摘要：抵觸標準是一項權限合法前提下的內容審查標準，其在規范性文件司法審查中內涵的確定，需要在明確規范性文件整體權限的基礎上，對具體抵觸判斷方法進行合理設定。過去法院在肯定規范性文件創設性的同時，僅進行明顯字面沖突的審查，導致了抵觸標準內涵的過度簡化。為實現行政現實需要與司法審查職責有效履行之間的平衡，有必要在部分承認規范性文件創設功能的同時，引入間接抵觸審查來豐富抵觸標準的規范內涵，這一做法在我國具有法律依據且能獲得司法實踐的支撐。結合我國立法與司法現狀，可在考慮事項性質、上位法授權情況、所涉公民權利類型等因素的基礎上，形成“寬松-中等-嚴格”三種不同強度的抵觸標準。在寬松抵觸標準下，法院僅進行形式上的抵觸審查；中等抵觸標準包含對合理性的初步審查，要求規范性文件不存在明顯不合理之處，且有助于達成正當行政目的；嚴格抵觸標準包含對合理性的深入審查，法院需要進行更為審慎的利益衡量，并要求行政機關承擔更多的說理義務。
關鍵詞：規范性文件；附帶審查；抵觸；審查標準
一、問題的提出
抵觸標準通常被認為是一項關于規則內容的審查標準，但其內涵仍不乏模糊之處。在規范性文件的司法審查中，抵觸標準的適用體現出明顯問題：一是標準適用過度泛化，法院往往將多種違法情形籠統歸于抵觸，并未嚴格區分內容問題與權限問題，導致抵觸標準內涵及其與其他標準之間的關系不清；二是標準判斷過度簡略，抵觸的內涵常被簡化為“明顯的字面語義沖突”[1]。2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條將“與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸”列為規范性文件不合法情形之一，與“超越職權（授權）”“沒有上位法依據”等相并列，從而被認為體現了將“法的抵觸”與“法的違反”相區分的思想，[2]也就是將抵觸限定在第一性規則之間的沖突，有別于第二性規則即“有關立法的程序、權限、范圍等的規定”之間的沖突。[3]不過該規定仍留下了以下疑問：
其一，規范性文件的權限問題與內容問題應如何區分。前述司法解釋已經為權限審查與內容審查在邏輯上的先后提供了基礎，抵觸審查作為一種內容審查，須在權限合法的前提下適用。但在實踐中權限問題與內容問題均依賴權利義務影響判斷方法的情況下，二者之間存在明顯的交疊。要解決這一問題，首先需要明確對規范性文件創設性的看法。通常認為，規范性文件不屬于法源序列，不具有法規范的創設性。據此，抵觸標準的適用應以非創設性為前提：如果規范性文件創設了公民權利義務，那么就僭越了其整體權限，應直接歸于違法；只有當其屬于對上位法的解釋和執行時，才會進一步產生抵觸問題。不過這種看法也存在疑問：對規范性文件創設性的否定，是否意味著所有權利義務都只能由上位法進行明確規定。如果對此回答為否，那么當相應的權利義務是由規范性文件加以設定時，仍有可能屬于內容問題，抵觸標準仍存在發揮作用的空間。
其二，法院在抵觸審查中能否援引法律原則、立法目的等進行間接抵觸審查。近年來出于規范立法權行使的考慮，學界越來越多將間接抵觸納入抵觸討論范圍，要求下位法不得抵觸上位法的立法目的、原則、精神，內容須合理適當。[4]不過這種間接抵觸能否進入規范性文件司法審查，仍面臨著質疑。不少學者認為法院無權審查規范性文件的合理性，或至少應將合理性審查視為例外。[5]前述司法解釋中的抵觸對象為“上位法的規定”，似乎也意味著法院僅限于對上位法既有規定的直接抵觸審查。這也給間接抵觸審查的引入造成了障礙。間接抵觸已經在相當程度上進入了合理性審查范疇，這不僅會引發法律依據上的疑慮，同時也會帶來對法院審查能力的擔憂。
以上兩個問題上的看法同時影響著對抵觸標準內涵的認識。例如如果我們采取“規范性文件不能創設權利義務”和“法院不審查規范性文件合理性”兩項觀點，那么就會形成一種以非創設性為前提，以直接抵觸審查為方法的抵觸標準。相應地，如果對以上兩個問題的看法發生變化，抵觸標準的內涵也會隨之變化。為此，本文將試圖以這兩個問題為視角，力爭在與抵觸標準的一般理論保持一致的同時，盡量契合我國行政與司法現實，從而形成對抵觸標準內涵的教義學建構。
二、司法實踐中被簡化的抵觸標準
（一）抵觸標準在司法實踐中的簡化
關于我國的司法實踐，學者已經指出，法院往往將抵觸標準的判斷簡化為是否與上位法之間存在“明顯的字面語義沖突”，而與此同時，法院在權限問題上并不禁止規范性文件對權利義務的創設，這就導致一些法院只關注上位法中的既有規定，一旦沒有規定或規定不明，法院就會認定規范性文件不抵觸上位法。以“魏煌生、魏堯生不服寧化縣人民政府頒發房屋所有權證案”為例，[6]規范性文件在規章之外提出了房產繼承人必須持繼承權公證書辦理登記的要求，法院以其與規章“沒有相抵觸、相矛盾”為由予以支持。類似判決大量存在，本文通過最高人民法院公報案例，以及“北大法寶”司法案例庫等渠道，搜集了《行政訴訟法》修訂前后，法院采用“（不）抵觸”或類似表述對規范性文件進行審查的案件，發現在全部119起上位法沒有就權利義務進行明確規定的判決中，有93起判決僅以規范性文件與上位法沒有明顯沖突為由，對其作出肯定評價。這些判決盡管在名義上進行了抵觸審查，要求規范性文件不得與上位法既有規定相沖突，但由于此時上位法規定并不明確，規范性文件除了少數有明文限制的領域之外，很難與上位法中的規定直接沖突，從而造成行政機關享有近乎無限制的通過規范性文件“自授權力”[7]的空間。
（二）簡化所反映出的司法困境
以上情形可能反映了法院在審查意識方面的不足，不過本文將更多從法教義學的角度來審視這一問題，抵觸標準的簡化實際上反映了司法實踐中的兩項困境。
其一，法院難以對規范性文件的創設性進行全面否定。規范性文件不具有法的地位，但在實踐中又往往發揮著法的作用，這一理論與現實之間的張力長期存在。由于過去立法的不夠完善，以及各類新事務的出現，此類創設性文件事實上成為規范性文件的重要組成部分，以至于“離開了行政規范性文件，一些領域的行政執法工作將難以正常進行”[8]。即便在解釋和執行上位法的過程中，規范性文件有時也會對相對人權利義務產生近乎創設的實質影響。司法實踐亦反映出，大部分案件中的上位法只提出了某個行政目標或原則性要求，具體權利義務設定是由規范性文件完成。[9]如果嚴格按照“規范性文件不得創設權利義務”的觀點，那么大部分案件中的規范性文件均將歸于違法，這種狀況必然對現有行政秩序造成重大沖擊，從而超出司法職能所能承載的范圍。
其二，法院缺乏有區分性的審查手段。如果說法院需要在一定程度上允許規范性文件對相對人權利義務造成影響，那么問題就轉換為法院如何在可允許與不可允許的影響之間做出區分。在這一問題上，直接抵觸審查難以提供太多助益。不過顯而易見的是，即便法院審查態度總體上趨于寬松，其也不可能在任何情況下都對這種創設加以允許。此時一些判決會走向截然相反的態度，例如在“陳愛華訴南京市江寧區住房和城鄉建設局不履行房屋登記法定職責案”中，[10]面對與“魏煌生案”類似的規范性文件增設公證書要求的規定，法院直接以增設義務為由認定其抵觸上位法。然而這種做法又等于回到了“規范性文件不得創設權利義務”的觀點，其可延續性值得懷疑。
（三）克服困境的早期司法嘗試與局限
以上情況顯示，在我國當前行政現實下，法院需要面對上位法普遍不明確這一客觀事實，同時避免在抵觸問題上走向一種全有或全無的判斷，從而導致對行政權的過度放縱或過度制約。對此，部分早期司法實踐體現出一些嘗試，但這些嘗試仍存在局限。
部分法院會區分制定主體，進而賦予部分規范性文件“法”的效力。例如“桂冠公司與大化瑤族自治縣水利局取水許可糾紛上訴案”評析指出，經國務院同意，國務院辦公廳下發的規范性文件“法律效力雖低于行政法規，但高于地方性法規、地方政府規章”，有權對“補充法律的規定”，或在“法律未規范但社會發展急需管理”的情況下作出規定。[11]不過這種做法留下了兩個問題：其一，這種觀點更多是基于國務院“統一領導全國性行政工作的權限”的特殊地位，無法推及作為規范性文件制定主體的部委和地方各級政府。其二，即便從主體的角度承認部分規范性文件可以對權利義務作出補充或創設，但這種補充或創設亦不可能不受限制。前述評析中僅指出在此情況下，規范性文件不得“違背我國憲法所確立的公平正義的原則”，究竟如何對公平正義進行判斷，仍需進一步的標準指引。
部分法院會以規范性文件對權利義務的設定具有某種正當目的為由，對其作出不抵觸上位法的評價。例如在“閆才源訴焦作市公安局不予變更姓名案”中，公安部規定成年人姓名“沒有充分理由，不應輕易給予更改”。法院認為，頻繁變更姓名“有可能引起社會秩序的混亂，并造成民事、商事等活動無序的局面”，故判定該規定具有法律效力。[12]常見的正當目的還包括保護環境[13]、維護安全[14]等。以上判決體現出一種實用主義的思路，試圖在不完全放棄審查的情況下對行政機關履職需要給予一定支持。不過，在規范性文件與正當目的之間的聯系上，法院的考察往往是寬泛的，只要大體上有助于該目的實現即可。事實上，絕大多數規范性文件都或多或少存在一些與正當目的之間的合理聯系，這導致其在具體手段的選擇上仍享有巨大的裁量空間。
還有部分法院會對規范性文件內容是否合理適當，或是否具有其他支持性理由進行考察。例如“褚玥訴天津師范大學不履行授予學位證法定職責案”將《天津師范大學學位授予工作細則》“符合社會公知的學術評價標準”作為其不抵觸上位法的理由。[15]又如“方某不服公安機關變更姓名決定案”從未成年人認知能力入手，得出公安部《關于父母離婚后子女姓名變更有關問題的批復》“不違背上位法精神，且合理、適當”的結論。[16]這些案件體現出更多對規范性文件實體內容的關注，并將法律精神、原則、合理性以及社會一般認知等因素納入抵觸審查的考量范圍。不過總體上看，法院判決理由仍較為原則化。而且，以上三種案件事實上都已包含著間接抵觸審查的成分，但這些案件均以規范性文件合法作為結論，使得法院更像是在缺乏直接上位法依據的情況下，為規范性文件尋找合法理由，而抵觸內涵本身仍缺乏明確界定。
三、間接抵觸納入司法審查抵觸標準的可行性
為了對規范性文件的間接抵觸審查問題進行說明，有必要對前文所提出的兩項抵觸標準內涵影響因素進行反思。首先，如果我們承認，上位法中不可能對所有事項均作出明確規定，存在將部分權利義務交由規范性文件加以設定的空間，那么這種設定的合法性就有通過內容審查來加以解決的必要，這也會影響到間接抵觸在整個審查標準中的功能定位。其次，間接抵觸審查要求必要法律依據的內涵具有一定的確定性，使得法院不至于對行政權行使造成不當干預。
（一）抵觸標準的適用前提與間接抵觸審查的功能定位
在抵觸標準的適用前提上，需要解決的問題是規范性文件對權利義務進行設定，什么情況下屬于權限問題，什么情況下屬于內容問題。規范性文件沒有上位法依據不得創設權利義務，這一要求可做兩方面的理解：其一，規范性文件可依“固有權能”對上位法規定進行解釋和具體化；其二，如果規范性文件要創設新的權利義務，本文認為不應以其“非法源”為由一概加以禁止，而應考察上位法授權情況。如果上位法不存在授權依據，法院應從權限上予以否定，不再涉及抵觸問題；如果上位法中存在合法授權，那么此時權限問題已經解決，重點在于規范性文件內容是否符合授權要求。我國實踐中，上位法授權通常是寬泛的，規范性文件在寬泛授權下承載了大量規則創設的職能。這種現象一方面固然是過去行政法治不完善所致，但另一方面，隨著現代行政事務日趨復雜化和技術化，經由立法明確授權對行政權進行指引和限制的進路逐漸難以施行，從世界各國情況來看，審查機關通常亦不會追求授權的絕對明確。此外，在《行政訴訟法》修訂過程中，規范性文件的作用仍獲得了相當的認可，[17]法院需要在不脫離我國行政現實的情況下，尋找到有效履行審查職責的方法。對此，法院可在適當放松授權明確性審查的同時，更多通過內容抵觸審查來判斷規范性文件的合法性。此時由于上位法缺乏明確規定，直接抵觸審查存在較大局限，法院可更多采用間接抵觸審查來加以解決。同時，即便在上位法已經對權利義務作出明確規定的情況下，規范性文件在上位法既有范圍內裁量是否合理，亦存在間接抵觸適用的空間。
（二）當前司法實踐對間接抵觸標準內涵的構建作用
將間接抵觸納入抵觸審查范圍，這一觀點在理論上并無障礙，《行政訴訟法》也可為此提供一定依據。一是“參照規章”意味著“對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”[18]。規范性文件相比規章層級更低，對法院并無約束力，那么法院通過間接抵觸審查來對其“靈活處理”，符合《行政訴訟法》中對于法規范層級與效力的規定。二是“明顯不當”標準的設立擴充了合法性審查的范圍，使得一部分傳統上所認為的合理性審查得以納入合法性審查的范疇。[19]不過這種做法能否獲得實踐支持，仍需進一步觀察。如前所述，我國早期司法實踐中已經體現出了間接抵觸審查的要素，而在《行政訴訟法》修訂后，部分案件裁判說理更加深入，并體現出對以下問題的關注：
首先，一些法院開始將比例原則引入對規范性文件的審查。比例原則是我國學界較為熟知，且得到法院較多運用的一項審查工具，其在近年來的規范性文件審查案件中也逐漸得以體現。例如“廣州市交通委員會與肖鵬因不履行法定職責上訴案”中，《廣州市中小客車總量調控管理辦法》根據國務院“嚴格限制機動車保有量”的要求，規定被盜搶機動車主必須重新搖號。法院首先考慮了上位法依據的因素，認為規范性文件無上位法依據不得限制公民財產權；不過其同時援引了比例原則，認為規范性文件所采取的手段無助于達成行政目的，以及存在同樣能達成行政目的且對公民權利侵害更小的手段。[20]該案較為明顯地體現了間接抵觸審查的作用。一般而言，“缺乏上位法依據”這一理由已經足以支撐裁判結果，不過法院援引比例原則作為補強，實際上意味著對公民財產權的限制并非一概受到法院禁止。法院會對這種創設持審慎態度，并根據該舉措的合目的性、對權利的侵害程度，以及對所涉利益的權衡進行判斷。類似地，“逯峰與濟南市社會保險事業局勞動和社會保障行政糾紛上訴案”從權利義務相對應和收支平衡的角度，評價了當地政府有關醫保繳費年限規定的適當性，亦體現出利益權衡的色彩。[21]
其次，部分案件體現了對行政機關應當考慮相關因素的關注。例如在“德州經濟技術開發區人力資源和社會保障局、張某衛生行政管理(衛生)案”[22]中，法院認為當地新醫保政策未考慮嬰幼兒的特殊醫療需求，因而選擇參照舊醫保規定執行。時代變遷對收入、物價的影響也被一些法院納入考量。在“陳山河與洛陽市人民政府、洛陽中房地產有限責任公司行政賠償案”[23]中，法院判決地方政府在房價已經明顯上漲的情況下，按舊標準進行拆遷安置補償“明顯有失公平”，最終排除舊標準的適用。而在“王連山與如東縣教育局行政確認案”[24]中，當地政府自行制定對體育傷殘人士的撫恤補助標準，法院一方面參照了民政部門對其他傷殘人員的補助標準，另一方面也指出了該標準隨著時代變遷而逐步提高的情況，最終認定其“沒有明顯違法或不當之處”。
再次，在規范性文件的具體理由上，一些法院并不滿足于手段與目的間的寬泛聯系，而是要求其理由須達到充分可信的程度，并運用各種法律解釋工具和已知材料，對涉案問題進行較為全面的審查。例如在“施素兵與南通市公安局開發區分局等行政處罰糾紛上訴案”[25]中，規范性文件就如何認定《治安管理處罰法》上聚眾賭博“賭資較大、情節嚴重”進行了解釋，法院采用了歷史解釋、體系解釋等方法，考慮了該規定是否具有歷史根據，是否符合日常經驗，數值設置是否合理等多種因素，最終予以支持。又如在“覃登榮與龍山縣人力資源和社會保障局批準上訴案”[26]中，法院對比了個人檔案與戶籍信息與涉案事項聯系的緊密程度、程序的嚴格程度、來源與可信度，從而肯定了規范性文件中根據個人檔案認定出生時間的合理性。
最后，誠實信用、平等對待等其他行政法一般原則也在一些案件中得到了適用。例如在“崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾案”[27]中，行政機關拒絕兌現早先作出的獎勵承諾，并在訴訟期間制定規范性文件，對該承諾進行限縮解釋，被法院認為與誠實信用原則相違背。在“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案”[28]中，規范性文件將“外嫁女”排除在申請個人建房用地和安置人口之外，被認為違反了《婦女權益保障法》精神。“丹陽鴻潤超市訴丹陽市場監督管理局不予變更經營范圍登記案”[29]中，規范性文件要求“菜市場周邊200米范圍內不得設置與菜市場經營類同的農副產品經銷網點”，被認為違反市場平等準入和公平待遇的原則。
以上案件體現出近年來司法實踐的新發展，法院不再停留于上位法的既有規定，或是規范性文件與行政目的之間的淺層聯系，而是會繼續深入審查規范性文件的具體內容。這也意味著法院更加實質性地介入行政機關的政策制定，這種介入不可避免地帶有一定的主觀性，不過也體現出逐步規范化的可能：其一，法院所采用的審查工具基本上是學界已經普遍接受的行政法原則，這些原則在先前的訴訟活動中已經有較為成熟的先例，內涵相對確定；其二，法院對審查標準的具體運用體現出審查強度的區別。據此，根據具體情形不同，在區分強度的基礎上為抵觸標準賦予具體內涵，是滿足司法審查需求的一條可行進路。
四、域外審查標準的強度區分及其啟示
關于規范性文件審查標準在不同強度下的表現，我國學者已經在“強-弱”的基本區分上進行了考察，但其具體內涵的建構仍有待討論。在這里，有必要對域外的情況進行考察，以此作為參照，并結合我國司法審查的特點，對我國規范性文件司法審查的抵觸標準建構提出設想。
（一）域外法上審查標準的強度區分
在美國法上，“謝弗林案”所確立的司法尊讓原則已經成為法院審查行政機關法律解釋的一項重要原則。該案提出了著名的“兩步法”：首先審查國會是否對涉案問題明確表態，如果是，則應遵守國會的明確意圖，否則法院應當考察行政機關的回答是否建立在對立法的可允許的解讀之上，并尊重其作出的“合理解釋”。[30]這一高度尊讓原則在之后的司法審查中發揮了主導作用，但其普遍適用也引發了對責任性的擔憂。經過后續案件的判決，法院逐步在尊讓問題上形成了區分：“謝弗林案”式的高度尊讓應適用于采取了通告評論程序的規則制定和正式的行政裁決，以及其他存在類似國會意圖跡象的情形，[31]此時法院采“拘束力標準”，除非行政機關解釋存在明顯的違背立法或不合理之處，否則法院就有義務接受；而非正式解釋審查應適用較低的“斯基德摩尊讓”，此時法院采“說服力標準”，考察行政機關考慮的徹底性、說理的有效性、與前后聲明的一致性，以及任何其他能賦予其說服力的因素。[32]以上區分也影響到了法院有關行政機關對自己規章解釋的審查， 1997年的“奧爾案”采取了“明顯錯誤或不一致”的審查標準。[33]不過在2019年的“基索訴威爾基案”中，法院對“奧爾尊讓”的適用范圍進行了限制，認為其僅限于基于權威或官方立場、涉及實質性專業知識，且反映公正和深思熟慮判斷的解釋。[34]在事實法律混合問題的審查標準上，美國法院同樣體現出強度的區分，其將“專斷與反復無常”這一傳統上只考察行政目標與手段之間“最低限度關聯”的尊讓性標準，發展為“徹底且審慎”的“嚴格看待”進路，要求行政機關在作出決定時考慮所有相關因素，對其行為作出令人滿意的解釋，并考慮可達成目標的替代方案，從而試圖塑造一種能確保行政機關理性且公正地行使權力的司法審查過程。[35]
在德國法上，比例原則已經成為法院審查公法案件的重要工具，法院在比例原則的適用上同樣體現出強度的區分。在1979年的“共同決定案”中，德國聯邦憲法法院提出了比例原則的三重審查基準：在最寬松意義上，法院進行明顯不當性審查，只要公權力主體的行為沒有明顯違反比例原則即可；在中等意義上，法院采取可支持性審查，該審查要求公權力主體的決定必須“基于合乎事理的可支持的判斷”；在最嚴格意義上，法院進行全面深入的實質審查，決定的作出必須有充分可靠的證據。[36]這種審查強度的劃分也影響到了歐盟法院對比例原則的適用。歐盟法院對于裁量性政策問題通常采用寬松審查強度，其審查限于是否有明顯的錯誤或權力濫用，或明顯超越裁量權范圍；在涉及基本權利限制的管制措施的案件中，法院則會相對提高比例原則的審查強度，要求限制措施必須局限在為實現目的所必須與合適的范圍；而在懲罰性措施或經濟性負擔領域，法院會更加體現出司法積極主義的傾向。[37]此外，法國、日本等國的法院也大致區分了最小限度的控制、通常的控制和最大限度的控制三種類型的司法審查強度，并分別采取不同的審查標準。[38]
（二）域外審查標準強度區分對我國的啟示
前述審查強度的劃分并非不存在模糊之處，各國法院對于不同強度標準的適用也普遍具有一定靈活性，其會受到案件所涉各種因素的影響，從而體現出較強的個案性，同時在標準的具體判斷上，究竟何為“合乎事理”或“深思熟慮”，也存在一定的裁量空間。不過從前述域外法的考察中也可總結出一定的規律，以供我國參考。
其一，是審查標準的劃分方法與適用情形。雖然具體劃分上有所不同，但各國審查標準的強弱區分仍體現出一定共性。在最弱意義上，法院一般僅限于對明顯錯誤或明顯不合理情形的審查，從而體現出法院對行政機關最強的尊讓，尊讓可能來自行政機關依法享有的裁量權，或是特定領域的特殊專業知識，使得法院認為自己不適合加以干預。在最強意義上，特別是在涉及公民憲法性權利或其他重大憲法問題的案件中，法院則會深入行政機關決定的實質內容，對其是否具有證據支持或是否解釋法律正確等作出獨立判斷。而在二者之間還存在強度相對居中的標準，法院追求對行政行為進行較為全面徹底的審查，但也不會完全置行政機關的觀點于不顧，而是試圖在司法能動與司法謙抑之間尋求一種平衡。
其二，是法院對合理性問題的關注角度。盡管各國普遍認同法院應當對行政機關規則制定的合理性加以關注，但具體審查方法仍存在疑問。早先的合理性審查主要從結果意義上進行，在法律問題上，法院通常運用各種解釋方法以及立法史等材料，來判斷行政機關的解釋是否合理，而對于事實問題，法院亦會詳細考察行政機關的認定是否具有證據支持。但隨著規制事項復雜性不斷增強，法院在專業性與信息收集能力上的劣勢愈發突出，如果徑直以自己認為更加合理的判斷取代行政機關的判斷，就會造成不當干預行政的風險。在這種情況下，以美國法上的“嚴格看待”標準為代表的過程性審查逐漸受到更多重視。這種過程性審查一方面體現為對規則制定民主性的關注，另一方面也體現為實體標準上的發展，法院的任務不是替代行政機關作出裁量，而是審查行政機關在規則制定中是否實現理性決策，其實際上是賦予了行政機關更加嚴格的說理義務，要求其對決策的理由加以更為充分的說明，并對公眾意見予以實質性回應。
五、構建我國規范性文件司法審查三層抵觸標準的設想
相較于前述域外法的情況，我國規范性文件司法審查的總體態度明顯更加謹慎，在大部分案件中，法院僅依據上位法既有規定進行形式合法性審查，并不關注合理性問題，從而難以對規范性文件形成有效約束。考慮到我國司法與行政的現實情況，這種寬松的審查標準在一定情形下仍有存在的必要，但其適用范圍需要得到進一步的限制，在大部分情形中，應當對規范性文件設立更為嚴格的審查標準。不過這并不意味著法院應當采取最嚴格的獨立審查標準。一方面，從域外法的情況來看，法院通常只在涉及基本人權或其他重大憲法問題時才對行政機關施以最嚴格的限制，如果規范性文件存在此類情形，可直接從違反權限的角度進行處理，無須訴諸抵觸標準；另一方面，這種獨立審查方法暫時缺乏國內實踐支撐，且可能造成司法審查權的濫用。[39]因此，本文主張對規范性文件設立“寬松-中等-嚴格”三種強度的抵觸標準，分別對應形式合法性上的審查、對合理性的初步審查，以及對合理性的深入審查。
（一）寬松抵觸標準
在最為寬松的意義上，法院僅進行直接抵觸審查，不考慮合理性問題。如果上位法中已經就相關權利義務作出了明確規定，規范性文件超出上位法的范圍，或是對上位法中的手段、幅度等作出改變，自然構成抵觸。問題在于，當上位法沒有此類明確規定時，法院是否可以僅以不存在直接抵觸為由對規范性文件的合法性予以支持。本文認為，法院在原則上應當關注規范性文件的合理性，并至少對其中明顯不合理的規定加以干預，但在一些特殊領域，法院存在進一步謙抑的必要：一是中央部署的改革等政治性極強的領域。改革往往需要一個試驗與調整的過程，在此期間多采用規范性文件的形式來進行部署，但法院對這種改革工作不承擔政治責任，除非規范性文件明顯違背立法和中央文件規定，否則不宜對其具體安排進行干涉。二是由國務院組成部門和直屬機構制定的技術標準，此類技術標準具有在全國范圍內統一標準適用的作用，同時法院也不具備必要的能力來對其合理性進行判斷，只審查其是否明顯超出法定范圍即可。
（二）中等抵觸標準
在折衷的意義上，法院除對直接抵觸情形進行審查之外，應當也在一定程度上關注規范性文件的間接抵觸問題。這一標準主要適用于行政機關依職權制定的解釋性規定、執行性規定、對相對人實體權利義務影響較小的授益性或程序性規定，以及根據上位法明確授權所進行的創設性規定。此時上位法已經將規則制定的裁量權授予行政機關，法院應保持較大程度的尊讓，除非規范性文件的不合理達到相當嚴重的程度，否則不應加以干預。具體而言，法院應重點關注以下問題：
其一，解釋或裁量是否存在明顯不合理。解釋或裁量的明顯不合理包括以下情形：一是對不確定概念的解釋超出語義合理范圍。在不確定概念解釋上，一種看法認為不確定概念存在“唯一正確的解釋”，法院關注的是解釋是否正確的問題；另一種看法則出于法律概念的多義性，將解釋理解為一個范圍問題，法院的任務不在于確保行政機關作出唯一正確解釋，而是確保其解釋不超出合理范圍。[40]本文認為，由于社會經濟背景的變遷，上位法概念的含義不可能保持一成不變，行政機關對上位法概念的具體內涵作出適當調整，是在法律框架下靈活行政的需要。對于這種解釋，只要不超出語義合理范圍，法院應當接受，但對于超出合理范圍，或是前后解釋存在明顯差異，且無法給出正當理由的解釋，法院有權不作為依據。二是裁量基準明顯不當。裁量基準的制定是行政機關自我約束的重要手段，行政機關在上位法的手段和幅度范圍內制定基準，系依法行使行政裁量權的方式。但如果裁量基準明顯倚高倚低，那么必然會給相應的處理決定帶來明顯不當的后果。例如規范性文件規定，對某類行為在上位法處罰幅度內一律頂格處罰，本質上是一種“放棄裁量”，[41]法院有不予適用以維護個案處理公正的必要。
其二，行政手段是否有助于達成正當行政目的。正如學者指出，行政機關制定規范性文件的思考模式在很大程度上是“手段-目的”式的，[42]當規范性文件為達成行政目的而采取一定手段時，法院應至少就其是否有助于達成正當行政目的進行審查。這里的審查包含兩個方面：一是目的正當性。這種正當目的可能來自上位法的規定，或是來自行政機關履行職責的現實需要。不過部分情況下，規范性文件的形式目的與真實目的之間并不相符。[43]這要求法院注重對規范性文件真實目的的探究。二是手段與目的之間的合理聯系。此時法院不要求行政機關采取達成行政目的的最佳手段，只要二者之間存在合理關聯即可。而對于手段明顯無助于達成行政目的，或是存在區別對待且無法說明正當理由，明顯違背公平原則的規定，法院應認定為抵觸。
（三）嚴格抵觸標準
對于在上位法未作明確規定情況下，對公民實體權利義務造成不利影響的創設性規范性文件，法院應施以更為嚴格的控制，對其是否符合法律原則和精神，是否合理適當進行深入審查。這種嚴格抵觸標準一方面是法院履行法定審查職責，提高規范性文件審查實效的需要，另一方面也是從整體上完善規范性文件監督機制的需要。與行政機關內部審核、人大備案審查等制度相比，司法審查的情境更加具體化，規范性文件潛在的不合理之處暴露更加明顯，這使得司法審查在規范性文件監督機制中發揮著不可替代的作用。在具體審查上，法院可從以下方面入手：
一方面，可在審查過程中加入更為審慎的利益衡量。由于規范性文件在行政實踐中往往承擔著制定具體政策的功能，如何合理選擇行政管理的手段，使其在能實現行政目標的同時盡可能減少對公民權利的侵害，以及在政策所涉及的不同利益之間達成平衡，是規范性文件制定中必須考慮的問題。在利益衡量方法上，基于我國司法實踐現狀，可以將比例原則作為一項主要的利益衡量工具，在規范性文件司法審查中適當推廣適用。與中等強度的抵觸標準相比，此處比例原則的適用除了合目的性審查之外，還應尤其注重最小侵害性與合比例性的審查，以避免行政機關在實現行政目的過程中對相對人權利造成過度侵害，并確保所涉各項利益得到妥善考慮。
另一方面，法院應加強對規范性文件的過程性審查，要求制定機關承擔更為嚴格的說理義務。這一審查的目標在于確保規定制定過程的理性，而非單純追求結果的理性。這種理性至少應包含以下要素：其一，行政機關的判斷應當具有充足證據支持，不能是恣意的產物；其二，行政機關的決定應當盡量保持前后一致，如果發生重大變化則應當有充分理由；其三，行政機關在規定制定中應當盡可能地考慮各種相關因素，不考慮不相關因素，并且對其考慮情況和最終判斷作出一般人所能接受的解釋；其四，行政機關在規定制定中應當盡可能對公眾所提出的主要意見進行實質性回應，考慮潛在的替代性方案，并就方案的最終選擇作出說明。在我國，這種對規范性文件的過程性審查還存在一定障礙：一方面，規范性文件的制定程序尚未完全規范化，大部分規定系通過內部程序制定，缺乏公開的說理與回應過程；另一方面，在當前的附帶審查機制下，規范性文件的制定機關不一定是行政訴訟的被告，沒有出庭義務。以上因素使得許多規范性文件的形成過程難以獲得法院考察。對此，我國《行政復議法》修訂草案在規范性文件附帶審查問題上作出了新的規定，復議機關有權通知規范性文件的制定機關就相關條款的合法性提出書面答復及相關證據材料，必要時可以要求其當面說明理由，這一規定具有較強的可操作性。在《行政訴訟法》尚未修訂的情況下，法院需要更多結合案件的實際情況，判斷是否具備審查條件，必要時也可以通過咨詢等方式，向制定機關了解規范性文件的具體證據與理由。同時，相關立法也有繼續完善的必要，包括進一步完善規范性文件制定程序中的公眾參與制度，以及在《行政訴訟法》中設立規范性文件制定機關的說明理由制度，以便為相關審查工作創造條件。
結語
本文可以看作是對規范性文件審查抵觸標準進行重新構建的一種嘗試。從實踐情況來看，法院審查的總體態度仍是克制的，未來需要解決的更多是審查不足，而非審查過度的問題。隨著司法實踐的深入，越來越多的案件體現出更加細致的審查方法，為相關的討論提供了重要的本土素材，也為規范性文件審查標準內涵的豐富提供了實踐基礎。為此，本文提出區分審查強度進行抵觸判斷的觀點，以期能進一步明確抵觸標準的規范內涵，并為司法實踐提供參考。當然，抵觸標準的強弱區分仍存模糊之處，關于標準在個案中的具體適用，未來還需進一步討論。