摘 要:數字貿易規制的國際經貿規則架構包括了多邊貿易規則和FTA規則，FTA中的數字貿易規則繼承和發展了WTO規則。中國對數字服務總體上實行許可或備案管理，對互聯網實行安全審查，對于跨境數據流動的規制措施已經與國際接軌。對于數字產品和數字服務，中國的國內產業發展相對不足，因而在數字貿易的歸類問題和關稅問題上，中國尚未形成進攻性立場。為完善數字貿易規制，中國應從更全面的視角構建數字貿易規則；統籌發展與安全，進一步放開與貿易有關的跨境數據流動；統籌推進國內法治與涉外法治，加強國內規制與國際規則的協調。
規制作為一種具體的制度安排，是指政府對經濟行為的管理或制約。“數字貿易的規制”是政府對數字貿易的管理或制約。數字貿易規制的內容既包括對數字貿易的保護和促進，也包括對數字貿易的限制。對數字貿易進行規制是世界各國的普遍做法。從法律淵源來看，數字貿易的規制包括國內法規制和國際法規制，各國在國內規則的基礎上進行國際規則的協調。數字貿易作為國際經貿領域的熱點議題，數字貿易的國際法規則主要包括自由貿易協定（FTA）規則和以WTO為代表的多邊規則。
1994年烏拉圭回合通過的《WTO協定》是國際貿易法的基礎，被譽為“經濟聯合國”的WTO為國際經貿治理提供了一套規范體系。探討數字貿易的國際法規制，多邊貿易規則應是起點。在烏拉圭回合談判之時，國際貿易以貨物貿易為主，服務貿易剛剛起步，大規模的數字貿易還沒有出現，因而WTO框架中沒有專門涉及數字貿易的條款。WTO成立后，總理事會通過了“電子商務工作計劃”，試圖對數字貿易議題作出回應。WTO成員在工作計劃框架下對數字貿易議題進行了一些討論，但未達成任何共識。形成于前互聯網時代的WTO規則沒有考慮到數字貿易的復雜性，多邊貿易規則對數字貿易的適用性需要經過分析論證。WTO數字貿易規則的缺失是FTA推動數字貿易談判的動因，數字貿易成為新近FTA中的重要議題。不同國家對數字貿易議題的立場存在很大差別，因而不同FTA的數字貿易規則呈現出類型化的特點。對比FTA數字貿易規則和WTO規則可以發現，FTA數字貿易規則繼承了WTO規則的內容，又在WTO的基礎上向前發展。把握數字貿易規則的這一動態發展趨勢，可以為未來在更廣范圍內的數字貿易規則協調和構建提供啟發和參考。
《“十四五”數字經濟發展規劃》明確指出，“加快研究制定符合我國國情的數字經濟相關標準和治理規則。依托雙邊和多邊合作機制，開展數字經濟標準國際協調和數字經濟治理合作。”習近平總書記指出，“主動參與國際組織數字經濟議題談判，開展雙多邊數字治理合作，維護和完善多邊數字經濟治理機制，及時提出中國方案，發出中國聲音。”[1]本文從國際經貿規則的視角出發，系統探討中國對數字貿易的規制，首先對數字貿易規制的國際經貿規則架構作解析，其次從國內法和自貿協定角度就中國對數字貿易的規制作實踐檢視，最后提出完善數字貿易規制的中國方案。
一、數字貿易規制的國際經貿規則架構
（一）多邊貿易規則對數字貿易的有限規制
多邊進程是推動全球貿易和投資自由化和便利化的最佳渠道。中國在2023年4月向聯合國提交的《中國關于全球數字治理有關問題的立場》中指出：“面對數字化帶來的機遇和挑戰，各方應堅持多邊主義，堅守公平正義，統籌發展和安全，深化對話合作，完善全球數字治理體系，構建網絡空間命運共同體。”[2]1996年的WTO第一屆部長級會議就正式提及了電子商務議題。探討多邊貿易規則對數字貿易的規制，需要首先回顧WTO數字貿易規則制定的路徑選擇，并在此基礎上分析既有多邊貿易規則對數字貿易的適用性以及與數字貿易有關的主要規則。
1. WTO數字貿易規則制定的路徑選擇
1998年的WTO第二屆部長級會議通過了《全球電子商務宣言》，[3]電子商務成為正式議題。《全球電子商務宣言》旨在敦促總理事會制定一個全面的工作計劃以審查所有與貿易有關的電子商務問題。《全球電子商務宣言》還包括一項政治聲明，呼吁WTO成員“維持不對電子傳輸征收關稅的現行做法”。總理事會將在下一屆部長級會議時以協商一致的方式決定宣言的延期問題。宣言的上述內容也被稱為“WTO電子傳輸零關稅延期宣言”（下文簡稱延期宣言）。延期宣言是WTO考慮基于規則的貿易體制應如何適用于電子商務的重要的第一步。[4]
WTO秘書處發布了一項背景說明，討論WTO協議如何與電子商務相關，以協助成員根據《全球電子商務宣言》審議與貿易有關的全球電子商務問題。[5]總理事會在1998年9月通過了《電子商務工作計劃》，由于電子商務涉及許多不同領域，總理事會指示4個“附屬機構”——WTO服務貿易理事會、貨物貿易理事會、TRIPS理事會以及貿易與發展委員會負責執行該工作計劃，以探討既有WTO協定與電子商務的關系。[6]總理事會還確定了每個機構應審查問題的清單，部長們也定期在WTO的部長級會議上審議該計劃。這些附屬機構必須定期向總理事會報告其進展情況。總理事會將在整個過程中發揮核心作用，并通過其議程上的一個常設項目對工作計劃進行定期審查。此外，總理事會還負責審查與貿易有關的任何跨領域問題，以及有關對電子傳輸征收關稅的工作計劃的各個方面。這些機構在執行其工作時，還需要考慮其他政府間組織以及相關的非政府組織的工作。
隨著《電子商務工作計劃》的確立，WTO在電子商務規則制定上的努力由此正式啟動。[7]《電子商務工作計劃》公布后，WTO秘書處編寫了當WTO成員提交文件時，4個附屬機構各自應審議問題的背景文件。[8]4個附屬機構在1999年7月向總理事會報告了各自工作的進展，之后WTO成員在各個機構中就電子商務議題進行了一些討論，如WTO規則對數字貿易的適用問題、數字貿易的關稅問題、數字貿易的歸類問題、發展問題等。在2001年的多哈部長級會議上，電子商務正式成為多哈發展議程的一部分。[9]在“一攬子承諾”決策機制下，WTO成員能否在多哈回合項下對電子商務進行規則談判，將取決于整個談判回合的進展。隨后的部長級會議均就電子商務作出了相關規定，但均未脫離“議題審議”和討論的階段。相較于多哈回合的其他議題，電子商務規則尚處于未啟動談判的階段，這深受多哈回合僵局的影響。[10]作為一個非談判論壇，具有探索性質的WTO《電子商務工作計劃》并未被授權進行規則制定。
WTO成員在數字貿易規制的原則性問題上存在嚴重分歧，這也從根本上決定了《電子商務工作計劃》項下的討論無法取得實質性成果。WTO成員進入經濟全球化和融入全球價值鏈體系的程度不同，導致不同成員在貿易自由化方面的訴求存在差異。美國、歐盟等發達成員與發展中成員之間存在“數字鴻溝”，在數字貿易國際規則方面的訴求重點不同，發達國家的訴求偏重于服務貿易，而發展中國家則偏重于貨物貿易。[11]作為發達經濟體的美國和歐盟，由于它們在數字貿易領域的比較優勢不同，在文化傳統、民族心理等方面也存在顯著差異，因而在數字貿易領域的規則主張也存在很大差別。[12]
自2016年起，數字貿易議題重新引起WTO成員的廣泛關注，成員紛紛向WTO提交電子商務談判的探索性文件以闡明立場。2017年召開的第11屆部長級會議上，71個WTO成員共同簽署了《電子商務聯合聲明》，[13]使得WTO框架內有關電子商務諸邊談判的工作得以啟動。2019年1月25日，在瑞士達沃斯舉行的WTO電子商務非正式部長級會議上，包括中國、歐盟、美國在內的76個成員簽署了第二份《電子商務聯合聲明》。[14]聲明提到，將在盡可能多的WTO成員的參與下，以現有的WTO協定和框架為基礎，啟動與貿易有關的電子商務談判，以尋求達成高標準的成果。聲明還強調，將充分認識并考慮WTO成員在電子商務領域面臨的獨特機遇和挑戰，繼續鼓勵所有成員參加談判。自此，WTO電子商務談判實現多邊與諸邊路徑并行的模式。
2022年的WTO第12屆部長級會議達成了《關于〈電子商務工作計劃〉的部長決定》，[15]表示將重振《電子商務工作計劃》相關工作，強調發展維度，加強對電子傳輸暫時免征關稅的討論，指示總理事會根據WTO相關機構可能提交的報告進行定期審議，包括暫停對電子傳輸征收關稅的范圍、定義和影響，并同意將電子傳輸暫時免征關稅的做法延續至下一屆部長級會議。
2.既有多邊貿易規則對數字貿易的適用性分析
隨著技術的融合以及數字產品內容在不同技術中變得越來越便攜，貨物和服務之間的界限以及軟件、電信和視聽服務之間的界限日益模糊，這使得當前的貿易規則對數字貿易的適用充滿了不確定性。[16]WTO規則和成員的入世承諾在時代的變遷中可能無法滿足時代發展的需要，在WTO框架下進行的電子商務談判也未解決WTO規則對數字貿易的適用性問題。WTO沒有數字貿易的專門規則，但WTO早已察覺數字貿易對國際貿易和經濟全球化的重要性，在歷屆部長級會議上均提及數字貿易問題。形成于前互聯網時代的多邊貿易規則是否適用于數字貿易？
數字貿易涉及無形的數字產品和數字服務，因而多邊貿易規則中可能與數字貿易聯系最緊密的是GATS。GATS尚未預見到互聯網及其相關產業對整個國際貿易的影響。GATS的義務和承諾是否適用于數字產品和數字服務？迄今為止，WTO成員尚未就WTO規則對數字貿易的適用性作出基本的肯定。印度曾提出，鑒于GATS自下而上的路徑，現有的GATS承諾不適用于通過新技術交付的新服務，這些服務的承諾需要重新進行談判。[17]印度尼西亞和新加坡指出：“由于電子商務是一項相對較新的技術創新，大多數國家在烏拉圭回合談判期間安排GATS承諾時都未將其考慮在內。因此，可能需要評估電子商務與現有GATS承諾之間的關系，因為電子交付可以在任何模式下進行。進行這種評估的指導原則是不得回溯WTO成員的現有承諾。如有必要，WTO成員甚至應該承擔額外的承諾，特別是考慮到以前不存在而可能在未來出現的新型服務。”[18]
美國指出，根據技術中立原則，市場準入和國民待遇的現有承諾毫無疑問涵蓋了通過電子方式交付的服務。美國要求WTO積極重申GATS承諾表中的任何服務都可以通過互聯網提供。[19]美國也建議，由于電子商務將對廣泛的服務產生影響，對于WTO成員來說，審查其GATS承諾表涵蓋電子商務相關服務的程度很有必要。[20]服務貿易理事會在1999年向總理事會提交的臨時報告指出，WTO成員似乎對以下觀點達成了共識，即GATS的所有條款，無論涉及一般義務還是具體承諾，均適用于通過電子方式提供的服務；該協議的技術中立原則也意味著，除非另有說明，否則具體承諾涵蓋了以電子方式提供的服務。[21]報告還指出，有必要考慮在電子商務中可能出現的新服務的分類和承諾表。[22]GATS涵蓋了數字服務，但有一些新的與電子商務相關的服務未在現有的承諾表中列出，這些新服務可以在今后開放承諾的承諾表上列為新服務。[23]
要回答多邊貿易規則能否適用于數字貿易就涉及條約解釋。從條約締結到條約需要作出解釋這段時間，國際情勢可能發生一系列變化，例如技術的變革或政治、社會、歷史、法律背景的變化。WTO爭端解決機構在解釋WTO規則時考慮了這些變化，采取了演化解釋（evolutive interpretation）的條約解釋方法。[24]尤其在對一般例外條款中的逐項政策目標進行審查時，爭端解決機構采取了動態、靈活的方法，以平衡貿易和非貿易價值。關于演化解釋的一個著名案例是“美國蝦案”中有關GATT 1994第20（g）條“可用盡自然資源”的解釋。上訴機構將可用盡自然資源廣泛地解釋為包括了瀕臨滅絕的生物資源（如海龜），而不限于締約當時理解的非生物資源（如原材料或礦物質）。[25]
演化解釋的基礎是條約的目的和宗旨。為考慮技術的變化，條約文本本身的范圍和含義可能會演變，以維護條約的最初目的和宗旨。[26]上訴機構在解釋WTO規則和成員的承諾時，都考慮了爭端發生時國際社會對當初所采用概念的現實理解。WTO已經有關于數字貿易的案例，如“美國賭博案”“中國音像制品案”“中國電子支付服務案”。“美國賭博案”的裁決具有開創性，該案是WTO框架下審查跨境數字服務貿易的第一案。[27]專家組和上訴機構毫不猶豫地將GATS規則適用于跨境電子服務交付，裁定美國GATS承諾表中的特定分部門包括了對互聯網提供的賭博服務的具體承諾。[28]專家組和上訴機構將網絡賭博服務認定為跨境交付（模式一），并適用了非常嚴格的非歧視標準，闡明了GATS第14條一般例外條款的適用性。這在一定程度上緩解了WTO法對數字貿易適用的不確定性。在“中國音像制品案”中，盡管中國對錄音分銷服務作出承諾時在線分銷并非主流，專家組和上訴機構都認為錄音制品的分銷包括在線分銷形式。在“中國電子支付服務案”中，專家組裁定，中國對“支付和匯款服務”的承諾包括電子支付服務，電子支付服務是某些支付服務的組成部分。[29]
WTO尚未建立起具有前瞻性的專門的數字貿易規則，僅有一些協定涉及數字貿易的部分領域。只要數字貿易爭端進入到WTO爭端解決程序，專家組和上訴機構就會采用演化解釋的方法對WTO規則作出適合當前貿易發展狀況的解釋，使WTO規則能夠涵蓋數字貿易問題，并能解決相關爭端。[30]可能影響數字貿易的WTO紀律范圍很廣，涉及服務、知識產權、貨物、政府采購和技術貿易壁壘（標準）等。WTO通過準司法的爭端解決實踐澄清了部分WTO規則對數字貿易的適用，甚至奉行了“司法能動主義”。[31]當然，WTO規則可以適用于數字貿易并不意味著WTO成員的貿易承諾可以自動拓展到所有的數字貿易部門，新型數字產品和數字服務可能難以被成員的GATS承諾表所涵蓋，這些部門的市場開放需要經過成員重新談判并作出承諾。
WTO對數字貿易的適應性調整對于日新月異的數字貿易來說并不充分。與數字貿易有關的WTO規則是零散的，無法實現足夠的法律確定性。數字貿易的歸類困境生動地揭示了貿易規則與貿易實踐的脫節。[32]在WTO《電子商務工作計劃》框架下討論的很多其他問題都沒有得到解決甚至無法澄清。WTO未能跟上數字貿易發展的步伐，它無法解決阻礙數字貿易談判的很多有爭議的問題，因為它們源于更根本的政策和文化差異。[33]因此，多邊貿易規則對數字貿易的規制是有限的。
（二）自由貿易協定對數字貿易的碎片化規制
WTO數字貿易規則的缺失是FTA推動數字貿易談判的動因，FTA成為數字貿易國際規則談判的重要場所。人們普遍認為，每一份“有雄心”的21世紀貿易協定都需要一個電子商務章。[34]不同國家在數字能力建設方面存在很大差別，在全球數字貿易中處于不同的分工角色和發展階段，具有各自的利益訴求，因而各國主張的數字貿易議題和規則也存在很大差別。由于數字貿易要受到跨境服務貿易、金融服務、投資等相關規則的約束，FTA中的數字貿易規則除了獨立的數字貿易/電子商務章或條款以外，還包括與數字貿易有關的服務貿易規則和投資規則。
1. 自由貿易協定數字貿易規則的類型化分析
比較不同FTA可以發現，其中的數字貿易規則呈現出類型化的特點。比較典型的是以美國FTA為代表的美式數字貿易規則，以歐盟FTA為代表的歐式數字貿易規則，以及除美式和歐式規則以外其中一締約方為發展中國家的FTA中的數字貿易規則。
就總體監管理念而言，早期的美國FTA主要關注“貿易”方面，將數字貿易納入WTO的現有框架并大量借鑒WTO規則。CPTPP已開始意識到數字貿易的獨特性并試圖制定符合數字貿易“數字”性質的新規則。這種努力體現在CPTPP有關源代碼備案、計算設施本地化等議題的規則中，這些議題是由數字貿易的無形性和無邊界性引發的。早期的美國FTA對數字貿易的“數字本質”關注不夠，只是遵循了傳統的WTO規制路徑，將重點放在國家政府的監管上。CPTPP采取了不同的路徑，將監管負擔轉移給了私人公司，因為它們實際上是數字領域的創造者。[35]USMCA的數字貿易的規則很大程度上延續了CPTPP。美式數字貿易規則文本呈現出規律性的演變軌跡，已經具備成熟且完備的規范體系。[36]美國的數字貿易規則模板已經影響和擴散到美國FTA“伙伴”與其他國家簽署的FTA中。[37]
在文本結構上，歐盟FTA中的數字貿易規則通常作為其中的一節或一章，與服務貿易、投資等并列在一起。例如，《歐韓FTA》第7章的標題為“服務貿易、機構和電子商務”，“電子商務”作為其中的第F節；《歐盟與哥倫比亞、秘魯FTA》第4編的標題為“服務貿易、機構和電子商務”，“電子商務”作為其中的第6章；《歐日EPA》第8章的標題為“服務貿易、投資自由化和電子商務”，“電子商務”作為其中的第F節。《歐加CETA》第16章首次引入了獨立的電子商務章。在內容上，相較于美式FTA中的數字貿易規則，歐盟FTA中的數字貿易規則涵蓋的內容較少，尤其是未對跨境數據流動議題設定有約束力的規則，而強調數字貿易的合作和監管。
相較于美國和歐盟FTA，很多發展中國家締結的FTA要么沒有解決數字貿易議題，要么僅僅在一兩個條款中簡要提及了數字貿易/電子商務。“其他數字貿易規則”是指除美式和歐式規則以外其中一締約方為發展中國家的FTA中的數字貿易規則。這類數字貿易規則雖然有的也采取單獨章節的立法模式，但內容主要涉及關稅、電子簽名、消費者保護、無紙貿易、電子商務合作等基礎性條款，屬于數字貿易的舊議題范疇，主要解決貿易便利化問題。在數字貿易的便利化和消費者權益保護方面，國家之間的分歧較少，因為這不涉及國家主權性問題，并且在國際和國內層面這些領域已經有較為成熟的實踐。[38]
2. 自由貿易協定對多邊貿易規則的繼承和發展
FTA中的數字貿易規則彌補了WTO在數字貿易規則談判中的進展不足以及隨之產生的法律不確定性。FTA中的數字貿易規則有部分是建立在現有的WTO規則基礎之上，而其他規則解決了嚴格來說不屬于“貿易”問題的全新問題，例如消費者保護、數據自由流動。FTA為數字貿易創建了量身定制的制度，增加了新的承諾。[39] FTA中的數字貿易規則可以分為兩類，一類是從WTO現有義務轉換而來的規則，另一類是超越了現有WTO義務的規則。FTA在規制數字貿易方面，對多邊貿易規則進行了繼承和發展。
基于前文的分析可以發現，WTO規則適用于數字貿易，但成員并未對此達成普遍共識。為解決WTO法的適用性問題，很多FTA規定，“締約方認識到《WTO協定》對影響電子商務的措施的適用性”。[40]“認識到”的措辭意味著FTA締約方沒有義務自動將所有WTO規則適用于電子商務。FTA承認WTO規則對數字貿易的適用性，既可以說是對多邊貿易規則的繼承，也可以說是對多邊貿易規則的發展，因為WTO“電子商務工作計劃”從未對此進行過確認。
FTA在總體上確認了WTO規則對數字貿易的適用性之后，繼續納入WTO的若干具體原則。這些規則根據需要進行了修改，以適應數字貿易的獨特性質。第一個是非歧視原則。作為多邊貿易體制最基本的原則之一，非歧視原則在WTO法律框架中發揮著關鍵作用，具體體現在最惠國待遇原則和國民待遇原則中。所有美國FTA都確認了數字產品的非歧視待遇。[41]第二個是WTO核心原則之一的透明度原則。透明度原則涵蓋了法規的發布、政策制定過程以及向WTO通報的擬議措施和最終措施方面的要求。數字貿易規制涉及復雜的監管領域，透明度對于確保法規有效實施以及各締約方理解相關要求至關重要，透明度也有助于增進消費者對數字貿易的信心。透明度原則出現在很多FTA的數字貿易規則中。[42]
除了適用GATT 1994和GATS中的一般原則外，FTA還吸收了最新《WTO協定》中的規定。例如，很多FTA借鑒了《貿易便利化協定》（TFA）有關無紙貿易的規定。[43]此外，FTA還對WTO框架內某些尚未發生法律效力的政治宣言進行了確認，例如大部分FTA都將《全球電子商務宣言》中有關對電子傳輸暫停征收關稅的要求確定為一項法律義務。
FTA直接或間接地解決了在WTO“電子商務工作計劃”中已經討論但仍未解決的很多問題。除了納入《WTO協定》中的現有義務，FTA數字貿易章還納入了WTO之外的規則。這些規則涵蓋了信息技術政策領域中的廣泛議題，例如電子認證和電子簽名、個人信息保護、對互聯網的訪問和使用、跨境數據流動、計算設施本地化、非應邀商業電子信息、網絡安全、源代碼等。
二、中國規制數字貿易的實踐檢視
在國內法層面，中國對數字貿易的規制包括對數字貿易及相關貿易部門的立法和管理措施，以及影響數字貿易的相關法規和措施，如互聯網審查以及對跨境數據流動的規制措施。中國的互聯網審查制度和有關數據流動的立法時常被一些國家指責構成數字貿易壁壘。美國國內一些人士曾多次揚言要在WTO對中國的互聯網限制措施發起爭端訴訟。[44]
在FTA規制層面，中國大多數FTA中的數字貿易規則只涵蓋了傳統的數字貿易議題，如海關關稅、電子簽名、無紙貿易等，沒有對數字產品的概念進行界定，除了確認對電子傳輸暫停征收關稅以外，并沒有專門規制數字產品貿易的約束性條款，如數字產品的非歧視待遇條款。
（一）在國內法層面對數字貿易的規制及面臨的合規風險
1. 數字貿易規制的國內立法和實踐
中國在2018年通過了《電子商務法》，這是中國第一部專門針對電子商務制定的法律。《電子商務法》第2條規定：“本法所稱電子商務，是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。”該定義排除了“金融類產品和服務”，以及“利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務”。《電子商務法》只涵蓋了數字貿易的舊議題，其主體內容涉及電子商務平臺經營者、合同的訂立與履行、爭議解決以及相關的法律責任等。中國理解的電子商務是指通過互聯網進行的貨物貿易，以及與其直接相關的服務貿易。中國出臺了一系列與數字貿易相關的法律法規，對互聯網信息服務、視聽服務、電信業務等數字服務總體上實行許可或備案管理。[45]
互聯網審查是中國規制數字貿易的方式之一。中國《網絡安全審查辦法(2021)》第2條規定：“關鍵信息基礎設施運營者采購網絡產品和服務，網絡平臺運營者開展數據處理活動，影響或者可能影響國家安全的，應當按照本辦法進行網絡安全審查。”中國還對互聯網流量進行屏蔽和過濾審查，包含以政府為主體實施的審查和互聯網服務提供商的“自我審查”。[46]中國的互聯網審查主要是出于維護公共道德與公共秩序以及國家安全的考慮。
由于數字貿易依賴于數據流動，對跨境數據流動的規制也成為數字貿易規制的一種方式。中國對跨境數據流動的規制堅持了以風險為基礎的思路，目前初步形成了數據分級分類管理的頂層設計框架。[47]根據中國《數據安全法》《個人信息保護法》《網絡安全法》《關鍵信息基礎設施安全保護條例》等相關立法，可以從數據處理者和數據兩個角度，將中國的跨境數據流動規則大致分為4種情形。第一種情形為一般數據處理者處理個人信息（主體為一般主體，客體為非重要的個人信息）；第二種情形為一般數據處理者處理重要數據（主體為一般主體，客體為重要數據）；第三種情形為重要數據處理者處理個人信息或重要數據（主體為重要主體，客體為個人信息和重要數據）；第四種情形為外國司法或執法機構請求提供數據。[48]
2. 數字貿易規制可能面臨的合規風險
中國的數字貿易規制措施時常被一些國家指責構成貿易壁壘，因而可能面臨一定的合規風險。
（1）互聯網審查可能面臨的合規風險
USTR早在2011年就針對中國的互聯網監管政策提出了“問題清單”，指責中國的互聯網限制措施構成了商業壁壘。[49]USTR在2018年發布的《國家貿易評估報告》重點關注了中國對數字貿易的規制措施可能構成的壁壘。該報告指出，中國的互聯網監管制度是限制性且不透明的，影響了通過互聯網開展的各種商業服務活動。2017年《工業和信息化部關于清理規范互聯網網絡接入服務市場的通知》禁止中國電信運營商向消費者提供到達海外數據中心的租用專線或虛擬專用網（VPN）連接，消除了公司用于連接到外國云計算服務提供商和相關資源的關鍵訪問機制。該報告認為，中國的互聯網屏蔽措施給數字產品和數字服務的供應商和用戶造成了巨大損失。[50]事實上，對互聯網進行審查早已是國際上的通行做法，很多國家都在以不同方式進行網上過濾、屏蔽等互聯網審查活動，這是一國行使網絡主權的表現。在國際經貿規則視域下探討中國互聯網審查措施的合法性，必須首先分析中國的WTO《服務貿易具體承諾減讓表》是否對相關的數字產品和數字服務作出市場準入承諾以及承諾的具體范圍。這在本質上是數字貿易的歸類問題。[51]
一些美國專家認為，中國《網絡安全法》中的安全標準不符合比例原則，故意模棱兩可，旨在實現網絡主權，而非確保高水平的安全或隱私。[52]中國的網絡安全標準使得外國公司難以進入中國市場。[53]《網絡安全法》生效后，美國還專門向WTO服務貿易理事會提交文件指出，中國《網絡安全法》和相關執法措施將對服務貿易產生嚴重的不利影響。[54]2015年歐盟委員會《貿易和投資壁壘與貿易保護主義趨勢報告》指出，中國在互聯網領域的很多新措施表面上都是以“國家安全”為由，例如《國家安全法》《反恐怖主義法》《網絡安全法》等，以及在“安全和可控的信息和通信技術”背景下采取的措施（在銀行和保險業中）。這些立法中的很多內容都超出了基本國家安全的關切，包含了廣泛的、不清晰的國家安全定義，這些定義造成了法律上的不確定性，迫使企業將敏感數據移交給當局，并普遍面臨對商業活動施加不必要限制的風險。[55]國家安全是一個動態而非靜止的概念，國家安全關乎國家的生存利益，國際法并不干預各國對于國家安全的界定。[56]中國的網絡安全立法強調國家安全、網絡安全的優先性，并保留一定的國內規制空間，并無不妥。
2017年6月，歐盟、美國、日本、加拿大和澳大利亞在WTO中就中國的網絡安全法規對信息通信技術產品貿易的影響提出了關切。在承認保護網絡安全的重要性的同時，這些國家要求中國定義網絡安全法規的范圍，并澄清法規所涵蓋關鍵術語的定義，如產品和服務的“安全性和可控性”。在承認防止網絡入侵和網絡攻擊以及保護用戶個人信息和敏感數據的重要性的同時，他們敦促中國以非歧視的方式執行相關措施，并遵守TBT。[57]
（2）跨境數據流動規制可能面臨的合規風險
USTR還在2018年的《國家貿易評估報告》中指出，中國的監管機構為了實施《網絡安全法》和《國家安全法》而制定的各種草案和最終措施將禁止或嚴格限制常規的跨境數據傳輸，而這些數據傳輸對任何業務活動都是至關重要的。這些措施還對“關鍵信息基礎設施領域”的公司強加數據本地存儲和處理的要求。[58]根據中國有關跨境數據流動的相關法規，對于向境外傳輸的數據需要進行安全評估，但對于境內的數據流動卻沒有這方面的要求。相較于境內的數字服務提供者，對跨境數據傳輸的評估要求很可能給外國服務提供者增加額外負擔，從而改變競爭條件，造成一種“較低待遇”。中國立法對跨境數據流動設定了一定的條件，此種限制可以構成國際經貿協定中的“限制措施”。中國對于跨境數據流動的國內規制措施已經與國際接軌。[59]不過，其他國家對中國的規制措施仍有猜疑或不甚了解。
（二）簽署的自由貿易協定對數字貿易的規制
中國在WTO和FTA中都沒有使用數字貿易的概念，而使用的是電子商務。總體而言，中國對于在FTA中加入數字貿易的相關條款非常謹慎。中國首次使用FTA來規范電子商務是在《中國新西蘭FTA》（2008），該協定包含了《關于電子電器產品及其部件合格評定的合作協定》的附件，旨在減少電子電器設備的技術壁壘。但《中國新西蘭FTA》中沒有專門的電子商務條款。截至2023年4月1日，中國向WTO通報的已生效的FTA中僅有7個涵蓋電子商務條款，即《中韓FTA》《中澳FTA》《中國毛里求斯FTA》《中國格魯吉亞FTA》《中國智利FTA》（2017年修訂）以及中國大陸分別與香港地區和澳門地區簽訂的“更緊密經貿關系安排”。
《中韓FTA》和《中澳FTA》對電子商務作出了專章規定。中國在FTA談判中獨立設置電子商務專章，目的是在數字貿易的國際立法進程中擴大自身話語權和影響力。中國電子商務企業在海外的蓬勃發展也刺激了中國政府將電子商務保護和促進條款納入其FTA。FTA中的電子商務章使中國及其締約方能夠制定完善的電子商務法規。相較于電子商務章，FTA有關電子商務的附件通常用于解釋既有規定且涉及的領域非常狹窄，而簡單的電子商務條款可能無法建立系統的電子商務法律框架。[60]
《中韓FTA》中的電子商務章（第13章）包含9個條款，涉及海關關稅、電子認證和電子簽名、個人信息保護、無紙貿易、電子商務合作等。這些規定有很多是建立在其他國際協定規定的現有義務基礎之上，并未增加新的實質性義務。[61]例如，關于暫停征收關稅和無紙貿易的規定是基于WTO的義務。部分規定是不具有約束力的軟條款。例如，有關無紙貿易的規定使用的措辭是“應努力”和“應探索”。根據《中韓FTA》第13.2條，若電子商務章與其他章節有不一致之處，該處以其他章節為準。根據《中韓FTA》第13.9條，電子商務章下產生的任何事項，不得訴諸爭端解決。這兩個條款大大削弱了相關義務的有效性。
《中澳FTA》（第12章）中的電子商務議題與《中韓FTA》大體相同，但又增加了新的規定，即第12.4條的透明度、第12.5條的國內監管框架、第12.7條的網絡消費者保護。對于《中韓FTA》和《中澳FTA》都包含的電子商務議題，部分具體內容也存在差別。就無紙貿易而言，《中韓FTA》僅規定，“各締約方應探索接受以電子形式遞交的貿易管理文件具有與紙質版文件同等法律效力的可能性”，[62]而《中澳FTA》將其上升為一項有強制約束力的法律義務。[63]但《中澳FTA》第12.9.1條包含了兩項例外情形，從而又減損了該款義務的約束力。《中澳FTA》還刪除了《中韓FTA》第13.2條有關電子商務章與其他章節規則沖突的規定。不過，電子商務與傳統貿易的一致性可以通過《中澳FTA》第12.1.3條來實現。[64]
2005年簽訂的《中國智利FTA》并未包含電子商務條款，但2017年修訂后的《中國智利FTA》納入了獨立的電子商務章（第4章），涉及的條款包括國內電子交易框架、電子認證和電子簽名、網上消費者保護、網上個人信息保護、無紙化貿易和合作。[65]《中國毛里求斯FTA》也包括了獨立的電子商務章（第11章）。這兩個FTA的電子商務議題規則均沒有超出《中韓FTA》和《中澳FTA》電子商務章的內容。
《中國格魯吉亞FTA》第12章（合作領域）第2條確認了WTO規則對電子商務的適用性，規定了電子商務領域的國際合作，但并未對電子商務設定有約束力的規則。《中國與東盟全面經濟合作框架協議》第二部分（其他經濟合作領域）中的第3條規定“加強合作的措施應包括但不限于”該條（c）項中的“促進電子商務”，但未規定具體的合作事項范圍。
《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》第17條（合作領域）和《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》第17條（合作領域）規定了電子商務合作條款，雙方將在電子商務領域加強合作。這兩個協定的附件六都規定了電子商務的合作機制和合作內容。《〈內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排〉經濟技術合作協議》第14條（電子商務合作）和《〈內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排〉經濟技術合作協議》第13條（電子商務合作）重申了電子商務合作的內容，并增加規定“加強兩地在跨境數據流動方面的交流”，前者還規定“組成合作專責小組共同研究可行的政策措施安排”。
中國于2020年11月簽署的RCEP中的電子商務章（第12章）在促進跨境電子商務方面新增了兩個關鍵條款，分別是第12.14條（計算設施的位置）和第12.15條（通過電子方式跨境傳輸信息），這兩個條款涉及的議題屬于數字貿易核心議題，在中國以往的FTA中從未出現。RCEP第12.15條規定了跨境數據流動規則，總體上為跨境數據流動規定了“原則+例外”的規制模式；RCEP第12.14條明確禁止締約方采取計算設施本地化措施，在義務設置上也包括了“原則+例外”。這兩個條款均借鑒了CPTPP中的電子商務規則。不過，RCEP對于締約方援引上述兩個條款中嵌入的一般例外和安全例外條款的條件未施加實質性約束。尤其是當一締約方就其采取的限制措施援引安全例外時，其他締約方不得對此類措施提出異議。這一規定凸顯了對締約方規制權的強調和尊重，體現了RCEP的包容性。[66]這給締約方限制跨境數據流動的措施提供了更大的靈活，但也對跨境數據流動的穩定性和持續性增加了不確定性。[67]在為電子商務創造有利環境方面，RCEP還有一項重要突破，即要求締約方在制定保護個人信息的法律框架時，每一締約方應當考慮相關國際組織或機構的國際標準、原則、指南和準則。RCEP電子商務章在內容上涵蓋數字貿易核心議題，為中國、美國、歐盟三方之間尋求進一步貿易規制共識打下了良好的基礎。[68]
總體而言，中國目前已簽署FTA中的數字貿易規則沒有定義數字產品的概念，也未包含數字產品非歧視待遇的規定。這或許是因為中國FTA直到2015年才開始使用“章”的形式來規范電子商務，因此尚未就如何處理數字產品的歸類和待遇形成確定的看法。中國頂級的電子商務企業（如阿里巴巴和京東）銷售的大多數產品是含有實物載體的貨物。因此，有學者認為，中國立法者可能覺得在目前階段沒有必要為電子傳輸的數字產品制定具體的規范。[69]隨著中國正式提出申請加入CPTPP和DEPA，中國如何對數字產品的非歧視待遇作出開放承諾日益成為一個重要而緊迫的問題。
三、完善數字貿易規制的中國方案
中國在2019年4月向WTO提交了首輪電子商務提案，就電子商務談判的目標、談判進程、談判方向和重點以及行動領域等方面闡明了中國立場。中國呼吁，WTO電子商務談判應彌合數字鴻溝，秉持開放、包容和透明原則，談判應重點討論互聯網驅動的跨境貨物貿易以及相關的支付和物流服務。[70]
中國的首輪提案有其合理性和科學性，考慮到了互聯網環境下數字貿易的新特點、數字貿易規制的多元目標以及發展問題。首輪提案體現了中國對于數字貿易規制的基本立場，注重國內規制權和公共政策目標的實現。中國的關注重點是以貿易便利化為核心的數字貿易舊議題，這反映了中國互聯網企業借助互聯網平臺向海外市場銷售商品以及進口商品滿足國內需求的需要，其目的是為了充分發揮中國的產業優勢。首輪提案側重于提出原則性聲明，沒有具體的條文建議。中國還在2019年5月9日和9月23日向WTO提交了電子商務提案。[71]
作為數字貿易國際規則引領者的美國向WTO提交的電子商務提案主張的數字貿易議題大多涉及數據和數字產品，超出了WTO項下傳統貨物貿易、服務貿易或與貿易有關的知識產權等協定的范疇。由于美國已經在其FTA中推行類似的數字貿易規則，相關規則已經具備較為充分的實踐基礎，因而美國提案中的多項數字貿易議題都包含了清晰明確的義務。相較于美國電子商務提案的內容以及美國FTA中的數字貿易規則，中國的首輪提案反映出中國在數字貿易新議題上的防守立場。中國對數字貿易概念的理解側重于網絡購物，但數字產品和數字服務在可預見的將來會有很大的發展。有鑒于此，中國有必要從更全面的視角構建數字貿易規則。
（一）從更全面的視角構建數字貿易規則
在數字貿易發展過程中，不同國家的基礎、起點、比較優勢存在較大差異，因而在構建數字貿易國際規則過程中，不同國家對數字貿易概念理解的側重點、各自的利益訴求點也會有所不同。[72]中國理解的數字貿易側重于網絡購物，包含了B2B和B2C兩種交易模式。中國目前在數字貿易中的比較優勢在于通過互聯網進行的傳統貨物貿易，因而中國的關注重點是與跨境貨物貿易便利化相關的規則，如電子簽名、電子認證、電子合同、無紙貿易等。中國向WTO提交的電子商務提案和中國大多數FTA中的數字貿易規則仍停留在數字貿易的舊議題上。中國還認為，WTO現階段的電子商務討論不應增加新的市場準入承諾，包括降低關稅，無意引入新的貿易規制條款。在電子商務討論的整個過程中應堅持發展的維度，并將其充分納入成果中。[73]
對于數字產品和數字服務，中國的國內產業發展相對不足。中國已簽署的FTA未對數字產品的定性和歸類作出回應。《中韓FTA》第13.3條（海關關稅）的腳注1規定：“本章電子商務條款，不影響雙方對于電子交付屬于貨物貿易或是服務貿易的立場。”由此可見，中國在FTA層面對于數字貿易的歸類問題也是采取了回避立場，這一做法與美國的實踐類似。不過，與美國實踐不同的是，中國已簽署的FTA均未規定數字產品的非歧視待遇。因此，中國在FTA層面對數字產品的規制相當于作了留白處理。從理論上講，由于GATS承認了發達成員和發展中成員之間的發展不平衡，從中國數字貿易發展現狀來看，筆者認為，堅持數字產品貿易適用GATS有利于中國在數字貿易規制中爭取更多的政策空間。在“中國音像制品案”中，中國極力主張錄音制品的在線分銷是一種新型的網絡音樂服務，而非錄音分銷服務，力圖規避GATS項下的市場準入義務。中國在FTA中對服務貿易作出承諾時，亦堅持了在WTO框架下使用的4種服務提供模式，對服務的歸類標準也堅持了CPC prov。在數字貿易歸類問題上，中國未在國際上提出自己的新主張。中國已于2021年9月申請加入CPTPP，而CPTPP電子商務章對數字產品的定義已經回避了對數字產品貿易的歸類問題。[74]那么，中國在加入CPTPP的談判中是否有必要把數字貿易規制拉回到服務貿易框架下呢？筆者認為，盡管這種努力確有正當性，但缺乏現實可操作性。因為，對于數字貿易/數字產品的歸類采取“兩條腿走路”的處理方式已經成為國際條約實踐中的一種普遍趨勢，中國在加入CPTPP的談判中難以對其提出保留。在這一背景下，如果中國想爭取數字貿易國內規制空間，更為務實的選擇是在數字貿易市場開放承諾中對相應的數字貿易部門作出保留。
在數字貿易的關稅問題上，中國也未形成進攻性立場。中國在WTO電子商務談判以及《中韓FTA》和《中澳FTA》中，均只支持維持目前在WTO中對電子傳輸暫停征收關稅的做法。中國目前的立場有其合理性。對數字產品和數字服務免征關稅有利于促進數字貿易自由化的發展，也有利于中小微企業參與國際貿易。但隨著越來越多的實物產品可以被數字化，并通過在線方式交付，對電子傳輸永久免關稅的承諾可能導致稅收流失。在WTO電子商務談判中，很多成員提出將電子傳輸免征關稅的做法永久化，中國目前不宜支持，而應該在繼續觀察中國數字貿易發展狀況，并綜合考量免關稅的具體影響之后，再決定立場。[75]
美國在數字貿易中的比較優勢在于數字產品和數字服務，因而美國倡導的“數字24條”主要強調實現跨境數據自由流動、防止本地化壁壘、禁止強制技術轉讓、保護關鍵源代碼等數字貿易新議題。[76]中國認為大部分新議題并非貿易問題，不應通過國際經貿協定設定規則。從2016年以來中國和美國向WTO提交的有關電子商務的文件來看，兩國關注的數字貿易議題只有在貿易便利化方面存在重合之處。中國對數字貿易概念的狹義理解使得中國在國際場合對數字貿易新議題采取回避態度。
但從數字貿易的長遠發展來看，中國在立足比較優勢的同時采取廣義的數字貿易概念，從更全面的視角構建數字貿易規則，是更為理性的選擇。數字產品和數字服務是新興的數字貿易類型，發展潛力巨大。有國外學者指出，在數字貿易領域，中國的國內公司已經在與西方公司相同的運行空間內創造了快速發展且技術精湛的“平行宇宙”，其中一些是世界一流的市場領導者，例如阿里巴巴、百度和騰訊的微信。[77]上海市在2019年7月發布了《上海市數字貿易發展行動方案（2019—2021年）》，要求充分發揮上海數字貿易的特色優勢，加快形成數字貿易開放創新體系。該行動方案提到的數字貿易發展重點領域包括了云服務和數字內容。中國不僅應重點關注網絡購物，還應關注數字產品和數字服務貿易，積極探索數字貿易新議題的規制路徑。數字貿易新議題成為新近國際經貿協定談判中的重要問題，對數字貿易概念的狹義理解不利于準確把握數字貿易對外談判的立場。當然，采取廣義的數字貿易概念并不意味著全盤接受美式數字貿易規則的所有內容。
（二）統籌發展與安全，進一步放開與貿易有關的跨境數據流動
中國在2019年向WTO提交的電子商務首輪提案開始適當回應美國主張的數字貿易新議題。[78]中國提出，在電子商務的探索性討論中，一些成員提到了涉及諸如數據流動、數據存儲、數字產品待遇等問題的數字貿易規則。鑒于它們的復雜性和敏感性以及成員之間的巨大分歧，在將此類問題提交WTO談判之前，需要進行更多的探索性討論，以便使成員充分理解其含義和影響以及相關的挑戰和機遇。
中國提出，不可否認，與貿易有關的數據流動對于貿易發展至關重要。但更重要的是，數據流動應以安全為前提，這關涉每個成員的核心利益。為此，數據有必要按照成員各自的法律法規有序地流動。中國在提案中使用的是“數據流動”概念，而非美國向WTO提交文件中使用的“數據自由流動”。[79]中國提到的數據流動僅限于“與貿易有關”。這意味著中國目前只想談判與貿易有關的數據流動問題，而非所有種類的數據流動。換言之，與貿易無關的數據流動可以被合理地排除在外。這一限定條件會產生廣泛的影響，它可以被用來證明對中國未作出承諾的行業，甚至是現有承諾已涵蓋但免費提供的行業中的數據流動進行限制的正當性。[80]
跨境數據流動是進行數字貿易的前提，對于數字貿易的開展具有特殊重要性。由于實行復雜的互聯網審查制度，中國難以像美式FTA那樣對跨境數據自由流動作出全面承諾。中國在數字產品和數字服務領域不具有產業優勢，但基于數據傳輸進行的數字貿易是未來國際貿易發展的大趨勢。中國作為最大的跨境電子商務市場，在保障數據流動方面存在重大利益。[81]跨境數據流動與數據本地化措施在一定程度上將同時存在，中國可以在確保安全的前提下，進一步放開與貿易有關的跨境數據流動。
在個人數據保護[82]和政府數據開放問題上，中國也持支持立場。對于個人數據保護，全國人大常委會通過了《關于加強網絡信息保護的決定（2012）》，工信部發布了《電信和互聯網用戶個人信息保護規定（2013）》，《個人信息保護法》已于2021年11月1日起施行。《中韓FTA》《中澳FTA》和RCEP也都規定了個人數據保護要求，[83]尤其是RCEP要求締約方在個人數據保護方面應考慮相關國際組織或機構的國際標準、原則、指南和準則制定法律框架。中美之間關于跨境數據流動的主要爭議點不在個人數據保護，而在數據安全方面。對于政府數據開放，中國也持支持態度。國務院在2015年發布了《關于印發〈促進大數據發展行動綱要〉的通知》，其中特別提到要加快政府數據開放共享。《網絡安全法》第18條也規定，“國家促進公共數據資源開放”。2020年3月發布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》進一步強調了推進政府數據開放共享。
（三）統籌推進國內法治與涉外法治，加強國內規制與國際規則的協調
中國在向WTO提交的首輪電子商務提案中指出，鑒于WTO成員利益的多元化，在推進電子商務談判時，應充分考慮不同成員的產業發展條件、歷史和文化傳統以及法律制度的差異。成員應尊重彼此的電子商務發展路徑，以及為實現合理公共政策目標而采取監管措施的合法權利。[84]這一主張反映了中國對于數字貿易規制享有更多政策空間的呼聲。中國對于當前全球互聯網治理的基本立場和核心思想是網絡主權觀。作為一個轉型中的發展中大國，中國在數字貿易規制中對公共秩序、國家安全、文化安全等非貿易價值有特別的關注，因而采取了較多限制措施。但中國當前的數字貿易規制措施經常被其他國家的政府和學者指責構成貿易壁壘，面臨合規風險。
中國在國際爭端解決實踐中有時過于強調國內“立法目的”的“合理性”，卻忽略了國際條約法語境下的細致論證。[85]在數字貿易規制實踐中，中國應特別重視國際法治思維，加強國內規制與國際規則的協調。一方面，中國應注重國內規制措施的合法性評估，降低合規風險。另一方面，中國應當密切關注國際經貿協定中正在形成的數字貿易新規則，深化國內改革，避免成為新規則的被動接受者。
2014年6月，國務院辦公廳發布了《關于進一步加強貿易政策合規工作的通知》，要求高度重視貿易政策合規工作。通知中的合規是指，貿易政策應當符合《WTO協定》及其附件和后續協定、《中國加入議定書》和《中國加入工作組報告書》。WTO規則適用于數字貿易，中國的規制措施有可能對中國已經作出貿易承諾的數字貿易部門產生限制性影響，違反WTO的非歧視義務。這部分措施可能被其他成員訴至WTO。中國在對數字貿易的規制過程中，應結合WTO規則和中國入世承諾，注重國內規制的合法性評估，加強國內規制和國際經貿規則的協調，從而提高國內治理水平，營造良好的營商環境。
中國的網絡安全法規和對跨境數據流動的限制措施大都基于國家安全的理由，因而中國在數字貿易規制中對于援引國家安全例外條款具有現實需求。WTO安全例外條款能夠為網絡安全措施提供的抗辯非常有限，[86]但國際經貿規則正在經歷重構，中國有必要思考國家安全措施如何與變動中的國際規則相銜接的問題，并適時地提出中國主張。[87]美國正在以迂回方式推動全球規則的重塑，努力將其國內法轉換為全球性規則。[88]在國家安全問題上，美國善于將國家安全和產業安全緊密地聯系在一起。例如，美國可以依據其《貿易擴張法》第232節“保障國家安全”條款發起232調查，以確定特定進口產品對美國國家安全的影響。在中國國內法中，能夠為基于國家安全采取出口限制措施提供法律依據的主要是《對外貿易法（2022年修訂）》第15條和《出口管制法》。中國的產業保護制度除了反傾銷、反補貼和保障措施以外，目前還沒有相關的國家安全制度。美國有關國家安全的國內立法和制度實踐啟示中國的產業政策應該有一個國家安全的概念來指導，國家安全應當鑲嵌于經貿規則和國內法。國家安全利益如果有較為充分的產業基礎和國內立法上的銜接，中國在國際上援引安全例外條款時將具備更充分的依據。中國的網絡安全法規雖然嵌入了國家安全的概念，但相關的產業制度尚未與國家安全相銜接。
在文化產業方面，中國政府認識到文化市場的巨大利益，已經對外開放了部分文化產業部門，并歡迎外資進入中國需要發展的文化產業領域。中國在WTO中也對部分視聽服務作出了承諾。但基于文化安全的考量，中國在很多文化領域都拒絕給外國公司提供商業機會。[89]中國對數字文化產品貿易采取了有限開放的態度。對于已經作出承諾的部門，中國應避免采取歧視性的限制措施，以免構成貿易壁壘。
新近國際經貿協定（尤其是美國主導的FTA）中形成了高標準的數字貿易新規則，WTO框架下的電子商務談判也已經啟動。為有效回應國際經貿新規則的挑戰，中國需要內部的主動因應。[90]在處理國際法與國內法的關系問題上，以國際法來“倒逼”國內法修改不應成為一種常規的方式。[91]中國應密切關注數字貿易新規則的發展，深化國內改革，做好壓力測試。以源代碼條款為例，美式FTA已經規定了禁止強制要求披露軟件源代碼或算法，其他發達成員向WTO提交的電子商務提案也提出了類似主張，但中國提案未涉及源代碼和算法的規制。中國銀監會和工信部曾于2014年12月發布了《關于印發銀行業應用安全可控信息技術推進指南（2014—2015年度）的通知》，[92]通知規定的“重要信息系統可控”包括了銀行業金融機構能夠掌握重要信息系統的源代碼。隨后，美國就中國對銀行業出臺的前述限制性規定在WTO向中國施壓。最終，上述通知和相關法規被“叫停”。[93]中國為了執行近年來頒布的網絡安全法規（如對網絡產品和服務的網絡安全審查），在構建網絡安全標準的過程中也可能涉及對源代碼或算法的披露。為此，中國需要準備應對策略。出于網絡安全或國家安全的考慮，中國可以設計允許強制披露源代碼和算法的特殊情形，在確保安全的前提下鼓勵和促進源代碼的自愿轉讓或授權獲取。