隨著ChatGPT、文心一言等生成式人工智能的發展，關于人工智能生成作品或人工智能生成內容（AI-Generated Content，AIGC）的著作權問題再次引起廣泛關注與討論。此類作品已經達到了較高的制作水準。我們單從外觀上很難分辨人類作品和機器作品。在生成機制上，這類作品基本上由人工智能機器自動生成，在作品形成過程中，用戶僅輸入提示詞或命令進行創作，而非僅僅將人工智能作為工具或手段。由于著作權制度在整體上以人類為中心而構造，所以關于人工智能生成作品的著作權問題在解釋論與立法論上都引發了不小的爭議。簡單來說，此類作品是否可以受著作權保護？如果答案是否定的，那么原因是什么？如果答案是肯定的，那么著作權的主體應當是人工智能的設計者、所有者或用戶，還是人工智能本身？
針對上述問題，我國學者和域外學者已經進行了眾多討論。整體而言，域外學者更傾向于在法律解釋與立法層面否定人工智能作品的著作權，而我國學者則對人工智能作品的可版權性持更開放的立場，認為應當給予人工智能作品某種形式的著作權保護。我國不少學者指出，設置人工智能作品著作權，可以更好地保護相關主體權益、促進投資、激勵人工智能發展和作品創造。本文的討論奠基在已有討論基礎上，但從法理角度對上述問題進行新思考。本文指出，對人工智能生成或輸出作品的著作權保護與其訓練數據或輸入數據相關。利用版權作品所產生的數據對人工智能進行訓練的行為，可能被認定為著作權法上的合理利用行為，也可能被認定為侵犯著作權的行為：在前一情形中，法律應將人工智能作品視為公共領域作品，但可以對其提供反不正當競爭法上的保護或數據庫特殊權利保護；在后一情形中，則應當賦予人工智能企業著作權法上的經濟性權利。
此外，本文指出，人工智能作品的著作權問題揭示了獨創性與人格理論的內在緊張關系：主觀獨創性與能動性/機械性二分的理念難以解釋現實世界。借助對“浪漫主義作者”的學術批判，本文指出，應對著作權制度進行解構與重構，將著作權制度視為一個制度工具箱，分析著作權各項制度的具體功能。對于完全自動化生成的人工智能作品，應賦予人工智能企業署名權，發揮署名機制的信息傳遞與激勵功能；對于可能帶來高度公共風險的人工智能作品，則還應對人工智能企業施加公法上的署名義務。一旦將著作權制度視為一個制度工具箱，而非全有或全無的整體性制度，著作權的很多傳統問題就可以得到更好的解決。
一、對人工智能作品著作權的實在法與比較法分析
對于人工智能作品是否可以受到著作權保護的問題，可以先從各國的實在法出發進行分析。整體而言，歐洲大陸與美國都堅持以人類為中心的著作權制度，否定人工智能作品的可版權性。而英國等普通法系國家和地區通過單獨立法，為包括人工智能在內的所有計算機生成作品生產者提供除人身權以外的著作權保護。
（一）歐盟對人工智能作品著作權的立場
根據歐盟法與歐陸各國法律規定，首先，機器不能成為著作權法上的作者。歐盟法沒有特別明確解釋何謂“作者”（author），但在長期的法律實踐中，歐盟一直堅持以人類為中心的著作權制度。例如，在《為人工智能技術發展的知識產權》這一文件中，歐洲議會指出，為了“遵守與自然人（natural person）有關的原創原則”，“并且由于‘智力創作’（intellectual creation）的概念涉及作者的個性（the author’s personality）”，所以應當認定“人工智能和機器人自主創作的作品不符合版權保護的條件”。在司法判決中，歐盟法院也一再強調著作權法所保護的對象僅限于人類。例如，在“標準出版社案”（Eva-Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH and Others）中，法院明確指出：“只有人類創造受到著作權保護，這包括個人使用相機等技術協助的創造。”
其次，對于由人工智能自動生成的作品，用戶難以成為其所有權人。如果用戶僅將人工智能作為工具，對人工智能作品進行具有創新性的選擇、編輯，則人工智能用戶完全可能成為人工智能作品的作者。例如，在利用人工智能的過程中，用戶可以通過其創造性的前期構思、中期執行或后期編輯而作出實質性貢獻。然而，在本文所討論的人工智能自動生成作品中，用戶僅需輸入相關指令或提詞（prompt）。在這一過程中，相關文本或圖像由人工智能自動生成，用戶在這一過程中沒有實質的原創性貢獻。正如歐盟著作權法權威學者伯恩特·胡根霍爾茨（Bernt Hugenholtz）和若昂·佩德羅·昆泰斯（Jo?o Pedro Quint）所言，在這類自動生成的作品中，“除了用戶生成的提示外，很難識別人類用戶在構思、執行或編輯階段的任何創造性選擇……此類系統產生的任何人工智能輔助輸出都不屬于‘作品’”。
最后，人工智能設計者與企業難以成為著作權人。當人工智能設計者或開發者為特定作品的產生提供原創性貢獻時，人工智能設計者可能成為著作權人。人工智能的設計者也可能成為專利權人，因為其所設計的代碼或算法可能符合專利保護的要件，但對于人工智能自動生成的作品來說，人工智能設計者與人工智能作品之間沒有直接的關聯。從以人類為中心的著作權理念出發，人工智能設計者無法成為歐盟法上的作者。
（二）美國對人工智能作品著作權的立場
美國的著作權法與歐盟法類似，也不支持人工智能作品的可版權性。在文本上，美國法律沒有明確規定何謂作者，但其司法與法律實踐一直默認作者為自然人。例如，在著名的“伯羅·賈爾斯平版印刷公司訴沙樂尼案”（Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony）的判決中，美國聯邦最高法院指出：著作權所保護的作者必須是“人（persons）”，著作權是“人類對基于其自有天賦或智慧創作的作品的專屬權利”。近年來，在另一個著名的“猴子自拍案”中，針對猴子利用相機的自拍是否可以獲得著作權保護的問題，美國法院也明確給出了否定答案，認定著作權法上的作者只能是人類。美國版權局也一直持有此種立場。針對完全自動化生成的人工智能作品，美國版權局明確拒絕對其進行版權登記，認為“由人工智能自主創作而沒有人類行為者任何創造性貢獻”的作品“不符合”著作權保護的條件。
當然，美國著作權法也為人工智能作品的可版權性提供了一定解釋空間。相比歐陸國家的法律，美國著作權法淡化了人格保護色彩，更強調實用主義。美國法上的雇傭作品（work made for hire）規則主張，如果作品是雇主指示雇員工作而產生的，或者作品是在雇傭范圍內產生的，則“為其準備作品的雇主或他人應被視為作者”。谷歌公司的著作權法顧問、前愛達荷大學法學院教授安妮瑪麗·布里迪（Annemarie Bridy）認為，美國著作權法的這一規則表明，事實上的作者（雇員或承包商）與法律上的作者（雇主或為其制作作品的其他人）不必一致。美國法可以將人工智能的程序員解釋為雇主，將人工智能生成作品視為雇傭作品，并且以此為人工智能企業提供合理激勵。福特漢姆大學法學院的什洛米特·亞尼斯基·拉維德（Shlomit Yanisky-Ravid）教授則認為，如果用戶購買了人工智能服務，則用戶也可以成為人工智能的雇主，進而通過雇傭作品交易而成為著作權人。
就法律解釋而言，上述方案短期內仍然難以成為現實。美國《著作權法》在第101條第（1）款和第101條第（2）款中對雇傭作品進行了規定。針對上述第一種理解，美國聯邦最高法院在“創意非暴力社區訴里德案”（Creative Non-Violence v. Reid）的判決中認定，美國《著作權法》第101條第（1）款中“雇員”（employer）的定義必須按照機構法（agency law）來界定，明確否定了將機器視為雇員的可能性。針對上述拉維德教授的理解，美國聯邦最高法院認為，這類作品也不在第101條第（2）款所規定的九種情形范圍內。如果要在美國法上將人工智能作品納入雇傭作品范疇，那么通過司法解釋實現這一目標的可能性很小，除非美國對著作權法進行修改，在成文法上將人工智能作品納入雇傭作品的范疇。
（三）英國等普通法系國家對人工智能作品著作權的立場
與歐陸國家和美國做法不同，英國采取了計算機生成作品（Computer Generated Works, CGW）制度。1988年的《版權、外觀設計和專利法》規定，計算機生成作品的著作權歸“創作作品所需安排（the arrangements necessary）的人”所有。根據這一規定，雖然人工智能本身不可能成為其作品的著作權人，但是人工智能設計者或企業很可能擁有此類權利。愛爾蘭采取了類似制度，其2000年的《版權及相關權利法》規定，當作品為“計算機生成，其作者不是個人時”，“為作品創作作出必要安排的人員”為作品的所有者。除了英國和愛爾蘭之外，其他普通法系國家也采取了類似制度。
在英國司法實踐中，對于何謂“作出必要安排的人員”的問題，仍然存在爭議。在2007年的“新星制作有限公司訴馬祖瑪游戲有限公司案”（Nova Productions Ltd v. Mazooma Games Ltd）中，針對電腦游戲的著作權問題，英國上訴法院認為，游戲玩家不是游戲截圖的作者，也沒有進行任何創建圖像所需的安排。相反，法院認為，為制作截圖作出必要安排的人是游戲的開發者。除了上述案例之外，目前仍然缺乏有關人工智能作品的案例。
在英國，計算機生成作品的著作權與一般著作權存在區別。由于人工智能作品與個人人格沒有直接聯系，所以計算機生成作品的著作權首先排除了署名權、作品完整權等道德性權利。在著作權保護的年限上，對計算機生成作品的保護也有所降低，其期限為自然人死亡或法人終止后的50年，而非70年。此外，計算機生成作品著作權制度也引發了歐盟的批評。在英國未脫歐之前，歐盟指出，歐盟對于“作品（work）”的界定是統一的，不允許成員國對其進行更寬松的保護。對不符合“作者自身智力創作（the author’s own intellectual creation）”這一條件的作品進行保護的行為與歐盟法院的判決存在沖突。
（四）中國對人工智能作品著作權的立場
與歐美的著作權法相關規定類似，我國著作權法僅規定了自然人、法人或者非法人組織兩類作者。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第9條規定：“著作權人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作權的自然人、法人或者非法人組織。”第11條進一步規定：“創作作品的自然人是作者”，但“由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者”。此外，我國也在《著作權法》第18條中對職務作品進行了規定，這一規定具有較為鮮明的公有制和社會主義特征。從這些規定出發，有觀點認為，我國的著作權法采取了類似歐洲大陸法系國家相關立法的以自然人作者為中心的立場，人工智能作品無法獲得版權保護；也有觀點認為，我國的著作權法立場類似美國的實用主義立場，我國關于職務作品的法律規定更進一步說明，我國法律與歐洲大陸法系國家法律存在差別，我國的著作權法并不排斥對人工智能作品進行保護。
從司法實踐來看，我國不同法院對人工智能作品著作權案件所作的裁決存在差異。在北京菲林律師事務所訴北京百度網訊科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中，針對利用人工智能軟件而形成的作品，二審法院認定，人工智能作品的作者范圍應當限于自然人。無論是人工智能軟件本身，還是軟件研發者和使用者，均不能成為人工智能作品的作者，此類作品也不能構成著作權法上的作品。然而，在深圳市騰訊計算機系統有限公司訴上海盈訊科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案中，法院則對利用人工智能生成的作品作出了略有不同的判決。深圳市南山區人民法院認為，該案中原告主創團隊“在數據輸入、觸發條件設定、模板和語料風格的取舍上的安排與選擇屬于與涉案文章的特定表現形式之間具有直接聯系的智力活動”。雖然作品生成屬于計算機軟件自動生成，“但從涉案文章的生成過程來分析，該文章的表現形式是由原告主創團隊相關人員個性化的安排與選擇所決定的，其表現形式并非唯一，具有一定的獨創性”。
二、從自然權利與人格保護的視角看人工智能作品著作權
在對人工智能作品著作權問題進行比較法與實在法分析后，需要在學理與應然層面繼續進行分析。費舍爾教授曾將著作權保護的目的歸納為四類：勞動價值保護、人格保護、創作激勵、促進實現公正和有吸引力的文化。而這四類目的又可以被大致歸為兩類，前兩類可以被視為自然權利與人格保護目的，更多從“向后看”（backward looking）的視角論證；后兩類則可以被視為廣義的功利主義目的，更多從“向前看”（forward looking）的視角論證。歐陸國家更強調前兩類目的，而美國與普通法系國家則更強調后兩類目的。本部分將從前兩類目的出發，分析人工智能作品的可版權性。
（一）勞動與自然權利的視角
著作權首先與勞動價值保護相關。這一類學說的核心觀點是，付出勞動的主體應當對其財產享有權利。如同戈登教授所言，支持著作權財產化保護的觀點認為：“侵占他人的勞動成果是不公正的，一個人不應當收割其他人播種下的東西。”從思想淵源看，這種觀念可以追溯到洛克關于勞動與自然權利的論述。洛克認為，當個人“從自然狀態中獲取物品”，其就“將自己的勞動與之混合，混入了自己的某些東西，從而使之成為自己的財產”。具體到人工智能作品上，從這一觀點可能推出人工智能作品屬于人工智能企業或設計者的結論，因為人工智能企業或設計者付出了相應勞動。
然而，正如財產權與知識產權的基本原理所表明的，施加勞動并不必然導致作品獲得著作權保護。即使對于有形財產來說，勞動也不必然將無主物或公有物轉換為私有財產。諾齊克曾經指出，將個人勞動所得的番茄汁倒入海洋，并不能導致個人勞動與海洋的混合，從而使個人獲得對海洋的財產權主張。在著作權問題上，更難以直接推出勞動必然帶來著作權保護的結論。十八世紀初，“英國就將知識產權從其他法律領域中獨立出來……美國甚至法國也采取了類似的作法。其根本基礎是承認知識企業以與其他勞動形式根本不同的方式為公眾服務”。洛克本人也指出，著作權領域的勞動與其他領域的勞動不同，勞動并不必然導致對知識的壟斷和專有化保護。幾百年后,美國聯邦最高法院在“費斯特案”（Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co）的判決中更明確澄清，著作權法僅保護人類創新的那部分信息，認為從“額頭汗水（sweat of the brow）”直接推出著作權保護的思路將“損害著作權法的基本原理”。
至于將人工智能作品視為孳息的觀點，也難以成立。各國財產法或物權法都有關于孳息的規定。例如，《中華人民共和國民法典》第321條規定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照其約定。”根據這一規定，土地上生長的稻麥、樹木的果實、牲畜的幼畜、擠出的牛乳、剪下的羊毛等都將歸屬于所有權人或用益物權人。然而，著作權保護的邏輯與對動產或不動產的孳息保護邏輯本質不同。對于動產或不動產上產生的有價值的外觀、信息或數據來說，這類有價值的無體物如果并非人類所有且具有獨創性，就無法得到著作權保護。例如，某人承租了一棟房屋，承租后該房屋外的藤蔓不斷生長，使得該房屋成為著名的旅游打卡景點，此時房屋的所有者和承租人都無權對房屋外觀主張著作權。房屋的所有者和承租人可以采取措施進行自我保護，如設置柵欄防止游客拍照，但這類措施與著作權保護具有顯著區別。
（二）人格保護的視角
從傳統著作權法的人格保護目的出發，人工智能作品也難以聯系到特定的人類主體上。人格保護觀點認為，作品是作者人格的延伸，作者通過其在作品上的原創性貢獻，將自身的人格凝結在作品上。對于人工智能作品是否了凝結設計者或使用者的人格的問題，需要在對人工智能作品進行區分的基礎上給出答案。
一方面，如果使用者僅僅將人工智能當作創作工具，在作品創作中進行了具有獨創性的構思、執行或編輯工作，則這類作品完全可能體現使用者的人格。在這類情形中，人工智能產品的角色接近于Word、Template等軟件或模版生成工具，而使用者則可以將其意志較為明顯地體現在作品中。另一方面，如果人工智能的設計者在編碼中嵌入了獨創性的代碼，并且直接導致了具體作品的生成，則此類作品無疑可以反映設計者的人格。這就像游戲作品的設計者設計游戲時為游戲玩家提供了一定選擇空間，或者作曲家在作品中作了少量留白，為表演者即興表演提供空間。在此類情形中，著作權法都將游戲設計者或作曲家視為作者，或者按照雇傭作品的規則，將人工智能所有者擬制為人工智能作品的作者。
就本文所討論的ChatGPT、文心一言等生成式人工智能而言，其作品的人格特征恰巧難以被直接追溯到用戶或作者身上。就用戶而言，其在這類作品中僅僅輸入提詞，其人格或智力性貢獻非常微小，而人工智能的設計者也很難預見或控制具體作品的產生。僅從人格的角度來看，生成式人工智能作品雖然在客觀性層面可以被類比為人類作品，但是在具體的因果關系上很難與具體個體產生直接關聯。正如丹尼爾·戈爾韋斯（Daniel J. Gervais）教授所言：“問題不在于特定的人工智能機器是否通常能產生‘看上去類似’的創作性，而在于它是否導致特定作品看起來像作者原創作品的選擇。”
三、功利主義視角下的人工智能作品著作權
人工智能對作品的自動生成展示了一種多主體參與、海量用戶共創的知識生產模式。從功利主義視角出發可以發現，賦予人工智能的使用者、設計者、所有者中的任何一個主體著作權，都可能產生不當激勵或過度激勵，較為恰當的方法是利用數據庫特殊權利制度與反不正當競爭法制度對人工智能作品進行整體性保護。此外，賦予人工智能企業著作權也會增加其侵權的可能性。在目前的法律環境下，維持具體人工智能作品的公共領域屬性，仍然是最佳的制度策略。如果用于人工智能訓練的作品必須獲得著作權許可，則可以賦予人工智能企業對人工智能生成作品的著作權，以維持合理激勵。
（一）合理激勵的限度
首先，將著作權賦予人工智能使用者的方案并不合理。這一方案看似可以激勵使用者不斷利用人工智能生成作品，增加人工智能作品的產出，但必然對人工智能企業造成逆向激勵。對于人工智能企業而言，如果著作權落入到海量用戶手中，則企業在未來利用此類作品時將面對眾多侵權風險，這將導致人工智能企業缺乏將其產品開放給普通用戶使用的動力。此外，這一方案也可能引發大量著作權沖突。對于自動化生成的人工智能作品來說，用戶的提詞或提問具有高度重復性，其產生的作品也必然具有一致性或相似性，這將導致對同樣或類似作品的權利被大量用戶所主張。
其次，賦予人工智能的設計者著作權也不合理。人工智能的設計者一般都為大型企業所雇傭或組織，已經具有收入、聲譽等方面的激勵。一般而言，設計人工智能產品的科技工作者除了希望獲得相應的報酬外，其創作的動力主要在于人工智能系統通過生成作品而實現技術改進，并非獲取終端作品的著作權。此外，法律可以對人工智能技術本身提供專利保護。在已有的多重激勵下，再將人工智能自動生成作品的著作權賦予人工智能設計者，“幾乎不會為其他程序員編寫生成機器創作作品的程序創造額外的激勵。”對于用戶和其他主體而言，這類賦權則可能帶來負面激勵。考慮到可能的侵權，用戶將缺乏使用人工智能產品的動力，或者缺乏傳播和利用公共領域的人工智能作品的動力。
最后，賦予人工智能的所有者著作權的方案也存在問題。支持這一方案的觀點認為，人工智能所有者是人工智能的實際投資者與組織者，將其視為著作權人可以有效激勵人工智能技術發展，促進人工智能作品的生成。本文認為，當人工智能所有者利用輔助性人工智能生成作品時，因為這一商業模式主要依賴于生成作品所產生的利潤，所以此時對人工智能所有者進行賦權，可以有效促進激勵投資。然而，對于本文所討論的ChatGPT、文心一言等人工智能而言，企業并不依賴通過作品的著作權收入獲得利潤。在商業模式上，無論是美國的開放式人工智能（OpenAI）、谷歌、微軟等企業，還是中國的百度、阿里等企業，其目標均主要在于通過產品吸引流量和打造生態系統。當企業期望將流量變現時，這些企業也可以通過設置人工智能收費版本而實現目的。此外，此類人工智能往往向海量用戶開放，通過和用戶互動而不斷升級技術。如果人工智能所有者試圖獲得生成作品的著作權，那么用戶將會更謹慎地使用這類人工智能，進而缺乏利用人工智能生成作品的動力。其結果將是人工智能作品產出減少，人工智能產品的技術因為無法獲得有效反饋而停滯不前。
當然，法律可以利用反不正當競爭法對人工智能作品進行保護，或者在立法層面確立數據庫特殊權利保護。從性質上看，人工智能作品的本質與數據并無不同。人工智能的本質是一個大型的數據處理系統，通過包括用戶在內的多方參與而實現對數據的有效收集、標注、訓練、輸出和改進。在這一過程中，對人工智能所有者所控制的數據進行整體性保護，可以避免人工智能產品的數據被其他企業整體性獲取，為人工智能企業提供合理保護。具體而言，我國首先可以借助反不正當競爭法實現合理保護。目前，我國已經在數據競爭類案件中積累了較為豐富的經驗，可以通過司法對人工智能產品數據進行保護。其次，我國也可以借鑒《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）和歐盟等所采取的數據庫特殊權利（sui generis rights）保護制度。這一制度經常被視為特殊類型的知識產權制度，為數據庫的整體或實質性（substantial）部分提供保護，并且在投資要求和保護年限等方面具有一定要求。反不正當競爭法與數據庫特殊權利保護制度可以為人工智能作品提供不同類型的保護，各有優劣。前者的優點是在我國有實在法的支撐，可以通過個案為人工智能作品提供漸進性保護，但也存在規則適用不確定的難題；數據庫特殊權利保護的優點則是能提供較為確定的法律規則，但其問題在于缺乏我國實在法支撐，而且其在域外的立法效果也一直面臨爭議。
（二）人工智能訓練侵權責任的風險和約束
權利意味著責任，人工智能作品的版權化還需要考慮潛在的侵權風險。目前，人工智能訓練所使用的數據大多來自于網絡公開作品，這些作品中包含了大量版權作品。企業想要獲得這些作品的授權，常常面臨重重困難。例如，部分版權作品的作者難以取得聯系，部分版權作品作者不明，屬于“孤兒作品”（orphan works）。有的著作權人可能采取釘子戶策略（hold up），要求人工智能企業支付高對價；有的著作權人可能會采取事后追責策略，在人工智能公開其訓練作品集后，基于未獲得許可的作品提起賠償訴訟。
對于利用著作權作品進行人工智能訓練是否合法的問題，各國法律規定不一。例如，我國《著作權法》并未明確將機器閱讀與文本訓練行為視為合理利用，這引發了我國很多知識產權學者的批評或改革呼吁。我國國家互聯網信息辦公室等七部門發布的《生成式人工智能服務管理暫行辦法》要求“尊重知識產權”，但也未明確要求生成式人工智能企業必須獲得著作權許可。美國著作權法強調保護創造性利用，為合理使用著作權作品提供了較大空間，但在“風格侵權”等問題上也存在變數。歐盟則一方面通過《數字化單一市場版權指令》為人工智能利用數據提供了法律依據，另一方面，又在2023年通過的《人工智能法案》（草案）中加入了對人工智能利用著作權作品的透明性要求。這一條款雖然沒有直接否定人工智能企業對于著作權作品的合理使用，但也加大了人工智能企業的侵權風險。
在人工智能企業利用版權作品行為的合法性不確定的背景下，賦予人工智能企業著作權，將增加人工智能企業侵權的可能性。以美國著作權法中的四要素為例，其中，要素一要求考慮“使用的目的和特點，包括是否具有商業性質或用于非營利教育目的”。如果人工智能企業對其作品主張著作權，則人工智能企業利用版權作品訓練人工智能的行為將更可能被認定為侵權行為。我國雖然沒有在成文法中對于四要素進行規定，但是在相關司法實踐中也將著作權利用的目的與特征納入考慮范圍。因此，維持人工智能作品的公共領域屬性，即使單純從人工智能企業規避風險的角度出發，也仍然是最佳選擇。
如果未來的法律環境發生變化，使得人工智能企業使用版權數據訓練人工智能必須獲得許可，則法律將可以賦予人工智能企業著作權法上的相關權利。在這一情形下，人工智能企業利用著作權作品的成本將急劇增加。此時為人工智能企業提供著作權保護，可以為人工智能企業提供合理激勵。對于中小型的人工智能企業來說，更是如此。這類企業相比大型企業更難搭建生態系統和通過其他手段獲得收入，著作權保護可以幫助它們實現成本與收益的平衡。當然，在此類情形中，法律為人工智能企業提供的著作權保護未必與其為人類作者提供的著作權保護完全一致。在后文中，本文將進一步指出，對于著作權制度為人工智能發展所提供的激勵，應當作解構與重構。法律為人工智能提供的著作權保護未必需要保持要么保護要么不保護的二元結構。
四、對著作權中獨創性與人格的法理反思
人工智能作品的著作權問題不僅是一個法律解釋或未來立法問題，更是一個關于著作權基本法理的問題。本部分從著作權的深層法理出發，分析以獨創性與自然人人格為基礎的著作權制度所面臨的挑戰。研究表明，即使在前人工智能時代，以創作者主觀獨創性和對人機的二元區分為基礎的制度也無法完全成立。人工智能作品著作權問題之所以引起不斷關注，在于其更進一步凸顯了這些基礎性問題。
（一）著作權中的獨創性標準問題
首先，人工智能作品凸顯了著作權中的獨創性標準問題。各國關于著作權獨創性的實在法規則主要關注人類的主觀創造性，以某一作品所體現的個體性作為標準。這種獨創性雖然保護天才性的創作，但是同時也保護大量一般性甚至平庸性的創作。在上文提到的“伯羅·賈爾斯平版印刷公司訴沙樂尼案”（Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony）的判決中，美國聯邦最高法院就認定，雖然照片借助攝影技術完成，但是照片的形成離不開攝影師的構圖與拍攝，因此具有獨創性。其后，在“布萊斯坦訴唐納森平版印刷公司案”（Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.）的判決中，針對用于宣傳馬戲團的廣告的三幅石版畫（chromolithographs）是否可以達到獨創性標準的問題，霍姆斯法官進一步指出：“人格總是包含一些獨特的、不可簡化的東西，只屬于某個單獨的個體。”他認為，即使是不具備獨創性的廣告海報，也可以受到著作權法的保護。
與著作權制度對人類獨創性的關注不同，人工智能與科技領域往往更為關注作品的客觀創造性或歷史創造性。我國的很多知識產權學者也指出，法律應當更關注客觀創造性。人工智能專家與認知科學家瑪格麗特·波登（Margaret Boden）指出，創造性可以分為心理創造性（psychological creativity, P-creativity）和歷史創造性（historical creativity, H-creativity）。心理創造性關注的是個體的主觀心理與思維。作品所體現的心理與思維只要能夠體現個體的獨特性，就可以被視為具有心理創造性。而歷史創造性指的是某一作品對于歷史來說新穎和具有價值，其關注作品對于人類集體的客觀價值。波登教授指出，當在科學領域討論創造性時，人們往往指的是歷史創造性，至于個人的主觀心理狀態與個人特征，往往不被特別重視。布里迪教授進一步指出，心理創造性與歷史創造性的二分剛好可以對應著作權與專利對于創造性與新穎性的要求。著作權的創造性僅僅關注某個思想在個人層面的新穎性，而專利的創造性的參考點則是現有技術的狀態，若某項專利僅對于個人來說具有新穎性，這就不足以使其獲得專利權保護。
在傳統社會，著作權理論關注心理創造性或人格創造性的傾向有其合理性。僅關注主觀意義而非客觀意義上的新穎性，這可以使得法官相對中立地對待所有作品，避免法官成為作品價值的裁決者。正如霍姆斯法官在判決書中所言：“對于只受過法律培訓的人來說……讓自己成為插圖價值的最終評判者，這將是一項危險的事業。”如果由法官來進行判斷，可能導致某些天才作品無法得到著作權保護，也可能導致精英法官不認可而大眾認可的作品無法得到保護。相比專利技術，對著作權作品的判斷標準更為主觀，著作權理論關注心理創造性，可以規避由法官進行審美裁判的難題。
問題在于，隨著技術的發展與創作的民主化，獨創性標準的降低導致了大量無價值作品受到著作權法的保護。在傳統社會，能夠獲得出版和商用的作品往往非常少，因為傳統社會的出版往往需要企業投資與合作，只有少量作品可以進入市場流通，受到著作權保護的作者也僅限于少數群體。然而，在信息社會，每個人都可能成為作者，同時，由于獨創性標準較低，大量不具有歷史創造性的作品受到了法律保護。如馬克·萊姆尼（Mark Lemley）教授所言，創設著作權保護的獨創性標準如此之低，“以至于一個人幾乎不可能一天不創作多個受版權保護的作品。你必須完全遠離電子郵件和社交媒體，避免自拍或視頻，只寫極短的短信，避免涂鴉”。萊姆尼教授是在美國法背景下作出的此類判斷，我國和歐盟法律對于獨創性的要求可能相對較高，但整體而言仍然存在類似問題。
人工智能作品更進一步凸顯了傳統著作權理論在獨創性標準問題方面的困境。法律所保護的對象應有一定的價值，越有價值的財產，越應受到法律保護。在大量無價值或低價值作品獲得著作權保護的背景下，人工智能作品卻可能因為缺乏主觀獨創性而無法獲得保護，這種悖論凸顯了著作權制度的內在緊張。
（二）著作權中的人格與機器二分問題
人工智能作品也凸顯了著作權中的人格或人性問題。傳統著作權假設了人與機器的二分，將人類視為具有自由意志和創造力的主體，將機器視為機械性、重復性的主體。就此而言，人工智能的自由意志與法律責任構成了一般性法理命題。這一人與機器的二元區分構成了傳統著作權的基本假設。
事實上，即使在傳統社會，人機二元區分的框架也并非絕對。人類的很多創作本身就具有隨機性或機械性，并不是有意識構思和創作的產物。例如，紐約派的先鋒藝術就以隨機音樂（aleatory music）聞名，這個學派的一些藝術家崇尚東方的佛教哲學，常常通過拋硬幣的方式來進行譜曲，以實現佛教中“無我”的理念。甚至早在18世紀，莫扎特就根據擲骰子的結果完成了一首名為“音樂骰子游戲”（Musikalisches Würfelspiel）的音樂，這首華爾茲的一部分是隨機作品。對于此類作品，著作權法常常予以保護。其理由是，創作者所設定的程序本身就具有獨創性，創作者雖然借助了硬幣或骰子進行隨機創作，但是這個過程本身是創作者設定的。此外，也有觀點認為，這類作品的著作權沒有競爭者，其他人不會希望擁有此類作品的著作權，公眾也未必知曉作者的創作過程。
“自動書寫”（automatic writing）或“心理描述法”（psychography）是另一類具有“機械性”特征的創作“方法”。持有這類創作觀點的創作者認為，其進行書寫的靈感來自于超自然的“神靈”，個人在創造過程中沒有起到任何作用。在歷史上，這類案例也引起了不少爭議。例如，在上世紀二十年代英國的一個案例中，針對作者聲稱其作品是源自“神靈”的啟示的說法，法院仍然將著作權賦予該作者，認定該作者將“神靈”的語言轉換為人類能夠理解的語言的操作，是一種具有獨創性的行為。在美國，法院也在多個類似案例中將著作權授予自稱受到“神靈”附體而進行寫作的個體。在這些案例中，盡管被告提出抗辯，認為作品源自“神靈”而非人類，但法院還是駁回了這些意見。在個別案例中，法院甚至指出：“著作權并沒有明確要求作者必須是人類。”
著作權歷史中的上述案例說明，著作權理論中的人格或人性并不容易辨識，人類創作與機器創作未必涇渭分明。在很多情形中，人類的創作都具有隨機性、機械性和無意識的特征，因此在某種程度上更接近于機器。正如人工智能先驅馬文·明斯基（Marvin Minsky）所言：“人類的大腦本身就是一臺機器。”著作權理論假設了人與機器的本質性區別，將人類創作視為一個與機器創作本質不同的過程。而人工智能的飛速發展恰巧對此二分法提出了挑戰。這或許是人工智能作品引起如此多的關注的原因。隨著人工智能技術特別是機器學習技術的發展，人工智能已經越來越遠離機械性與預定性，相反，人類創造過程卻經常蘊含類似機器創造的特征。
五、著作權的解構與重構
面對著作權基礎性問題日益凸現的現狀，知識產權學界已經涌現出一批解構主義研究，這類研究可以幫助我們更深入地理解著作權制度。然而，解構主義研究無法有效應對真實世界的制度性挑戰，著作權研究在借助解構主義理念的同時，需要重構著作權制度。
（一）對“浪漫主義作者”概念的解構
在過去幾十年里，著作權理論界從歷史的角度對“浪漫主義作者”（romantic author）概念進行了反思與批判。很多學者指出，現代著作權制度將作者視為具有天才性、獨創性的個體，這是一種歷史的想象與建構。關于“浪漫主義作者”的想象不僅遮蔽了著作權的真實起源，而且影響了人們對于現代知識產權制度的認知。瑪莎·伍德曼西（Martha Woodmansee）在其經典研究中表明，在十八世紀之前，筆者（writer）的概念與工匠（craftsman）的概念接近，其創作的產品類似于工匠所創造的產品，法律并不對其進行特殊保護。然而，受到浪漫主義運動的影響，一種前所未有的“浪漫主義作者”概念出現了，筆者（writer）的概念開始轉變為一種從虛無（ex nihilo）中進行天才性創造的作者（author）的概念。伍德曼西指出，這種概念并不符合作者創造的實際情況，因為作者的創造無法離開其他作品，也無法離開社會與公共領域的智力貢獻。馬克·羅斯（Mark Rose）也指出，“原創天才的話語和……作者以及作品的具體化所固有的問題”在今天仍然存在，它“掩蓋了一個事實，即文化生產始終是一個挪用和轉化問題”，而非天才作者的無中生有的創造。
其他學者則指出“浪漫主義作者”概念背后的相關權力斗爭。例如，英國曾經將出版權賦予皇室特許經營的“出版商公司”（stationers company）。該公司規定，非公司成員無權出版書籍，圖書在出版之前必須獲得公司許可。然而，在英國資產階級革命的背景下，這一制度遭到了越來越多的反對。出版商意識到，其對出版權的壟斷很難得到議會與公眾的支持。于是出版商改變策略，支持以作者為中心的著作權，通過作者轉讓著作權而維持出版特權。法國的情形也具有類似性。在啟蒙思潮的影響下，作者的創造性在法國被提到了前所未有的高度，但最強烈地主張作者權利的不是作者，而是他們的出版商。不少啟蒙思想家擔心，個人對于作品的所有權會阻礙進步思想的傳播，而出版商則期望通過作者的著作權實現對于出版的控制。
著作權的解構思潮深受文學和哲學解構主義的影響。1968年，羅蘭·巴特發表了影響深遠的《作者之死》。在該文中，羅蘭·巴特解構了作者與作品的單一聯系，強調應當將“作者”的概念替換為“編劇”（the scriptor），將文本從作者的概念中解放出來。在他看來，把某一文本與單一的作者聯系起來，這是一種類似上帝創造圣經的神學想象。實際上，文本是類似海量數據的“一堆引文”，充滿了“融合和沖突”（blend and clash），“沒有哪個文本”是“獨創的”。福柯的《誰是作者》進一步解構了作者的形象。在他看來，作者的權力話語是“一種特定的功能原則，在我們的文中，人們通過它來限制、排斥和選擇”，作者這一概念的出現是“思想、知識、文學、哲學和科學史上個體（individualization）的特權時刻”。通過這種個性化處理，作者被納入現代工業與資本體系下的財產社會秩序。
（二）對著作權制度模塊的解構與重構
著作權理論界對“浪漫主義作者”的批判主要指向對著作權的過度保護，并引發了學界對于公共領域的重新思考。例如，詹姆斯·博伊爾（James Boyle）認為，“浪漫主義作者”觀“不僅在思考激勵與效率、公共領域與私有權利之間的平衡時犯下一系列錯誤”，而且成為了企業合法壟斷信息的意識形態工具。萊西格（Lawrence Lessig）、本克勒（Yochai Benkler）、朗伊（David Lange）和卡普琴斯基（Amy Kapczynski）等學者也指出，“浪漫主義作者”的觀念夸大了作者在創作中的獨創性，忽略了公共領域的重要性。本文認同著作權理論界對于“浪漫主義作者”的反思與批判，但本文認為，這一批判應當為人工智能作品的法律保護提供新思考。盡管“浪漫主義作者”是一種歷史建構，著作權制度的發展史也充斥著權力斗爭，但是這并不妨礙著作權制度對相關主體進行合理保護。這里更需要考慮的是，如何更好地利用和改造著作權制度。
著作權是李·芬內爾（Lee Fennell）所謂的模塊化（modular）制度，具有整體性和不可分性。一項作品如果符合著作權保護的要件，就可以得到著作權保護；反之，如果一項作品不符合著作權保護的要件，其就會落入公共領域，無法得到任何保護。這種全有或全無的制度設計有其合理之處。例如，從人格的角度看，這一制度可以保護作者的人格，特別是保護某些天才藝術家的人格。從社會運行的角度看，著作權制度可以為市場交易與社會協作提供有效的制度模塊。相比更為精細的制度，著作權的排他性有利于減少社會的信息成本，促進著作權的市場交易。然而，模塊化、整體性的著作權制度的正當性與優勢并非絕對。從人格的角度看，上文對于“浪漫主義作者”的反思表明，作者身份是一種歷史的建構，其與作品并非一一對應的關系。從信息成本與社會協調的角度看，當社會存在更為有效的信息機制時，多樣化的制度模塊就不會妨礙信息的有效識別與傳遞。在傳統著作權之外提供更多樣化的制度模塊，可以為社會提供更為合理有效的制度供給。
已有的著作權制度已經提供了某些多樣化的制度模塊。例如，上文提到的TRIPS協議和歐盟法律制度中的數據庫特殊權利保護規則，英國等普通法系國家和地區的對計算機生成作品的保護規則，以及鄰接權人對表演者的表演活動、錄音錄像制作者的錄音錄像、廣播組織的廣播信號以及出版者的版式設計所享有的專有權利，都與經典著作權制度存在區別。知識共享（Creative Commons）制度為創造者提供了多種不同的權利組合，避免全有或全無的著作權制度適用，也可以被視為對制度模塊的多樣化拓展。然而，上述制度更多地作為例外規則存在，缺乏法理學上的功能分析。學界仍然需要對著作權制度進行進一步解構與重構，在法理層面確定著作權不同制度的功能與作用，從而對不同情形與不同作品適用不同的制度組合。
（三）人工智能企業的署名權利與義務
從功能視角出發，應當賦予人工智能企業署名權。這一結論可能有些違背直覺，因為作者的署名權一般被認為是道德性權利或人身性權利，與作者的人格密切相關，而人工智能機器本身沒有人格，署名沒有意義。然而，從功能的角度看，署名可以實現信息披露與信息傳遞，發揮重要的聲譽激勵功能。對于人工智能企業、設計者和參與者來說，如果人工智能生成作品可以署名或以某種方式登記，則相關主體都會在聲譽上有所收獲。對于人工智能作品的閱讀者或欣賞者來說，署名或登記則可以讓閱讀者、評價者更好地了解作品產生的淵源。例如，當學生利用人工智能進行輔助寫作或繪畫時，人工智能的署名可以幫助教師對其作品進行更為合理的評價，在一定程度上區分人工智能的貢獻與學生自己的貢獻。
不過，即使賦予人工智能企業署名權，這一權利的行使也仍然存在眾多問題。首先，有的人工智能企業可能不愿意為其作品進行機器署名。為了獲得人工智能生成作品的著作權，有的人工智能企業可能采取“不真實署名”的策略，將相關作品署名為人類作者，而不披露作品實際的創作者為機器。其次，有的人工智能企業可能索性放棄署名，以降低潛在的侵權風險。企業放棄署名無法減免其侵權責任，但可以降低被訴風險。對于“無主”作品，被侵權方可能置之不理，但如果作品署上了（常常是大型企業的）名字，那么被侵權方提起訴訟的概率將會大大增加。最后，人工智能作品的署名可能存在技術困難。例如，文字作品的署名可以被輕易抹去，用戶只要對文字進行復制粘貼，就可以輕易地形成一篇非署名的相同文字作品。圖片和視頻的署名相對較難被去除，但直接在圖片和視頻上進行署名或標注，可能降低圖片和視頻的質量與可重復利用性。音樂與聲音作品則很難被加入可以為普通用戶輕易辨識的署名。雖然在音樂、圖片和視頻的文檔格式中可以設置企業信息，但是這類信息不能被直觀識別，很難直接發揮署名的信息識別功能。
基于上述復雜情形，本文認為，對于人工智能的署名問題，應該放置在市場信息機制與國家信息規制的視野下進行整體思考。目前，很多國家和地區都引入了基于風險的人工智能信息規制機制。例如，歐盟《人工智能法案》草案對不同風險等級的人工智能采取不同規制方案，我國也對某些具有較高公共風險的人工智能進行了單獨規制。對于人工智能的署名問題，我們也應堅持這一進路。一方面，對于具有較低公共風險的人工智能作品，應當允許企業自愿選擇是否署名與署名方式，企業既可以放棄署名，也可以通過在圖片和視頻上采取顯著標識或者在相關文檔格式中設置企業信息的方式署名。人工智能企業可以根據其技術特征和商業模式采取最有利的署名方式。另一方面，對于具有較高公共風險的人工智能作品，則應該強制規定人工智能企業署名或披露。在此類情形中，署名就不再是一個著作權法或私法上的激勵問題，而成為可能引起公共安全風險的問題。2022年，國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、公安部聯合發布的《互聯網信息服務深度合成管理規定》明確規定：“深度合成服務提供者對使用其服務生成或者編輯的信息內容，應當采取技術措施添加不影響用戶使用的標識，并依照法律、行政法規和國家有關規定保存日志信息。”2023年，國家互聯網信息辦公室等七部門發布的《生成式人工智能服務管理暫行辦法》第12條也再次強調：生成式人工智能“提供者應當按照《互聯網信息服務深度合成管理規定》對圖片、視頻等生成內容進行標識”。這兩部規范性文件的相關規定說明，從功能的角度思考署名問題，可以發現這一傳統著作權中的制度模塊具有更為多樣的作用與意義。
結 語
人工智能作品之所以引發了知識產權法學者與法理學者的持續性關注，是因為人工智能作品顛倒了傳統著作權法的基本假設。在傳統著作權法中，作者是具有自由意志、獨創性和獨特人格的自然人，而機器則代表了預定規則，具有機械性和非人格性。在傳統社會，基于此形成的著作權制度實現了自然權利理論與功利主義理論的高度融合。賦予作者著作權，既能保護作者人格，又可以合理激勵創造。然而，正如我們在著作權制度的發展歷程中所看到的，這一制度即使在傳統工商社會也遭遇到了挑戰。例如，雇傭作品與法人著作權的出現，就更多地反映了功利主義理論對著作權的影響。人工智能作品作為一種涌現性作品（emergent works），進一步顛倒了傳統著作權理論的基本假設：機器作品在外觀上更接近于人類作品，而很多受到著作權保護的作品反而更像是機器作品或隨機性作品。
面對適用對象的變化，本文先從傳統著作權法的解釋論與應然論層面對這一問題進行分析。借助各國法律規定與著作權基本理論，本文主張避免對開放交互式的人工智能作品設置著作權，而是采用數據庫特殊權利制度與反不正當競爭法對人工智能作品進行整體保護。一方面，如果把著作權視為一種制度工具，那么傳統著作權制度完全可以解決人工智能作品的著作權問題，就像農業社會與工業社會的器械經過合理改造，也可以解決信息與數字社會的問題一樣。即使在數字社會，傳統的制度工具仍有適用的空間。另一方面，作為制度工具的法律應當更具有針對性，并且針對現實問題及時轉型升級。面對人工智能作品帶來的問題，更為深層的法理分析應當深入著作權制度的內部，對著作權進行更具顆粒度（granular）的制度功能分析。通過對著作權進行解構與重構，不僅人工智能作品的著作權問題可以被更好地解決，而且傳統著作權制度中的疑難問題也可以得到更為精準的解答。在這個意義上，人工智能作品的著作權問題不僅是人工智能時代的問題，而且是農業時代、工業時代和網絡信息時代的問題。
【作者簡介】
丁曉東，中國人民大學法學院教授、博士生導師。