的我國當(dāng)前通說并沒有對(duì)“區(qū)分說”給予足夠的關(guān)注和回應(yīng)。從國內(nèi)現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，采用“統(tǒng)一說”的學(xué)者中，只有個(gè)別學(xué)者在著作中簡要介紹過德國的“權(quán)限規(guī)定”概念，或者對(duì)“區(qū)分說”進(jìn)行過簡要回應(yīng)。
（二）“區(qū)分說”對(duì)通說的挑戰(zhàn)及其理由
1.“區(qū)分說”的引入
在筆者搜集的資料中，最早將“區(qū)分說”引入中國的學(xué)者是蘇永欽，其在1987年發(fā)表的論文中比較系統(tǒng)地介紹了德國法學(xué)中權(quán)限規(guī)定與法律禁令的區(qū)分，并反思了當(dāng)時(shí)我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說和實(shí)務(wù)對(duì)二者的混淆和誤解。蘇永欽的文章發(fā)表后產(chǎn)生了巨大影響力，王澤鑒認(rèn)為該說“實(shí)具參考價(jià)值”。
隨著蘇永欽的文章以及拉倫茨、梅迪庫斯等德國學(xué)者的著作在中國的出版，“區(qū)分說”逐漸被越來越多的國內(nèi)學(xué)者所接受。謝鴻飛在2007年發(fā)表的文章中，認(rèn)為“對(duì)中國民法而言，明確將《合同法》第52條第5項(xiàng)的‘法律’限定為公法具有更重要的意義”。葉名怡認(rèn)為存在權(quán)能規(guī)范的“不得”和行為規(guī)范的“不得”，只有后者被違反時(shí)合同才會(huì)有無效的情形。朱慶育將違反強(qiáng)制性規(guī)定的案件概括為市場(chǎng)準(zhǔn)入型、私法權(quán)限型、生效管制型、純粹秩序型與刑民交叉型，他認(rèn)為對(duì)于私法權(quán)限型案件，在效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定二分格局下進(jìn)行探討，屬于錯(cuò)置找法路徑。金可可著力闡發(fā)單純強(qiáng)行規(guī)范與行為規(guī)范的區(qū)分意義，并提出若干富有啟發(fā)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。姚明斌從行為的“不能”與“不許”角度肯定“區(qū)分說”的合理性。
尤其值得注意的是，《合同編通則司法解釋》第18條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)的規(guī)定雖然有‘應(yīng)當(dāng)’‘必須’或者‘不得’等表述，但是該規(guī)定旨在限制或者賦予民事權(quán)利，行為人違反該規(guī)定將構(gòu)成無權(quán)處分、無權(quán)代理、越權(quán)代表等，或者導(dǎo)致合同相對(duì)人、第三人因此獲得撤銷權(quán)、解除權(quán)等民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定的關(guān)于違反該規(guī)定的民事法律后果認(rèn)定合同效力。”
參與該司法解釋起草的學(xué)者指出：“其目的就是要求人民法院在認(rèn)定合同效力時(shí)將強(qiáng)制性規(guī)定與權(quán)限性規(guī)定區(qū)分開來。也就是說，強(qiáng)制性規(guī)定與權(quán)限性規(guī)定的區(qū)分意味著《民法典》第153條所稱的‘強(qiáng)制性規(guī)定’應(yīng)僅指法律、行政法規(guī)關(guān)于行為人應(yīng)當(dāng)實(shí)施或者禁止實(shí)施特定行為的規(guī)定，不包括法律、行政法規(guī)關(guān)于行為人無權(quán)實(shí)施特定行為的規(guī)定。”
2.我國學(xué)者支持“區(qū)分說”的理由
我國學(xué)者支持“區(qū)分說”的理由，大體可以分為理念、實(shí)踐與技術(shù)三個(gè)層面。
首先，在理念層面，我國學(xué)者多在德國學(xué)說“能為規(guī)范”與“許為規(guī)范”的基礎(chǔ)上闡發(fā)“區(qū)分說”意義。對(duì)此，蘇永欽的觀點(diǎn)頗具代表性，他指出，權(quán)限規(guī)定“并不‘管制’人民的私法行為，而是提供一套自治的游戲規(guī)則，像籃球規(guī)則一樣，告訴你何時(shí)由誰取得發(fā)球權(quán)，何時(shí)必須在邊線發(fā)球，規(guī)則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極致，而唯一不變的精神就是公平”。此與強(qiáng)制性規(guī)定管制或禁止人們的行為存在不同。
有學(xué)者進(jìn)一步闡發(fā)我國采納“區(qū)分說”的三大意義：一是有助于減少對(duì)無效法律行為的認(rèn)定；二是可以徹底區(qū)分違反私法強(qiáng)行法的“不生效”和違反公法強(qiáng)行法的“無效”；三是可以維持民法體系的純粹性。
其次，針對(duì)我國過去司法實(shí)踐中對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定普遍作廣義理解的做法，不少學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于一些法律規(guī)定（被提及的主要條文包括原《物權(quán)法》第191條，《公司法》第16條，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第40條，《民法典》第399條、第443條至第445條，《商標(biāo)法》第42條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條等），如果適用法律行為適法規(guī)范來處理將會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)結(jié)果。
這種不當(dāng)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是可能架空法律上已有的規(guī)定。例如，對(duì)于須經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同，法律已做出規(guī)定，如果法院依據(jù)適法規(guī)范宣告合同無效，相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)代替行政機(jī)關(guān)對(duì)合同是否符合社會(huì)公共利益或國家利益做出判斷，欠缺正當(dāng)性。二是依據(jù)適法規(guī)范無論是得出合同有效還是無效的結(jié)論，都不合適。此外，蘇永欽還提出“區(qū)分說”的一點(diǎn)實(shí)踐意義，即由于權(quán)限規(guī)定并不管制人們的行為，故不妨礙民事主體迂回達(dá)到目的，而對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)定，通過迂回的方式達(dá)到目的屬于“脫法行為”，不應(yīng)使其達(dá)到目的。
最后，在技術(shù)層面，有學(xué)者指出法律行為若以內(nèi)容“違反”權(quán)限規(guī)定，其法律效力是確定的，法官無裁量余地，無區(qū)分效力規(guī)定、取締規(guī)定之余地；且其確定不生效后，通常仍會(huì)適用其所“違反”的單純強(qiáng)行規(guī)定之規(guī)范內(nèi)容，作為替代規(guī)制。法律行為若違反行為規(guī)范，法官有裁量余地（區(qū)別效力規(guī)定與取締規(guī)定或管理性規(guī)定），若法律行為因之無效，亦不可能以其規(guī)范內(nèi)容作為替代規(guī)制。
四、“區(qū)分說”的再審視
（一）“權(quán)限規(guī)定”的本質(zhì)
按照部分學(xué)者的說法，私法上的權(quán)限規(guī)定與公法上的法律禁令存在本質(zhì)不同，前者是授權(quán)性質(zhì)，與后者系強(qiáng)制或禁止人們?yōu)橐欢ㄐ袨椴煌Ｓ袑W(xué)者指出，權(quán)限規(guī)定并不“管制”人們的行為，而只是從另一個(gè)角度去支持私法自治而已。這一觀點(diǎn)為“區(qū)分說”增添了維護(hù)私法自治的哲學(xué)意味。
誠然，“區(qū)分說”對(duì)規(guī)范性質(zhì)和目的的觀察具有認(rèn)識(shí)論上的價(jià)值。不過，私法之精義乃“法不禁止即自由”，民事主體實(shí)施行為本就無須授權(quán)。所謂授權(quán)規(guī)范，從另一側(cè)面看，本質(zhì)上仍是在限制私權(quán)。正如耿林所說，私法權(quán)限規(guī)定雖旨在賦予私主體權(quán)利，但這一觀念的真正意義還是在于指明權(quán)利的邊界，即私法自治的外部界限何在。在其界限之外的部分，民事主體“不能”為之，也即私法自治受到限制，此點(diǎn)與公法上的法律禁令在功能上并無二致。
至于認(rèn)為“區(qū)分說”有利于減少認(rèn)定合同無效的情形，則恰恰與事實(shí)相反。據(jù)筆者觀察，“區(qū)分說”與德國學(xué)者對(duì)私法自治的建構(gòu)主義理解有關(guān)。《德國基本法》第2條第1款規(guī)定了作為基本權(quán)利的人的一般行為自由，在社會(huì)交往中，作為自然性自由的一般行為自由要得到實(shí)現(xiàn)，離不開法律制度的支持，法律行為制度就是立法者為落實(shí)基本權(quán)利而構(gòu)建的法律制度。
然而，并非社會(huì)交往的全部都屬于可以意思自治的領(lǐng)域，因此，立法者需要明確自治的邊界，所謂權(quán)限規(guī)定的功能就在于劃定這一界限。“區(qū)分說”區(qū)分行為的“不能”與“不許”，也恰在說明“不能”之處是對(duì)私法自治的排除，意在強(qiáng)調(diào)民事主體絕無通過法律行為形成法律關(guān)系的可能。如拉倫茨所言，與（單純）強(qiáng)行法相比，法律禁令的目的不在于排除私法自治。因此，相較于（單純）強(qiáng)行法，法律禁令為私人自治留下了更多的空間。
可見，“不能”對(duì)私法自治的限制程度較“不許”更甚。此點(diǎn)從法律行為的效力評(píng)價(jià)上也可看出，對(duì)于違反法律禁令的法律行為，令法律行為無效只是眾多制裁手段中一種可能的民事制裁，而拒絕承認(rèn)逾越權(quán)限規(guī)定的法律行為產(chǎn)生效力，則是因?yàn)樗静豢赡鼙粚?shí)施。
我國學(xué)者將權(quán)限規(guī)定視作私法領(lǐng)域的當(dāng)然“游戲規(guī)則”，還隱含了一種對(duì)其地位無可置疑的危險(xiǎn)。基本權(quán)利除了具有主觀權(quán)利的性質(zhì)外，還建立了一個(gè)客觀價(jià)值秩序，一切公權(quán)力都要受此“客觀價(jià)值”的約束，時(shí)刻以基本權(quán)利作為其考量因素，運(yùn)用一切可能的手段去促進(jìn)和保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律行為制度作為立法者為實(shí)現(xiàn)私法自治而構(gòu)建的制度工具，權(quán)限規(guī)定的設(shè)置妥當(dāng)與否并非毋庸置疑，其必須受到來自基本權(quán)利方面的審查。
試舉兩例說明：一是行為能力制度。行為能力是對(duì)民事主體理性能力的要求，而理性能力是民事主體得以其自身行為創(chuàng)設(shè)私法關(guān)系的當(dāng)然前提，故抽象的行為能力要求可謂是私法自治的題中之義，但這并不意味著具體的行為能力制度設(shè)計(jì)都是合乎私法精神的。從比較法上看，各國民法幾乎都設(shè)有行為能力制度，但在行為能力制度的具體設(shè)計(jì)上，卻有兩級(jí)制和三級(jí)制之分。我國《民法典》采民事行為能力劃分三級(jí)制，完全否認(rèn)無民事行為能力人以自己行為創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的可能，其存在對(duì)無民事行為能力人的私法自治限制過度的問題，這已引起學(xué)者關(guān)注。
二是物權(quán)法定原則。為保護(hù)所有權(quán)自由及維護(hù)交易安全和便捷，各國私法或判例都或明或暗地確立了物權(quán)法定原則，但各國對(duì)于物權(quán)類型和內(nèi)容的設(shè)計(jì)仍然千差萬別，近年來，反思物權(quán)法定僵化的聲音此起彼伏，呼吁緩和物權(quán)法定甚至倡導(dǎo)物權(quán)自由的聲音也不絕于耳。
綜上所述，權(quán)限規(guī)定雖有扶助自治之功能，但其真正意義仍在于劃定行為自由之邊界，在此意義上，其與法律禁令一樣，本質(zhì)上都是對(duì)私法自治的限制。既然如此，權(quán)限規(guī)定與法律禁令，不論在立法還是司法上，都有對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行省思之必要。
（二）“區(qū)分說”下的概念錯(cuò)位
“區(qū)分說”首先將法律規(guī)范依能否以約定排除適用，區(qū)分為強(qiáng)行法和任意法，然后在強(qiáng)行法中進(jìn)一步區(qū)分出權(quán)限規(guī)定和法律禁令，也即權(quán)限規(guī)定和法律禁令是與任意法相對(duì)的強(qiáng)行法的下位概念。然而事實(shí)未必如此。
一方面，任意法中也存在權(quán)限規(guī)定。比如，《民法典》第301條規(guī)定：“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。”從該條但書可以看出，該條可以被共有人之間的約定排除適用，應(yīng)當(dāng)屬于任意法。但是，假如當(dāng)事人沒有約定排除，共有人之一人處分共有物就必須按照該條的要求，取得一定份額的按份共有人或全體共同共有人同意，否則處分行為的效力就會(huì)存在瑕疵，可見這又是一個(gè)權(quán)限規(guī)定。
另一方面，法律禁令也有可能來自任意法。例如，《民法典》第293條規(guī)定：“建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，不得妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。”其中關(guān)于“不得妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照”的規(guī)定，并非不允許當(dāng)事人排除適用。如果建筑人與相鄰建筑物權(quán)利人事先達(dá)成協(xié)議，允許建造的建筑物影響相鄰權(quán)利人的通風(fēng)、采光和日照，則建造建筑物的行為不會(huì)產(chǎn)生違反該規(guī)定的問題。
但是，如果建筑人與相鄰建筑物權(quán)利人未達(dá)成協(xié)議，那么前述規(guī)定在相鄰關(guān)系當(dāng)事人間就必須適用，若建造的建筑物影響了相鄰建筑物權(quán)利人的通風(fēng)、采光和日照，就違反了前述規(guī)定。如果一方當(dāng)事人和第三方簽訂了建造前述房屋的建設(shè)工程施工合同，也存在合同內(nèi)容違反強(qiáng)制性規(guī)定的問題。由此，一個(gè)任意法也可以成為被合同違反的強(qiáng)制性規(guī)定。
為何會(huì)出現(xiàn)上述現(xiàn)象？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)椤皡^(qū)分說”下的分類混淆了法律適用效力和具體的合同違法之間的關(guān)系，二者實(shí)際上是兩個(gè)層面的問題。將法律規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)行法和任意法，是在抽象層面對(duì)法律適用效力進(jìn)行的觀察，強(qiáng)行法不得以約定排除適用，任意法可以被當(dāng)事人約定排除適用。
與之不同，違法合同的效力評(píng)價(jià)，則是站在一個(gè)具體的視角，談?wù)摵贤`反一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)的效力如何，這里的強(qiáng)制性規(guī)定必然指向的是一個(gè)具體的被合同違反了的法律規(guī)則，至于這個(gè)規(guī)則在抽象層面能否被當(dāng)事人排除適用，是有多種可能的。任意法雖然在抽象層面具有可被當(dāng)事人排除適用的特征，但在具體的情境中，只要當(dāng)事人沒有排除其適用，它就仍然具有法的效力，在個(gè)案中會(huì)產(chǎn)生適用要求，進(jìn)而展現(xiàn)出法的“強(qiáng)制性”。
由此可見，“區(qū)分說”在概念分類上存在錯(cuò)位，權(quán)限規(guī)定與法律禁令并非強(qiáng)行法之下的分類，甚至“單純強(qiáng)行法”這一稱謂也是有問題的。
（三）“區(qū)分說”缺乏精確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
“區(qū)分說”的意義在于解決法律適用問題，但“區(qū)分說”未能提供清晰的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，難以對(duì)權(quán)限規(guī)定和法律禁令進(jìn)行徹底界分。
首先，形式標(biāo)準(zhǔn)不可行。將權(quán)限規(guī)定視為私法上的強(qiáng)行法，將法律禁令視為公法上的強(qiáng)行法，等于是將一個(gè)復(fù)雜問題的解決寄托在另一個(gè)復(fù)雜問題（公私法如何劃分）的解決之上。尤其在我國，公法與私法的界限并不是那么明顯的，即便是在作為私法的民法之中，也包含大量公法性質(zhì)的規(guī)范，如《民法典》第418條的規(guī)定。或許有人主張，這里的公法和私法是在實(shí)質(zhì)而非形式意義上使用的，但什么是實(shí)質(zhì)上的公法和私法，又使標(biāo)準(zhǔn)變得更加模糊。
其次，性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不可行。按照德國學(xué)者的通常說法，權(quán)限規(guī)定是對(duì)私法關(guān)系形成可能的限制，法律禁令則是不許為特定行為。這一標(biāo)準(zhǔn)雖具有一定的觀念價(jià)值，但作為界分標(biāo)準(zhǔn)顯然過于抽象，尤其是當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)定直接針對(duì)某一法律行為之時(shí)。例如，《民法典》第1007條第1款規(guī)定：“禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。”從該條的措辭和目的來看，立法者明令不允許實(shí)施人體器官的買賣，可以說該條系法律禁令。
但該禁令直接針對(duì)買賣這一法律行為，也可以說立法者完全剝奪了民事主體通過買賣這一法律行為實(shí)現(xiàn)人體器官流轉(zhuǎn)的可能性，因此也可以認(rèn)為該條是權(quán)限規(guī)定。或許有人主張，這里可以區(qū)分法律上的買賣和事實(shí)上的“買賣”，該條禁止的只是作為法律行為的買賣，事實(shí)上的“買賣”仍是可能的，因此該條是法律禁令而非權(quán)限規(guī)定。
問題在于，如果可以作這樣的區(qū)分，那么對(duì)于典型的權(quán)限規(guī)定也可以進(jìn)行如此區(qū)分。比如，當(dāng)事人約定設(shè)立一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)并完成了占有的移轉(zhuǎn)，我們是否能說，只是法律行為上的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立行為被禁止，移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)占有并歸占有人實(shí)際支配仍然是可能做到的，如此一來，物權(quán)法定規(guī)范究竟是權(quán)限規(guī)定還是法律禁令？
再次，效力標(biāo)準(zhǔn)不可行。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，合同違反權(quán)限規(guī)定的效果是不生效或效力待定，而違反法律禁令的合同則可能有效或無效。
該標(biāo)準(zhǔn)的問題在于：其一，區(qū)分合同不生效與無效盡管具有一定的理論價(jià)值，但確定的不生效與無效從實(shí)際效果上看并沒有差別。其二，合同違反權(quán)限規(guī)定未必不生效。例如，監(jiān)護(hù)人被指定后又擅自變更監(jiān)護(hù)人的，根據(jù)《民法典》第31條第4款的規(guī)定，變更協(xié)議并非不生效，而只是不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。又如，根據(jù)《民法典》第409條第1款的規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意協(xié)議變更抵押權(quán)順位的，并非變更協(xié)議不生效，而只是不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。以上兩例均可視為合同相對(duì)有效或無效的情形。其三，我國民法并未嚴(yán)格區(qū)分不生效和無效，大量被認(rèn)為屬于“權(quán)限規(guī)定”的條文規(guī)定的法律效果恰恰是無效（如《民法典》第144條、第197條第2款、第705條）。其四，規(guī)范性質(zhì)的區(qū)分本是為了解決法律適用問題，并以此作為評(píng)判合同效力的前提，效力標(biāo)準(zhǔn)將合同效力的評(píng)價(jià)結(jié)論作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，存在倒果為因的問題。
最后，裁量標(biāo)準(zhǔn)也不可行。按照該標(biāo)準(zhǔn)，合同違反權(quán)限規(guī)定時(shí)，法官?zèng)]有裁量余地；相反，合同違反法律禁令時(shí)，法官有裁量余地。這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)部分權(quán)限規(guī)定可以適用，但并不絕對(duì)。
例如，對(duì)于合同的法定形式要求，通常認(rèn)為其屬于權(quán)限規(guī)定。德國法上，對(duì)于違反法定形式要求的合同，盡管無效是一般規(guī)則，但司法判例從法律規(guī)定的目的出發(fā)，依據(jù)誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)了諸多例外情形。對(duì)于違反書面形式要求的合同，我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)合同不成立，但這種做法近來已受到批評(píng)，有學(xué)者認(rèn)為書面形式瑕疵應(yīng)屬合同效力層面的問題。如此一來，對(duì)于違反法定書面形式要求的合同效力，在評(píng)價(jià)上就存在更多的可能性。
又如，我國法律對(duì)民事主體實(shí)施特定活動(dòng)設(shè)置了不少資質(zhì)要求。所謂資質(zhì)，即從事特定活動(dòng)所應(yīng)具備的資格，在某種程度上可以將其視作特別行為能力的要求。從實(shí)踐來看，資質(zhì)的類型十分多樣，對(duì)于當(dāng)事人缺乏資質(zhì)實(shí)施的法律行為，法官通常會(huì)根據(jù)法律設(shè)置資質(zhì)要求的目的進(jìn)行綜合考量，相關(guān)合同既可能被認(rèn)定為無效，也可能被認(rèn)定為有效。
正因區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的模糊，對(duì)該問題進(jìn)行專門研究的德國學(xué)者戴納特（Deinert）在對(duì)若干標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思之后，轉(zhuǎn)而從《德國民法典》第134條的性質(zhì)著眼，認(rèn)為該條規(guī)范之實(shí)質(zhì)在于授予法官塑造法律規(guī)則之職責(zé)，故而主張權(quán)限規(guī)定與法律禁令的區(qū)分應(yīng)建立在這一認(rèn)識(shí)之上。他認(rèn)為，凡是法律明確規(guī)定無效的后果，以及法律雖然沒有明確規(guī)定后果，但通過對(duì)該規(guī)定進(jìn)行解釋，可以得出法律行為無效結(jié)論的規(guī)定，都屬于權(quán)限規(guī)定。反之，根據(jù)對(duì)法律規(guī)定的解釋，不導(dǎo)致法律行為無效，或者不能得出結(jié)論，需要適用第134條進(jìn)行效力判斷的法律規(guī)定，才是法律禁令。按照他的說法，法律禁令的數(shù)量極小，而權(quán)限規(guī)定的群體卻非常龐大。
依筆者所見，戴納特的觀點(diǎn)實(shí)際上融合了效力標(biāo)準(zhǔn)和裁量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上仍是以效力評(píng)價(jià)的結(jié)論作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，從而使這一對(duì)概念淪為了說明性概念。這種區(qū)分如同當(dāng)年的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”一樣，存在倒果為因的問題，雖不能說是錯(cuò)誤的，但現(xiàn)實(shí)意義卻也有限。
國內(nèi)學(xué)者中，金可可提出了區(qū)分單純強(qiáng)行規(guī)定與行為規(guī)范的五項(xiàng)指標(biāo)：一是能否被法律行為之外的其他行為違反；二是是否有法律行為效力瑕疵之外的他種制裁措施；三是規(guī)范內(nèi)容之違反與強(qiáng)行性面向之違反能否截然區(qū)分；四是是否會(huì)發(fā)生替代規(guī)制現(xiàn)象；五是兩者規(guī)范重心不同，行為規(guī)范注重行為之實(shí)際發(fā)生與否，單純強(qiáng)行規(guī)定則僅注重行為之效力。
對(duì)這些指標(biāo)進(jìn)行整理，可將前四項(xiàng)指標(biāo)看作形式標(biāo)準(zhǔn)，第五項(xiàng)則是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。可以說，不論在精細(xì)程度還是在可操作性上，上述方案均已超過德國學(xué)者提出的標(biāo)準(zhǔn)。盡管這些指標(biāo)較為明確地說明了權(quán)限規(guī)定與法律禁令的主要差異，并且在為數(shù)不少的情況下可以較為清晰地辨別二者，但是仔細(xì)考察，仍然存在不少例外，具體情形如下。
首先，權(quán)限規(guī)定的規(guī)范內(nèi)容亦可被法律行為外之事實(shí)行為違反。例如，根據(jù)《民法典》第279條，業(yè)主應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主一致同意，才能將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。假如業(yè)主未經(jīng)其他業(yè)主同意便將自家住宅改建為超市，顯然是以事實(shí)行為違反權(quán)限規(guī)定。類似的例子，還包括土地承包經(jīng)營權(quán)人違反《民法典》第334條的規(guī)定，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，將承包地用于非農(nóng)建設(shè)的情形。
其次，法律行為違反權(quán)限規(guī)定未必不會(huì)遭致他種制裁。例如，當(dāng)事人無權(quán)處分他人之物，依據(jù)物的現(xiàn)時(shí)占有狀態(tài)不同，處分人可能構(gòu)成侵占罪（行為人占有標(biāo)的物時(shí)）、盜竊罪（無權(quán)處分人從權(quán)利人處偷取標(biāo)的物后轉(zhuǎn)讓）或詐騙罪（如果相對(duì)人為善意）。又如，國有企業(yè)負(fù)責(zé)人違反法律規(guī)定未報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)或履行國有資產(chǎn)評(píng)估程序轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)，致使國有資產(chǎn)重大損失的，除合同效力存在瑕疵外，國有企業(yè)負(fù)責(zé)人可能構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪、失職罪、為親友非法牟利罪以及徇私舞弊低價(jià)折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪等。反之，法律行為違反法律禁令未必會(huì)遭致他種制裁。以《民法典》第680條第1款規(guī)定的“禁止高利放貸”為例，該款顯然屬于所謂“法律禁令”的范疇，但是長期以來，我國法律并沒有規(guī)定直接針對(duì)高利貸者的他種制裁措施。
再次，如果“法律禁令”直接指向特定法律行為，則該禁令之內(nèi)容違反與強(qiáng)行性面向之違反似乎也不容易區(qū)分，如前文提到的禁止買賣人體器官的規(guī)定，又如《民法典》第111條規(guī)定的不得非法買賣個(gè)人信息的規(guī)定。
最后，并非所有違反權(quán)限規(guī)定的情形，都存在替代規(guī)制現(xiàn)象，最典型者如違反物權(quán)法定原則類型強(qiáng)制要求的情形。
正是因?yàn)橐陨闲问綐?biāo)準(zhǔn)或多或少存在不精確之處，金可可指出，最重要的還是要根據(jù)規(guī)范重心與比例原則進(jìn)行判斷，或謂權(quán)限規(guī)定與法律禁令的核心區(qū)別或判定標(biāo)準(zhǔn)，在于立法者是否有行為引導(dǎo)之意圖。這一觀點(diǎn)不無道理，但問題在于，現(xiàn)實(shí)中未必不存在具有多元目的的規(guī)范，此種規(guī)范可能兼具劃定行為權(quán)限與行為引導(dǎo)雙重目的。
例如，《民法典》第35條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。”一方面，該條規(guī)定屬于對(duì)監(jiān)護(hù)人法定代理權(quán)的限制規(guī)范，如果監(jiān)護(hù)人損害被監(jiān)護(hù)人的利益而處分其財(cái)產(chǎn)，將可能構(gòu)成無權(quán)代理，可以說該條屬于“權(quán)限規(guī)定”；另一方面，立法者設(shè)置該條的最終目的在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，防止被監(jiān)護(hù)人的利益因監(jiān)護(hù)人的不當(dāng)處分行為而受到損害。因此，立法者除宣告法律行為的效力存在瑕疵外，還設(shè)置了剝奪監(jiān)護(hù)人資格、有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訓(xùn)誡、發(fā)布督促監(jiān)護(hù)令等懲戒措施，從而引導(dǎo)監(jiān)護(hù)人避免實(shí)施此類行為。
如此看來，該條似乎又具有法律禁令的屬性。除此之外，這一標(biāo)準(zhǔn)的真正問題在于，不論是回歸規(guī)范目的，還是考察立法者的意圖，在識(shí)別規(guī)范屬性的同時(shí)已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地進(jìn)入到違法行為的效力判斷環(huán)節(jié)，經(jīng)過此種考察，法律行為的效力已經(jīng)清晰可見，在此基礎(chǔ)上的規(guī)范區(qū)分又有何實(shí)際意義呢？
綜上所述，“區(qū)分說”試圖將所謂“權(quán)限規(guī)定”排除在法律行為適法規(guī)范的適用范圍之外，屬于關(guān)涉法律行為適法規(guī)范適用范圍的理論，這意味著一個(gè)事先的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是不可或缺的。然而令人遺憾的是，“區(qū)分說”始終未能提供一個(gè)精確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這便成為“區(qū)分說”的“阿喀琉斯之踵”。
產(chǎn)生這一難題的根源，在于“區(qū)分說”并非先于實(shí)踐而存在，而是在法律創(chuàng)設(shè)諸多特別規(guī)定的情況下，為說明這些特別情形為什么不適用法律行為適法規(guī)范而創(chuàng)設(shè)的理論。但是，被認(rèn)為屬于權(quán)限規(guī)定的諸多規(guī)范之間是存在巨大差異的，難以從中提取出普遍適用的形式區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，求助于規(guī)范目的等實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)雖可抽象描繪“權(quán)限規(guī)定”與“法律禁令”之不同，但這實(shí)際上是將評(píng)價(jià)的結(jié)論作為評(píng)價(jià)的前提，又已經(jīng)背離“區(qū)分說”的初衷了。
五、“統(tǒng)一說”的再證成
（一）“統(tǒng)一說”下的解釋論
1.“強(qiáng)制性規(guī)定”
在“統(tǒng)一說”看來，沒有必要對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行概念上的區(qū)分，將“權(quán)限規(guī)定”排除在《民法典》第153條第1款的適用范圍之外，而應(yīng)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定作廣義理解，予以統(tǒng)一把握。不過，與傳統(tǒng)“統(tǒng)一說”主張的與任意性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定不同，筆者認(rèn)為，應(yīng)從一個(gè)具體的視角來理解這里的強(qiáng)制性規(guī)定，即《民法典》第153條第1款所指的強(qiáng)制性規(guī)定，系指在個(gè)案中可以被合同違反的具有強(qiáng)制適用效力的法律規(guī)定。這樣的強(qiáng)制性規(guī)定在抽象層面，既可能是不允許約定排除適用的強(qiáng)行法，也可能是允許約定排除適用的任意法，后者在沒有被當(dāng)事人通過約定排除適用時(shí)，仍會(huì)對(duì)某個(gè)具體的合同產(chǎn)生強(qiáng)制適用效力。
2.“違反”的含義
合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是適用《民法典》第153條第1款的前提。所謂“違反”，在現(xiàn)代漢語中主要有兩層含義：一是不遵守，二是不符合。我國法律對(duì)“違反”一詞的使用有時(shí)指前者，如《民法典》第592條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”此處的“違反”即當(dāng)事人不遵守合同義務(wù)之義。有時(shí)則指后者，如《民法典》第817條規(guī)定：“旅客隨身攜帶行李應(yīng)當(dāng)符合約定的限量和品類要求；超過限量或者違反品類要求攜帶行李的，應(yīng)當(dāng)辦理托運(yùn)手續(xù)。”此處的“違反”系指不符合品類要求之義。
《民法典》第153條第1款的“違反”，應(yīng)從廣義上理解，既包括不遵守法定義務(wù)之義，也包括不符合法定要求之義。在合同當(dāng)事人或合同內(nèi)容不遵守法律規(guī)定的行為義務(wù)時(shí)，是第一個(gè)意義上的違反，在合同當(dāng)事人或合同內(nèi)容不符合行為能力、物權(quán)法定等法定要求時(shí)，是第二個(gè)意義上的違反。
3.特別規(guī)定優(yōu)先
對(duì)于法律行為適法規(guī)范的性質(zhì)，除了作為引致規(guī)定外，是否還具有其他屬性？弗盧梅認(rèn)為，《德國民法典》第134條實(shí)際上未予回答，該條并未給出違反法律禁令的法律行為無效的推定或解釋規(guī)則。法律行為無效的問題完全取決于被違反的具體的法律禁令。與之相反，卡納里斯認(rèn)為，第134條的表述明白無誤地指向一個(gè)推定和解釋規(guī)則，即違反法律禁令的法律行為原則上無效，除非追問法律禁令的意義和目的能夠得出反對(duì)無效的觀點(diǎn)。
認(rèn)為法律行為適法規(guī)范僅僅是一個(gè)引致規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)模环尚袨樗`反的（特別是公法上的）強(qiáng)制性規(guī)定通常并未規(guī)定私法上的效果，正如韋斯特法爾（Westphal）所言，僅僅從強(qiáng)制性規(guī)定本身就能得出有關(guān)法律行為的效力的結(jié)論，是不切實(shí)際的，法律行為的有效和無效必須立足于私法視角并在私法領(lǐng)域中進(jìn)行認(rèn)定。基于此，違法行為的效力評(píng)價(jià)，除了依據(jù)被違反的具體強(qiáng)制性規(guī)定外，更重要的依據(jù)是法律行為適法規(guī)范。從這一角度看，法律行為適法規(guī)范實(shí)則授予法官進(jìn)行法律續(xù)造之職權(quán)，從而具有概括條款的性質(zhì)。
問題在于，《民法典》第153條第1款是否設(shè)置了推定規(guī)則？對(duì)于該問題，我國學(xué)者有持肯定意見者，其中又存在“原則無效，例外有效”和“原則有效，例外無效”兩種立場(chǎng)。亦有持否定意見者，如易軍認(rèn)為，《民法典》第153條第1款中但書前后內(nèi)容應(yīng)構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體，不能割裂這二者之間的密切關(guān)系。違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為可能會(huì)產(chǎn)生無效之后果,也可能產(chǎn)生不使民事法律行為無效的后果。
筆者贊同易軍的觀點(diǎn)，理由有二：其一，主張推定規(guī)則的背后，實(shí)際上體現(xiàn)了公法優(yōu)位或私法優(yōu)位的價(jià)值判斷，從當(dāng)下中國的現(xiàn)實(shí)來看，由于同時(shí)面臨維護(hù)私法自治與推進(jìn)福利國家兩方面的任務(wù)，宜秉持一種平衡的公私法關(guān)系觀。其二，不論是哪種推定規(guī)則都與第153條第1款的概括條款屬性存在背離，既然認(rèn)為立法者已授權(quán)法官獨(dú)立判斷違法行為的效力，就不應(yīng)認(rèn)為其包含了推定規(guī)則。換言之，如果認(rèn)為立法者設(shè)置了推定規(guī)則，法官在對(duì)具體強(qiáng)制性規(guī)定解釋無果時(shí)須遵從該推定，談何授權(quán)？
《民法典》第153條第1款既然屬于概括條款，那么僅在法律對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力未有明確規(guī)定時(shí)方才適用。明確了這一點(diǎn)，就可以理解《合同編通則司法解釋》第18條的意義所在。申言之，不能將該條理解為對(duì)“區(qū)分說”的采納，而應(yīng)理解為是對(duì)特別法優(yōu)先適用規(guī)則的聲明。
理由有二：其一，該條所涉內(nèi)容不限于“權(quán)限規(guī)定”，還包括行為人違反“法律禁令”導(dǎo)致合同相對(duì)人、第三人獲得撤銷權(quán)、解除權(quán)等民事權(quán)利的情形。例如，《刑法》第224條包含了不得實(shí)施合同欺詐的禁令，行為人實(shí)施欺詐行為訂立合同違反該禁令，但是由于《民法典》第148條、第149條已經(jīng)規(guī)定欺詐行為可撤銷而非無效，故排除《民法典》第153條第1款的適用。其二，從該條“人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定的關(guān)于違反該規(guī)定的民事法律后果認(rèn)定合同效力”的表述可知，該條排除適用《民法典》第153條第1款的原因在于其他規(guī)定已就合同效力做出規(guī)定，而非這些規(guī)定屬于所謂“權(quán)限規(guī)定”。
基于此，當(dāng)事人違反《民法典》第168條、《公司法》第16條簽訂的合同，由于《民法典》第171條、第504條已經(jīng)就無權(quán)代理、越權(quán)代表等問題做出專門規(guī)定，依據(jù)特別法優(yōu)先適用的規(guī)則，無須再適用《民法典》第153條第1款來判斷合同效力，并不產(chǎn)生架空法律已有規(guī)定的問題。
（二）“統(tǒng)一說”的優(yōu)勢(shì)
1.提供裁判依據(jù)
實(shí)際上，德國學(xué)者也承認(rèn)區(qū)分“權(quán)限規(guī)定”和“法律禁令”有時(shí)是比較困難的，但這個(gè)問題之所以不明顯，是因?yàn)椤兜聡穹ǖ洹芬丫痛蠖鄶?shù)所謂“權(quán)限規(guī)定”設(shè)置了明確的法律效果，不論是基于這些規(guī)定屬于“權(quán)限規(guī)定”，還是基于特別法優(yōu)先的法律適用規(guī)則，均可以排除第134條的適用。這樣看來，與其說“區(qū)分說”是為了解決法律適用問題，不如說是在給這些特別規(guī)定提供合理性支撐。與之不同，由于延續(xù)“宜粗不宜細(xì)”的立法方針，我國《民法典》不論在條文數(shù)量還是在規(guī)范的精細(xì)程度上，都存在需要進(jìn)一步充實(shí)的空間。
即便對(duì)于一些比較典型的“權(quán)限規(guī)定”，我國民法也沒有明確規(guī)定其法律效果。例如，對(duì)于欠缺書面形式要件的合同效力如何，《民法典》未設(shè)置《德國民法典》第125條那樣的明確規(guī)則。又如，對(duì)于無權(quán)處分行為的效力，盡管通過對(duì)《民法典》第597條第1款的解釋，結(jié)合《合同編通則司法解釋》第19條，可知無權(quán)處分不會(huì)影響負(fù)擔(dān)行為的效力，但處分行為的效力如何，并未如《德國民法典》第185條那樣作出明確規(guī)定。在此背景下，根據(jù)“統(tǒng)一說”的立場(chǎng)，在欠缺特別規(guī)則時(shí)，使《民法典》第153條第1款覆蓋這些情形，可為此等場(chǎng)合下的合同效力判斷提供規(guī)范依據(jù)。
2.增大合同效力評(píng)價(jià)彈性
對(duì)于“統(tǒng)一說”的一個(gè)疑慮，在于是否應(yīng)當(dāng)將法律行為違反“權(quán)限規(guī)定”，如違反類型強(qiáng)制的行為，與違反公法上的禁令等同視之。畢竟違反后者將遭致制裁，這體現(xiàn)了法律對(duì)行為的負(fù)面評(píng)價(jià)。違反“權(quán)限規(guī)定”的行為不會(huì)遭致制裁，至多只是使行為不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的效力，不應(yīng)將這類行為視為負(fù)面行為。實(shí)際上，《民法典》第153條第1款最重要的意義在于建立了一個(gè)違法行為的私法效力評(píng)價(jià)框架，即便一個(gè)法律行為違反公法上的禁令，會(huì)招致公法上的制裁，但是其在私法上的效果如何，仍必須在私法領(lǐng)域進(jìn)行獨(dú)立判斷。
換言之，公法上的負(fù)面評(píng)價(jià)并不等同于私法上的負(fù)面評(píng)價(jià)。因此，使《民法典》第153條第1款涵蓋私法上的“權(quán)限規(guī)定”，并不意味著對(duì)違反“權(quán)限規(guī)定”的法律行為作負(fù)面評(píng)價(jià)，是否屬于負(fù)面評(píng)價(jià)是適用該款得出的結(jié)論，而不是適用該款本身。
另一個(gè)擔(dān)憂是將法律行為適法規(guī)范適用于“權(quán)限規(guī)定”可能會(huì)導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。此一認(rèn)識(shí)系建立在《民法典》第153條第1款僅包含無效或有效兩種極端效果的基礎(chǔ)上，然而事實(shí)并非如此。該款但書表明，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為并非一律無效，但無效的反面并不意味著法律行為就一定有效。按照當(dāng)前觀點(diǎn)，違法行為的效力評(píng)價(jià)，須根據(jù)被違反的規(guī)范的意義和目的，并遵循比例原則進(jìn)行判斷，所謂比例原則，即宣告合同無效須滿足適合性、必要性、均衡性三項(xiàng)原則的要求。并且，比例原則不僅僅關(guān)系法律行為是否存在效力瑕疵的判斷，還關(guān)系到具體的效力瑕疵類型的判斷。是故，違法行為的無效類型除絕對(duì)無效外，還存在其他的效力瑕疵類型。
《德國民法典》第134條的法律效果，除了完全無效外，司法判例還承認(rèn)部分無效、處分行為無效等類型。卡納里斯針對(duì)違反租金暴利禁令的法律行為還提出了單方部分無效的方案。《民法典》第153條第1款的但書表述為“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效”，實(shí)際上也提示了這一點(diǎn)。如果將該款中的“無效”理解為自始、當(dāng)然、確定、絕對(duì)無效，那么其反面并非就是有效，而是存在非自始、非當(dāng)然、非確定、非絕對(duì)無效等多種可能性。
在這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，采納“統(tǒng)一說”反而會(huì)起到增大合同效力評(píng)價(jià)彈性以擴(kuò)大合同自由之功用。例如，如果將書面形式要求視作合同的形成性要素，那么違反書面形式要求的合同只能是不成立或不生效。然而正如王軼所言，合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定一般僅與合同當(dāng)事人之間的利益相關(guān)。根據(jù)具體的書面形式規(guī)定的目的不同，適用《民法典》第153條第1款可以更加靈活地認(rèn)定違反形式要求的合同效力。
又如，出質(zhì)人違反《民法典》第443條至第445條的規(guī)定，未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意將出質(zhì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，由于《民法典》第597條第1款、《合同編通則司法解釋》第19條僅涉及無權(quán)處分不影響負(fù)擔(dān)行為效力的內(nèi)容，我國又未有《德國民法典》第135條那樣的相對(duì)處分禁止規(guī)范，依照無權(quán)處分的一般原理，如果轉(zhuǎn)讓行為不能得到質(zhì)權(quán)人的追認(rèn)，那么只能得出質(zhì)押財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生效力的結(jié)論。相反，如果適用《民法典》第153條第1款，考慮到前述規(guī)定的目的主要在于保護(hù)質(zhì)權(quán)人利益，不妨依據(jù)該款之但書，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為僅相對(duì)于質(zhì)權(quán)人無效。
3.防止法律規(guī)避
如上所述，“權(quán)限規(guī)定”同樣體現(xiàn)了立法者對(duì)私法自治的管制，當(dāng)民事主體通過迂回手段繞過管制時(shí)，仍然需要追認(rèn)是否會(huì)導(dǎo)致管制目的落空。因此，對(duì)于“權(quán)限規(guī)定”并非不存在法律規(guī)避的問題。例如，在“山西省大同市天鎮(zhèn)縣人民政府與張某春四荒治理行政協(xié)議糾紛再審申請(qǐng)案”中，最高人民法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的四荒治理協(xié)議屬于規(guī)避《礦產(chǎn)資源法》第6條第1款的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行為，不發(fā)生效力。
按照當(dāng)前學(xué)說的共識(shí)，“法律規(guī)避”作為一個(gè)法律解釋問題，應(yīng)根據(jù)對(duì)具體強(qiáng)制性規(guī)定的解釋，探究是否允許以規(guī)范所未禁止的方式去實(shí)現(xiàn)相同的經(jīng)濟(jì)目的。在“統(tǒng)一說”之下，依據(jù)《民法典》第153條第1款，可為判定規(guī)避行為的效力提供統(tǒng)一的裁判路徑指引。例如，對(duì)于當(dāng)事人事先約定嗣后履行買賣合同義務(wù)來抵償欠款的案件，可先根據(jù)對(duì)禁止流押條款（《民法典》第401條）的目的解釋，考慮對(duì)其是否類推適用，并結(jié)合《民法典》第153條第1款認(rèn)定相關(guān)約定的效力。
（三）“統(tǒng)一說”下的類型化
“統(tǒng)一說”對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定作統(tǒng)一把握，不將所謂“權(quán)限規(guī)定”排除在《民法典》第153條第1款的適用范圍之外，并非意味著所有強(qiáng)制性規(guī)定是高度同質(zhì)化且不存在任何差異的事物。“區(qū)分說”認(rèn)識(shí)到不同的強(qiáng)制性規(guī)定具有不同的功能和特征，進(jìn)而提醒裁判者注意不同類型的強(qiáng)制性規(guī)定的差異。從這個(gè)角度來看，筆者盡管不贊成作為解釋論的“區(qū)分說”，但并不否認(rèn)“區(qū)分說”的認(rèn)識(shí)論價(jià)值。在“統(tǒng)一說”之下，仍有必要對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定作類型化處理，以服務(wù)于立法和法律適用。
1.維持民法的穩(wěn)定性
在強(qiáng)制性規(guī)定之中，有些涉及的是法律行為的形成性要素，系從私法自治的內(nèi)部視角來劃定自治的邊界，有些則是出于經(jīng)濟(jì)社會(huì)政策方面的考慮，對(duì)私法自治施加的外部管制。前者作為私法自治的“基礎(chǔ)游戲規(guī)則”，具有相對(duì)穩(wěn)定性，后者則會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢(shì)的變化而處于不斷變化之中。是故，對(duì)于前一類型的強(qiáng)制性規(guī)定，立法者應(yīng)盡可能地將其安置在私法基本法之中，而對(duì)于后一類型的強(qiáng)制性規(guī)定，則應(yīng)通過特別法予以規(guī)定。如此，便可避免對(duì)《民法典》的頻繁修改，從而確保其穩(wěn)定性。
2.提示特別法
有一些強(qiáng)制性規(guī)定直接針對(duì)法律行為，對(duì)于此類強(qiáng)制性規(guī)定，法律通常已經(jīng)規(guī)定違反之法律行為的效果，自然應(yīng)當(dāng)排除《民法典》第153條第1款這一概括條款的適用。因此，法官在審理案件時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)此類強(qiáng)制性規(guī)定，須積極尋找現(xiàn)行法中是否已存在特別規(guī)定，避免“向一般條款逃逸”，這也是《合同編通則司法解釋》第18條的意義所在。
3.效力評(píng)價(jià)上的意義
當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)定直接涉及法律行為的能與不能時(shí)，違反這些規(guī)定，通常情況下法律行為的效力會(huì)存在瑕疵。然而，當(dāng)下的“不能”并不意味著永久“不能”，故違反此類規(guī)范的法律行為的效力存在治愈和嗣后補(bǔ)正的可能性。由此，這類強(qiáng)制性規(guī)定通常屬于《民法典》第153條第1款中的第二個(gè)“強(qiáng)制性規(guī)定”，法律行為違反之并非自始、當(dāng)然、確定、絕對(duì)的無效，而屬于“強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效”的情形。
我國諸多司法解釋條文已經(jīng)體現(xiàn)了這一點(diǎn)，例如，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕17號(hào)）第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”這可視為一種可嗣后補(bǔ)正或治愈的無效。
不過，必須指出的是，前述結(jié)論僅系基于經(jīng)驗(yàn)觀察得出，不能絕對(duì)化。即便同屬涉及法律行為能與不能的強(qiáng)制性規(guī)定，也不意味著其相互之間不存在差異。例如，關(guān)于行為能力的強(qiáng)制性規(guī)定與法律行為依賴第三人同意的強(qiáng)制性規(guī)定不同；在同為依賴第三人同意的強(qiáng)制性規(guī)定中，須經(jīng)批準(zhǔn)生效的規(guī)定與要求事先取得資質(zhì)的規(guī)定不同；即便同為要求事先取得資質(zhì)的規(guī)定，因要求資質(zhì)的規(guī)范目的和保護(hù)法益的不同，法律行為的效力評(píng)價(jià)結(jié)論也會(huì)存在不同。112因此，前述分類對(duì)合同效力評(píng)價(jià)的意義亦不能被高估。
六、結(jié)論
面對(duì)復(fù)雜問題的宏大理論建構(gòu)和精細(xì)的概念區(qū)分總是充滿著吸引力，因?yàn)椤盎睘楹啞笔冀K是理論研究的不懈追求。然而，世界終究是復(fù)雜的，正如每一片樹葉都有其獨(dú)特的形狀，每一次潮汐的漲落都蘊(yùn)含著自然界的微妙平衡，人類社會(huì)的紛繁復(fù)雜終將使任何看似清晰的理論暴露出破綻。
“區(qū)分說”這一舶來自德國的學(xué)說，其產(chǎn)生有歷史和現(xiàn)實(shí)的諸多原因，深刻體現(xiàn)了德國人熱衷精細(xì)概念構(gòu)造的偏好，但其現(xiàn)實(shí)意義有限，更多的是為民法中的特別規(guī)定進(jìn)行合理性說明。我國《民法典》第153條第1款沒有采用“法律禁令”這一狹義表述，司法實(shí)務(wù)也不存在概念微操的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)能力，在我們終于走出“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念迷霧的當(dāng)下，實(shí)無必要再次走入“權(quán)限規(guī)定”的概念沼澤。
“統(tǒng)一說”并非知難而退，將虛偽的統(tǒng)一性施加于強(qiáng)制性規(guī)定之上。按照“統(tǒng)一說”的主張，除法律另有特別規(guī)定外，強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)統(tǒng)一納入《民法典》第153條第1款的調(diào)整范圍，這并非否認(rèn)不同類型的強(qiáng)制性規(guī)定之間存在差異，而是希望充分利用法律行為適法規(guī)范的制度彈性實(shí)現(xiàn)違法合同效力的妥當(dāng)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)尚有賴于對(duì)法律行為適法規(guī)范的制度功能、適用方法以及法律效果進(jìn)行重新審視，限于本文篇幅，只得將這些問題留待后文討論。
作者：蔡睿，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。
來源：《中國法律評(píng)論》2025年第1期。