過去10多年，國際投資仲裁合法性危機從理論批判迅速向現實變革推進。在以歐盟為首的國際力量的推動下，仲裁在國際投資爭端解決中的角色意義正在下降，代之的是對國際投資法庭的追捧。在這場危機中，學者們經常將批判的矛頭指向投資仲裁庭或仲裁員，認為其存在過分偏向于維護投資者利益的傾向，且一定程度上應為國際投資仲裁裁決不一致問題負責。此類批評能否成立，仍有爭議。但難以否認卻又能夠給投資仲裁庭或仲裁員的工作提出嚴肅質疑的是，異議意見制度在國際投資仲裁實踐中發生了嚴重扭曲。考察所有國際投資仲裁案件，可以發現，幾乎所有異議意見都來自敗訴方委任的仲裁員。荷蘭仲裁法學家范登伯格（Albert J. van den Berg）早在10多年前即已觀察到這一現象。作為深度參與國際投資仲裁的仲裁員，范登伯格不僅對國際投資仲裁實踐擁有可靠的感性認識，而且通過對其搜集到的1983—2008年出現異議意見的國際投資仲裁裁決的統計，揭示了前述現象，并對其作了深入分析。如今，10多年已經過去，而在此期間，國際投資仲裁雖飽受批評，但案件數量卻迎來史無前例的高速增長。遺憾的是，范登伯格10多年前所觀察到的現象仍在延續。對于該現象，國外學者雖已有所研究，國內學者卻尚未關注。鑒于此，本文嘗試探討國際投資仲裁中的異議意見制度，考察將其引入國際投資仲裁中的考量因素，揭示其實踐困境，探究其背后成因，并思考其破局之路。
一 異議意見制度引入國際投資仲裁之考量
異議意見是指，少數裁判者表達的不同意構成裁判基礎的多數意見（majority opinion）的反對意見。雖然異議意見無法構成裁判的依據，但往往與多數意見同時發布，能夠在法律層面或社會層面產生一定影響。從比較法的角度看，異議意見制度源自普通法系，在當今普通法國家或地區的司法實踐中被廣泛運用。大陸法系并沒有異議意見制度的傳統。
就國際商事仲裁而言，代表全球廣泛共識的《聯合國國際商事仲裁示范法》（下文簡稱《示范法》）要求裁決書原則上附具裁決理由，但對異議意見只字未提。在仲裁規則方面，除《荷蘭仲裁院仲裁規則》與《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》有所規定外，諸如國際商會國際仲裁院（下文簡稱ICC國際仲裁院）、倫敦國際仲裁院（下文簡稱LCIA）、斯德哥爾摩商會仲裁院等主流國際商事仲裁機構的仲裁規則均未提及異議意見。廣泛適用于臨時仲裁的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（下文簡稱《UNCITRAL仲裁規則》）也未對異議意見作出規定。當然，這種對異議意見的集體沉默，并不代表仲裁員不可以在國際商事仲裁中發表不同于仲裁庭多數意見的看法。事實上，在ICC國際仲裁院的仲裁實踐中，仲裁員發表異議意見的情況時常出現。對此，ICC國際仲裁院曾在20世紀80年代組織各國仲裁法專家研究異議意見在ICC國際仲裁院仲裁中的合理性。專家們達成的共識是，在ICC國際仲裁院的仲裁中壓制異議意見既不現實也不值得追求。少數觀點認為，ICC國際仲裁院應當盡可能地弱化異議意見的角色。主流觀點則認為，ICC國際仲裁院既不應該鼓勵，也不應該壓制異議意見的發表。
與國際商事仲裁不同的是，以《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（下文簡稱《華盛頓公約》）為中心的國際投資仲裁明確支持異議意見制度。《華盛頓公約》第48條第4款規定，仲裁庭的任何成員不論其是否同意仲裁庭的多數意見，都可以將個人意見附在裁決書上，或者可以附上自己的異議意見。而且，《華盛頓公約》體系下的《ICSID仲裁規則》以及《ICSID附加便利規則》重申了這一點。
相比于具有久遠歷史的國際商事仲裁，國際投資仲裁在20世紀六七十年代才正式登上歷史舞臺，距今不過50多年。當初，投資條約締結者與投資仲裁規則制定者將異議意見制度引入國際投資仲裁時，投資仲裁案件尚未出現。ICSID直到1972年才受理第一起國際投資仲裁案件。而且，在隨后的20年里，ICSID年均受案量不到2起。國際投資仲裁真正繁榮發展起來，不過是近30年的事。由此可見，異議意見制度一開始便從規則層面引入國際投資仲裁，是一種原始引入，而不是基于國際投資仲裁實踐充分發展通過制度變革引入的。故最初將異議意見制度引入國際投資仲裁，必然是基于對其優點的先驗判斷，其不外乎以下4個方面。
第一，異議意見能夠促使持多數意見的仲裁員以更負責任的態度裁案，進而有利于優質裁決的產生。對此，莫斯克（Richard Mosk）與金斯伯格（Tom Ginsburg）認為，異議意見所針對的往往是案件中最復雜且具有重大意義的問題，而異議仲裁員就相關問題以理性的態度清晰地表達自己的不同看法，能夠引起持多數意見的仲裁員對這些問題的高度重視，促使其反復斟酌處理這些問題的裁判方法，進而作出1份具有較強說服力的裁決書。這一判斷存在一個重要的假定前提，即異議意見是仲裁庭在行使裁決權的過程中需要引起高度重視的非正常現象。而這項假定又以如下假定為前提，即基于仲裁庭一致意見的裁決比基于多數仲裁員意見或首席仲裁員單獨意見的裁決更權威。只有在此前提上，異議意見才值得引起其他仲裁員重視，進而促使后者以更負責任的態度裁案。
第二，異議意見有助于提升當事人對仲裁程序的信任。莫斯克與金斯伯格還認為，無論是訴訟還是仲裁，裁判過程的合法性很大程度上取決于當事人的感知。而當事人對裁判過程合法性的感知，關鍵又在于當事人是否獲得了公平對待。異議意見制度允許持少數意見一方鄭重闡釋其對案件相關問題的立場，即使這一立場最終未被仲裁庭采納，至少可以使敗訴當事人相信仲裁庭曾考慮過其他裁判選項，從而增強當事人對裁判過程合法性的感知，提高敗訴當事人自愿履行仲裁裁決的可能性。這一判斷的假定前提是，每一名裁判者都是獨立、公正的，能夠不偏不倚地根據自己對案件具體問題的理解與判斷發表意見。
第三，異議意見有助于促進國際投資法的發展。異議意見對于法律發展的意義，根植于普通法系將法律視為一種不斷演進的規范的理念。作為普通法系的主要法律淵源，判例法的發展離不開司法裁判過程中不同意見的交鋒與碰撞，經年累月淬煉出與社會發展相適應的不成文規則。雖然判例一般都是基于判決的多數意見而形成，但福萊加（Pedro Fraga）與薩姆拉（Harout Samra）認為，異議意見不僅有助于成熟的多數意見發展成為經得起推敲的法律規則，其本身亦可能在一定的歷史條件下，通過后案的援引轉化為法律規則。在國際法領域，由于國際法很大程度上由習慣法構成，與判例法一樣具有不斷演進的特質，故而適合引入異議意見制度。異議意見在常設國際法院（Permanent Court of International Justice，1922—1946年）受理的案件中即已頗為常見。安齊洛蒂（Dionisio Anzilotti）法官在德奧關稅同盟案（Austro-German Customs Union Case）中所表達的獨立意見曾被譽為“對國際司法的永久價值作出了突出貢獻”。諸如國際法院、國際海洋法法庭、國際刑事法院、歐洲人權法院等重要的國際爭端解決機構都引入了異議意見制度。
第四，異議意見制度是言論自由的邏輯延伸。言論自由作為一個政治概念，是指公民擁有通過各種媒體就社會生活中的各種問題表達思想觀點的自由。早在1789年，法國《人權與公民權宣言》就將言論自由視為最重要的人權之一。這項自由目前被世界各國普遍接受，已經發展成為一項具有根本意義的憲法性自由，其重要性不言而喻。在司法場景下，毋庸置疑的是，裁判者亦享有就案件發表個人意見的自由，這是言論自由的一種具體表達。其邏輯結果是，任何裁判者不可將其意見強加給其他裁判者，任何裁判者亦不應被迫接受其他裁判者的意見。正如索德蘭（Christer Söderlund）所言：“發表異議意見的自由，源自仲裁員不受約束地表達自身觀點且不被強迫接受其自身無法認可的特定觀點的權利—這是一項不可分割的基本權利。”
更進一步講，作為言論自由的一種延伸，異議意見還能彌補裁決過程中民主的缺失。在出現異議意見的情況下，裁判通常根據多數意見作出，這是民主的要求與體現。但多數意見并非必然正確且能經得起歷史的考驗。美國最高法院斯卡利亞大法官（Antonin Gregory Scalia）曾表示：“當歷史證明美國最高法院的某項判決確實犯有可怕的錯誤時，回顧歷史，如果我們發現曾有大法官當時清楚地看到危險的存在，并且基于擔憂對此發出雄辯的聲音，我們就會獲得一些寬慰。”可見，異議意見的發表，不僅是言論自由的一種表達，還能夠在裁判有錯的情況下，一定程度上挽回司法的尊嚴。
二 異議意見制度的實踐困境：現象及成因
（一）困境的產生
在國際投資仲裁中，絕大多數案件都由3名仲裁員組成的仲裁庭（下文簡稱三人庭）審理。通常，2名聯席仲裁員（下文簡稱聯裁）分別由投資者與東道國政府單方面委任；首席仲裁員（下文簡稱首裁）則由雙方當事人共同委任。作為裁判者，仲裁員在裁判權的行使邏輯上，與法官具有相似性。正如法官的公正性是司法正義的活水之源，仲裁員的公正性對于仲裁正義的實現同樣至關重要。無論是首裁還是聯裁，都必須獨立、公正，同樣遵守適用于裁判者的道德規范。據此，在異議意見制度的正常實踐下，發表異議意見的仲裁員既可能是聯裁，也可能是首裁。現實是，考察迄今為止所有國際投資仲裁案件，首裁發表異議意見的案件鳳毛麟角；而聯裁發表異議意見的案件則比比皆是。而且，在所有出現異議意見的案件中，發表異議意見的聯裁幾乎都是由不滿裁決結果的一方當事人所委任。以下是筆者隨機搜集到的2009年至今出現異議意見的21起國際投資仲裁案件（見表1）。在這些案件中，發表異議意見的仲裁員都是聯裁，且其委任方都不是裁決結果的受益方。
（二）成因分析
事實上，裁決結果受益方與異議聯裁委任方已然存在系統性的對立。換言之，如果裁決結果受益方是投資者，異議聯裁委任方必然是東道國；反之，如果裁決結果受益方是東道國，異議聯裁委任方必然是投資者。這種系統性的對立表明，在國際投資仲裁中，異議聯裁存在偏袒其委任者的傾向。從成因上講，聯裁委任機制的道德風險是造成這種現象的主要原因。此外，聯裁接受委任的動機以及當事人的預先操作等主觀因素，也不容忽視。
1.聯裁委任機制的道德風險
作為當事人意思自治在仲裁中的重要體現，聯裁委任機制在當代國際仲裁實踐中也帶來了許多涉及仲裁員公正性的道德問題。最尖銳者莫過于，聯裁往往難以避免淪為當事人的代理人，喪失其作為一名裁判者所應具備的公正品質。
實踐中，聯裁淪為當事人的代理人，屢見不鮮。洛文集團訴美國政府案（Loewen v. USA，下文簡稱洛文案）即為一例。該案中，美國政府委任米克瓦（Abner J. Mikva）為聯裁。作為美國資深法律專家，米克瓦曾在2014年被美國總統奧巴馬授予總統自由勛章，在美國政界與法律界享有崇高威望。理論上，1名社會名望如此高的仲裁員定會遵守仲裁員的基本道德規范，秉公裁案。然而，據米克瓦自己披露，他曾與美國司法部的官員會面，后者的談話使其感到必須取得讓美國政府滿意的裁決結果，而對方當事人對此根本不知情。在案件審理過程中，米克瓦與另外2名仲裁員在1個復雜的問題上存有分歧，后兩者傾向于認為洛文集團是美國法院司法不當行為的受害者，而米克瓦卻不贊同。然而，裁決書明確顯示，仲裁庭作出了1項意見一致的裁決。事實上，米克瓦分明記得其對另外2名仲裁員的意見存有異議，而為了確保美國政府不敗訴，米克瓦與另外2名仲裁員做了交易。交易的結果是，仲裁庭作出1項意見一致的裁決，認定美國法院的確存在司法不當行為，換取仲裁庭基于洛文集團主體不適格作出駁回其請求的最終決定。毋庸置疑，米克瓦與美國政府單方面的溝通，并且向美國政府示意其領悟美國政府的授意，違背了仲裁員公正、獨立的道德義務。
如果說洛文案揭示了基于妥協形成的一致裁決是聯裁偏袒其委任者的隱性表達，那么可以說，異議意見往往是聯裁偏袒其委任者的顯性表達。造成聯裁通過異議意見為其委任者“辯護”的主要原因在于，聯裁委任機制本身所蘊含的道德風險。誠如范登伯格所言：“問題的根源在于仲裁員的委任方式，聯裁委任機制會產生一些對作為委任者的當事人具有某種依賴的仲裁員。”一方面，聯裁因一方當事人的委任而獲得以仲裁員的身份參與案件的機會；另一方面，這種單方面委任行為與聯裁接受委任的個人動機相結合，使聯裁與其委任者之間形成了某種利益關系，進而可能導致聯裁通過發表異議為其委任者“辯護”。
2.聯裁接受委任的動機
必須看到，仲裁員接受當事人委任，存在較為顯著的個人動機。這點從近年引人熱議的國際法院法官在國際投資仲裁中的兼職問題中可窺見一二。
一直以來，在許多國際投資仲裁案件中，我們都能看到國際法院法官擔任仲裁員的身影，如克勞福德（James Crawford）、湯姆卡（Peter Tomka）、格林伍德（Christopher Greenwood）。這一現象近年招致國際法學界的廣泛批評。在談到現任國際法院法官為何樂于在國際投資仲裁中兼職之時，西瑪（Bruno Simma）法官承認，相比于在國際投資仲裁中兼職所獲得的報酬，國際法院的固定薪酬制嚴重限制了法官們的收入，對于來自發達國家的法官更是如此。可見，即便是身居顯赫之位的國際法院法官，物質生活已足夠體面，也有在國際投資仲裁中兼職仲裁員的經濟動機。
揭示仲裁員接受委任的動機，并非否定仲裁員獲取報酬的正當性。仲裁員的裁判服務理應獲得尊重，其勞動理應獲得報酬。問題是，仲裁員獲得報酬的機會及其報酬來源往往與聯裁委任機制密切相關。與身居顯位而常被仲裁機構指定為首裁的國際法院法官以及聲譽較高的資深國際仲裁員不同，許多新任國際仲裁員往往是通過當事人的單方面委任獲得擔任仲裁員的機會。在個人利益的驅動下，這些新任仲裁員往往可能有意在仲裁庭中突出自己的角色。如果不爭取在案件中為其委任者獲得有利裁決，或者當裁決結果對其委任者不利而不作出任何表示，他們被再度委任的可能性勢必受影響。而必要之時，發表異議意見恰好成為他們對其委任者作出交代的機會，而且也是向未來委任他們的潛在當事人展現自我“價值”的方式。換言之，不論案件裁決結果如何，聯裁具有以一種明確的方式維護其委任者的“責任感”與因應國際投資仲裁市場需求的“傾向性”，異議意見的發布可能正是源于這種心理驅動。通俗來講，這種心理動機就是：既然當事人好心委任我做仲裁員，讓我有機會審理案件、獲得報酬并在國際仲裁界積累名聲，那我就應該為維護當事人的利益努力，并讓當事人自己以及未來潛在的當事人看到我的責任心。這種心理動機，足以驅使缺乏職業操守的聯裁在裁判過程中偏袒其委任者。
3.當事人的預先操作：一個充滿悖論的因素
必須承認，異議聯裁偏袒其委任者亦可能源自當事人的預先操作——當事人往往會通過事先調查，了解潛在仲裁員將如何看待涉案問題，從而作出選擇哪位仲裁員的決定。這在國際投資仲裁中尤為明顯。一方面，國際投資仲裁往往涉及相當復雜的法律問題，對這些法律問題的裁判態度往往決定爭議的最終結果。另一方面，國際投資仲裁員往往是具有較大公眾影響力的知名人士，對投資仲裁中的一些法律問題曾公開持某種觀點，并體現在其過去處理的一系列案件中。
據統計，在國際投資仲裁中，諸如斯特恩、托馬斯、桑茲等仲裁員絕大多數情況下都由東道國政府委任，這是一個極端；另一個極端是，諸如布勞爾、阿列克桑德羅夫（Staminir Alexandrov）等仲裁員絕大多數情況下都由投資者委任。這表明，在某一具體問題上，當事人選定的仲裁員將如何裁決，似乎早已注定，除非該名仲裁員甘愿承受事后來自評論界的批評，表達與其以往所持觀點相左的意見。這是前述仲裁員分別被主權國家或投資者一邊倒地反復委任的重要原因。
問題卻在于，當事人的這種預先操作，完全背離了關于仲裁員的制度性假設，即所有仲裁員，無論是首裁還是聯裁，都應當受雙方當事人的充分信任。本著這一前提，當事人在選擇仲裁員時，只應當看其是否具有獨立性和公正性，辦案是否認真負責，而不是評估其在某個爭議焦點上會不會支持其訴求。沿此邏輯，當事人理應更加信任首裁，因為首裁并非一方當事人單方面委任，而是由雙方當事人共同委任，獨立性與公正性理應更高。但現實是，當事人甚至連首裁都不信任，只信任自己委任的仲裁員。因為在實踐中，雙方當事人很少能夠就首裁人選達成一致，大多數情況下都由仲裁機構指定；而對于聯裁的委任，當事人卻極少怠慢，由仲裁機構代為指定的情況甚為少見。
三 異議意見制度引入國際投資仲裁之反思
上述實踐困境，同時促使我們反思異議意見對國際投資仲裁的實際價值。經過多年實踐，異議意見制度是否已經印證當初其被引入國際投資仲裁的先驗判斷？結合上述實踐統計并考察相關案例，可以發現，理想與現實相隔較遠。
第一，異議意見能否促使持多數意見的仲裁員以更加負責的態度裁案，進而是否有利于優質裁決的產生，很大程度上取決于異議意見是否在裁決作出前以簡潔、鄭重而又不失禮貌的方式向其他仲裁員表達。如果異議仲裁員以一種難以理喻且阻礙仲裁程序正常推進的方式表達異議意見，這種異議意見就難以獲得仲裁庭同仁的重視，也不可能有利于優質裁決的產生。
實踐中，有的仲裁員在裁決作出后許久才表達異議意見。例如，在美伊求償仲裁庭（US-Iran Claims Tribunal）審理的某案中，1名仲裁員在裁決作出5個月后才向仲裁庭其他成員表達異議意見。異議意見在裁決作出后才向其他仲裁員表達，不僅無法給裁決質量的增進帶來任何正面意義，反而會損害裁決在當事人以及公眾眼中的嚴肅性與合法性。有的異議意見喧賓奪主，篇幅遠超裁決書本身。在勒麥爾訴烏克蘭案（Lemire v. Ukraine）中，裁決書的篇幅是107頁，而烏克蘭政府委任的聯裁發布了1份長達173頁且充滿矛盾論述的異議意見，嚴重拖延了仲裁程序的開展。
異議意見還可能破壞仲裁庭的審議過程。如果某位聯裁認為其應當支持甚至強化其委任者的辯護意見，就可能不會與其他仲裁員圍繞案件本身作有意義的溝通。其他仲裁員會發現，仲裁庭已然存在一個作為當事人準代理人的仲裁員，從而不再認真對待這位仲裁員的言行。結果是，仲裁庭成員之間基于相互信任的協作關系破裂，仲裁庭的審議過程塌陷。
第二，“異議意見有助于提升當事人對仲裁程序的信任”這一論述實際上只能對委任異議聯裁的當事人成立。當事人對仲裁程序的信任并非來自于其對仲裁程序的抽象感知，而是來自于仲裁程序或者仲裁庭給其帶來的實際利益。異議意見能夠強化當事人對仲裁程序的信任，并非建立在仲裁員本著獨立、公正的態度自由表達異議意見的基礎上，而是以仲裁員以偏袒的姿態發表異議意見為前提的。所謂“異議意見有助于提升當事人對仲裁程序的信任”，是一種脫離語境的設想。事實上，當前國際投資仲裁中的一個不良現象足以印證這一點，即：如果仲裁庭即將作出的裁決將對某名聯裁的委任者不利，該名聯裁就會產生一種必須就裁決結果發表異議的外在壓力，人們甚至會預料到其一定會發表異議意見。
從國際投資仲裁的具體實踐看，異議意見不僅無法加強當事人對仲裁程序的信任，反而可能激起當事人申請撤銷仲裁裁決，破壞仲裁的最終成果。ICSID早期受理的克羅克納訴喀麥隆案（Klöckner v. Cameroon）是異議意見激起敗訴方申請撤裁的典型案例。該案中，敗訴方克羅克納委任的仲裁員發表了異議意見。基于這一異議意見所列明的理由，克羅克納申請撤銷裁決。而負責審查該案仲裁裁決的特設仲裁庭（ad hoc tribunal）撤銷了涉案裁決。不無爭議的是，特設仲裁庭撤銷裁決的依據與異議意見所列明的理由基本一致。在CME公司訴捷克案（CME v. Czech）中，捷克政府委任的聯裁發表了1份措辭極其強烈的異議意見，聲稱被其他2名仲裁員完全排除在合議程序之外，進而攻擊整個仲裁程序的正當性。讓人難以理解的是，因認為其委任者未獲公正對待，該名聯裁竟然鼓勵捷克政府申請撤銷裁決。最后，雖然涉案裁決未被撤銷，但卻出現3名仲裁員被喚至瑞典法院作證的尷尬局面，對國際投資仲裁的實踐生態產生了非常不良的影響。
第三，異議意見不具備促進國際投資法發展的功能。國際投資法的發展屬于立法范疇的事務，通常應由公權力機構主導。這當然既可以是立法者，也可以是司法者。而從性質上講，仲裁屬于非公權力主導的私人糾紛解決機制。國際投資仲裁庭既不是美國最高法院，也不是國際法院或歐洲人權法院，它完全是由作為私人的仲裁員組成的爭議解決臨時集合體，以解決當下投資爭端為要務，不宜兼顧國際投資法的發展。
退一步講，即便在國際投資仲裁領域，類似于普通法的判例體系值得追求，這也只能是“源于仲裁庭在其具體案件中為裁斷當事人提出的仲裁請求而表達的裁決意見”，而非源于不具有任何法律約束力的異議意見或附帶意見（obiter dicta）。事實上，在至今累計的1000多起國際投資仲裁案件中，很難找到一起前案異議意見獲得后案仲裁庭援引的案例。經歷了50多年的發展，建立在裁決多數意見基礎上的國際投資法判例體系遠未形成，裁決不一致現象頻發，何以期待異議意見推動國際投資法的發展？
第四，可能也是難以反駁的一點是，異議意見制度是對裁判者言論自由的尊重，也是司法民主的內在要求。這也是為何，即便異議意見制度在國際投資仲裁實踐中很大程度上已被扭曲，以至于異議意見的發表，日益成為一種程式化操作，往往不再關乎裁判者基于內心自由所表達的真實立場，完全廢除異議意見制度，仍然過于極端，也不可取。就可行性而言，廢除國際投資仲裁中的異議意見制度，須在全球范圍內就《華盛頓公約》等一系列重要的國際法律文件的修訂達成共識，其難度可想而知。此外，從實踐的角度講，即便禁止聯裁發表異議意見，其亦可通過其他方式表達異議，如拒絕合作、阻礙仲裁程序推進，并不能從根本上解決問題。
四 異議意見制度實踐困境的緩解路徑
（一）關于廢除聯裁委任機制的爭議
前文已揭示，聯裁委任機制是異議意見制度在國際投資仲裁實踐中產生上述困境的重要原因。在波爾森看來，禁止或者至少是限制聯裁委任機制，才能克服其產生的道德風險。為此，他提出，無論仲裁庭由多少名仲裁員組成，所有仲裁員都應當由雙方當事人共同委任，如果雙方當事人無法就此達成一致，則應當由一個中立的外部機構委任。這一提議在國際仲裁界引起了極大爭議。
施密特（Hans Smit）明確支持波爾森的提議。他認為，除非聯裁作為代理人的角色完全被認可，否則，聯裁委任機制應被廢除。若無法實現這一點，就不要指望聯裁不偏不倚地裁案。尤其值得注意的是，施密特認為，把聯裁委任機制引入涉及公共利益的投資仲裁，極不合理。對于投資爭端，仲裁庭的組成人員都應當由一個中立機構委任。各國應該修訂雙邊投資協定，實現此種安排。通過這種途徑，國際投資仲裁將在仲裁員委任機制的重構上為整個國際仲裁體系樹立一個可供推廣的標桿。
這種立場強調了國際投資仲裁所涉利益的重要性。誠然，與一般的商事爭議不同，投資爭端牽涉東道國的公共利益，與一國對于外國投資的政策立場緊密相關，具有一定的政治色彩。一方面，投資爭端往往因政府征收所致，而征收的概念已經遠遠突破了傳統意義上的直接征收，如果東道國的相關立法或管制措施損害了投資者的利益，投資者便可單向地起訴東道國，這會直接影響東道國的立法權與經濟管理權；另一方面，投資仲裁裁決所涉金額往往高達數億美元甚至數十億美元，而東道國要用納稅人的錢履行涉案金額巨大的仲裁裁決。但是，也必須清醒地認識到，廢除聯裁委任機制將從根本上動搖現代仲裁制度的根基，使主權國家進一步疏遠當前飽受批評的國際投資爭端解決機制，原因有三。
第一，聯裁委任機制是確保當事人對仲裁程序產生信任的關鍵。不論裁決結果如何，當事人親自委任1名仲裁員，會拉近其與仲裁程序的距離，使其對仲裁產生一種親近感，進而使其更容易接受裁決結果。
值得注意的是，2019年中國政府向聯合國國際貿易法委員會提交的《關于國際投資爭端解決機制改革的意見書》（下文簡稱《意見書》）明確強調“當事人指定仲裁員的權利”應在改革方案中得到體現。《意見書》指出：“從國際仲裁傳統實踐看，當事方指定仲裁員的權利是國際仲裁的基本特征，也體現了當事方意愿。投資仲裁的參與各方（投資者、東道國政府官員、律師或仲裁員）普遍認為，該特征是國際仲裁核心的、最具吸引力的特征。”
第二，從可行性看，如果廢除聯裁委任機制，仲裁員的委任將首先由雙方當事人達成合意來完成，而這在實踐中往往難以實現，結果將導致，需要由機構代為指定仲裁員，這只會導致ICSID等主流國際投資爭端解決機構日益官僚化，招致更為強烈的批評。
ICC國際仲裁院前主席穆爾（Alexis Mourre）更是認為，所有仲裁機構或多或少都存在著一定的官僚氣息，由機構委任所有的仲裁員會導致仲裁員不再關心當事人的需求，而是投仲裁機構之所好，進而可能導致仲裁員逐漸淪為政客。
第三，聯裁委任機制固然可能導致仲裁員產生裁判偏見，但須認識到，任何裁判者基于自身的知識背景或生活經歷，對外部事物的判斷都難免帶有某種偏見，廢除聯裁委任機制并不能根除裁判者的偏見。若從現實考慮，正視聯裁的偏見，將其化為使仲裁庭各成員相互制衡的一把鑰匙，則無疑有助于裁決結果趨于理性，不至于偏激。鑒于仲裁裁決缺乏上訴糾錯機制，這種內部制衡機制對于確保裁決結果的公正性和可預見性具有重要意義。
（二）強化仲裁員的責任意識
在保留聯裁委任機制的前提下，強化仲裁員的責任意識，使其慎于發表異議意見，才是適當之舉。
一方面，必須加強對發表異議意見的仲裁員的公開監督，使其意識到，發表異議意見是一件極其嚴肅的事情，不可率意為之。實際上，有些仲裁員在存在不同意見時，總是會選擇尊重多數仲裁員的意見，決不發表異議意見。從實際的角度看，發表異議意見會降低仲裁員獲委任的概率。無論怎樣，當前國際仲裁界對于異議意見的發表已達成初步共識，即某位仲裁員若認為自己的裁判觀點更合理，應當爭取說服其他仲裁員，而不應訴諸異議意見的發表。
必須看到，作為一項公開的文件，異議意見或多或少會對裁決過程產生一定的負面影響。至少從裁決權威性的角度講，仲裁庭以一致意見形成的仲裁裁決比存在異議意見的仲裁裁決社會效果更好。因此，對于從偏袒當事人的角度肆意發表異議意見，或者發表異議意見顯然不合常理的仲裁員，媒體和學者應當敢于報道并加以批評。這種良性的外部監督機制，是強化仲裁員責任意識的有力工具。
另一方面，還應當認識到，強化仲裁員的責任意識是一項系統工程，既涉及仲裁員的教育、培訓、準入等一系列問題，又涉及當事人、律師等對仲裁員職業及其角色的認識問題。
當前，國際投資仲裁的參與呈現日益多元化的格局。從仲裁員的來源地看，國際投資仲裁案件不再是由歐美精英圈子壟斷，越來越多的來自亞非拉等地區的人士以仲裁員的身份參與國際投資仲裁。這種多元化的發展格局，很大程度上是由發展中國家或國際組織等公權力主體的推動予以實現的，其為國際投資仲裁帶來更廣泛的參與度與更強的合法性的同時，也滋生了一系列隱憂。這些來自國際仲裁實踐相對落后的地區的新任仲裁員，是否受到過系統的國際仲裁職業倫理教育？是否擁有處理國際仲裁案件的豐富經驗與良好的辦案口碑？這些問題的答案，直接決定仲裁員能否以負責任的態度參與國際投資爭端的解決。
還應當看到，當事人或律師對聯裁角色的認識也會對聯裁的裁決行為產生影響。如果前者能夠認識到，其所委任的仲裁員必須公正地裁決案件，并有意識地與其委任的仲裁員保持距離，后者將獲得秉公辦案的舒適空間。但現實中，有的當事人或律師總認為其所委任的仲裁員理所當然應當對其負責、為其說話，不僅不避嫌，反而在仲裁案件的審理過程中，作出非常舉動，置其委任的仲裁員于尷尬境地。
以上兩方面的問題，是國際仲裁職業共同體自身的問題，需要由國際仲裁職業共同體自己來解決。國際仲裁職業共同體是在市場機制的推動下，經過長年的積累與發展而自發形成的，其由一群對國際仲裁抱有濃厚興趣，擁有豐富實踐經驗，具有較強的職業操守和使命感的人士所組成。該共同體內的核心人士，既是國際投資仲裁興盛繁榮的受益者，又是國際投資仲裁健康發展的監督者與推動者。我們不能寄望于國家或相關國際組織通過具有濃厚政治色彩的手段，來達到強化仲裁員責任感的目的，因為這種手段既不具有可持續性，又不能使日益多元化的國際投資仲裁員群體形成牢固的責任共識。只有通過國際仲裁職業共同體對仲裁員尤其是新任仲裁員的吸納、分享與監督，整個國際投資仲裁員群體的責任意識，方能從實質上得到強化。在此前提下，那種以偏袒心態發表異議意見的情況，必然會大大減少。
（三）引入首席裁決機制
從裁決意見與仲裁裁決的關系看，仲裁裁決可以呈現以下3種形態：一致裁決、多數裁決與首席裁決。一致裁決是基于仲裁庭所有成員的一致意見作出的裁決。此類裁決固然是最優裁決，也是仲裁庭極力追求的裁決形態，但往往因2名聯裁無法就相關問題達成一致而難以實現。多數裁決是基于仲裁庭多數成員的意見作出的裁決。所有出現異議意見的國際投資仲裁案件基本上都以多數裁決結案。首席裁決是在仲裁庭所有成員無法取得一致意見或多數意見的情況下，基于首裁的單獨意見作出的裁決。在2名聯裁就關鍵問題持截然相反的意見之時，此類裁決往往顯得更公平、合理。
然而，當前國際投資仲裁體制并未提供首席裁決機制。對于ICSID投資仲裁，無論是《華盛頓公約》還是《ICSID仲裁規則》都明確規定，仲裁庭的決定須以多數意見為準。而普遍運用于非ICSID投資仲裁中的《UNCITRAL仲裁規則》也同樣規定，仲裁裁決須根據多數意見作出。這意味著，在雙方當事人各自委任的聯裁就相關問題各持一端時，首裁必須“站隊”，與其中1名聯裁的意見保持一致，以最終作出1項合法裁決。然而，這容易激起另1名聯裁就裁決結果發表異議意見。如果引入首席裁決機制，在2名聯裁就案件重大事項產生分歧之時，首裁根據自己的意見獨立作出裁決，而不必被迫與其中1名聯裁形成多數意見，則異議意見出現的可能性必然會降低。
首席裁決機制并非新奇事物。《中國仲裁法》第53條規定：“裁決應當按照多數仲裁員的意見作出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。”該條規定以多數裁決為原則，同時提供了首席裁決機制。再以法國為例，2011年修訂的《法國民事訴訟法典》（Code de procédure civile）要求國內仲裁裁決必須根據多數意見作出，否則當事人可以申請撤銷裁決。這點曾引起法國仲裁界的批評。究其原因，法國立法者將國內仲裁類比于國內訴訟，因為在國內訴訟的語境下，當法官們的意見產生分歧時，主審法官無權拋開其他法官單獨作出判決。但值得注意的是，對于國際仲裁，如果仲裁庭無法形成多數意見，《法國民事訴訟法典》允許裁決根據首裁的意見單獨作出。鑒于巴黎是國際上最受歡迎的仲裁地之一，法國允許國際仲裁裁決基于首裁的意見作出，實際上也為未來國際投資仲裁引入首席裁決機制提供了某種可供探索的空間。
（四）倡導獨任仲裁庭的運用
與引入首席裁決機制的思路具有內在一致性的是，倡導獨任仲裁庭的運用。獨任仲裁庭由雙方當事人共同委任或由第三方指定的1名仲裁員組成，不涉及當事人單方面委任仲裁員的情況，故而是一個規避聯裁委任機制負面影響的有效途徑。
實際上，獨任仲裁庭具有許多值得稱頌的優點，尤其是對于當事人而言，既經濟又高效。因為一方面，當事人只需支付1名仲裁員的報酬，仲裁費將大大降低；另一方面，聯裁不配合仲裁庭正常開展工作的尷尬情形不會出現，爭議能夠得到高效解決。事實上，在眾多知名國際商事仲裁機構中，獨任仲裁庭的運用比例非常可觀。以LCIA為例，據統計，在2021—2022年間其受理的所有案件中，大約40%的案件由獨任仲裁庭審理。
對于本文所討論的異議意見制度而言，在獨任仲裁庭審理案件的背景下，異議意見根本不可能出現。而且，倡導獨任仲裁庭在國際投資仲裁中的運用有著堅實的制度基礎。《華盛頓公約》規定，在當事人未就仲裁庭人數作出明確約定的前提下，仲裁庭的默認人數是3人。與此同時，該公約允許雙方當事人約定案件由獨任仲裁庭審理。遺憾的是，實踐中，絕大多數國際投資仲裁案件都由三人庭審理。這意味著，不論涉案金額高低、涉案復雜程度如何，聯裁發表異議意見的可能性就會存在。提升獨任仲裁庭在國際投資仲裁中的運用比例，不僅可以降低當前為人詬病的國際仲裁費用飆升的問題，還可以從一定程度上緩解異議意見制度在國際投資仲裁中所面臨的困境。這對于標的額相對較小、爭議內容相對簡單的國際投資仲裁案件，是完全可行的。
對此，ICSID已經作出了實質性的努力，以促使東道國與投資者選擇獨任仲裁庭審理案件。2022年生效的新版《ICSID仲裁規則》的一個突出亮點是引入了快速仲裁程序。作為一種程序開展方式，快速仲裁與普通仲裁相對應。通過簡化普通仲裁規則，縮短仲裁程序的相關期限，簡化仲裁程序的某些環節，快速仲裁能夠有效降低仲裁程序所耗費的時間與費用。ICSID推出快速仲裁程序的目的在于，通過縮短ICSID普通仲裁程序的周期，降低仲裁成本。而縮短仲裁庭的組庭時間，則是其中的一個重要方面。為此，《ICSID仲裁規則》在允許雙方當事人自由選擇仲裁庭組成人數的基礎上，規定默認的仲裁庭人數為1人。換言之，獨任仲裁庭是ICSID快速仲裁程序的默認組庭形式。由于與三人庭相比，獨任仲裁庭的組庭時間減少一半，故將獨任仲裁庭設為快速仲裁程序的默認組庭形式，將大幅提升組庭效率。不僅如此，由獨任仲裁庭審理案件，還將完全避免2名聯裁之間產生重大分歧，使仲裁程序更高效地推進。在此背景下，本文所探討的異議意見困境顯然不會出現。
目前，ICSID快速仲裁實踐尚未充分展開，其具體效果有待時間驗證。不過，有理由相信，獨任仲裁庭將在國際投資仲裁中日益展現其獨有的制度價值，為緩解包括異議意見制度困境在內的種種實踐難題提供契機。
作者：傅攀峰，中國社會科學院國際法研究所副研究員。
來源：《國際法研究》2024年第3期。