數字經濟的飛速發展為算法的商業應用提供了開放的網絡市場外在環境和海量的數據資源內部供給。受主客觀因素影響，國內外多次出現了與算法相關的限制市場競爭行為，例如，算法共謀、價格歧視、自我優待等。其中，經營者利用算法作為關鍵性工具實施的，具有排除、限制競爭效果的算法商業應用行為對市場公平競爭的損害最大，我們將其稱之為算法型壟斷行為（簡稱“算法壟斷”）。研究發現，由算法介入而產生的壟斷行為具有行為主體多元、行為手段隱蔽、實施過程可自主以及效果持續的動態穩定特征。結合算法壟斷的法律規制場景，受法律功能主義影響，我們提出了適用于算法壟斷法律規制的多元共治模式，力圖在事前、事中和事后等不同階段靈活選用多種法律工具和采用多種法律手段，以實現法治意圖和目標，達到法治規范效果。
一、多元共治模式的提出
多元共治模式是指在算法壟斷法律規制過程中，依照法律規定，在算法壟斷發生的事前、事中、事后等不同階段靈活選用多種法律工具和采用多種法律手段，以實現法治意圖和目標，達到法治規范效果。
算法壟斷法律規制的多元共治模式不僅蘊含著規制階段的多元，還包括規制手段和規制工具的多元等重要內涵。一方面，法律規制介入算法壟斷的時間階段多元。多元共治模式將傳統壟斷行為的事后規制觸角延伸到了事前風險防范、事中行為監管等多個領域。法律可以根據具體的算法壟斷案情以及可能對市場的影響程度，選擇在事前、事中的任何一個階段或多個階段同時介入。另一方面，規制階段的擴大必然引起法律規制手段和規制工具的更新。為適應不同階段的法律規制實踐，還需配備多元的規制手段以及規制工具。例如，激勵性手段與懲罰性手段的選擇適用、經營者合規指引與算法自治規則之間的配合與協調。
二、多元共治模式在算法壟斷立法規制中的適用
算法壟斷的立法規制是指法律制度對算法壟斷的禁止性規定。多元共治模式在算法壟斷法律規制過程中的順利施行必須高度依賴于法律制度的支撐，堅持以法律制度為依據。
首先，算法型壟斷協議的立法規制在適用多元共治模式時，將重點關注規制對象的修訂與完善。算法型壟斷協議既包括在競爭者之間達成的橫向壟斷協議、經營者與交易相對人達成的縱向壟斷協議，還包括以平臺為中心形成的軸輻協議。因此，算法型壟斷協議涉及的主體眾多，具有競爭關系的經營者、經營者與交易相對人、平臺經營者、乃至算法共謀的協助者等市場主體均應當在立法規制時提前納入考量范疇，并在法律制度中有所體現。例如，反壟斷法在完善和修訂過程中需適度考量增加壟斷協議的類型，并擴大與之相應的違法行為主體范圍，從而推動算法型壟斷協議的違法性認定，明確違法主體法律責任的承擔，以此填補涉及行為主體立法規制的漏洞。
其次，算法型濫用市場支配地位行為的立法規制在適用多元共治模式時，將重點關注行為類型的補充與規制階段的完善。一方面，網絡市場中的算法型濫用市場支配地位行為不止局限于傳統濫用市場支配地位行為類型。例如，平臺經營者在提供中介服務的同時還參與平臺內市場競爭，對自營業務實施了算法自我優待。這種情況下，拒絕交易、限制交易、差別待遇等傳統濫用市場支配地位行為類型均不適用，有必要新增違法行為類型以及具體的違法性判斷標準。另一方面，算法型濫用市場支配地位行為的形成受經營者在市場中所起特殊作用的影響，甚至離不開對市場結構的依賴。為此，在立法中明確事前階段的經營者義務和責任不失為算法壟斷立法規制中的良策。
最后，算法壟斷違法性的認定原則、豁免條款的適用、正當理由的范疇等事項均需依靠立法予以明確，以指導反壟斷實踐。在多元共治模式的推動下，反壟斷法律制度的完善需結合算法壟斷存在的特殊性予以整體性考量，既不宜沖破現有的反壟斷法律制度框架，又需要在此基礎之上做出革新，以此順應數字經濟市場的發展變化，滿足反壟斷規制實踐所需。
三、多元共治模式在算法壟斷執法規制中的適用
算法壟斷的執法規制是指反壟斷執法機構調查市場中出現的疑似算法壟斷，依法認定行為的違法性，而后對違法主體實施行政處罰的過程。多元共治模式適用于算法壟斷的反壟斷執法時，主要對以下三個階段的適用帶來影響。
首先是多元共治模式在反壟斷執法調查階段的適用。在多元模式的影響下，反壟斷執法機構可以由反射性介入轉換為前攝性介入，啟動算法商業應用行為的市場調研機制。在現階段，比較可行的做法是由反壟斷執法機構主導，啟動相關市場調研，深入網絡市場、平臺市場，了解算法在商品或服務定價中的運用情況，發現存在的問題。對涉及到的其他領域知識，如經濟學、信息技術學的理論知識深入學習，聽取相關領域專家學者的意見和建議，為反壟斷執法打好基礎。
其次是多元共治模式在反壟斷違法性認定階段的適用。關于算法共謀的違法性認定，其關鍵在于舉證壟斷協議的形成且無豁免情形的存在，而關于算法型濫用市場支配地位行為的認定，關鍵在于舉證經營者在沒有正當理由的情況下，實施了濫用市場支配地位排除、限制競爭的行為。在上述違法性認定過程中，多元共治模式取代事后規制模式的突出表現在于：一方面，擴大了壟斷協議和市場支配地位的解釋范圍。另一方面，處理好保護競爭、促進創新等價值之間的動態平衡。在多元共治模式的影響下，反壟斷執法者采用利益衡量的解釋方法有利于改變僵化的思考模式，在法律規定不明或是沒有規定時能有效填補法律空白。
最后是多元共治模式在反壟斷行政處罰階段的適用。反壟斷執法機構可以采取多種處罰限制措施：其一，可以對算法問責。不同于法律責任的承擔，算法的可問責性近似于一種技術概念，目的是為了確保軟件本身在應用過程中能夠產生證據，對算法是否在設定的規則內運行起到監督和驗證的作用；其二，反壟斷執法機構可以根據具體案情依法對其經營結構、業務范圍作為限制性規定，在懲罰其違法行為的同時降低未來的算法壟斷風險；其三，根據行為人主觀意圖和客觀損害后果，還可以依法讓算法研發設計者、算法服務提供者與接受算法服務的經營者等多方主體共同承擔反壟斷法上的責任。雖然法律責任的承擔有條件限制，但上述各類主體至少應當在積極參與并充分了解算法實施壟斷行為的事實時承擔責任。
四、多元共治模式在算法壟斷司法規制中的適用
算法壟斷的法律規制不僅需要公權力執法的強力保障，也離不開訴訟執行的司法支撐。多元共治模式對司法規制過程中的舉證責任分配規則、完善司法救濟行為類型以及明確訴訟請求等方面均產生重要影響。
首先，多元共治模式可適用于調整舉證責任分配規則。證據的證明效力決定了反壟斷司法裁判的最終走向。由于算法壟斷本身具有行為手段的隱蔽性，并且中小經營者與大型經營者、消費者與經營者之間通常實力差距懸殊，再加上算法在商業應用過程中涉及諸多專業技術知識等多種因素的疊加，算法壟斷訴訟中的原告一般較難承擔相應的舉證責任。為充分發揮算法壟斷的司法規制效力，在多元共治模式的影響下，有必要在原告和被告之間適當調整舉證責任分配規則，提升算法壟斷的受害者通過反壟斷司法途徑維權的積極性。
其次，多元共治模式可適用于司法救濟行為類型的完善。算法壟斷的訴訟裁判仍需適用多元共治模式，不僅應加強反壟斷的私人執行，還需完善反壟斷的公益訴訟，集中力量應對算法壟斷對司法裁判造成的挑戰。隨著修訂后的《中華人民共和國反壟斷法》新增反壟斷公益訴訟的規定，未來還需在多元共治模式的影響之下進一步完善和細化壟斷行為司法規制中的集體救濟機制，以滿足算法壟斷等新型壟斷行為反壟斷司法規制實踐所需。
最后，多元共治模式可適用于訴訟請求的明確。多元共治模式的重點在于擴大法律規制的對象、階段、手段等選擇范圍，以便于司法裁判在面對具體的算法壟斷案件時能夠選取最合理的方式以實現規制。由此，在算法壟斷的司法規制中，當事人的訴訟請求以禁令和認定合同無效為主，兼顧損害賠償。算法壟斷案件由于其隱蔽性、技術性原因使壟斷行為受損人的維權成本與敗訴風險極高，進而降低了受損人提起反壟斷訴訟的意愿。在此背景下，可以嘗試參考域外經驗，在反壟斷訴訟中構建反壟斷損害懲罰性賠償制度，甚至是將懲罰性賠償作為反壟斷民事公益訴訟的損害賠償原則，以達到激勵私人主體提起反壟斷訴訟的目的。
作者簡介：曾迪，西南政法大學人工智能法學院講師、法學博士