一、勞動法典的目標迭代
勞動法法典化是社會勞動領域法律規范與法學知識的高度凝練與整合,既是在勞動領域實現國家治理目標的制度再造,也是勞動這一基本社會生活的法理重述。勞動法典之于學界是沿襲已久的主題與構想,相關研究成果在不同歷史時期和現實背景下具有顯著的差異性,集中體現在“勞動法典的立法目標”,亦即勞動法法典化旨在實現的制度構造及社會調整功能。
早在20世紀七八十年代,我國勞動法早期代表性學者幾乎都參與到了勞動法典的討論中,彼時勞動法典作為一個學術概念的內涵與外延與當今討論雖不相同,卻首次在勞動法學術史和立法史上明確表達了法典化的目標及其時代價值。此后,隨著1994年《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）的頒行,對勞動法典的討論暫告一段落,學術討論的關切轉向勞動法各項具體制度的執行與完善。
近幾年,在民法典的引領下,勞動法法典化這一主題再度勃興。在過去30年立法與實踐經驗的基礎上,學界對于勞動法典的認識與期許已超越部門法的視野,納入中國式現代化、建設法治社會的整體格局中。當下討論勞動法典不可回避的現實是數字時代經濟社會生活的全方位變革,表現在勞動領域是平臺用工、人工智能為代表的勞動形態轉型。鑒于此,勞動法典不僅要解決數年來勞動法律規范整合梳理的問題,更要適應新時代新特征的勞動保障需求。概言之,法典化既是“向后看”的提煉與總結,更是“向前看”的突破和創新。
（一）以勞動基本法為目標的勞動法典
我國勞動法學界第一次關于勞動法典的集體討論始于1979年,陳文淵先生在《政法論壇》撰文提出“制定出中國式的勞動法典”。這一觀點的提出有兩項主要依據:1）社會主義四個現代化目標的提出,“勞動立法必須適應新的形勢和任務的要求”；2）蘇聯《勞動法典》的示范作用,“要有選擇地吸取外國勞動立法的經驗”。以此為起點,學界關于勞動法典的論證基本都采取了“根據我國實際”“借鑒外國立法”兩個基本方法。為彌補立法資料的短缺,蘇聯和東歐國家勞動法典的介紹與研究相繼發表。
隨著勞動法起草啟動,學界對該法的討論是以勞動法典為定位的,并形成了兩種研究路徑:第一種是從特定領域立法來看勞動法典,例如凌相權教授長期關注工資法律制度,據此他提出:“盡快制定一部系統的勞動法典,不僅是健全和完善勞動工資法律制度,促進經濟體制改革,增強企業活力的迫切要求；還是完善社會主義法制,繁榮社會主義法學的需要”。此外,任扶善教授在女職工保護方面也論證了社會主義國家勞動法典的婦女勞動專章。第二種是從勞動法律體系結構來看勞動法典,例如賈俊玲教授認為勞動法體系結構應當由三部分構成:1）以法典式的勞動法為基礎,統領各項單行勞動法規的法規群體；2）經濟特區勞動法規；3）立法機構批準的國際勞工條約。由此可以看出,勞動法典這一表述在體系話語下已指向勞動基本法。
史探徑研究員在這一時期做了大量研究工作,他將當時的勞動立法主要問題歸結為“我國至今還沒有一部勞動法典”,該法典的體系定位是《憲法》與勞動法規之間的樞紐地位法律。勞動法典并非勞動法律規范的整體,在史先生看來“勞動法包括勞動法典以及工會法、礦山安全法等領導法律以及眾多的勞動法規”,尤其是提到“勞動法典尚未制定出來,近十余年來易稿即已近30次之多”,可見,他將勞動法典與當時正在制定中的《勞動法》相等同,視該法為勞動領域的基本法。同一時期的相關文獻也印證了這一點,例如當時勞動部政策法規司的袁守啟、黎建飛撰文針對《勞動法（草案）》指出,該法“作為我國的勞動法典,其調整對象和適用范圍仍然要以占我國經濟主導地位的公有制企業為主,兼顧其他經濟成分和其他勞動者”。另有在全國總工會任職的謝良敏先生提出:“勞動法的主要形式是帶有法典特色的統一勞動法和綜合勞動法。除此之外,還要制定一批與勞動法配套的勞動法規,才能形成完善的勞動法體系。”夏積智也將制定中的《勞動法》與勞動基本法、勞動法典作為同一對象予以表述。
綜上,這一時期勞動立法的主要需求是制定一部勞動基本法,正如史探徑研究員在《我國急需制定勞動法典》一文中所指,“勞動法典是勞動法部門中的基本法,它上承《憲法》,下接各項勞動法律、法規,并為其他法律、法規中有關勞動問題特別規范的制定提供依據”。從立法結果來看,1994年頒布的《勞動法》確實按照當時的主流共識進行了篇章結構設計,涵蓋了總則、就業促進、勞動合同和集體合同、工作時間和休息休假、工資、勞動安全衛生、女職工和未成年工特殊保護、職業培訓、社會保險和福利、勞動爭議、監督檢查、法律責任等全部勞動法律規范事項,構建起了勞動基本法的框架,基本完成了這一代勞動法學者所追求的目標。此后,在《勞動法》的實踐和研究中,勞動法典這一定位被逐漸遺忘,但勞動基本法的功能卻始終在發揮作用并為勞動法體系的日漸豐滿奠定了基礎。
（二）以勞動法律規范編纂為目標的勞動法典
隨著《民法典》于2021年1月1日正式施行,其他法律領域法典化的學術討論相繼啟動,勞動法典這一目標也被喚醒并獲得了新的生命力。林嘉教授從勞動法治整體的高度指出:“勞動法法典化,即要求全面總結我國勞動領域立法、司法和執法各方面成熟經驗,對現行勞動法律進行系統編訂修纂,將相關勞動法律規范編纂成一部綜合性法典。”這一觀點體現了學界共識,勞動法法典化在新的時代背景下已超越1994年《勞動法》這一勞動基本法的定位,明確了“中國特色勞動法的科學化、體系化、規范化發展”的立法方向。
勞動法典這一主題在新時代背景下已展現出多面向的理論研究進路,既有采取編纂而非匯編進行法典化的共同取向,也有立法進路上單行法優先還是整體推進的不同選擇,更有面對數字時代勞動形態變革的差異對策。換言之,學界充分認識到了數字時代勞動形態變革對勞動法律制度的新需求,勞動法典應當確立數字時代的勞動法治目標,不可能在沒有制度增量的情況下,僅僅依據現有的制度組合解決數字時代的新問題。例如王全興教授指出:“《勞動法典》編纂中,當然要以補足規則供給短板為重點,如重點補足靈活就業勞動法、數字經濟勞動法、人才型勞動法的規則。”在補足的方法上,他建議“在法典編纂中可承繼現行勞動立法中綱要式立法的經驗,對諸如新就業形態之類的樣本可采用綱要式立法技術進行法律規范設計”,但他并未說明具體的保障措施。對此,葉靜漪教授認為:“在堅持共同發展的理念下,勞動法典可以考慮在承認或默認平臺用工的自雇者地位前提下,為其提供一些基本保護。這是指,既要維持平臺工人的自雇者身份,又要在他們的勞動過程中貫徹基本勞動標準”。在基本勞動權益底線保障的基礎上,謝增毅研究員認為:“適應數字時代要求,增強新型權益保護方面的規定”,并通過國際比較列舉了勞動者個人信息保護、遠程工人權利、平臺個人數據權利等域外立法例。
數字時代的勞動形態變革畢竟是新問題并且處于快速發展演進中,無法判斷何時能形成較為穩定的整體模式,這就使得如何界定、規范新就業形態成為法典化的一個難點問題。馮彥君教授將此歸結為“新興問題處置”,他指出:“就調整對象而言,應在原立法調整對象的基礎上進行適當的拓展,以囊括那些伴隨勞動生活發展變容而出現的新興和新型的勞動關系,滿足現實勞動生活法律調整嚴密性和完備性之要求”。
“勞動生活發展變容”是對數字時代勞動變革的生動概括,這使得數字時代的勞動法典編纂既要著力解決單位制組織化用工的常規問題,也要保持充分的前瞻性、開放性和包容性,以應對信息技術推動下平臺化勞動變革的新問題。這當然不是局限于補足制度短板的技術問題,而是勞動法治在新時代背景下的整體躍升,正如涂永前教授所說:“我國現行的勞動法仍然是針對著工業革命時代的社會化大生產模式,適用于高度集中化、組織化、單一化的用工模式,對于當下新興勞動關系問題的回應出現了明顯的制度供給不適、不足的問題。時代給勞動法提出新的發展要求,勞動法的現代化發展也就成為順勢而為的必然之路”。
二、數字時代的勞動形態變革及其法律抽象
數字時代的勞動形態正在發生怎樣的變革?為何現行勞動法難以應對?這是勞動法典如何設計新就業形態規范結構的基礎,也是影響勞動法典篇章體例的核心要點。以當前學界關于平臺用工治理研究為例,現行勞動法如何回應數字時代勞動變革有兩個立法進路:1）“特別規定”模式,即在《勞動合同法》或未來制定的《勞動基準法》中設置特別規定章節,其隱含假設是平臺用工只是單位制組織化用工的“形式偏離”而非“實質創新”,現行制度仍然能夠適用,僅需在規定內容及保障力度上予以調整,可以說是套用現行勞動法并以“特別規定”的理由“做減法”；2）“獨立專章”模式,即超越既有的《勞動合同法》等勞動立法,在勞動法典中以獨立專章的體例規定數字時代新勞動形態,在勞動法典未出臺前探索相對獨立的規范體系,其論證內核是以平臺用工為典型的新就業形態,是數字時代新興勞動形態,在本質上不同于單位制組織體下的從屬性勞動,應在學理上予以重新闡釋并在規范構造上以勞務交易合同為起點,通過“民法做加法”的路徑創設具有針對性的勞動保障制度。可見,如何認識和提煉勞動形態變革產生的新特征、如何在法律上對這種新特征予以抽象,已成為數字時代勞動立法乃至勞動法法典化的重要課題。
（一）數字時代勞動變革的三個要點
1.勞動靈活化突破了單位制的時間控制
靈活化及其內含的自主性是平臺用工等新就業形態區別于單位制從屬性勞動的顯著特征,實踐表現通常是以靈活就業方式參與平臺用工的從業者可以自主決定是否工作,以及何時何地工作。美國著名勞動關系學者哈瑞斯認為:“獨立從業者可以自行決定何時以及是否向顧客提供服務”是“平臺-獨立從業者關系中最重要的創新”,由此導致的結果是“平臺與獨立工作者都會對工作有所控制”,“但關鍵決策權仍由獨立從業者控制。也許最重要的是,沒有雇員可以像獨立從業者一樣選擇何時、是否、如何以及在何地工作”。雖然學界對于平臺用工靈活化有多重解釋與分歧,但如果以勞動關系所針對之單位制組織化勞動為標準,二者之間不可忽視的根本性差異在于平臺靈活就業人員的勞動形態不再遵循用人單位確定的工作時間表,或者說以用人單位為中心要求勞動者服從的時間控制不存在于平臺靈活就業形態中。進一步說,用人單位通過工作時間控制所確立的勞動指揮、管理、懲戒等一系列權利,在數字時代勞動形態變革中被率先消解,相應地基于用人單位組織體的社會主流就業結構也受到沖擊,代之而起的是行業化、規模化的平臺靈活就業以及平臺在該體系中的新興權利。時間是勞動的基本物理維度,工作時間的控制力在辨識和認定勞動形態上屬于根本性特征之一。正是在這個意義上,數字時代勞動變革以靈活化的表現形式重新塑造了勞動供需交易中的權利結構,形成了新的勞動特征。
2.勞動遠程化突破了單位制的場所控制
勞動遠程化因網絡技術發展而得以推廣并因疫情防控等客觀條件而日益普及,成為勞動法上的熱點課題。學界關于遠程勞動的研究基本沿用了勞動關系的分析框架,即將遠程勞動設定為勞動關系下的勞動者在用人單位場所外工作的狀態。由于勞動者脫離了工作場所,用人單位對勞動過程的控制手段發生改變,工作場所內執行的時間表、勞動流程和管理規程不再適用,由此催生了區別于常規標準就業的靈活性。筆者認為,勞動關系下的遠程勞動僅是勞動遠程化的一種形式,應圍繞“遠程化”這一勞動場所因素的改變區分兩種情形:1）突破用人單位場所限制的遠程化,也就是說當前學界討論的勞動關系下勞動合同履行地不限于工作場所；2）突破勞務供需匹配地理限制的遠程化,勞務供需雙方依托平臺實現線上工作成果的締約與交付,典型模式是自治型平臺,例如美國亞馬遜Amazon’s Mechanical Turk、我國的豬八戒網等,均以突破地理限制作為勞務供需匹配的提升措施。此類平臺的功能是提供虛擬交易場所及交易規則。勞務供需雙方分別在平臺上注冊,相當于進入交易場所。勞務需求者發布工作任務、期限和報價,勞務提供者選取工作任務,完成“要約-承諾”的交易過程,平臺不參與定價和締約,但在交易成功后收取一定的費用,處于中介地位。這種在網絡技術推動下興起的勞動形態在德國文獻中稱之為“云工作”,表征在線自主接受勞務需求并線上交付工作成果,如商標設計、軟件開發等。
現有實踐發展已表明,勞動遠程化是信息技術推動下形成的勞動變革趨勢并且零工經濟有任務化用工的特點。若據此做一個大膽推論,在網絡和相關技術能支撐的范圍內,能夠以靈活就業方式任務化的遠程勞動都將轉變為平臺用工。勞動關系下遠程勞動所不能去除的是組織要素,只要組織要素是勞動的主導就必然要施加場所和時間控制,在此條件下的遠程勞動只能是常規情況下的輔助安排或者應急情況下的備選安排,不可能成為單位制組織體下的主流勞動模式。如果在當前勞動關系下以遠程勞動方式工作的勞動者,能夠去除組織要素,不要求緊密的團隊協作,工作內容轉變為特定任務,就可能發生所謂“去勞動關系化”的結果。結合前述兩種勞動遠程化情形做一個大膽推測,基于技術對勞動者個體賦能以及平臺勞務供需匹配機制改進的趨勢,勞動關系下的勞動過程遠程化將不斷地轉變為平臺式的工作成果交付遠程化,在實踐中表現為平臺用工對單位制組織體用工的“蠶食”。若信息技術及人工智能等勞動輔助工具進一步發展并實現“低門檻”的應用操作,則這一“蠶食”將以更快的速度持續發生。據此,勞動關系下遠程勞動只是勞動遠程化隨技術發展的一種過渡形態。
3.勞動原子化突破了單位制的組織控制
在平臺用工的兩種主要類型中,自治型平臺創設了中介性質的網絡勞務市場；組織型平臺承擔了特定社會服務的供應機制。當前具有社會基礎設施屬性的平臺服務項目主要由個體從業者獨立完成,對技能水平要求較低,無論是網約車、代駕,還是外賣配送、同城速遞,一般僅需具備駕駛能力,除此之外的行進路線、履行擔保等勞動輔助內容由平臺提供。相對于家內工作者需要輔助者的勞動狀態,平臺通過算法和智能終端充當了事實上的輔助者,使得勞務活動的個人屬性更為凸顯,可以形容為“平臺中心化、個體原子化”,與工業時代的組織化、科層制生產方式截然不同。就其產生機理而言,平臺用工之個人屬性并非參與者的主觀選擇,也很難說完全是由平臺創制的,根本上是信息化生產方式的產物,平臺也是其產物之一。信息化條件下的社群被進一步解構,個體越發“原子化”,平臺用工只是其在生產領域的表現形式之一。勞動原子化使得提供勞務及其他類型社會服務的人力單元越來越小,乃至大量實際勞動是由個人完成的,不需要與其他人進行協作配合,事實上剝離了以往必須借助勞動組織才能實現的集體合力。勞動原子化之所以能夠發生,關鍵原因是平臺通過網絡技術、數據支持和信用背書等實現對從業者尤其是靈活就業人員的賦能,使得從業者能夠以個體身份對接勞務需求市場并實現快速匹配,并在平臺身份驗證和安全監控的保障下順暢完成服務過程或交付工作成果。從歷史脈絡看,靈活就業以往是零散、小額分布,只是在數字時代技術的賦能下才得以在平臺經濟中逐步發展為當前就業規模的社會主流勞動形態之一。正是因為這種平臺技術賦能,從業者脫離單位制勞動組織的支持后仍有能力完成特定任務,由此突破了組織控制。這種數字時代勞動對組織控制的突破是與對時間控制、場所控制的突破同步發生的。
綜上,勞動靈活化、勞動遠程化、勞動原子化確立了數字時代勞動變革的三個基本維度,顯示出其與工業時代單位制的時間控制、場所控制、組織控制截然不同的實踐特征和運行機理。在“民法-勞動法”構成的勞動二分法律框架下,勞動變革的趨勢既不能歸入勞動關系調整范圍,亦不宜作為民事關系弱化權益保障,實質是二分法下的制度空白區域不斷擴大,“數字化靈活就業”的形態容納了規模巨大的就業人群,日益顯示出專門規范的必要性。在此事實梳理和提煉的基礎上,法律需回應的是這種勞動變革如何抽象為法律概念、如何以法律語言在規范層面上予以表達、如何將內在邏輯不同的勞動形態囊括在同一勞動規范體系內、如何保障兼及工業時代與數字時代不同勞動形態的勞動規范篇章能夠相互銜接。
（二）法律對勞動形態變革的抽象
1.團體性勞動
現行《勞動法》對勞動關系中用工一方有明確組織性的要求,也是用人單位作為勞動關系當事人的內在屬性。《勞動法》第2條、《勞動合同法》第2條以及《勞動合同法實施條例》第3條以組織體為標準對用人單位設定了組織體要件,最低限度是個體經濟組織,均必須滿足組織體的注冊、人員、場地等要求,自然人不能成為勞動關系上的用工一方。這一立法邏輯的形成有其歷史背景,尤其反映了勞動合同制從計劃體制向市場體制轉軌的需要,但也在此歷史過程中確立了法律對勞動形態的前提性抽象,這就是團體性勞動。
在個別勞動關系語境下,從勞動者一方來看,勞動關系是個體自然人給付勞務形成的法律關系,但是從勞動法構造的整體邏輯來看,法律是從組織體的角度將全社會主流勞動就業方式予以提煉和概括。在生產經營和社會服務基本依靠單位制組織體提供的現實背景下,勞動法必然要將組織體作為抽象和界定勞動形態的基點,在法規范對組織體勞動形態重述的過程中就形成了團體性勞動的基本認識。所謂團體性勞動,意指多個勞動者在組織體內共同勞動,形成勞動團體,服從組織體的時間控制、場所控制和組織控制,形成有序的分工協作。個體勞動者的勞動關系是其進入組織體、服從分工并在控制下構成團體性勞動之法律表現形式,直到勞動關系終止或解除,勞動者離開組織體,脫離團體性勞動。這一完整的團體性勞動過程用勞動法語言表達就是用人單位招聘、勞動合同訂立、履行、變更、終止或解除。正是在團體性勞動這一底層邏輯的統合下,單位制組織體才發展出規章制度、勞動紀律、管理規程以便對團體協作實施有效的組織和控制。在團體性勞動下,勞動者之間才能形成相互比照關系,組織體據此建立勞動評價標準,發展出錄用條件、同工同酬、嚴重失職等規范條款。從這個角度說,勞動法的調整功能是通過一系列勞動保護制度促進團體性勞動的內部和諧與有序運行,以創造勞動價值,增進勞動者權益,促進經濟社會的整體性發展。
2.個體性勞動
數字時代勞動形態變革在實踐層面突破了單位制在時間、場所和組織三方面的控制,也就意味著在法律抽象層面必須要突破團體性勞動的前提假設。依托網絡平臺和數據技術的勞動形態以靈活化、遠程化、原子化的方式超越了勞動的團體屬性,不再以固定時間、場所的人力集中與分工產生工作成果和社會服務,而是以動態變化的靈活就業方式實現了大規模的個體分散勞動。相對于團體性勞動,筆者認為可以將數字時代新就業形態在法律層面上抽象為個體性勞動。
所謂個體性勞動是指有勞動能力的自然人個體通過互聯網平臺承接工作任務,在網絡和數據技術支持下,獨立或主要依靠自身完成特定勞務的活動。法律對勞動的這一新型抽象是社會生產組織方式整體性數字化轉型的組成部分,社會服務或工作成果的生產能力正日漸從“勞動者的團體協作”轉向“從業者的平臺統籌”。個體性勞動打破了自然人個體只能依托組織體就業以獲得團體賦能的單一、主流就業渠道,在組織體之外通過便捷、低價、高速接入移動互聯網的方式獲得了平臺的技術支持,個人能夠獨立地參與到網絡化的社會分工體系中,并在服務評價體系下日益凸顯勞動的個人化特征。同時,社會分工單元從組織體解構為自然人個體或松散的自然人合作體。除網約車、外賣、即時配送、家政等基本由從業者個人完成的平臺運營模式之外,網絡主播、視頻制作者（Youtuber、視頻博主）等亦會根據工作需要獲得他人輔助,但臨時性合作為主,較少形成長期獨占勞動的結合關系,此為個體性勞動下從業者“主要依靠自身”并與他人
形成松散合作體。此類自然人之間的松散合作體亦是依托網絡建立同類業務社群,相對于單位制組織體具有高流動和低成本的特點,因此很難轉化為用人單位形式的社會分工單元。據此,松散的自然人合作體既不是單位制組織體的雛形,也不是個體性勞動與團體性勞動之間的過渡狀態,而是一種個體性勞動的衍生形式。個體性勞動所表征的是數字時代勞動形態變革之下,法律需要將關注的重心從團體轉移到個體,超越組織體下勞動控制與從屬的認識局限,正視個體在技術賦能下通過網絡平臺直接參與社會服務,承認個體在勞動過程中的自主安排與差異性,不以團體性勞動為標準強行將已經靈活化、遠程化和原子化的個體統一到時間控制、場所控制和組織控制中。團體性勞動是對工業時代生產模式和勞動組織的法律抽象,在技術條件和勞動形態都已深刻變革的現實下,其局限性也已經凸顯,無法套用在強調個體性勞動的數字時代。
3.兩種法律抽象的沖突
個體性勞動與團體性勞動的沖突集中體現在勞動對價保障上并間接影響治理對策。團體性勞動對勞動對價的設定是要求勞動者達到組織體下團體內部的一般標準,在最低工資保障上表達為正常勞動,以表明勞動者在分工協作中合力達成的勞動效率并可據此公平地參與分配團體工作成果。《最低工資規定》第3條對“最低工資標準”的定義是勞動者在法定或約定工作時間內“正常勞動”獲得的最低勞動報酬,“正常勞動”是指“勞動者按依法簽訂的勞動合同約定,在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內從事的勞動”。考慮到典型平臺用工針對個體性勞動普遍采用“按單計酬”,正常勞動與計件工資中的勞動定額相結合,《最低工資規定》第12條規定:“在勞動者提供正常勞動的情況下……實行計件工資或提成工資等工資形式的用人單位,在科學合理的勞動定額基礎上,其支付勞動者的工資不得低于相應的最低工資標準。”在團體性勞動的制度結構中,正常勞動與勞動定額在勞動者協作比照中建立了對應關系:組織體內經抽象的一般技能水平勞動者在單位時間內正常勞動能夠完成的工作量為勞動定額,某一個具體的勞動者在單位時間內完成了勞動定額則為正常勞動。之所以能夠形成二者的對應關系,是因為團體性勞動的時間、場所和組織控制使得正常勞動與勞動定額可以測定或量化,或者說勞動者在組織體控制下給付勞動的過程可以測定或量化,這是團體性勞動管理和業績考核體系的產物,默認前提是勞動者在團體性勞動中的分工協作與相互對照。如果勞動者脫離團體性勞動的管理流程、沒有任務要求,進入平臺用工場景后幾乎無法量化正常勞動和勞動定額,也可以說平臺化靈活就業不可能套用團體性勞動構造統一的勞動比照和評價標準。
個體性勞動無法按照團體性勞動的邏輯設定正常勞動,在突破時間控制、場所控制和組織控制的條件下,個體性勞動不存在同等性的勞動比照。如果沿用團體性勞動的組織體政策治理個體性勞動,則一定會導致兩種法律抽象的沖突。據此來審視外賣送餐員和網約車司機的政策可以發現,默認前提仍是依據團體性勞動推定的可量化正常勞動和勞動定額。市場監管總局牽頭的《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（國市監網監發[2021]38號,以下簡稱38號文）規定的勞動基準是:勞動報酬方面,“勞動定額標準+每單最低報酬=正常勞動的最低工資標準”以及“節假日等特殊情形補貼”；工作時間方面,“算法取中+訂單飽和度+連續送單超過4小時停止派單20分鐘=管控在線工作時長”。交通運輸部牽頭的《關于加強交通運輸新業態從業人員權益保障工作的意見》（交運發[2021]122號,以下簡稱122號文）規定的勞動基準是:勞動報酬方面,“報酬計算規則和標準+正常勞動=最低工資標準”；工作時間方面,“科學確定駕駛員工作時長和勞動強度,保障其有足夠休息時間”“不引誘超時勞動”。在前述諸項規制要素中,個體化勞動目前唯一可量化的只有“外賣每單最低報酬”或者“網約車每公里最低報酬”,而從業者何種勞動狀態是正常勞動、完成多少訂單是勞動定額難以實現有效的測定和量化。數字時代個體性勞動區別于常規勞動關系下團體性勞動的根本特征是個體自主與靈活的工作安排。按照人社部等八部門聯合印發的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發[2021]56號,以下簡稱56號文）關于新就業形態公平就業的規定,從業者可在多平臺就業。市場監管總局38號文也明確了外賣平臺規制須適應靈活就業發展趨勢。那么,平臺用工勞動基準的政策目標就應表述為確立靈活就業的正常勞動和勞動定額,或者說靈活就業的最低工作量及最高工作時間。然而,靈活就業作為個體性勞動與組織體控制下的團體性勞動不同,將建筑在團體性勞動之上的勞動基準構造套用到靈活就業之上,就會發現法律抽象沖突而導致相關規則難以適用。平臺用工從業者在靈活就業狀態下可以隨時開始或停止工作,亦可以在極短時間內轉換到另一個平臺工作,還可以根據自身狀態加快或放緩工作速度和頻次,團體性勞動因時間、場所和組織控制形成的勞動拘束、獨占、支配與持續都不存在。由此產生的邏輯悖論是,平臺既要遵循個體性勞動保障從業者自主勞動的權利,也要遵循團體性勞動促使從業者以正常勞動完成勞動定額并控制從業者的靈活就業工作時間。例如,網約車司機常見的工作方式是同時使用幾個平臺,在各平臺間選擇性接單。在此情況下,任一平臺是不可能控制司機的整體工作時長和勞動報酬的。再如,外賣行業的訂單分布具有顯著的波峰波谷特點,中午和傍晚的訂單最為集中。如果以訂單密集時段或者達到訂單飽和度的連續工作狀態作為測定正常勞動的依據,則其他非繁忙時段的勞動如何評價、應獲得怎樣的保障等問題,都因脫離了組織體控制而難以解答。
綜上,如果說數字時代勞動變革是此前工業時代未曾有過的新實踐、新問題,那么既往勞動立法資源的積累應成為前行探索的基石,而不是制度創新的桎梏。從團體性勞動到個體性勞動,數字時代要求勞動法典容納更為豐富的勞動類型,確立更具包容性的框架結構,為未來持續性的社會勞動變革提供充足的制度空間。
三、基于勞動行為的法典規范構造與篇章體例
社會勞動的豐富多樣要求勞動法典有充分的覆蓋面,構建針對不同形態勞動群體的差異化保障網絡。數字時代勞動法典編纂在超越了勞動基本法的定位后,還要超越現行勞動法以單位制組織體之從屬性勞動為邊界的范圍設定,而且要囊括不同時代背景下形成的團體性勞動與個體性勞動,還要與民法典相對接,將以勞務為標的但有保障需求的部分民事關系納入調整范圍。在此立法定位下,勞動法典將擴容為“勞動的法典”,從法律關系的角度實現雇傭關系和勞動關系共存于一部法典之中。這就要求勞動法典在規范構造的邏輯起點上要高度抽象并對覆蓋廣闊的調整范圍有充分的支撐性。筆者認為,能夠包容團體性勞動與個體性勞動,還能與《民法典》對接,應從全社會各類型勞務給付事實出發,將發生給付效果的勞動活動抽象為“勞動行為”。
（一）勞動行為的法理內涵與類型化
勞動法典應將“勞動行為”予以類型化,以此作為法典調整范圍的界定依據并以“行為”為要件構造各項保障制度。“勞動行為”的核心內涵是“以金錢報酬為對價的體力腦力消耗”,勞動行為之發生與存續能夠直觀地為社會公眾所理解,兼具現實世界的社會認知與規范世界的構造功能,能夠與民事行為、行政行為等相關部門法的基礎概念形成銜接。在勞動法典的規范結構下,“勞動行為”以“金錢對價”和“體腦消耗”為構成要素,對團體性勞動和個體性勞動進行“提取公因式”的法律抽象,以便作為后續勞動規范概念體系展開和勞動制度類型化的基礎。
基于“勞動行為”分類構造的法典調整范圍具有充分的包容性和靈活性:將以“勞務給付-金錢對價”為本質的各類社會活動納入法典的調整范圍,再做個別式排除,既保障了勞動法典名副其實的法律定位和治理功能,又能夠對不適用法典之特別領域予以保留,還可根據未來勞動形態的變化在列舉排除事項中予以增減。勞動行為的規范構造能夠使法典具有更大的彈性和包容性,更易于適應勞動形態和勞動力市場變化。若遵循法典對“勞動行為”的“一般性概括+列舉排除”的界定方式,凡實施勞動行為者皆為勞動者,無論是團體性勞動還是個體性勞動,在邏輯上是先有勞動行為,后有勞動者,再后是勞動者的類型化,其實質仍是勞動行為的類型化。同一個自然人在多個時段實施不同的勞動行為,可成為不同類型的勞動者,與用工主體發生不同的法律關系。例如,訂有無固定期限勞動合同的勞動者可在業余時間從事網約車等平臺用工,勞動法典視其不同時段的勞動行為而確定法律關系并予以差異化保障。據此,同一勞動者在不同場景下的團體性勞動與個體性勞動得以分離。相應地,“勞動行為”不再是“勞動關系”所統攝的下位概念,而是重述“勞動者”主體地位與范圍的抽象基礎。
從法典篇章設計的整體角度看,勞動行為作為高度抽象的上位概念,須適應時代發展需要以類型化的路徑區分相對獨立又互為銜接的不同制度板塊,類型化的基本標準是團體性勞動與個體性勞動。團體性勞動作為單位制組織體勞動法律抽象,可以統領以從屬性勞動為調整對象的各類勞動立法及相關規范性文件,仍以時間、場所和組織控制為要點,構建勞動者從進入組織體、參與團體分工到脫離組織體的全過程制度體系。從團體性勞動內在的分工協作要求看,勞動者與組織體應以確定預期時間的穩定結合為原則,這種預期可以有固定期限也可以無固定期限。此外,組織體用工也須根據行業特點適應季節性、周期性用工要求,例如建筑、港口、外貿等,另須應對組織體內勞動者因生育、患病等臨時性缺崗而需要補充勞動力,為此勞動立法須對團體性勞動給予一定的彈性空間,主要是勞務派遣和非全日制用工,使得組織體能夠適應市場的波動對勞動團體進行適度的調整。
在團體性勞動之外,個體性勞動應當確立為獨立的勞動行為類型。在平臺用工的場景下,靈活就業人員可以隨時進出勞務供需鏈條,也可以自主確定勞動的頻次和時間段,與平臺之間顯然未形成組織體屬性的團體性結合,也幾乎不存在常規性的同事協作配合,因此應視為既有勞動法無制度準備的新問題。在勞動法典的編纂之始,就應承認新就業形態的“新”和現行勞動法的“舊”,這樣才能明確制度短板為何、應當如何補足。筆者主張,基于類雇員理論,以第三類勞動形態的域外制度和實踐為參照,為數字時代靈活就業創設獨立的制度空間,通過“類雇員權益保障清單”確立底線式制度架構,并通過“法律法規另有規定”的立法技術預留相關保障制度的接口,既適應勞動形態的發展變化,又能隨著經濟發展不斷提升勞動保障水平。
此外,個體性勞動便于對接民法上的個人勞務行為,從而建立勞動法典與民法典的相接通道。如何處理民法上已規定之委托、承攬等勞務給付行為與勞動法典調整范圍之間的關系,是學理上的難題,將直接影響民法與勞動法的邊界及效力結構。筆者認為,民法以有名合同所規定之委托、承攬等以及未有名規定之雇傭,均屬于勞動行為的范疇,但從民法進入勞動法應提煉此類勞務行為的保護必要性或稱“要保護性”,包括“不區分勞動行為類型的一般性保護”。例如反歧視、反性騷擾等以及“區分勞動行為類型的專門性保護”,可通過勞動行為在團體和個體層面的類型化,對接勞動法典分則的各項保障制度,根據勞動形態和行業特點實現針對性規范。通過勞動行為對民事勞務給付行為的提煉與重塑,我國勞動法典與《民法典》可形成雙層效力結構,勞動法典有規定從其規定,若無規定則依據民法。由此形成的勞動法典與《民法典》銜接的體系結構下,針對某一特定勞務給付事實,勞動法作為民法特別法具有優先適用的效力。如無勞動法之相應規定,則意味著勞動規范體系承認某一勞務給付不存在強制保障必要,可由當事人合意安排。
在規定的類型和邊界設定上,勞動法典應采取“列舉加兜底”的立法技術,將當前具有顯著保障需求的勞動形態從一般民事活動中分離出來并塑造為勞動法典下的獨立調整對象,例如從民事代理中提煉具有經濟從屬性的用工關系,從民事雇傭中提煉家政等個體用工關系,從民事承攬中提煉配送、出行等按單計酬的平臺用工關系。該特別規定類型應植根于本土勞動實踐,不過分依賴抽象原理,而是主要依托經驗總結,建立適應中國社會現實的勞動保障基本結構。在解決突出問題的同時,勞動法典通過“其他法律法規另有規定”的兜底式規定,構造條款的開發結構,保持對未來新興勞動形態的制度彈性。
（二）勞動法典總則對勞動行為的規范構造
在法典編纂的立法進路下,總則是對全體規范的統領和提煉,既要界定適用范圍,又要確立基本原則,為后續制度構造提供指引。為此,數字時代勞動法典總則應揮發勞動行為的承載能力,可做以下嘗試:
在調整對象方面,可將勞動行為作為建構法律關系及其主體的依據,包括自然人因勞動行為與單位、個體工商戶、其他自然人之間發生的法律關系。據此,勞動法典能夠超越現行勞動法以組織體用工為邊界的局限,實現對各種類型社會勞動的充分覆蓋。該條文是法典對勞動行為的構造基礎,可在“金錢對價”“體腦消耗”的要件構成中增加“合法情形”,以便排除違法犯罪活動中具有體腦消耗屬性的行為。從勞動行為的實施者出發來界定用工雙方的法律關系,可以不受接受勞務一方是否為組織體的限制,現行團體性勞動下的用工主體資格就此消解,平臺、自然人均可成為用工主體。在此主體結構下,單位制組織體與勞動者之間因團體性勞動建立的法律關系將越來越具有人合性色彩,團體內部的信任、忠誠以及關系持續性將成為此種用工形式的重要特征,亦是其在數字時代保持競爭力的關鍵。該法律關系雖然對應現行法下的勞動關系,但經由法典重新構造用工主體結構后將更為貼合無固定期限、單一用工主體、全日制的標準就業特征,因此,可在法典中發展為用人單位勞動關系的概念表述。此外,平臺與從業者之間當前依靠書面協議確立基本權利義務,并未在立法層面明確為何種法律關系。在法典結構下,可將此類以個體性勞動與平臺之間建立緊密經濟聯系,但無團體性勞動之人格從屬的從業者歸入“類勞動關系”,在勞動關系之外建構相對獨立的制度空間,并以此作為容納未來勞動持續靈活化變革的規范基礎。最后,在勞動行為的支持下,自然人之間的勞務給付關系無需借助民法無名合同的解釋規則,而直接進入勞動法典的保障體系,且只有確認勞動法典沒有規定之后才轉為民法典調整,這將提升全社會的基本勞動權益保障水平。
在基本原則方面,可將勞動行為作為原則適用的限定條件。參照《民法典》第一編“總則”中第一章“基本規定”將基本原則的適用范圍設定為“民事活動”,統領其下各編各種類型的民事行為,從而將平等、自愿、公平、誠信等原則所蘊含的法律精神貫徹到市民社會的各個領域。勞動法典是在《民法典》確立市民社會基本法律構造的基礎上,因勞動之特殊價值及公共屬性而將其分離,塑造為相對獨立的法律規范體系。作為勞動法典總則的基礎概念,勞動行為既能如“民事活動”之于《民法典》一樣為基本原則提供足夠廣闊的適用空間,又能與民事活動建立直接的效力連接,抑或說勞動行為是從民事活動中分離出的“行為束”。據此,勞動法典對基本原則的表達可參照《民法典》,以勞動行為充當民事活動的替代概念,條文示例可表達為“勞動行為相關主體的法律地位一律平等”“勞動行為應當遵循自愿原則、誠信原則、合法原則”等。
（三）基于“規范群”的勞動法典體例構造
基于當前對平臺用工為典型的新就業形態研究可以判斷,數字時代勞動變革已經發生并且在持續深入發展。在網約車、外賣等社會關注新業態迅速興起的十年后,以ChatGPT為代表的人工智能進入了爆發式增長期,已經顯示出對勞動就業結構巨大的沖擊力。勞動法典在如此時代背景下必須同時考慮法典結構的穩定性與應對現實變革的包容性。如果說當前平臺用工繁雜的運行模式中仍帶有部分勞動關系控制的痕跡,那么隨著技術的不斷發展,勞動形態會持續演變,仍以勞動關系從屬性標準去探尋組織體控制的行為特征將變得越來越難。即便目前學界不乏堅持以團體性勞動的知識和思維,嘗試去解釋平臺用工,當其能捕捉到的部分控制痕跡更為模糊后,這種主張的解釋力也將達到極限,不可能為技術不斷突破所驅動下的勞動變革提供必要、充分的理論支持和制度準備。運用“團體性勞動-個體性勞動”的分析框架,網絡技術、大數據對勞動者賦能是對組織體對勞動者賦能的替代,勞動者個體能力的增強是與平臺對勞動團體分工協作的替代同步發生的,那么數字時代的勞動用現有的話語表述必然是一種靈活就業,亦即數字化靈活就業。
勞動法典編纂的篇章體例設計須以勞動現實為依據。一方面,當前社會主流勞動形態仍是團體性勞動,雖然個體性勞動在快速發展,但在就業規模和范圍上仍以單位制組織體為主。這就要求勞動法法典化將主要篇幅用于團體性勞動的規范治理上,充分總結運用勞動立法和1994年《勞動法》實行以來積累的大量立法資源,解決勞動法規范體系缺少勞動基準法的短板、大量勞動規章和政策效力層級低、各地方性規定散亂沖突等長期存在的問題。另一方面,在法典中給予數字化靈活就業應有的位階,尤其是在“特別規定”式立法定位與“獨立成編”式立法位階的爭論中,應認識到雖然平臺用工等新就業形態占總體就業人口的比例仍然偏低,但其被視為“21世紀勞動力市場新實踐的標志,這也解釋了為什么就整個市場而言,一個小現象會引起如此大的爭論”。數字化靈活就業因其勞動變革已形成了個體性勞動的獨立發展邏輯,不可能作為團體性勞動的特別表現形式,也不可能以違背技術驅動的代價強行將個體性勞動轉化為團體性勞動,這就決定了個體性勞動制度規范不可能作為團體性勞動制度規范的“特別規定”。即便《勞動合同法》抑或未來制定的《勞動基準法》將數字化靈活就業作為特別規定的某一個類型,也將因兩類形態內在邏輯的沖突而無法實現有效治理。因此,在勞動法典構想的起始,就不應將這種“特別規定”式的立法思維帶入到立法方案中,否則只會導致一部團體性勞動法典,仍是囿于工業時代的知識邊界內。針對個體性勞動的特別規定既會與針對團體性勞動的一般規定持續發生沖突,也會因其立法位階而在很大程度被團體性勞動規范所吸收,最終在勞動形態不可逆轉的變革現實中失去應有的治理功能。
綜上,筆者認為,勞動法典的篇章體例的邏輯構造為“五大規范群”,分別是:勞動行為及主體構造規范群、勞動力市場規范群、團體性勞動規范群、個體性勞動規范群、勞動權益保障與爭議處理規范群。這五大規范群相對獨立,亦互為銜接,根據既有立法資源分配比例及法律操作便捷需求,可在條文排列上將較為龐大的規范群表達為兩編或多編,例如團體性勞動對應現行勞動法的大多數規范,為平衡法典內部不同板塊的篇幅并便于檢索法律規定,其必然拆分為多個篇章。據此,規范群構造不是勞動法典篇章體例的表現形式,而是對法典規范體系邏輯結構的闡釋。以規范群為基礎,勞動法典可采用“十二編”,總體上概括為“五群十二編”。
1.勞動行為及主體構造規范群編纂為“總則編”。總則編主要解決兩大關鍵性問題:一是向外確立勞動法典在整個國家治理體系中的正當性基礎,包括“根據憲法制定本法”的立法依據、勞動領域法治建設的黨組織領導地位、保障勞動權益并促進社會勞動體系和諧有序發展的立法宗旨。二是向內確立勞動法典建構自身規范系統的邏輯脈絡,抽象概念的起點是“勞動行為”,據此界定勞動主體、用工主體、勞動關系、類勞動關系、個人勞務關系等,并與平等、自愿、誠信等基本原則相結合,確立法典指引社會勞動實踐走向的價值和精神,統領后續具體勞動領域規范群的建構與銜接,構筑勞動法典大廈的根基。
2.勞動力市場規范群編纂為“就業促進編”和“勞動力市場編”。我國當前勞動力市場制度建設以1994年《勞動法》“就業促進”為基礎制定了《就業促進法》,與諸多法律法規中的反歧視、職業培訓條款構成了一套規范體系,但是這一體系甚為籠統和松散,對近年來發展迅速的人力資源和職業中介行業缺少有針對性的規定,導致勞動力市場實際運行中存在勞動力配置不順暢、中介費過高等問題。勞動法典應當根據數字時代勞動力配置體系的發展特點,重新構造勞動力市場規范群,筆者認為可分為就業促進與勞動力市場兩篇架構。就業促進編吸納現行《就業促進法》的主要內容,以政府為主要規定對象,以引導性和義務性規范為主,旨在明確政府保護勞動者平等就業權、維護勞動力市場秩序、促進勞動者有序流動、提升就業數量質量等方面的積極作為義務。勞動力市場編以職業培訓和勞動中介機構為主要規定對象,吸納《就業促進法》和《職業教育法》關于職業培訓的規定內容并按照現代學徒制要求建立學徒合同、培訓及就業體系。此外,勞動中介機構有必要成為本編單行規定的一類主體,建立行業準入資格、業務范圍、分級評價等全面規范機制,使之成為規范化的勞動力市場組成部分。更為重要的是,應當將現行《勞動合同法》中有關勞務派遣的規定轉入本編,使得法典對勞動中介機構的規范與對勞務派遣的治理合二為一。
3.團體性勞動規范群編纂為“安全生產編”“勞動基準編”和“勞動合同編”。現行勞動法可整體性地納入團體性勞動規范群中,在法典編纂過程中既解決既有法律法規的梳理刪改,更要彌補勞動基準立法的缺失,將工資工時既有條款予以整合重構。雖然平臺用工等個體性勞動也有安全生產、勞動基準等基本勞動條件保障需求,但因其與團體性勞動的本質區別,應當堅持二者分別立法,在不同篇章中規定,保持各自邏輯的統一與自洽。為此,法典編纂無須根據勞動形態變革對現行安全生產、勞動合同的制度規范予以系統性改造,而是遵循團體性勞動的邏輯將其按照勞動權益保障的遞進順序予以編排,仍然凸顯單位制組織體在時間、場所和組織控制下的保障義務。其中,安全生產編應吸納現行《安全生產法》和《職業病防治法》的主要內容,不以現有勞動關系概念為邊界,將團體性勞動所能涉及的全部勞動參與者納入保障,建立安全衛生的強力底線保障。勞動基準編應吸納現行《勞動法》《關于職工工作時間規定》《保障農民工工資支付條例》等法律法規關于工資工時的規定內容,針對單位制組織體建構基本勞動條件保障體系。勞動合同編則對應現行《勞動合同法》,吸納現行規定的同時應對勞動合同類型予以調整,不再以靈活性作為勞動合同的功能定位,在剝離勞務派遣的同時應當排除非全日制用工,引導其與網絡零工平臺規定融合,進而納入個體性勞動規范體系。
4.個體性勞動規范群編纂為“平臺用工編”和“個人勞務編”。個體性勞動規范群是勞動法典因應數字時代發展的突破和創新,在缺乏立法資源的情況下是法典編纂的重點難點問題。筆者認為,首先應明確在團體性勞動規范群之外開拓這一制度空間的重要性,在強化數字法學的趨勢下不可能用工業時代的知識和思維解決數字時代的新型勞動保障問題。其次,個體性勞動規范群按照目前實踐能夠確立的基本架構是平臺用工和個人勞務,前者展現的是數字時代網絡和信息技術推動下的勞動變革趨勢,后者展現的是彌補民法典對雇傭合同的規定不足。平臺用工針對依托網絡接單的勞動形態,針對配送、出行等較為成熟的新就業形態,側重平臺在數字化靈活就業中的組織者地位和權利義務構造。個體勞務則是針對當前屬于民事雇傭關系的特定勞動形態,典型例證是家政工人,旨在塑造家庭勞動場景下的個體化權益保障機制,確立自然人作為用人者的保障義務。再次,依靠現有理論研究和知識積累,恐難以制定充分、細致、完備的個體性勞動規范群,但該編更為重要的意義是將勞動變革治理模式從團體性勞動規范群中分離出來,并為未來的持續變革創設制度空間、降低探索成本。雖然法典以“平臺用工”作為條文的規范表述,但該平臺不限于現有已知的自治型平臺和組織型平臺,其表征是基于網絡和數據的勞動供給與調配的新形態。“平臺”這一概念亦可隨著勞動變革的發展而通過法律解釋予以擴張,實現法典在持續變革中的彈性和有效性。
5.勞動權益保障與爭議處理規范群編纂為“集體協商編”“監督檢查編”“爭議處理編”“法律責任編”。勞動權益保障與救濟有三種主要途徑:勞動者集體協商機制、“自上而下”的勞動行政公權力監督執法機制、“自下而上”的勞動者個體申請仲裁訴訟的爭議處理機制,此三者共同構筑了體系性、多層次的勞動權益保障系統,在法律責任的支撐下保證法律文本的權益成為勞動者的現實利益。因勞動者集體協商機制、公權力監督檢查和勞動者個體爭議處理均是針對勞動行為的,可不區分團體性勞動與個體性勞動,因而構成一個整體性兜底保障規范群,使得不同勞動類型的主體均可直接在該規范群查詢保障和救濟條款,降低法律適用的門檻。據此,該規范群旨在為各類型勞動行為提供公平的底線權益保障,基于勞動行為而將勞動監察延伸至原屬民事活動的部分用工關系,尤其針對當前缺乏執法依據的自然人個體之間家政服務等勞動形態,給予處于弱勢地位的勞動者及時、便捷的基本權益救濟渠道,實現“民法做加法”,在個體性勞動領域逐步建立社會化的權益保障標準和基本勞動秩序。在勞動監察執法的底線權益保障基礎上,可通過移動終端和智能平臺為分散的個體性勞動者提供組織和加入工會的技術路徑,進而在地區和行業兩個層面開展集體協商,改善勞動者的權益水平,既實現用工雙方在集體層面的溝通對話,亦能夠探索本地特定勞動形態的合理定價,維系適應經濟發展的行業性基本工資水平,改變純粹由平臺或中介機構定價的弊端。在此基礎上,不同技能水平、勤勉程度的勞動者可在市場機制下展開競爭,實現合理的收入分配層級,兼顧勞動報酬的合理性與勞動配置的效率性。
作者：王天玉，中國社會科學院法學研究所社會法室副主任、副研究員。
來源：《吉林大學社會科學學報》2023年第5期。