一、問題的提出
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第146條明確刪除了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則草案》）中“不得對抗善意第三人”的內容，放棄了在通謀虛偽表示無效情形下設置善意第三人的保護規定。支持該種做法的主要觀點認為，在已經存在善意取得等制度的情形下，沒有必要重復作出不得對抗善意第三人的規定。按照此觀點，與既有善意取得制度相比，通謀虛偽表示無效下善意第三人的保護（下文簡稱為“通謀虛偽下第三人保護”）并不具有獨立價值，其構成亦不具有特殊性。但也有學者提出，既有第三人保護制度并不能適用于通謀虛偽下的所有情形，因此通謀虛偽表示無效不得對抗善意第三人規則（下文簡稱為“通謀虛偽不得對抗規則”）具有獨立價值。針對此觀點，也有學者提出如果僅是適用范圍差異，實際上可以通過類推適用來解決，沒有必要在通謀虛偽相關制度中特別設置抽象保護規范。該爭議在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編司法解釋》）的起草過程中仍然存在。《民法總則草案》起初恢復了通謀虛偽不得對抗規則的內容，但最終出臺的《民法典總則編司法解釋》卻予以刪除，仍然保持了“意味深長”的沉默。立法爭論使得在司法實踐當中既不能明確否定通謀虛偽不得對抗規則的適用，又無法清晰界定出該規則與其他第三人保護制度的差異和具體構成要求，從而導致通謀虛偽下第三人保護問題陷入阻滯。
在最高法公開審理的鑫控集團有限公司與中科建設開發總公司、西藏森華投資管理有限公司股東資格確認糾紛一案中（以下簡稱“中科建股東資格案”），鑫控集團有限公司（以下簡稱“鑫控集團”）提出中科建設開發總公司（以下簡稱“中科建”）作為其股東，所持有的85%股權乃是為增加公司信用而通過虛假出資做成的國企（中科建）控股外觀，該股權資產應依法認定無效。但中科建恰巧處于破產邊緣，該無效認定顯然會對其債權人利益產生重大不利影響，從而引起了通謀虛偽不得對抗規則與《民法典》第65條、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第34條第2款以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋四》）第6條等第三人保護制度在功能定位以及構成差異上的爭論。
要解決上述立法和司法實踐中的問題，首先需厘清通謀虛偽不得對抗規則的內在價值基礎、與其他第三人保護制度相比的內在獨特性，以及是否由此產生了外在的獨立構成要求。沿著這一思路，本文著力分析通謀虛偽下第三人保護規則的內在價值流變，并由此揭示制裁思想和外觀主義的信賴保護觀念在通謀虛偽不得對抗規則獨立意義構建上的比較定式關系。試圖厘清我國民法傳統對通謀虛偽和該情形下第三人保護所持的價值立場，以及我國外觀主義相關制度體系的整體特征，進而通過歷史和體系分析，證成通謀虛偽不得對抗規則在我國法上的獨立意義，在此基礎上提出該規則的具體構成，并闡釋其與外觀主義的信賴保護制度、非基于外觀主義的登記對抗制度的差異。
二、通謀虛偽下第三人保護的內在價值流變
（一）主觀過責基礎上的制裁思想
十七世紀自然法學家開始關注并討論通謀虛偽下虛偽表示人的過責，他們將通謀虛偽行為與謊言同等看待，認為虛偽表示人違背了不得說謊的道德義務，并使聽者產生誤解。這些自然法學家基于虛偽表示人主觀上的可歸責性，提出應當對因信賴相關謊言而無辜受害的第三人提供保護。潘德克頓學派受到該思想的影響，如約瑟夫·科勒等代表人物從誠信原則角度出發，認為在通謀作出虛偽表示并實施公開迷惑行為的場合，善意第三人受讓權利后，可以提起惡意行使權利的抗辯，以對抗原權利人通謀虛偽表示無效、進而要求返還的主張。正因如此，有學者強調虛偽表示人承擔不得對抗善意第三人消極法律后果的基礎是“故意責任原理”。
“任何人不得將大于其所有的權利讓與他人”，這一保護靜態財產安全的保守思維，導致早期民法典往往從制裁思想而非外觀主義的信賴保護觀念出發，來理解和制定通謀虛偽下第三人保護規則。《法國民法典》第1321條就明確規定了善意第三人可以要求維持虛偽表示的效力以制裁說謊者，實現對無辜受騙人的“自然賠償”（la réparation en nature）。同樣是基于制裁思想，《奧地利普通民法典》的起草者也認為應當對通謀虛偽下第三人提供保護，但在法典草案和早期法典中，并沒有采取法國法上的“自然賠償”方式，而是在一些具體條款中明確提出相信了虛偽表示的善意第三人可以請求信賴利益的損害賠償。
隨著現代商業的發展繁榮，保護動態交易安全的重要性逐漸提升，相爭一方道德上的主觀可責難性日益淡化，而更加重視善意方是否具有客觀合理信賴，這也成為相關法律關系構造的立足點。
（二）外觀主義的信賴保護觀念
《德國民法典》不僅規定了動產的善意取得制度，還圍繞外觀主義的信賴保護觀念，確立了不動產登記的公示公信原則、債權存續取得，以及表見代理等”從無權利人處取得權利”的具體制度，從強調保護一定外觀之下所產生的抽象信賴進而維護交易安全的角度，來論證信賴本身的重要性和信賴責任的正當性。原權利人過責的判斷逐漸由主觀道德批判演變為誘因關系或者妥當的風險分配分析。在這種情況下，當時德國立法者認為善意取得、登記公信、債權存續取得、表見代理等外觀主義下的善意第三人保護條款足以解決通謀虛偽下第三人的保護問題，因此無需另外設置其他制度。《德國民法典》這一立場對后續其他國家的民法典立法也產生了影響，如《瑞士債務法》第18條僅對債權存續取得下善意第三人保護作了特別規定，與民法典中的善意取得、表見代理規則一道成為善意第三人保護的基礎，而未設置通謀虛偽下第三人保護的特別規則。
可見，在通謀虛偽表示第三人保護的問題上，主觀過責基礎上的制裁思想與外觀主義的信賴保護觀念之間存在此消彼長的現象：外觀主義的信賴保護觀念越彰顯，則制裁思想在信賴保護的構成上就越不體現，使得通謀虛偽下建立在制裁思想上的善意第三人保護制度的意義空間被外觀主義的諸多信賴保護制度所占據。但由于外觀主義的信賴保護觀念并非沒有界限，因此制裁思想在通謀虛偽下第三人保護問題上，仍然具有一定的獨立意義。
（三）外觀主義界限及制裁思想的獨立意義
《奧地利普通民法典》后期受到德國外觀主義觀念的影響，1916年法典修改時，放棄了過責觀念下通過損害賠償來保護通謀虛偽下第三人的做法，在第916條第2款中明確了虛偽表示無效但不得對抗善意第三人的統一抽象規則，從弱信賴保護轉變為強信賴保護模式。但該規定與德國法仍有一定差別，設置了獨立的不得對抗規則，并沒有采取通過“從無權利人處取得權利”的制度來統一解決善意第三人保護問題的立場。畢竟，外觀主義的信賴保護觀念在奧地利的接受程度仍然有限。例如，在奧地利民法上，輕過失就可以排除善意取得。在這種情況下，虛偽表示中基于主觀過責來傾斜保護善意第三人的制裁思想仍有意義，使得有輕過失的第三人也仍然受到不得對抗規則的保護，從而與善意取得制度產生實質差別。
日本民法典采取了與奧地利一致的做法，在善意取得等制度之外對通謀虛偽下第三人的保護作了內容基本相同的獨立規定。《日本民法典》第94條規定通謀虛偽之意思表示無效，同時第2款明確該無效不得對抗善意第三人。在對“善意”的理解上，也正是基于虛偽表示人有較強的可歸責性——故意作出謬誤表示，認為第三人只要對虛偽表示不明知即可，不論該“不明知”是否有過失，從而與善意取得制度下的善意標準呈現出明顯差異，建立在主觀過責上的制裁思想弱化了對“善意”的苛刻要求。
實際上在德國，雖然立法上認為以外觀主義為基礎的相關具體制度已經能夠對通謀虛偽下的第三人提供必要保護，但在外觀主義的具體制度無法直接適用的情況下，一些學說仍強調從主觀過責這一較強的可歸責性出發，來構建特別保護規則。以弗盧梅為代表的學者認為，對于相關制度無法直接適用的通謀虛偽情形，應當類推適用真意保留的規定（《德國民法典》第116條），為非明知虛偽表示的第三人提供保護，從而與卡納里斯所主張的權利外觀責任的構成不同。這一思路也獲得了德國聯邦最高法院部分判決的支持。
上述比較法上的實例凸顯出，外觀主義觀念接受程度及相應制度適用條件的限定，使得制裁具有明顯主觀過責虛偽表示人的思想在善意第三人的保護上具有特別的獨立價值，會導致通謀虛偽不得對抗規則相較于外觀主義相關制度而言有一定的區別和獨立意義。兩種價值基礎在通謀虛偽表示不得對抗規則的構建和其獨立意義的理解上，存在這樣一種比較定式關系：外觀主義觀念和相關制度越保守，對虛偽表示人予以制裁的思想越被接受和認可，那么通謀虛偽不得對抗規則與外觀主義相關制度的差別就會越大，獨立意義也就越明顯，反之則越不具有獨立意義。
這一比較定式關系意味著，通謀虛偽下第三人保護制度的設計應與各國民法的價值體系相協調，應當主要關注兩方面問題。一是對于通謀虛偽表示，法體系是否重視對虛偽表示人予以制裁的思想；二是對于外觀主義的信賴保護觀念，法體系是普遍承認還是謹慎保守。而要深入考察這兩項價值在我國既有法體系中的接受程度，首先就應當從分析我國法上通謀虛偽表示制度的演變和外觀主義信賴保護制度的體系特征入手。
三、我國通謀虛偽制度的歷史面貌與外觀主義制度的體系特征
（一）由制裁思想主導的發展歷史
我國民法在法律行為制度上最為突出的歷史特點是以“合法”為邏輯主線對法律行為的規則和效力予以規定。早在1955年第一次編纂民法典時，這種思路就已成為立法主流，相關草案明確規定“合法的民事行為，就是遵守國家法律、法令，服從國民經濟計劃，符合社會公共利益的行為，合法的民事行為必須出于行為人的真實意思”。國家從“積極干預-服從”的合法視角來看待法律行為及其規則的制定，立法時更多考慮法律行為是否違背國家的法令、意志、計劃。國家不是站在法律行為的場外充當消極的“守門人”，而是走進場內，成為意思表示的“聽眾”。如此，虛偽表示不僅是對個人的誤導，也是對國家的誤導，在當時被認為其動機很可能就是為了規避法律、實施被禁止的行為。似乎正是從通謀虛偽本身“說謊”的明顯主觀過責出發，基于對動機的有罪推定，從1955年的民法典主流草案開始，我國立法者就對通謀虛偽作了整體式的否定評價，有意刪除了其他方案中隱藏行為“可能有效”的規則和情形考慮，強調“沒有虛偽、欺詐和威脅”或者“不欺騙、不威嚇、不通謀”，否則絕對“無效”。立法者的重心不是從原子式的區分觀念出發，盡量維護“說者”的意思自治，而是在合法價值的引導下對該種很可能是違背國家法律、指令、計劃而“欺騙”國家的行為采取了嚴厲的制裁態度——整體無效，自然也就沒有在效力認定上考慮善意第三人的信賴保護問題。這種對通謀虛偽效力的整體否定路徑和內在理解，在后續正式的制定法中被采納和發展。1986年實施的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）不再設置通謀虛偽相關規定，而是將通謀虛偽表示無效的類型進一步劃分為“有意逃避法律”“惡意串通”等，《中華人民共和國合同法》的合同效力規則也基本沿用了《民法通則》的內容。隨著社會主義市場經濟的發展，立法和理論漸漸開始從參與民事活動的私人視角來觀察民事行為，法律行為效力認定上，意思自治、信賴保護的觀念得到了一定的強調。學界也開始對以往“民事法律行為”概念及其背后的合法性價值、視角予以反思。
到《民法典》頒布時，民事法律行為的定義條文中刪除了“合法”概念的限定，法律行為制度的內在宗旨發生了重大變化。在此背景下，對通謀虛偽的規制方式也有了根本性轉變。惡意串通規則變為了強調對他人私益的保護，合法形式掩蓋非法目的的規定則被直接刪除。通謀虛偽概念和規則也重回《民法典》，第146條參考了德國方案，強調隱藏行為可能有效，但未設置無效不得對抗善意第三人的內容。立法者開始從私人視角出發，結合意思自治、信賴保護觀念，依據原子式的區分技術思維來理解、評價通謀虛偽行為。但這并不意味著在通謀虛偽問題的處理上可以不考慮對虛偽表示人的制裁思想。如《民法典》第763條就規定，保理人僅在明知時，其受讓虛構應收賬款的行為才不被保護。該標準雖然在草案階段就爭議很大，被認為對保理人的保護過于傾斜，但立法者最終仍然堅持讓虛偽表示人承擔不利益。
綜上，基于虛偽表示人明顯的主觀過責，圍繞“合法”這一價值基礎，對虛偽表示人予以制裁一直是我國通謀虛偽制度歷史發展中的主導思想。雖然合法價值觀念在法律行為制度中逐漸弱化，但這種歷史傳統導致《民法典》仍將制裁思想作為通謀虛偽下第三人保護規則的重要基礎。通過體系梳理可以發現，我國民法對于外觀主義制度總體持謹慎保守態度，制度適用仍存在諸多限定，從而為制裁思想下通謀虛偽不得對抗規則奠定了獨立的制度空間。
（二）我國外觀主義制度體系的主要構成
我國傳統上雖然肯定和強調虛偽表示人明顯的主觀過責及相應的制裁思想，但并不足以證成通謀虛偽不得對抗規則的獨立價值。按照前述比較定式，還必須考慮外觀主義的信賴保護觀念是否已經被普遍接受和深入貫徹，以至于壓縮了通謀虛偽不得對抗規則的意義空間。學界對民法中外觀主義制度的范疇存在不同理解，有學者認為客觀的意思表示解釋規則、真意保留下的善意第三人保護制度也屬于外觀主義制度。但在意思表示解釋規則、真意保留善意第三人保護制度下，要依據外觀所指向的含義來變動法律關系，至少要求受不利影響的主體具有表示意識，而在外觀主義下，依據外觀來變動法律關系，并不要求受不利影響的主體有表示意識。從這一重要特征出發，結合外觀主義理論的歷史源頭——日耳曼占有規則（Gewere）、“以手護手”規則來看，動產善意取得制度、不動產登記公信原則、債權存續轉讓規則等“從無權利人處取得權利”的制度，才應當是外觀主義制度體系的主要內容。除此之外，從比較法的歷史演進來看，表見代理制度也被普遍認為是外觀主義制度體系的重要組成部分。這樣，我國實在法上所確立的表見代理、動產善意取得、不動產善意取得三項制度，應當是我國外觀主義制度體系的核心組成部分。這三項制度也恰恰體現了對建立在三種典型的、可信賴程度不同的外觀基礎上之信賴，予以不同法律保護的差序格局。
表見代理中可信賴的外觀是本人的言辭、行為、文書；動產善意取得中可信賴的外觀是可信賴程度更高的占有；不動產善意取得中可信賴的外觀則是可信賴程度最高、一般被認為具有公信力的不動產登記。正因這些外觀可信賴程度不同，所以就權利取得效果的發生，一般會設置不同的善意要求，外觀的可信賴程度越高，善意標準就越寬松。不僅如此，外觀可信賴程度的差別實際上還會影響受保護者的范圍，可信賴程度越高，受保護者的范圍往往也越廣。
因此，對表見代理、動產善意取得、不動產善意取得三項制度的梳理闡釋能體現我國外觀主義制度體系的整體特征。這種梳理、闡釋可以從善意標準、受保護者范圍的橫向、縱向比較入手。至于可歸責性要求，雖然在外觀主義的諸制度中并不十分被重視，可歸責性的要求往往被統一弱化為與因或者風險歸責。但可歸責性的要求實際體現了對外觀主義觀念的接受程度：可歸責性的要求越偏離風險歸責、偏向過錯歸責，對外觀主義的外觀決定思想就越有所保留，越希望從過錯歸責的侵權制裁思維來正當化權利的取得。因此可歸責性也應當成為該體系考察關注的內容。
（三）保守的外觀主義制度體系
按照上述思路，可以發現我國外觀主義制度有如下特征。第一，從同類制度的外部橫向比較來看，對于可信賴程度較低、沒有公信力的外觀，我國相較于其他法域而言，實際提供了較強的信賴保護。這主要體現為我國表見代理制度完全刪除了對本人可歸責性的要求，且未明文限制表見代理的構成類型，只要相對人“有理由相信”有代理權即受保護。第二，對于可信賴程度較高的外觀，我國相較于其他法域而言，實際提供的信賴保護反而更保守。首先，動產善意取得下，善意的構成必須滿足“支付合理價格”的客觀善意要求。其次，不動產登記的公信原則弱化，不動產善意取得采取了與動產相同的標準，不僅善意要求比較嚴格，而且還要滿足非占有脫離物的與因歸責要求。另外，不動產登記下所受保護者范圍也被整體限制于信賴登記“所表現的物權而為物權交易的人”，登記名義人的普通債權人不受保護，不動產登記的公信力沒有得到完全承認。第三，從我國外觀主義制度內部的縱向比較來看，對于可信賴程度較高的外觀，信賴保護的強度更高。與表見代理相比，動產善意取得制度對“善意”的標準更寬松，僅要求無重大過失而非無過失，且表見代理的受保護者范圍僅為代理行為的相對人而不包括相對人的后手受讓人。而善意取得制度的保護對象包括了無權處分受讓人的后手受讓人，其可以依據“受讓人”身份而直接主張善意取得。
值得注意的是，上述第二個特征實際會產生系統性影響，使得同樣基于較強可信賴外觀而對信賴外觀者提供保護的其他制度受到限制。例如，商事登記制度涉及從無權處分人處取得權利時，也被認為要滿足支付合理價格的客觀善意要求。而且，由于商事登記的可信賴性弱于不動產登記，所以商事登記下受保護者的范圍至少也不能超過不動產登記。如果說表見代理決定了外觀主義保護范圍的下限，不動產善意取得決定了外觀主義保護范圍的上限，那么可以認為我國外觀主義制度體系存在明顯的“天花板”效應，外觀主義所能提供的最強保護仍然有限。這種“天花板”效應具體表現為：即使是基于較強可信賴性的外觀，要主張外觀主義下的保護，對于真實情況的不明知不僅要求無重大過失，還必須滿足“支付合理價格”的客觀善意要求。此外，受保護者的范圍也較為狹窄，并不包括登記名義人的普通債權人。
綜上，外觀主義的制度體系在我國實際呈現出謹慎保守的樣態，這使得通謀虛偽不得對抗規則在善意認定、受保護對象范圍的界定上可以基于制裁的思想，對善意第三人施加更加傾斜的保護，形成具有明顯區別的獨立制度。
四、通謀虛偽不得對抗規則的構建與界分
（一）對于善意的認定
對于“善意”的界定，如果采取與善意取得相同的標準，那么應是不知且無重大過失，同時還應滿足支付合理價格轉讓的要求。但如前所述，我國法上善意取得制度的善意標準體現了更傾向于保護原權利人而對外觀主義的信賴保護加以限制的價值判斷。以該標準作為通謀虛偽下第三人保護的要求，值得商榷。畢竟，善意取得的典型適用場景并不以原權利人對他人信賴的產生具有較強的可歸責性為預設，因為其并沒有對導致“無權處分”的原因有任何規定和要求。在這種情況下，要讓原權利人喪失權利，當然可以作出更為嚴格的規定。但在通謀虛偽的情況下，原權利人所處的地位顯然與善意取得的預設不同，其對于善意第三人信賴的產生來說具有較強的主觀過責。如上所述，無論在比較法還是在我國民法傳統中，該過責都是觀察和理解通謀虛偽行為的重要立足點。
但另一方面，通謀虛偽下雖有主觀過責作為加強善意第三人保護的特別理由，不過與善意取得不同，通謀虛偽情形并不要求信賴的產生基于公示外觀，其在信賴保護價值一端的滿足程度上，天然弱于善意取得的情形。在缺少公示外觀的表見代理中，《民法典總則編司法解釋》第28條就明確提高了善意的要求，必須是“不知且無過失”而非“不知且無重大過失”。這體現了在缺少公示外觀、信賴保護價值不足的情況下，降低對信賴者的保護、對其善意予以苛求的立法決斷。這樣，虛偽表示人雖然有較強的主觀過責，但同時由于第三人缺少公示外觀的信賴根基，“主觀過責”的功用似乎至多也只能是替代“公示外觀”，以補強信賴保護價值的滿足程度。通謀虛偽采取與善意取得相同的善意標準，似乎在體系上更為順暢。然而，全方位地觀察會發現，在信賴保護上，主觀過責的補強效果與公示外觀缺失的克減效果并非是對稱、相等的。
《民法典》第763條規定，“虛構應收賬款”轉讓給保理人時，不得以虛構無效對抗保理人，但保理人明知虛構的除外。同樣缺少公示外觀，本條針對通謀虛偽下善意的認定仍采取了不明知標準，而非善意取得制度下不明知且無重大過失、支付合理價格的嚴格標準。這實際體現了對于具有較強主觀過責的虛偽表示人的嚴厲態度：不得以對方“應知”進行抗辯。這一方面契合了對主觀過責者予以制裁的思想，另一方面也符合風險分配的觀念。明知者相較于不知的第三人來說，顯然更容易避免不利后果的產生，因此由明知者而非不知的第三人承擔避免不利結果發生的義務，理所當然。《民法典》第506條（二）項不得事先免除故意、重大過失的財產損失責任的規定，以及第1176條下，自甘冒險的過失無法滌除侵害人故意或重大過失責任的規定，也是在明知情形下，制裁思想與風險分配觀念的體現。這都顯示出，對于明知情況下的主觀過責而言，即使沒有公示外觀，法律往往也傾向于排除善意一方的注意義務。而善意取得制度中支付合理價格的構成條件，客觀上恰恰會導致在有不合理價格事實的場合，對尋求保護的一方苛以了必須要識破謊言、發現無權處分事實的極高注意要求。因為，該要求完全不考慮謊言及其他事實的存在很可能導致明顯偏離市場價格的交易甚至是無償給付仍具有合理外觀，例如宣稱家人生病急需用錢、基于親緣關系或報恩而贈與。將支付合理價格作為排除保護的絕對事項，將必須識破謊言、發現無權處分事實的嚴苛注意要求適用在通謀虛偽的場合，顯然會與前述一方有明知過責時，應當盡量免除受害者注意義務的體系宗旨相違背。
那么，通謀虛偽下尋求保護的善意第三人是否就不應當承擔任何注意義務？其善意的構成是否就應當徑直采取第763條下的“不明知”標準，而排除“非因重大過失而不知”？通謀虛偽情形下雖然不要求有公示外觀，但一般仍然要求第三人的善意應當有一定的外觀依據，只是該種外觀依據并不要求達到公示外觀的程度。在完全沒有外觀依據的場合，單純的不明知實際上也難以得到保護。在第763條的理解上，最高院認為善意的構成前提是有權利外觀依據。沒有權利外觀依據而相信，實際上構成因重大過失而不知。從這個角度來看，第763條也仍然否認了為因重大過失而不知者提供保護。另外，考慮到第763條將受保護的對象限制在了保理人（債權受讓人），也即直接受讓虛假權利的交易相對人，而非通謀虛偽下寬泛的“善意第三人”范圍。因此將該條規范下的不明知標準無限制地擴展到一般的通謀虛偽制度，似乎也不妥當。再結合到我國在善意取得上偏重原權利人保護的一貫價值立場，虛偽表示下善意的構成也就不能過分傾斜于對善意第三人的保護。采取不明知且無重大過失的標準似乎更為妥當。
綜上，通謀虛偽下第三人的善意應采取“不知且無重大過失”的標準，但不應包含善意取得制度中支付合理價格的要求，從而與善意取得制度明顯區別開來。
（二）受保護的第三人范圍
按照外觀主義的信賴保護觀念，公示外觀欠缺會導致信賴保護的克減，這不僅體現為善意標準的調整，還體現為受保護者范圍的變化，也即可以援引善意保護規則的人的范圍會受到限制。但即便是可信賴程度最高的不動產登記公示，如前所述，在我國法下受保護者的范圍也較為狹窄。這樣，對于缺少公示外觀的通謀虛偽，受保護者的范圍似乎更應當采取與表見代理相當的標準：基于虛假外觀而與虛假權利人交易的人，且該交易關系的效力會因外觀的虛假而必然變動。不過，對有明顯主觀過責的虛偽表示人予以制裁的思想常常使虛偽表示下受保護者的范圍大于表見代理，受保護的對象被表述為“虛偽表示人以外的人當中，基于虛偽表示而產生法律關系的新近取得獨立的、法律上之利害關系的人”，受保護者并不要求一定是基于虛假外觀而與虛假權利人實施交易的相對人，也不要求法律關系會因虛假無效而受影響。正因如此，除了從虛假權利人處直接取得物權的相對人之外，虛假權利人的扣押債權人、管理人、承租人等都屬于通謀虛偽不得對抗規則下受保護的第三人，只有虛假權利人的普通債權人被排除在外。
其中，扣押債權人、破產管理人一般并非基于特定的虛假外觀而與虛假權利人實施交易的相對人。而虛假權利人與承租人之間的債權關系，也并不會因為虛假權利無效而效力必受變動。因此，虛假權利人的扣押債權人、破產管理人以及承租人一般不會像直接受讓虛假權利的交易相對人那樣，對虛假外觀有積極信賴。但在進入扣押和破產程序后，扣押債權人和破產管理人對虛假權利的外觀一般有特別信賴。而建立在虛假權利上的租賃關系，其履行實際也仍會受到虛假權利無效的影響，承租人事實上對虛假權利外觀常常也有積極信賴。所以，這三類人對虛假權利外觀的積極信賴雖弱于交易“相對人”，但強于虛假權利人的普通債權人。在這種情況下，虛偽表示人（真實權利人）的明顯主觀過責，恰好可以彌補信賴的不足，使得在與真實權利人的關系中，可以像對待交易“相對人”一樣，為虛假權利人的扣押債權人、破產管理人和承租人提供優先保護。
綜上，基于虛偽表示人明顯的主觀過責，通謀虛偽下的受保護對象不應限定在基于虛假外觀而與虛假權利人交易，且該交易關系的效力會因虛偽表示無效而必然變動的“相對人”范疇，還應當包括虛假權利人的扣押債權人、破產管理人和承租人，但不包括虛假權利人的債權人。
（三）與法人登記、決議效力的差別
通謀虛偽不得對抗的法律效果一般采無效主張否認說，指虛偽表示人在與善意第三人的關系上不能主張虛偽表示的無效，即在虛偽表示人與受保護的善意第三人的關系上，一旦善意第三人主張通謀虛偽有效，那么就應當按照有效來處理，虛偽表示人的無效主張例外地不發生效力。外觀主義下信賴保護的法律效果是對應受保護之人而言，有關法律后果視為已經發生或繼續存在，因而他就處于與他所認為的情況相符的地位。通常也會導致相爭一方不得以某事實情況來對抗應受保護的一方，從而與前述通謀虛偽不得對抗的效果類似。《民法典》第65條法人登記的不得對抗規則就是該種外觀主義下法律效果的直接體現。但即便法律效果類似，這些基于外觀主義的不得對抗規則與通謀虛偽表示不得對抗規則仍有重要差異。
1.與法人登記制度的差異。《民法典》第 65 條規定，“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”，其中的不得對抗效力，主要是指有登記義務的法人⑩不得否認登記事實（積極效力），不得主張未登記的事實（消極效力），且該種消極效力應當強于合同相對性所推導出的效力結果。該制度保護的“相對人”范圍根據商事登記服務于與法人相關的交易關系的要旨，以及前述登記公示保護范圍受限的體系特征，主要也是與法人具有交易關系的相對人，并不包括與股東交易的相對人。可見，《民法典》第65條在不得對抗的效力上雖然與通謀虛偽不得對抗規則有相似之處，均不得主張相關事實及其可能引起的法律效果，但兩者在不得主張者與受保護者的范圍上存在重大差異：商事登記不得主張者為有登記義務的法人，受保護者一般為法人的交易相對人。而通謀虛偽不得主張者為虛偽表示人，受保護者為與通謀虛偽產生的法律關系有法律上利害關系的人。
2.與決議效力的差異。《公司法司法解釋四》第6條明確了公司內部決議無效或者被撤銷后，“公司依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響”。也即公司不得向交易相對人主張決議無效或者被撤銷，該法律效果與商事登記的消極效力類似，未經公示的事實及其法律效果，公司不得主張，具有“不得對抗”的效力。按照最高院的理解，《公司法司法解釋四》第6條一方面是立足于公司內外區分的基本結構，另一方面是考慮到團體對外關系中交易安全保護的重要性。實際將商事登記制度背后的外觀主義觀念擴大適用到了決議外部效力的問題上。從“依據相關決議與公司形成的民事法律關系的善意相對人”的表述來看，該規定與《民法典》第65條一樣，主要是保護與公司交易的相對人，在受保護者的范圍上與通謀虛偽不得對抗規則存在重大差異。
除了前述外觀主義下的不得對抗制度以外，我國民法中還廣泛存在著以“不得對抗”為法律效果的其他制度。結合中科建案，本文著重分析在物權變動中非基于外觀主義的登記對抗制度。這些制度與通謀虛偽不得對抗規則雖然共享了“不得對抗”的法律效果用語，但在實際效果和構成上有顯著差別，應予以界分。
（四）與非基于外觀主義的登記對抗制度的區別
1.與債權形式主義下登記對抗制度的區別。債權形式主義下的登記對抗制度，其“不得對抗”的效果按照學者的理解一般是指多重交易下一方當事人的權利主張直接“吃掉”相爭的另一方的權利主張，導致一方權利產生而另一方權利喪失的比較規則。該特殊的不得對抗效果的產生，不是要對善意信賴外觀者提供保護，而是要使那些采取更強公示（登記）、因此更有利于交易安全者勝出。這也就導致該制度與通謀虛偽不得對抗規則在具體適用、構成上呈現出諸多差異。
首先，債權形式主義下登記對抗制度的適用范圍并非真實權利人與善意第三人之間的相爭關系，而是同一標的物多重交易下，主張不相容物權的人之間的競爭關系。正因如此，最高法認為登記對抗制度下受保護的善意第三人應當屬于“對標的物享有正當物權利益的人”，需要已經完成標的物交付，而不能是普通債權人或者扣押債權人等。這顯然與前述通謀虛偽下受保護的對象范圍不同。另外，登記對抗制度中善意第三人在與相爭一方的關系上，要獲得“不得對抗”（取得權利）的效果，還必須完成登記。但在虛偽通謀情形中，就善意第三人與另一方（虛偽表示人）的相爭關系，即使善意第三人未完成登記，也例外地認為，虛偽表示人仍不能否認善意相對人取得權利，因為有主觀過責的虛偽表示人此時相較于善意第三人來說仍然不值得保護。
不僅如此，在債權形式主義下的登記對抗制度中，善意第三人要獲得保護，其信賴還必須有登記、占有的公示外觀作為基礎：與其交易的相對人應當是登記的權利人或者標的物的占有人。而如前所述，在通謀虛偽的場合，虛偽表示人的過責代替了公示外觀，故善意第三人的構成，并不要求以公示外觀作為基礎，有證明文書、具有交易意義的言辭、行為等客觀證據足已。
2.與《公司法》第34條2款下登記對抗制度的區別。《公司法》第34條第2款常被認為是商事登記的特別條款，在受保護者范圍界定上應當采取與《民法典》第65條下“善意相對人”相同的標準。但在司法實踐中，該條規定下受保護者的范圍與《民法典》第65條存在明顯差異：常被擴大適用于解決雖與公司登記事項有關，但既非公司也非公司交易相對人之間的相爭關系。例如，作為處理實際出資人與名義股東債權人之間股權相爭關系的依據，使得實際出資人在與名義股東特定債權人的相爭關系中，不得否認登記事實（名義股東為股東），產生商事登記的積極效力。
這樣一種擴大適用，實際體現了最高法將該條規定理解為具有公示效力的股東財產登記，且賦予了很強的公信力：任何人皆不得否認登記事實。從而與債權形式主義下的登記對抗制度也明顯不同，不得對抗的效果不是導致未登記一方喪失股權、獲得登記的另一方取得股權，而是任何人均不得否認登記所確認的事實，這值得商榷。畢竟公司登記的公信力顯然不足，傳統上也不認為是設立股權等財產的依據。《公司法》第34條2款即使作為股東財產登記制度，也應當回歸到有限公司股權變動的登記對抗定位上，其功能本應是協調意思主義股權變動模式下，因股權歸屬相互競爭者之間的關系：一方要勝出應以登記為前提，但不以善意為必要。但新公司法對受保護者額外增加了“善意”要求，這似乎意味著立法者對該條的理解不是意思主義模式下而是債權形式主義下的登記對抗制度，如上所述，仍與通謀虛偽不得對抗規則有明顯不同。
通過上述構建、界分，可以發現基于對主觀過責者予以制裁的思想，可以對通謀虛偽下的第三人信賴提供相較而言更傾斜的保護，從而使得通謀虛偽表示不得對抗規則的構成和效果與前述外觀主義的制度差別明顯。另外，非基于外觀主義的登記對抗制度主要是處理多重交易下權利主張的競爭關系，與通謀虛偽不得對抗規則的差別更加突出。
五、結語
中科建案中一旦認定中科建持有的鑫控集團股權乃是基于通謀虛偽而取得，股權轉讓行為應屬無效，就會存在無效認定與中科建債權人保護的協調問題。而這些債權人顯然不是與鑫控集團直接交易的相對人，不屬于《民法典》第65條、《公司法司法解釋四》第6條的保護范圍。又由于中科建的債權人與鑫控集團就中科建持有的股權并沒有形成競爭對抗關系，鑫控集團并不主張要取得中科建的股權，即使認為雙方構成競爭對抗關系，中科建的債權人也未取得股權登記，因此也不能基于《公司法》第34條第2款獲得保護。若中科建的債權人屬于受讓中科建股權的人（簽訂股權轉讓合同），則可以適用善意取得制度來加以保護，但其他普通債權人則不在保護之列。同時在善意取得制度下，受讓中科建股權的債權人要獲得保護除了要滿足善意要求之外，還得“支付合理價格”。
在通謀虛偽不得對抗規則下，中科建債權人中的普通債權人雖不受保護，但受讓中科建股權的債權人（比照前述有關承租人受保護的論述）以及扣押股權的債權人都應當屬于第三人的范圍，在中科建進入破產程序后，其破產管理人也屬于通謀虛偽不得對抗下的第三人，這些人只需滿足“不知且無重大過失”的善意要求即可獲得保護，鑫控集團作為虛偽表示人不得對他們主張中科建取得股權的行為無效。由此可見，就中科建債權人的保護來說，通謀虛偽不得對抗規則、善意取得制度均可以發揮作用，但各自的射程和構成要求并不相同，前者能夠提供更為廣泛的保護。這一實例也說明，通謀虛偽表示不得對抗規則的實際獨立意義明顯。
“真誠是一種必須被認為一切能夠建立在契約之上的義務之基礎的義務”，在此意義上，通謀虛偽不僅是意思說下缺少合意而無效的中性行為，虛偽表示人同時也違背了不說謊的絕對義務，動搖了契約法的信賴基礎，具有明顯的主觀過責。相較于說謊的虛偽表示人，對信賴謊言者提供救濟和保護具有天然正當性。正是從這一觀念出發，通謀虛偽表示無效下的善意第三人保護制度得以確立，隨后與外觀主義的信賴保護觀念合流，一道成為通謀虛偽不得對抗規則的價值基礎。雖然外觀主義下的信賴責任不斷擴展，通謀虛偽表示不得對抗規則的意義空間遭到壓縮，但外觀主義的責任范圍并非漫無邊際，外觀主義的制度體系在我國法上更是體現出明顯的“天花板”效應，《九民紀要》也特別強調要避免外觀主義適用的泛化和濫用。在這種背景下，應當承認和重視通謀虛偽不得對抗規則的價值空間：明顯的主觀過責為傾斜保護信賴者提供了更為堅實的基礎，并使其在善意的認定、受保護的第三人范圍等方面與外觀主義的諸制度存在重要差別。同時，也與處理多重交易下權利競爭關系的登記對抗制度有根本不同，制度差別更為明顯。
作者：蕭鑫，中國社會科學院法學研究所助理研究員。
來源：《東北農業大學學報（社會科學版）》2024年第1期。