忠實義務作為規制董事利益沖突行為的私法機制，是《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂過程中重點關注的內容。2023年修訂的《公司法》全面更新了董事忠實義務的規范體系——明確規定忠實義務的具體內涵，合理劃定利益沖突行為的類型范疇，針對潛在利益沖突行為設置程序性審查機制，并以專門條款凸顯董事歸入責任的獨立地位。其中最值得關注的是，《公司法》將自我交易、利用公司機會和同業競爭等潛在利益沖突行為從董事違反忠實義務的行為體系中予以剝離，形成利益沖突行為與潛在利益沖突行為區別規制的規范進路。本文立足于《公司法》設置的董事忠實義務規范群，論證董事忠實義務在私法規范體系中的獨立價值，闡明忠實義務規制對象的二元構造，探尋董事歸入責任與損害賠償責任的協調適用方案，確保董事忠實義務規范真正實現對利益沖突行為的精準規制，在維護公司利益與尊重董事商業判斷之間尋求適當平衡。
一、董事忠實義務的公司法表達
《公司法》在確立董事忠實義務一般性條款的同時，列舉規定了董事違反忠實義務的典型行為，并針對自我交易、利用公司機會和同業競爭等行為設置程序性審查機制，形成一般性規定與列舉性規定相結合的董事忠實義務規范群。
（一）董事忠實義務的法律內涵
股東作為公司的所有者和剩余索取權人，并不直接管理公司經營業務，而是通過選任董事組成董事會，由董事會履行管理職責或者監督公司事務的執行。作為公司執行機構的組成人員，董事與公司及其股東之間構成法定的信義關系，董事的履職行為必須以維護公司最佳利益為導向。公司利益與股東整體利益相同，維護公司利益就是維護股東整體利益。為避免董事濫用權利損害公司和股東利益，公司法律規范通過信義義務的設定明確了董事履職的行為標準，并對董事違反信義義務的行為施加相應的民事責任，在補償公司所受損失的同時，對其不當行為予以制裁。可以說，公司利益能否實現最大化，直接取決于信義義務機制對于董事行為規制的有效性。忠實義務要求董事為公司利益履行職責，不得開展利益沖突交易，以防止其濫用被授予的權利；注意義務則要求董事謹慎行為、不得疏忽，以保證公司和股東能夠獲得合格的服務。股東有權合理期待董事忠實、勤勉地管理公司事務，公司制度的有效運行也取決于董事是否忠實、勤勉地履行法定職責。
忠實義務是董事信義義務的核心，在性質上屬于反對自我交易和其他欺詐行為的消極義務或被動義務。忠實義務系針對董事的誠信問題而設計，意在降低董事試圖從公司“偷竊”的可能性，董事不得采用有損公司利益的條款進行交易。在內容上，忠實義務等同于禁止利益沖突的義務，董事在處理公司事務時不得謀取私利，不得處于公司利益與個人利益相沖突的地位。禁止利益沖突的內容包含禁止利益取得，有利益取得的事實，則視為存在利益沖突，因而禁止利益取得規則與防范利益沖突規則并無區分必要。我國公司立法以防范利益沖突的規范邏輯為基礎，統一設置了董事忠實義務的履行標準及相應的責任機制。按照《公司法》第180條第1款的規定，忠實義務是指董事應當采取措施避免自身利益與公司利益相沖突，不得利用職權牟取不正當利益。董事只能以實現公司利益為目標，不得利用管理職權謀求自身利益；在董事基于不同授權而承擔相互沖突的義務時，即便其并未獲取個人利益，亦不得實施此等不忠實的行為。
基于董事忠實義務禁止利益沖突交易的功能定位，采用“公平交易義務”替代“忠實義務”的觀點日益盛行，但這種做法并不可取。因為非信義義務人也有善意和公平交易的義務，但沒有忠實的信義義務，“公平交易義務”難以將忠實義務囊括在內。而且，公平交易也并非忠實義務的全部內容，董事的利益沖突行為未必表現為交易形態，如董事薪酬可能造成董事與股東之間的對立和沖突，在董事薪酬數額欠缺合理性從而構成對公司財產的掠奪或浪費時，股東有權質疑董事薪酬。雖然公平交易義務與忠實義務在內容上存在交叉，但二者互不相屬，故本文仍將董事不得實施利益沖突行為的義務表述為忠實義務。
（二）《公司法》（2018年）中董事忠實義務的規范設置
《公司法》（2018年）第147條第1款規定了董事對公司負有忠實義務和勤勉義務，第148條第1款列舉規定了董事違反忠實義務的行為類型。另外，第21條規定的不當關聯交易行為同樣屬于董事違反忠實義務的行為。不過，對于董事忠實義務與注意義務的具體內涵，該法并未作出明確界定。從前述規定看，《公司法》（2018年）設置的董事忠實義務規范存在以下缺陷：
首先，規范體系松散。第147條第1款規定的董事各類信義義務之間的聯系與區別并不明顯，對該條規定造成了解釋和適用上的障礙。第147條第2款禁止董事“利用職權收受賄賂或者其他非法收入”和“侵占公司的財產”，這兩類行為屬于董事利用公司管理職權謀取私利的行為，顯然與公司利益形成沖突，但立法者并未將其納入第148條第1款的列舉性規定。第21條規定的不當關聯交易行為也屬于違反忠實義務的行為，且關聯交易屬于自我交易的典型形態，將二者分散規定并采取差異化的規制方案，立法意圖難以察知。而且，《公司法》（2018年）缺乏對關聯交易內涵與構造的統領性規定，相關規則體系松散，無法發揮互補與協同的功能。
其次，忠實義務與注意義務的界限模糊。雖然第147條采用忠實、勤勉的術語，理論上也將董事信義義務區分為忠實義務與注意義務兩類，但由于缺乏對兩類義務內涵的立法界定，忠實義務與注意義務之間邊界不清，難以清晰劃定規制范疇。董事不勤勉履職的行為與違反忠實義務的行為存在重疊，出現忠實義務架空甚至吸收注意義務的情況。實踐中，對于董事不當行為所違反的具體義務類型，通常不會作出明確區分，而是認定同時違反忠實義務和注意義務。忠實義務和注意義務的混同，導致結果公平成為注意義務的履行標準，董事勤勉盡責的標準被顯著降低。因為只要交易具有公平性，就無須考量當事人的過錯、履職情況及是否造成損失，董事的過失管理行為無法受到有效制約，削弱了注意義務的威懾作用。
最后，潛在利益沖突行為的定位不清。利益沖突行為受到《公司法》（2018年）的絕對禁止，但是，自我交易、利用公司機會和同業競爭等行為僅具有利益沖突的可能性，未必導致公司利益受損，并非一概加以禁止。第148條將利益沖突行為與潛在利益沖突行為置于同一條文作出規定，模糊了不同行為的法律屬性，導致難以系統建立潛在利益沖突行為的事前程序性審查機制。例如，董事競業義務是否屬于忠實義務的范疇，理論和實踐中存在不同見解。而且，《公司法》（2018年）將關聯交易置于總則部分并規定了內部人實施不當關聯交易行為的損害賠償責任，而對與其同質的自我交易、利用公司機會、同業競爭等行為則另行作出規定，欠缺邏輯上的一致性。
《公司法》（2018年）規定的董事忠實義務某種程度上存在內涵不明、體系散亂、適用標準不清的弊端，其根源在于立法對忠實義務的概念及適用范疇未能作出準確厘定，致使本就高度抽象化的忠實義務在解釋和適用時，只得依靠法官的自由裁量權探索個案適用的具體標準。這既導致忠實義務與注意義務在規制范圍上的交錯重疊，又導致適用標準不統一，制約了公司法律規范利用忠實義務規制董事利益沖突行為的功能實現。
（三）《公司法》中董事忠實義務的規范更新
2023年修訂的《公司法》對于董事忠實義務條款進行了優化，明確界定忠實義務的內涵，將監事和控股股東、實際控制人納入忠實義務的規制范疇，并且完善了自我交易、利用公司機會和同業競爭的相關規定。相較而言，修訂后的《公司法》對于董事忠實義務的規定呈現出以下主要變化：
首先，明確董事忠實義務的內涵。根據《公司法》第180條第1款、第2款的規定，忠實義務是指董事應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益；注意義務是指董事執行職務時，應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。忠實義務與注意義務內涵的確定，有助于厘清忠實義務與注意義務的界限，明確忠實義務的規制對象，從而為后續忠實義務的規范展開提供基本的邏輯起點。
其次，整合董事違反忠實義務的行為類型。修訂后的《公司法》第181條將《公司法》（2018年）第147條第2款規定的“利用職權收受賄賂或者其他非法收入”和“侵占公司的財產”納入違反忠實義務的行為類型，明確了二者的法律性質，消除了《公司法》（2018年）第147條第2款在董事信義義務規范體系中的突兀和尷尬，有效舒緩了董事忠實義務規范體系的散亂狀態。
再次，區分利益沖突行為和潛在利益沖突行為，針對潛在利益沖突行為設置程序性審查機制。董事實施自我交易、利用公司機會、開展同業競爭時，需要先行向董事會或股東會報告，董事會或股東會決議通過后才可依法實施。《公司法》將潛在利益沖突行為從違反忠實義務行為的列舉性規定中予以剝離，有助于厘清并凸顯利益沖突行為與潛在利益沖突行為的性質差異，在精準規制利益沖突行為的同時，避免過度干預董事運用商業判斷進行合理決策。
最后，將事實董事納入信義義務的規制范疇。事實董事與公司控制人在規制基點、主體范疇、價值選擇、私法責任等方面顯著不同，《公司法》（2018年）中的董事概念無法涵蓋選任瑕疵董事、失格董事、逾期董事等主體，故應當改采事實董事路徑對公司控制人的行為予以規制。根據修訂后的《公司法》第180條第3款的規定，公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用該法關于董事、監事、高級管理人員忠實義務和勤勉義務的規定。
二、外部體系協調：董事忠實義務的制度定位
董事與公司之間的法律關系包括信義關系和合同關系兩類。董事基于其與公司之間的信義關系而對公司承擔以忠實、勤勉為內容的信義義務，而基于其與公司之間存在的雇傭合同等關系，合同法中的誠信義務對其亦有適用余地。
（一）董事忠實義務與注意義務的界限
《公司法》將公司利益作為董事對公司承擔忠實義務和注意義務的評價基準。忠實義務與注意義務雖有區分，但以公司利益的維護為紐帶，二者得以緊密結合，構筑起以忠實義務和注意義務為中心的董事信義義務體系。《公司法》第180條明確規定忠實義務和注意義務的內涵，有助于厘清兩者各自的規制范疇。
忠實義務禁止董事實施利益沖突行為，性質上為消極不作為義務。雖然《公司法》要求董事“采取措施避免自身利益與公司利益沖突”，但這種主動作為要求是為確保董事不實施利益沖突行為而設置的輔助性措施，意在強調董事不僅不得實施利益沖突行為，而且必須采取措施避免將自己置于和公司利益相沖突的地位，并不具有改變忠實義務屬性的作用。注意義務是對董事履行公司管理或監督職責時的主動作為要求，在性質上屬于積極作為義務，董事執行職務時應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。
忠實義務處理的是貪贓舞弊、投機取巧等有目的的行為，主要涉及董事故意實施的不當行為。注意義務規制董事的不作為或瀆職行為，主要涉及董事的過失行為。違反注意義務與忠實義務的主觀過錯之所以存在區別，根源是董事控制事態發展的能力不同。公司利益受損可能由不受董事控制的市場力量所致，卻仍可能導致董事承擔違反注意義務的賠償責任。董事的機會主義行為則由董事故意實施，其完全有能力控制自己不去實施利益沖突行為。
在認定董事是否違反注意義務時，可以依據商業判斷規則使其免于承擔賠償責任，公司章程也可以設置免責條款。在美國，《特拉華州普通公司法》第102(b)(7)條規定，公司章程可以設置取消或限制董事和高級管理人員因違反注意義務而對公司或其股東造成損失的個人責任，但該規定不得免除董事實施利益沖突行為的責任。而且，在董事違反忠實義務時，亦無適用商業判斷規則予以免責的可能。這反映出公司法對于不同類型的董事不當行為采取區別化的處理原則：當董事利益與公司及股東利益直接沖突時，董事行為不具有正當性；當董事利益與公司及股東利益不直接發生沖突時，法院可以根據具體情況對董事不當經營的指控作出判斷。
以立法形式明確董事忠實義務與注意義務的內涵，能夠厘清忠實義務與注意義務各自的規制范疇，準確界定不同類型義務的適用標準，兩者相輔相成，共同規范董事行為，從而增進公司和股東的整體利益。
（二）董事忠實義務與誠信義務的區分
董事基于其與公司之間的信義關系而負有信義義務，亦基于其與公司之間的雇傭合同等關系承擔誠信履約的義務，兩者均致力于規制董事的不誠信行為。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第509條第2款規定：“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”據此，董事作為雇傭合同或委托合同當事人負有誠信履行合同的義務，這一義務的約束強度弱于忠實義務，并且與信義法中的忠實義務不同。我國公司立法沒有從本質上區分信義義務與誠信義務，導致忠實義務與誠信義務的關系不清，出現交互使用的現象。忠實義務和誠信義務的核心功能均為規制權利的行使。誠信義務要求當事人在尊重他人利益和社會利益的前提下，實現自身利益。隨著公司社會責任的強化，董事在管理公司事務時必須關注相關決策對于公司職工、債權人、供應商、消費者和社會公眾的影響。盡管忠實義務與誠信義務的內容基本相同，但忠實義務在規制董事不誠信行為方面仍有不可替代的價值。
首先，忠實義務產生于董事與公司之間的信義關系，而非合同關系。雖然董事與公司之間存在雇傭合同關系或者基于公司授權成立委托代理關系，但合同關系無法生成忠實義務。合同當事人之間是“水平型”的平等關系，各方當事人均致力于追求自身利益。當事人締結合同的根本目的在于追求自身利益，沒有理由要求合同當事人一方按照完整的忠實義務為另一方當事人的利益服務。在信義關系中，董事與公司之間的關系是“垂直型”的，董事在公司事務的管理中居于支配地位，公司利益的實現取決于董事是否忠實、勤勉履職，董事必須完全為公司利益而行為，不能追求自身利益。
其次，忠實義務是約束董事行為的法定機制，并非誠信義務的簡單替代。公司利益的實現取決于董事能否依法履職，對于何者構成公司的最佳利益，也由董事作出商業判斷，這顯然不屬于合同關系的范疇。因為合同當事人知曉自身的最佳利益為何，并在合同中對自身利益的實現和維護作出約定，即通過意思自治實現自身利益的保護，對于當事人明確表示放棄的權利或者未要求對方履行的義務，除非違背誠實信用、公序良俗等基本原則，合同法原則上不加干預。在受托人單方享有權利的信義關系中，以預先擬定合同條款的方式來保護委托人或受益人的利益并不現實。忠實義務作為法定義務具有強制性，當事人不得約定排除或者限制忠實義務的適用。
最后，忠實義務以維護公司利益為中心，誠信義務則以平衡當事人之間的利益狀態為中心。忠實義務要求董事必須以公司的最佳利益為中心，在限制其實施自利行為的同時，授權董事自由地利用特殊技能，以維護公司的利益。董事履行忠實義務的成本即便超過公司能夠獲取的利益，也須將公司利益置于自身利益之上。誠信義務只要求合同當事人平等地考慮對方利益，除非為了平衡成本和收益而應優先考慮對方利益，義務人才需要將對方的利益置于自身利益之上。
（三）董事忠實義務的獨立價值
董事忠實義務是公司法規制董事不當行為，以及維護公司和股東利益的必需機制。公司法的發展削弱了早期信托原則中對管理層自我交易的限制，這導致董事的自由裁量權擴大，影響了合同機制約束管理者自由裁量權的有效性。大型公眾公司的投資者幾乎沒有能力與管理層就合同管理條款進行談判。傳統民法的委托代理關系僅規定了代理人或受托人作為善良管理人的注意義務，并未設置受托人的忠實義務。公司和股東固然可以通過減少或限制對董事的授權來控制其行為，或者借助市場機制等外在因素減少董事濫用授權的可能性，卻不能將其徹底消除，而且此類機制成本高昂，可能減少公司和股東從信義關系中獲得的期待利益。公司和股東無法在保持信義關系所生利益的同時，充分地保護自己，法律必須適度介入以保護其免受權利濫用的侵害。
忠實義務作為信義義務的核心，主要規制董事的利益沖突行為。忠實義務作為法定義務，公司和股東不能憑借其意思表示予以減輕或免除。董事既基于法律規定承擔公司內部的管理職責，又可基于公司授權對外執行公司事務，不論對內履行管理職責還是對外實施代理行為，董事行為均受到忠實義務的約束。董事必須出于維護公司最佳利益的目的履行職務，不能將個人利益置于公司利益之上。忠實義務確立了董事履職的行為標準，能夠盡可能地督促董事實現公司的最佳利益。當事人之間的合同約定只能對忠實義務予以細化或補充，不能排除或限制忠實義務的適用。
三、內部體系重整：利益沖突行為與潛在利益沖突行為的區分
《公司法》（2018年）第148條列舉規定的董事違反忠實義務的行為類型中，自我交易、利用公司機會、同業競爭等行為僅具有導致公司利益轉移的高度蓋然性，并不必然損害公司利益。《公司法》將此等潛在利益沖突行為從違反忠實義務的行為體系中予以剝離，并設置相應的程序性審查機制，允許董事在經過公司批準后依法實施相關行為。
（一）忠實義務的規制對象：利益沖突行為
1.利益沖突行為的認定
在我國公司法領域，利益沖突行為是指董事自身利益與公司利益沖突，利用職權牟取不正當利益的行為。本質上，凡是導致公司利益向董事個人或其關聯方轉移的交易，均屬于利益沖突行為。利益沖突在形式上表現為公司利益的不當轉移或者輸送，在后果上表現為公司利益受損。就行為后果而言，董事實施的不當轉移公司利益的行為必然造成公司利益受損，理應予以禁止。但是，對于僅具有導致公司利益不當轉移可能性的交易行為，是否構成利益沖突，不能一概而論。利益沖突交易的識別存在形式標準和實質標準之分：形式標準認為，交易內容具有犧牲公司利益以追求董事個人私利的蓋然性，即可認定為存在利益沖突，并不要求交易存在事實上的利益沖突；實質標準認為，交易在實質上公平而無害于公司利益時，即便在形式上具有利益沖突的可能性，也不視為利益沖突交易。簡言之，前者認為，公司利益具有受損可能性，即可構成利益沖突交易；后者認為，董事行為只有造成公司利益不當轉移的實際后果，才能構成利益沖突交易。人民法院在論證董事行為是否構成利益沖突時，通常從程序與實體兩個方面著手，將未經公司內部程序授權且欠缺實質公平的行為認定為利益沖突行為。
《公司法》第181條至第184條系采用結果導向的利益沖突認定標準，即只有出現公司利益向董事不當轉移或者董事獲取不正當利益的后果，才能認定存在利益沖突從而受到法律的否定性評價。例如，董事挪用公司資金必然損害公司財產權益，顯然構成對忠實義務的違反。《公司法》對于侵占公司財產、挪用公司資金、利用職權收受賄賂或者其他非法收入等利益沖突行為，采用嚴格禁止的物權法保護思維，而對于自我交易、利用公司機會和同業競爭等行為，則通過事先的程序性控制有序疏導董事合理追求財富的欲望并賦予其交易合法性。這表明，我國公司立法認識到自我交易、利用公司機會和同業競爭并不必然導致公司利益受損的結果，采用“一刀切”的絕對禁止方式予以規制，存在過度干預董事商業判斷、增加公司交易成本等弊端。對于潛在利益沖突行為，可以通過程序性審查排除可能出現的利益沖突，從而使其成為能夠依法實施的正常交易行為。
2.潛在利益沖突行為的雙向轉化
潛在利益沖突行為只具有轉移公司利益的蓋然性而非必然性，所以，潛在利益沖突行為與違反忠實義務并非當然關聯。例如，董事自我交易作為節約交易成本的有效手段，有其存在的合理性和必要性，公司法在規制董事的自我交易行為時，既要使其發揮效益價值，又要確保不致損害其他主體的正當利益。在我國公司立法中，自我交易、利用公司機會、同業競爭并未受到禁止，但因其實施主體具有利用職務便利將公司利益向自身或關聯方轉移的傾向，故而公司立法對董事實施此類行為作出限制，要求經過公司內部的程序性審查，以排除不當轉移公司利益的可能性。潛在利益沖突行為只在未經法定程序予以實施時，才會被認定為與公司存在利益沖突，從而受到公司法的禁止。
可見，潛在利益沖突行為可以向兩個相反方向轉化：（1）經過董事會或股東會批準的交易行為，屬于排除利益沖突的合法行為；（2）未經董事會或股東會批準的交易行為，屬于存在利益沖突的不法行為。行為轉化方向直接取決于是否經過法定的批準程序獲準實施。因此，潛在利益沖突行為既可以是能夠依法實施的正當行為，又可以是禁止實施的利益沖突行為。潛在利益沖突行為結果轉向的不確定性，決定了其與利益沖突行為的根本差異：后者必然構成對公司利益的損害，通過任何方式都不能滌除其利益沖突的底色；前者則僅具有損害公司利益的蓋然性，通過法定程序審查其公平性并獲得公司批準后，即可排除利益沖突，可以依法予以實施。
董事忠實義務的規制對象是利益沖突行為，對于僅具有利益沖突可能性的行為，通過事前的程序性審查將利益沖突因素予以排除后，并無禁止實施的必要。例如，關聯交易屬于中性的交易行為，正當的關聯交易有助于降低談判磋商成本、減少交易風險、鞏固交易信賴，只有不正當的關聯交易才會對公司利益造成損害。依照法定程序獲準實施的關聯交易與利益沖突無涉，屬于正常的交易行為，并未受到董事忠實義務規范的禁止。
3.忠實義務的二元規范進路
《公司法》對于潛在利益沖突行為作出精準定位，將其從法律絕對禁止的利益沖突行為體系中予以剝離，針對性設置事前報告與批準的程序性審查機制，允許董事在經過法定程序獲得批準后實施相應行為，形成利益沖突行為與潛在利益沖突行為相區別的董事行為規范體系。該法第181條規定了董事違反忠實義務的行為類型，其中，第6項“違反對公司忠實義務的其他行為”系兜底性規定，足以囊括違反法定程序實施的潛在利益沖突行為及其他未被列舉的利益沖突行為。第182條至第184條規定了自我交易、利用公司機會、同業競爭等潛在利益沖突行為，并于第22條單列關聯交易，于第139條規定了上市公司董事實施關聯交易的報告義務和董事會會議決議規則。《公司法》在準確界定行為性質的基礎上，對于利益沖突行為與潛在利益沖突行為分別采取絕對禁止與相對限制的規制措施，劃定了公司自治與司法干預的界限，能夠兼顧公司利益保護與董事行為規范的雙重目的。
盡管《公司法》對于潛在利益沖突行為規則作出了完善，但規范體系內部并未遵循貫穿始終的規制思路。第139條規定的上市公司關聯交易規則將其適用主體限定為董事，與第22條和第180條適用于控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員的立法設定不同。關聯交易作為自我交易的典型樣態，二者本質屬性相同，公司法理應進行統一調整。雖然立法對于潛在利益沖突行為設置的規則并不完全一致，但可通過法律解釋技術予以補足。例如，第139條規定的關聯交易審查程序僅適用于上市公司，而有限公司和非上市股份公司的關聯交易，則可適用第182條和第185條規定的自我交易審查規則。
（二）潛在利益沖突行為的事前報告與批準
1.排除利益沖突的方案
潛在利益沖突行為并不必然損害公司利益，但董事確實具有利用職權轉移公司利益的高度蓋然性。為了平衡董事與公司之間的利益狀態，避免過度限制董事商業判斷的運用，公司法創設了排除潛在利益沖突行為違法性的三種方案：一是證明交易的公平性；二是獲得無利害關系董事的批準；三是獲得股東同意。在域外法中，采用這種方式的典例是《特拉華州普通公司法》第144條，該條規定公司與其董事、高級管理人員之間的合同，或者公司與其董事、高級管理人員任職或具有經濟利益的其他公司或商業組織之間的合同，在滿足下列任一條件時，不會被認定為無效或者可撤銷：（1）有關董事或高級管理人員的關系、利益、合同或交易的重要事實已經披露，或者被董事會（委員會）知悉，董事會（委員會）善意地通過多數無利害關系董事的贊成票授權該合同或交易，即使無利害關系董事少于法定人數；（2）有關董事或高級管理人員的關系、利益、有關合同或交易的重要事實已經披露，或被有權對其進行表決的股東所知悉，并且該合同或交易經股東善意投票特別批準；（3）合同或交易經董事會（委員會）或股東授權、批準時，對公司而言是公平的。我國學者也主張采用“公司自治優先，公平審查兜底”的原則綜合調整利益沖突交易，實現形式正義與實質正義的協調。
根據《公司法》第182條至第184條的規定，董事實施自我交易、利用公司機會、開展同業競爭等潛在利益沖突行為時，需要向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，方能依法實施相關行為。該法并不禁止潛在利益沖突行為，只是對其進行預先控制，通過程序性審查機制將其控制在合法合理的范圍之內。之所以不采用實質公平標準作為判斷交易公平性的方案，可能是由于實質公平標準并不清晰明確，于是通過無利害關系董事或股東的審批機制替代實質公平標準，以此提升交易的確定性。換言之，董事會或股東會的審批本質上是實質公平標準的替代機制，經過公司章程事先規定的董事會或股東會批準，交易公平的舉證責任轉移到質疑的一方。董事報告應當采用書面形式，其內容主要包括下列事項：一是法律和公司章程要求報告的事項；二是董事利益沖突的存在及其性質；三是保密信息不予報告的依據和理由。當僅因法律規定的關聯人是該交易的一方或在交易中擁有重大經濟利益，該交易才成為董事的利益沖突交易時，若該董事合理地認為報告有關事項會違反法定義務，則該董事不負有報告義務。
2.董事會的批準程序
在董事會審議批準董事與公司之間的交易時，是否需要排除有利害關系的董事，存在不同做法。美國《示范商業公司法》允許公司章程規定，在無利害關系董事人數不符合法定人數或投票要求時，可以允許有利害關系的董事參與董事會會議的審議表決。《特拉華州普通公司法》第144條則直接規定，在確定出席董事會會議的法定人數時，可將普通董事或有利害關系的董事計算在內。《公司法》第185條規定了董事會對于潛在利益沖突行為的審議規則，但與第139條規定的上市公司關聯交易審議規則相較，明顯過于粗疏。對此，應當參照第139條，對第185條規定的董事會審議規則予以進一步厘清：董事會會議由過半數的無利害關系的董事出席即可舉行，參與表決的無利害關系的董事人數不得少于3人，董事會中所有無利害關系的董事過半數同意，交易即可獲準實施。有利害關系的董事不得參與表決，其表決權不計入表決權總數。出席董事會會議的無利害關系董事人數不足3人時，應當將該事項提交股東會審議。
在董事會的批準程序中，董事獨立性成為能否有效排除利益沖突因素的關鍵。董事缺乏獨立性，是指董事無法以維護公司最佳利益作為決策的唯一出發點。原告需要提出證據，證明其他董事對有利害關系的董事負有義務，以顯示其缺乏獨立性。這些事實不需要顯示其他董事依賴有利害關系的董事的財務或經濟基礎，而是注重公正性和客觀性。董事的個人利益在其所處的經濟環境下必須足夠顯著，以至于董事不可能在放棄追求個人利益的情況下，履行其對公司負有的信義義務。判斷董事獨立性的重點在于有利害關系董事和被支配董事之間的關系，支配本身是一項實質性標準。法院有時會使用“董事會的無用狀態”作為缺乏獨立性的標準：股東必須證明董事對更有“權力”的其他董事負有義務，或者在后者的影響下，董事的自由裁量權將會陷入無用狀態。這種分析是高度情景化的，必須結合具體案情予以認定。只有在原告提出證據，證明批準該交易的大多數董事會成員具有利害關系或缺乏獨立性時，才會適用實質公平標準，否則法院將尊重董事會的商業判斷。
3.股東會的批準程序
董事與公司進行交易時，除了可以向董事會報告外，還可以向股東會報告并申請批準。只要不存在欺詐或顯失公平的情形，股東會對于潛在利益沖突行為的批準，足以使公司與有利害關系的董事之間的交易生效。若有利害關系的董事同時持有公司股票，則可以對其與公司之間的交易進行投票表決。但是，若董事與公司之間的交易屬于欺詐性交易，即使股東會予以批準，也不能導致交易生效。《公司法》并未對股東會的審議程序作出具體規定。參酌比較法的相關規則，董事的潛在利益沖突交易由股東會批準的，應當遵循下列規則：其一，只能由持有合格股份的股東參與表決，合格股份是指所有有權就交易進行表決的股份，不包括與交易有利害關系的董事或其關聯方持有的股份；其二，向股東發出通知，說明將要實施的行為；其三，向公司報告法律規定的信息；其四，通知有權進行表決的股東，告知他們應當知曉的相關信息。在我國的司法實踐中，公司全體股東知曉董事與公司進行交易卻未表示反對的，可以視為股東會同意。
（三）潛在利益沖突行為的事后公平性審查
1.程序標準系實質公平標準的替代機制
公平性審查要求對董事決定的實質性內容進行審查。董事在交易中是否獲得利益與交易的公平性并無直接關聯，即使董事在其與公司的交易中獲得大額利潤，交易也未必不具有公平性。判斷交易公平性的方法，是比較公司在與董事的交易中放棄的價值與其實際獲得的價值。衡量價值的時間應為董事與公司簽訂合同之時，因為董事只能根據采取行動時的事實作出決定。不過，這并不意味著在董事實施交易之后的事件與評估交易的公平性無關。如果后來發生的事件是董事預料到或應該預料到的，那么，在公司簽訂合同時就會對交易的公平性產生影響。進行實質性評估的基本標準是公司應該獲得與其所放棄的價值相等的利益。然而，在沒有進行現實談判的情況下，評估公平談判能產生何種價格并非易事。
《公司法》對于潛在利益沖突行為的規制沒有采用實質公平標準，而是采用程序性標準予以替代，這實際上規避了過錯歸責，導致部分有悖于實質公平的交易僅因滿足程序標準而免于承擔法律責任。對于經過公司批準后實施的潛在利益沖突行為，能否再進行公平性審查，存在不同觀點。以關聯交易為例，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》（法釋〔2019〕7號）第1條第1款的規定，關聯交易損害公司利益時，董事不能僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由，拒絕承擔賠償責任。據此，我國司法實踐針對關聯交易的公平性審查，普遍采取程序公平標準與實質公平標準相結合的方法，既堅持實質公平的判斷標準，又注重發揮程序公平的保障作用。不過，這是由于《公司法》（2018年）沒有規定關聯交易普遍適用的正當程序，沒有推定結果公平的適用前提，因而司法解釋采用結果控制路徑，無論關聯交易是否遵守程序，交易人均需要證明交易結果公平。在《公司法》明確規定關聯交易的正當程序后，遵守法定程序本身即可以證明關聯交易的公平性，只有在沒有遵守法定程序的情形下，才需要由交易方舉證證明交易結果的公平性。
2.未經程序審查能否主張交易具有公平性
根據《公司法》第182條至第184條的規定，程序性審查與實質公平審查應當互為替代機制，董事依法履行報告義務并獲得董事會或股東會審議批準后，不必再進行公平性審查。因為潛在利益沖突交易獲得無利害關系的董事批準，表明該交易并不涉及利益沖突，而在不存在利益沖突的情形下，商業判斷規則限制了法院對董事決定的審查范圍。此時，對于交易的司法審查應遵循商業判斷規則，而不是實質公平標準。但是，若董事未履行報告義務，還能否通過辯稱交易條款對公司具有公平性來證明交易的合法性？對此，存在兩種不同的解釋路徑：一是認為董事未履行報告義務，排除了通過董事會或股東會批準來證明交易合法性的可能，但這并不妨礙董事通過證明合同條款的公平性來挽救這筆交易；二是認為不向公司報告這一行為本身就足以排除交易的公平性，因為無法確定董事會或股東會知悉相關事實后，公司是否能獲得更有利的交易機會。考慮到公平性審查是董事會或股東會批準的替代性機制，董事與公司之間的交易即便未符合報告和批準的程序要求，董事仍可以通過證明交易的公平性來證明其合法性。但現實中，董事與公司之間的交易未經董事會或股東會批準，可能會使法院高度懷疑該交易的公平性。另外，無利害關系的董事在批準時必須遵守善意和合理調查的規定，違反該規定實施的行為即便獲得批準，也不會導致潛在利益沖突行為生效。
（四）小結：程序性審查應提升為潛在利益沖突行為的共性規則
《公司法》第182條至第184條規定的向董事會或股東會報告并經其批準的要求，系針對所列舉行為單獨作出的規定，能否適用于其他未被列舉的潛在利益沖突行為，并不明確。基于潛在利益沖突行為的同質性，遵循報告與批準程序從而排除行為的違法性，仍應獲得普遍適用。第182條至第184條針對三類不同行為設置的程序性審查機制基本相同，分別立法不僅造成規范重復和立法資源浪費，而且導致其他未被列舉的潛在利益沖突行為能否適用相同規則存在不確定性。對此，有必要將報告與批準程序提升為潛在利益沖突行為共同的程序性審查機制，拓寬其適用范圍，將所有的潛在利益沖突行為納入其中。在立法未作改變的情況下，可以通過法律解釋，將第182條至第184條規定的程序性審查機制類推適用于其他未被列舉的潛在利益沖突行為。
四、違信責任的二元機制：歸入責任與損害賠償責任的適用
董事違反忠實義務，需要依法將所獲利益上繳給公司。對于行使歸入權后仍未獲得填補的損害，公司能否主張損害賠償，理論界存在不同觀點。
（一）董事違反忠實義務的法定責任
按照《公司法》第186條的規定，董事違反忠實義務的后果，是將從利益沖突交易中獲得的利益返還給公司。從公司一側來說，公司對實施利益沖突行為的董事享有歸入權；從董事一側來說，董事需要承擔將違法獲益上繳給公司的歸入責任。對于歸入權的性質，存在形成權與請求權兩種觀點。通說認為，歸入權屬于形成權，即歸入權的目的是對董事交易利益所有權的否定，系使法律關系發生變更的形成權。也有觀點認為，在請求權與形成權的二元范疇內討論歸入權的性質，并非正確的理論路徑，歸入權應被界定為債權。作為一種獨立的權利，無論其為請求權還是形成權，歸入權與其他債權請求權均截然不同。
歸入責任構成公司法中對利益沖突交易的主要救濟方式，本質上是對公司內部管理關系的一種替代。我國《公司法》并未界定公司利益的概念，歸入責任擬剝奪不當的個人利益，而非補償對公司利益的損害。歸入責任的適用，采取不當得利標準而不是侵權損害賠償標準，針對利益沖突交易本身所產生的積極利益，而不是公司損失的消極利益。法律設置歸入責任的目的不在于否定董事實施利益沖突交易的行為效力，而是維護公司利益、制裁董事的不當管理行為。歸入責任的適用僅是公司與董事之間的內部關系，并不涉及董事利益沖突交易的外部關系。
（二）歸入責任的具體適用
1.歸入責任與損害賠償責任能否并存
雖然歸入責任與損害賠償責任均系董事損害公司利益的法律后果，但二者屬于不同路徑，具有不同的規范目的與規范構成，可從以下方面予以厘清：其一，適用范圍不同。歸入責任主要用于調整公司內部關系，不涉及公司外部的第三人，權利行使對象主要是董事、監事、高級管理人員等公司內部人。損害賠償責任的適用范圍更為廣泛，由于侵權行為人包括公司外部人，所以，權利行使對象可以同時包括公司內部人和外部人。其二，歸入責任剝奪的是董事、監事和高級管理人員的非法獲益，而損害賠償責任的責任范圍是公司遭受的損失。
《公司法》第186條專門規定了董事違反忠實義務的歸入責任，但并未明確歸入責任與損害賠償責任的適用關系。對此，理論和實務界存在不同觀點：一是認為董事違反忠實義務時，公司同時享有歸入權和損害賠償請求權，但只能擇一行使；二是公司行使歸入權后尚有損害未獲填補的，仍可在未獲填補的范圍內行使損害賠償請求權；三是公司只能享有和行使歸入權，并不享有其他損害賠償請求權。理論界傾向于公司行使歸入權后，對于尚未獲得填補的損害差額部分，仍可繼續行使損害賠償請求權，以期全面維護公司利益。實踐中，對于董事違反忠實義務的責任性質并不刻意區分，而是籠統要求董事應對其實施的利益沖突行為承擔賠償責任。
探討歸入責任和損害賠償責任的適用關系時，涉及損害賠償數額與董事獲益數額之間的比較。如果能夠確定損害賠償數額且其大于或等于董事獲益數額，那么，直接要求董事承擔損害賠償責任，既可通過剝奪違法所得起到威懾和制裁作用，又可充分填補公司所受損失。為何多此一舉，先行適用歸入責任，再對公司尚未獲得填補的損失適用損害賠償責任？可見，在能夠確定董事違反忠實義務給公司造成的損失數額時，若損失數額大于或等于獲益數額，沒有重復適用歸入責任和損害賠償責任的必要，徑行適用損害賠償責任即可實現填補損害和威懾不法的雙重功效。若損失數額少于獲益數額，適用歸入責任更能有效震懾不法行為人，但此種情況并不常見。
在通常情況下，董事違反忠實義務給公司造成的損害數額往往難以準確界定，公司損失數額與董事獲益數額也就無法進行比較，公司損失只能通過歸入責任的適用予以填補，剝奪董事違法獲益在本質上是以董事獲益數額作為損害賠償額度。此時，無論是將歸入責任解釋為獨立的責任形態，還是將其作為損害賠償數額的確定方式，在適用效果上并不存在實質性差異。
2.歸入責任與違約獲益交出責任的區別
在民法領域，剝奪行為人的違法獲益作為民事責任承擔方式日益獲得關注。根據《民法典》第1182條的規定，侵害他人人身權益造成財產損失的，可以侵權人的收益作為損害賠償標準。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（法釋〔2023〕13號）第62條的規定，違約責任領域也可采用獲益賠償標準。違約獲益交出與損害賠償的數額確定方式、目的均不相同，是獨立于損害賠償的責任形式。不過，只有在違約方故意利用合同規則牟利時，才應適用違約獲益交出責任。商法和民法中的獲益交出規則均針對他人的不法行為，法律效果均為不法獲益的轉移，因而私法中的各類獲益交出規則均可稱為“歸入權”。然而，公司法和民法領域的歸入權具有不同的制度生成背景，相應的適用標準也存在明顯差異。
適用違約獲益交出責任時，應以歸入權的行使不會導致債權人的財產不當增加為要件。據此，違約獲益交出責任只能適用于兩種情形：（1）違約獲益大于履行利益，且履行利益無法彌補債權人的損失；（2）履行利益無法確定，這是違約獲益替代履行利益的最佳場合。違約獲益以履行利益為參照，無論是適用要件還是數額確定，均需要與履行利益進行對比。然而，董事違反忠實義務的歸入責任在性質上屬于違信責任，董事與公司之間的信義關系迥然異于合同關系，合同法中的規范概念不能當然地適用于公司法領域。例如，依據合同法規則對商業機會進行認定，將會混淆商業機會與民事合同，導致法院對董事篡奪公司機會侵害的公司具體權益認定不一。因此，雖然董事歸入責任與違約獲益交出責任的性質相同，具體的適用標準卻不共通。
3.董事違法獲益的認定
根據《公司法》第186條的規定，董事違反忠實義務所得的收入應當歸公司所有，該條所稱“收入”應當解釋為董事違反忠實義務所得的積極利益或凈利益，即董事資產的增加。例如，對于董事篡奪公司機會而與第三人交易所獲利益，公司行使歸入權時應扣除董事所支付的對價。歸入責任的損失填補作為一種推定的法律技術，旨在回避審判實踐中判斷公司損失的計算困境，將董事和高管的積極獲益額推定為公司損失額，相當于不當得利的賠償思路。理論界通常將董事歸入責任解釋為不當得利責任，采用這一解釋方案的直接后果，即為賠償數額的限定。不當得利的返還范圍取決于損害和獲利之間的關系：當獲利超過損失時，受益人在損失限度內負返還義務；獲利超過受害人損害的部分，就不屬于不當得利的返還范圍。
不過，按照歸入責任的規范邏輯，即便董事非法獲益的數額超出損害范圍，也應剝奪其全部非法獲益。原因在于，歸入責任不同于傳統民法中以“受害人的損害”為標準的救濟方法，是將侵害人所得的利益作為向受害人提供救濟的范圍。以侵害人的獲利作為救濟標準，是因為在現代社會中，侵犯他人權利的同時，侵害人也會從中取得利益，該利益很可能會超出被侵害人自己形式上遭受的損害。因此，若能夠確定公司所受損失的具體數額，即便公司所受損害少于董事的非法獲益數額，公司能夠主張歸入的財產數額也不應限定在公司的損失范圍內。否則，將有悖歸入責任的制度初衷，削弱歸入責任威懾和制裁董事違信行為的功效。
五、結語
忠實義務作為規制董事利益沖突行為的私法機制，與合同機制相比，能夠更為全面地維護公司利益。2023年修訂的《公司法》對董事忠實義務的內涵作出明確界定，并采用一般性規定和列舉性規定相結合的方式界定利益沖突的行為樣態，有助于舒緩忠實義務的高度抽象性所致適用中的不確定性。《公司法》采用結果導向的利益沖突認定標準，區分利益沖突行為與潛在利益沖突行為，針對后者設置相應的程序性審查機制，為潛在利益沖突行為向合法行為轉化提供了有效的疏導路徑，有助于實現對董事利益沖突行為的精準規制。報告與批準程序應當進一步提升為潛在利益沖突行為共同適用的一般性規則，從而凸顯同質行為的共性，精簡重復規范，提升公司法的邏輯性和體系性，進而形成更為嚴謹周密的董事忠實義務規范體系。
作者：王琦，中國社會科學院法學研究所助理研究員。
來源：《西南政法大學學報》2024年第3期。