摘要：作為一種隱性的懲罰措施，連坐仍然以犯罪附隨后果的形式廣泛存在。犯罪附隨性制裁制度缺乏合法性與合理性。它是一種保安處分制度，應(yīng)當(dāng)受制于罪刑法定原則。犯罪附隨性制裁制度源于法家的重刑主義，它不符合一般預(yù)防的需要，也無(wú)特殊預(yù)防的可能。它對(duì)職業(yè)的限制沒(méi)有考慮職業(yè)的關(guān)聯(lián)性，違反比例原則。因此，有必要對(duì)該制度進(jìn)行系統(tǒng)性的清理。在上游領(lǐng)域限縮犯罪圈，推行法定犯初犯不罰原則；在中游領(lǐng)域壓縮前科制度，變《無(wú)犯罪記錄證明》為《未受刑罰處罰證明》；在下游領(lǐng)域禁止非法查詢(xún)個(gè)人信息，依法嚴(yán)格限制查詢(xún)相關(guān)人員的犯罪記錄。
關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；牽連制度；犯罪前科；個(gè)人信息
作者簡(jiǎn)介：羅翔，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授
本文將發(fā)表于《政法論壇》2023年第5期
悟已往之不諫，知來(lái)者之可追。
——陶淵明
近日，關(guān)于是否應(yīng)該廢除對(duì)罪犯子女考公的限制引發(fā)熱議。有政協(xié)委員認(rèn)為：一人犯罪受到刑事處罰，就影響其子女、親屬參軍、考公、進(jìn)入重要崗位的規(guī)定，應(yīng)予以徹底摒棄。但有很多網(wǎng)友對(duì)此表示反對(duì)，他們認(rèn)為這種制度可以實(shí)現(xiàn)威懾功能，避免犯罪。對(duì)于某些犯罪分子的子女，他們從父母身上獲得了恩惠，既然可以連惠，自然可以連坐。有學(xué)者指出：通過(guò)限制罪犯子女考公等政策，將可能被家庭關(guān)系裹挾而存在犯罪風(fēng)險(xiǎn)的人員提前排除出公務(wù)員隊(duì)伍，對(duì)于預(yù)防公職人員腐敗、以權(quán)謀私等犯罪行為有著積極意義。鑒于此話題存在一定的爭(zhēng)議，在理論上實(shí)有申論之必要。
一、犯罪附隨性制裁制度的歷史與現(xiàn)狀
連坐制度歷史古遠(yuǎn)。據(jù)沈家本考證，《周禮》說(shuō)：“令五家為比，使之相保”“相保相受，刑罰相共”。商鞅變法將連坐制度化。《史記·商鞅傳》載：“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬?cái)惩p，匿奸者與降敵同罰。”秦始皇時(shí)期，連坐達(dá)到了極致。《史記·始皇本紀(jì)》記載：“始皇幸梁山宮，從山上見(jiàn)丞相車(chē)騎眾，弗善也。中人或告丞相，丞相后損車(chē)騎。始皇怒曰：‘此中人泄吾語(yǔ)！’案問(wèn)，莫服，捕時(shí)在旁者，盡殺之。”中華法系的集大成者《唐律》規(guī)定：“諸謀反及大逆者，皆斬。父子年十六以上，皆絞。十五以下及母女、妻妾、祖孫、兄弟、姐妹、若部曲、資財(cái)、田宅，并沒(méi)官......伯叔、兄弟之子，并流三千里，不限籍之同異。”唐律的規(guī)定基本為后世所效仿，罪人謀反，只誅殺父子，其他連坐親屬只受非死之刑。1905年清朝正式廢除連坐制，沈家本等奏請(qǐng)刪除連坐法時(shí)稱(chēng)：“夫以一人之故而波及全家，以無(wú)罪之人而科以重罪，漢文帝以為不正之法反害于民，北魏崔挺嘗曰‘一人有罪，延及闔門(mén)，則司馬牛受桓魋之罰，柳下惠膺盜跖之誅，不亦哀哉’，其言皆篤論也......今世各國(guó)，皆主持刑罰止及一身之義，與‘罪人不孥’之古訓(xùn)實(shí)相符合。請(qǐng)將律內(nèi)緣坐各條，除知情者仍坐罪外，其不知情者悉予寬免。”當(dāng)前，作為一種正式的刑罰制度，連坐已不復(fù)存在。但是，作為一種隱性的懲罰措施，它仍以犯罪附隨后果的形式廣泛存在。
犯罪附隨后果是對(duì)有犯罪前科者及其家庭成員或親屬適用的，對(duì)特定權(quán)利和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪。犯罪附隨后果包括涉己和涉他兩類(lèi)，前者針對(duì)犯罪人本人，后者針對(duì)犯罪人家庭成員或其親屬。犯罪附隨后果涉及職業(yè)禁止（如禁止擔(dān)任網(wǎng)格員）、利益剝奪（如取消低保待遇）、資格受限（如不予簽發(fā)護(hù)照）等諸多方面。涉他性犯罪附隨后果是對(duì)犯罪人以外的他人施加的懲罰，主要是對(duì)就業(yè)、入學(xué)和參軍等資格的限制，其中最常見(jiàn)的就是政審考察。政審一般會(huì)考察被政審人的家庭成員及親屬等，如果有犯罪前科，則可能限制或剝奪被政審人的入學(xué)、就業(yè)、入伍、入黨等權(quán)利或資格。中組部2021年《公務(wù)員錄用考察辦法（試行）》規(guī)定：“對(duì)于報(bào)考機(jī)要、國(guó)家安全等涉密職位的人員，一般應(yīng)當(dāng)考察家庭成員和主要社會(huì)關(guān)系的有關(guān)情況。”中組部2019年《公務(wù)員錄用規(guī)定》規(guī)定：“考察組由兩人以上組成，采取個(gè)別談話、實(shí)地走訪、嚴(yán)格審核人事檔案......。”雖然該辦法并未明示報(bào)考人員的家庭成員有犯罪記錄會(huì)導(dǎo)致不予錄用的后果，但在獲悉報(bào)考人員的家人有犯罪記錄的情況下，基于擇優(yōu)錄取的原則，很有可能導(dǎo)致對(duì)報(bào)考人員的不利評(píng)價(jià)。2020年9月12日，公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》明確規(guī)定：“考察對(duì)象的家庭成員具有下列情形之一的，其本人不得確定為擬錄用人選：（1）因故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等社會(huì)影響惡劣的嚴(yán)重犯罪，或者貪污賄賂數(shù)額巨大、具有嚴(yán)重情節(jié)，受到刑事處罰的；（2）有危害國(guó)家安全、榮譽(yù)和利益行為的；（3）組織、參加、支持暴力恐怖、民族分裂、宗教極端、邪教、黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者參與相關(guān)活動(dòng)的；（4）其他可能影響考察對(duì)象錄用后依法公正履職的情形。”該工作辦法中所述家庭成員是指本人的配偶、父母（監(jiān)護(hù)人、直接撫養(yǎng)人）、子女、未婚兄弟姐妹，并不只限于直系親屬。雖然該工作辦法只是對(duì)部分嚴(yán)重犯罪規(guī)定了限制子女就業(yè)的附隨后果，但是由于第4款兜底條款的存在，在實(shí)踐中也有限制輕罪子女就業(yè)的現(xiàn)象。又如教育部、公安部、總政治部2001年《關(guān)于軍隊(duì)院校招收普通中學(xué)高中畢業(yè)生和軍隊(duì)接收普通高等學(xué)校畢業(yè)生政治條件的規(guī)定》規(guī)定“直系親屬、關(guān)系密切的旁系親屬或其他直接撫養(yǎng)者中，被判刑或受過(guò)組織處理，而本人不能正確對(duì)待的”，不予錄取和接收。何謂“不能正確對(duì)待”，這缺乏明確客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以至只要被招錄者的家人被判刑，都有可能導(dǎo)致不予錄取的后果。
除了上述部門(mén)規(guī)章，有些行政規(guī)范性文件也會(huì)做出類(lèi)似規(guī)定。家庭成員的犯罪前科可能會(huì)影響政法類(lèi)機(jī)關(guān)的招考，甚至也可能影響普通機(jī)關(guān)公務(wù)員的錄用。比如2014年海南省定安縣人力資源和社會(huì)保障局發(fā)布的《海南定安縣考試擬錄用公務(wù)員考察的通知》中關(guān)于“錄用考察的辦法”里明確規(guī)定考察材料中的第（六）項(xiàng)考察事項(xiàng)：需要出具被擬錄用考察者配偶、父母以及其他家庭成員所在單位、社區(qū)出具相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料，同時(shí)還明確要求派出所需要出具被擬錄用考察者及家庭成員是否受過(guò)刑事處罰的鑒定意見(jiàn)。雖然大部分公務(wù)員一般崗位的錄用并未明確規(guī)定家庭成員的犯罪前科會(huì)導(dǎo)致政審不合格，但是在政審環(huán)節(jié)考生需填寫(xiě)《考生情況登記表》，其中就可能包括家庭成員犯罪前科的相關(guān)信息。家庭成員的犯罪前科一旦被知曉，很可能影響考生的錄用。民間所謂政審查三代的傳言并非空穴來(lái)風(fēng)。
有過(guò)犯罪記錄的人數(shù)量頗大，其家庭成員則更是一個(gè)龐大的群體。對(duì)如此巨大的群體權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪，其合理合法性都必須引起全社會(huì)的高度關(guān)注。2023年《最高人民法院工作報(bào)告》指出：5年來(lái)審結(jié)一審刑事案件590.6萬(wàn)件，判處罪犯776.1萬(wàn)人。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，截至2021年，20年來(lái)刑事罪犯的總數(shù)為22498288人，接近2250萬(wàn)，這是一個(gè)異常巨大的數(shù)據(jù)。犯罪人數(shù)呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，從2002年的701858人到2021年的1714942人。如果算上罪犯的家庭成員，數(shù)字更為驚人。在這兩千多萬(wàn)的罪犯中，不滿25歲的青少年有5274927人，占比23.4%；不滿18歲的未成年人有1163010人，占比5.1%。可以肯定的是，有相當(dāng)多不滿25歲的青少年在入獄時(shí)還沒(méi)有結(jié)婚生育，如果服刑結(jié)束，他們生兒育女，孩子從一出生開(kāi)始就貼上犯罪人家屬的標(biāo)簽，不僅會(huì)受世人的白眼，也會(huì)受到來(lái)自國(guó)家的歧視。
總之，雖然當(dāng)前連坐已經(jīng)不再是一種正式的刑罰，但是涉他性犯罪附隨后果其實(shí)和連坐沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。克羅齊說(shuō)：“一切真歷史都是當(dāng)代史”，人們的歷史觀念受制于當(dāng)下的生活，既往的歷史也會(huì)對(duì)當(dāng)下的觀念有重要影響。
二、犯罪附隨性制裁制度的性質(zhì)歸屬與合法性困境
子曰：“名不正則言不順，言不順則事不成。”對(duì)于具有連坐性質(zhì)的犯罪附隨制度，無(wú)論是保持、修正或者廢除，首先是要對(duì)其性質(zhì)與歸屬有清晰定位。
關(guān)于犯罪附隨制度，學(xué)界大致有刑罰說(shuō)、行政處罰說(shuō)和保安處分說(shuō)三種立場(chǎng)。
主張刑罰說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨后果屬于刑罰體系外的資格刑，雖無(wú)刑罰之名，但有刑罰之實(shí)。如果采取這種立場(chǎng)，那么包括制裁制度在內(nèi)的犯罪附隨后果從根本上來(lái)說(shuō)就是可疑的。因?yàn)榘凑兆镄谭ǘㄔ瓌t，刑罰只能由刑法規(guī)定，而不能由其他部門(mén)法染指。貝卡利亞說(shuō)“唯有法律，可以為犯罪規(guī)定刑罰；唯有立法者，擁有制定刑罰之權(quán)......法外判刑，皆非正義。”根據(jù)立法法規(guī)定，犯罪和刑罰只能由法律規(guī)定。而大部分規(guī)定犯罪附隨連帶制度的規(guī)范，法律層級(jí)都比較低。
主張行政處罰說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨后果是一種行政措施，是行政處罰中的資格罰。但是首先，行政處罰必須由行政機(jī)關(guān)決定，而犯罪附隨后果是司法機(jī)關(guān)判處刑罰的連帶后果。其次，行政處罰是對(duì)行政相對(duì)人違法行為的處罰，前提是行為具有違法性，但是犯罪附隨后果的前提是犯罪人的身份，而非行為。再次，行政處罰可被救濟(jì)，公民或法人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰不服，可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議，或者向人民法院提起行政訴訟。但是，犯罪附隨后果尤其是制裁制度很難尋求救濟(jì)，即便犯罪人最終經(jīng)過(guò)申訴獲得無(wú)罪判決，其子女之前未被錄用的結(jié)論也無(wú)法推翻。最后，犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性遠(yuǎn)超行政處罰，甚至比刑罰都重。比如，刑法第54條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利是一種刑罰，它只剝奪犯罪人擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，并未禁止擔(dān)任上述單位（如大學(xué)）的普通員工。而教師法第14條卻規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。”犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性并不亞于刑罰。
鑒于刑罰說(shuō)和行政處罰說(shuō)都有一定的缺陷，所以有學(xué)者開(kāi)始認(rèn)為犯罪附隨后果是一種保安處分。保安處分是指為了防止對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)性的人因其危險(xiǎn)狀態(tài)而有可能犯罪，采用的包括剝奪自由、強(qiáng)制勞動(dòng)等一系列代替刑罰或作為刑罰補(bǔ)充手段的強(qiáng)制性措施。保安處分是一種不同于刑罰的預(yù)防性措施，目的在于防止行為人將來(lái)實(shí)施犯罪。學(xué)界一般認(rèn)為刑法中的職業(yè)禁止、刑事沒(méi)收、矯治教育、對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、禁止令等制度，在事實(shí)上都是我國(guó)特有的保安處分制度。保安處分關(guān)注行為人的人身危險(xiǎn)性，注重社會(huì)防衛(wèi)。在某種意義上，這與犯罪附隨后果的價(jià)值取向不謀而合。因此，將犯罪附隨制度歸入保安處分具有一定的合理性。
保安處分來(lái)源于刑事實(shí)證學(xué)派的主張，它在歷史上名聲不佳。1930年，意大利刑法典首次規(guī)定了保安處分制度，認(rèn)為不論是否實(shí)施犯罪，只要是法官推定為“對(duì)于社會(huì)有危險(xiǎn)性的人”，就可以適用保安處分，為刑罰擅斷大開(kāi)方便之門(mén)。因?yàn)檫@段不光彩的歷史，對(duì)于保安處分絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)大都排斥了刑事實(shí)證學(xué)派所主張的一元論結(jié)構(gòu)，而采用刑罰與保安處分的二元論，同時(shí)認(rèn)為保安處分也要受制于罪刑法定原則。比如當(dāng)前的意大利憲法第25條第3款就規(guī)定：“如果不屬于法律規(guī)定的情況，對(duì)任何人不得適用保安處分。”該國(guó)刑法典第199條也明文規(guī)定：“對(duì)任何人不得適用非本法明文規(guī)定的保安處分，也不得在本法規(guī)定的情況以外適用保安處分。”我國(guó)澳門(mén)刑法第1條第2款要求實(shí)施保安處分必須以“法律訂明者為限”，第3款則禁止類(lèi)推適用保安處分。第2條規(guī)定對(duì)保安處分的適用應(yīng)符合從舊兼從輕原則。需要注意的是我國(guó)最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》也認(rèn)為職業(yè)禁止條款需遵循從舊兼從輕原則，而職業(yè)禁止一般都認(rèn)為屬于典型的保安處分制度。
社會(huì)防衛(wèi)論和人身危險(xiǎn)性學(xué)說(shuō)是保安處分的重要理論，這也是犯罪附隨后果的根基所在。犯罪附隨后果就是基于行為人的人身危險(xiǎn)性，為了防衛(wèi)社會(huì)，對(duì)其權(quán)利或資格所采取的一種限制、剝奪措施。然而，如果一味強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)社會(huì)，無(wú)視個(gè)人自由，這可能導(dǎo)致社會(huì)的崩潰。人們開(kāi)始意識(shí)到，保安處分也是一種對(duì)自由的剝奪，它和刑罰沒(méi)有根本性的區(qū)別，不應(yīng)成為行政機(jī)關(guān)專(zhuān)斷的權(quán)力，而應(yīng)作為司法措施受到罪刑法定原則的約束。法國(guó)刑法學(xué)家安賽爾是新社會(huì)防衛(wèi)理論的代表人物，他認(rèn)為不能以犧牲個(gè)人來(lái)保護(hù)社會(huì)，不能專(zhuān)靠懲罰來(lái)保護(hù)社會(huì)。最好的立法是為人們的幸福創(chuàng)造更好的條件。預(yù)防犯罪不能讓犯罪人被社會(huì)所排斥，“使犯罪人復(fù)歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)與人權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一，才是刑事法律的價(jià)值追求”。對(duì)于人身危險(xiǎn)性的概念，新社會(huì)防衛(wèi)理論也認(rèn)為它不能被無(wú)節(jié)制地使用。安賽爾說(shuō)：人身危險(xiǎn)性這一概念在以往的實(shí)證主義刑法學(xué)者那里被不恰當(dāng)?shù)乩斫夂头夯耍懒x責(zé)任的概念又被徹底唾棄，結(jié)果是走向保安處分的隨意運(yùn)用，社會(huì)防衛(wèi)也就成了踐踏人權(quán)的口實(shí)。“原則上說(shuō)社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)反對(duì)犯罪行為以前的（也即被法律確定為犯罪行為構(gòu)成以前的）保安處分措施。社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)首先堅(jiān)決維護(hù)罪刑法定原則，反對(duì)專(zhuān)斷的行政處分......只有法官才有權(quán)宣布處罰，司法干預(yù)的同時(shí)要建立一種法定的訴訟程序。”
犯罪附隨后果是一種保安處分制度，它應(yīng)該作為司法措施受制于罪刑法定原則，而當(dāng)前的犯罪附隨性制裁制度存在嚴(yán)重的合法性問(wèn)題。立法法第11條規(guī)定：對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。根據(jù)刑法第54條規(guī)定，政治權(quán)利包括擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利。犯罪附隨性制裁制度對(duì)于公務(wù)員錄用資格的剝奪與限制恰是對(duì)這一政治權(quán)利的剝奪。然而，沒(méi)有任何法律對(duì)此事項(xiàng)有過(guò)規(guī)定。立法法第12條規(guī)定：“本法第十一條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。”可見(jiàn)，各類(lèi)部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性行政規(guī)范性文件對(duì)于擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)這種政治權(quán)利的剝奪缺乏法律根據(jù)。
法律一直在緩慢地變化。1984年教育部《關(guān)于高中建立學(xué)生檔案的暫行規(guī)定》要求考生填寫(xiě)《高中畢業(yè)生家庭情況調(diào)查表》，其中包括學(xué)生父母或撫養(yǎng)人、學(xué)生主要社會(huì)關(guān)系有無(wú)因重大問(wèn)題被判刑，并注明時(shí)間、地點(diǎn)、原因及刑滿釋放后的表現(xiàn)。家世清白，才能報(bào)考大學(xué)，是我們這一代人的共同記憶。然而，2004年廣東省考試中心《關(guān)于做好2004年普通高考考務(wù)工作的通知》取消了該填寫(xiě)要求。2019年江蘇省組織部發(fā)布的《2020年江蘇省考試錄用公務(wù)員報(bào)考指南》規(guī)定報(bào)考人員有下列情形的，即視為考察（政審）不合格——“有配偶、直系親屬被判處死刑、無(wú)期徒刑或有期徒刑（非緩刑期）且正在服刑，對(duì)本人有重大影響的旁系親屬被判處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上徒刑且正在服刑，配偶、直系親屬或?qū)Ρ救擞兄卮笥绊懙呐韵涤H屬被判處危害國(guó)家安全罪等情形，報(bào)考政法機(jī)關(guān)的；有配偶、直系親屬或?qū)Ρ救擞兄卮笥绊懙呐韵涤H屬正被立案審查，有對(duì)本人有重大影響的旁系親屬被判處有期徒刑以上刑罰（非緩刑期）且正在服刑等情形，報(bào)考相關(guān)政法機(jī)關(guān)的。”但是2021年的報(bào)考指南則取消了該規(guī)定。對(duì)于犯罪附隨性制裁制度，有關(guān)機(jī)關(guān)的態(tài)度也在逐漸發(fā)生變化。
有人認(rèn)為，多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該保留犯罪附隨性制裁制度，法律應(yīng)該聽(tīng)從民意。姑且不論是否存在這種多數(shù)意見(jiàn)，但至少在政治哲學(xué)領(lǐng)域，多數(shù)并不代表著正確。公元前399年，蘇格拉底因不敬神和蠱惑青年的罪名，經(jīng)雅典五百零一人大會(huì)公審而被判死刑，飲毒酒而亡。從蘇格拉底之死開(kāi)始，人們就開(kāi)始對(duì)“多數(shù)即正確”的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑。如果一味地強(qiáng)調(diào)多數(shù)的正確性，那么就不可避免地導(dǎo)致“多數(shù)的暴政”。有人可能會(huì)以功利主義和社會(huì)契約論為多數(shù)即正確進(jìn)行辯護(hù)。邊沁式的功利主義所說(shuō)的“最大多數(shù)人的最大幸福”隱含的意思似乎就是多數(shù)代表著正確。但是這種功利主義被后來(lái)的穆勒所修正，穆勒認(rèn)為只有尊重個(gè)人的自由才會(huì)有最大的功利。在其經(jīng)典之作《論自由》一書(shū)中，穆勒開(kāi)篇即引用馮堡的名言：“人類(lèi)最為豐富的多樣性發(fā)展，有著絕對(duì)而根本的重要性”。穆勒認(rèn)為：“只要我們的行為不傷及他人就不受人們干涉，即使在他人看來(lái)我們所行是愚蠢的、乖張的或者錯(cuò)誤的。”穆勒從尊重個(gè)人自由的角度修正了邊沁式的功利主義，避免其忽視個(gè)人權(quán)利，淪為多數(shù)的暴政。無(wú)獨(dú)有偶，社會(huì)契約論也經(jīng)歷了類(lèi)似的修正。盧梭在社會(huì)契約論中區(qū)分了“眾意”（the Will of All）和“公意”（the General Will），前者是按照每個(gè)人個(gè)人的利益來(lái)投票，后者則是按照每個(gè)人對(duì)何為正確的理解來(lái)投票。然而，公意和眾意并不好區(qū)分，有時(shí)仍然是按照投票結(jié)果來(lái)決定的，這依然無(wú)法在事實(shí)上避免多數(shù)的專(zhuān)斷。“當(dāng)人們?cè)谌嗣翊髸?huì)上提議制定一項(xiàng)法律時(shí)，他們向人民所提問(wèn)的，精確地說(shuō)，并不是人民究竟是贊成這個(gè)提議還是反對(duì)這個(gè)提議，而是它是不是符合公意；而這個(gè)公意也就是他們自己的意志。每個(gè)人在投票時(shí)都說(shuō)出了自己對(duì)這個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)，于是從票數(shù)的計(jì)算里就可以得出公意的宣告。因此，與我相反的意見(jiàn)若是占了上風(fēng)，那并不證明別的，只是證明我錯(cuò)了，只是證明我所估計(jì)是公意的并不是公意。”羅爾斯以無(wú)知之幕假說(shuō)對(duì)社會(huì)契約論進(jìn)行了修正，每個(gè)人在區(qū)分“公意”和“眾意”時(shí)，都應(yīng)把自己帶入弱者的地位來(lái)想問(wèn)題，不要?jiǎng)虞m帶入強(qiáng)人立場(chǎng)。羅爾斯認(rèn)為，在“無(wú)知之幕”下，會(huì)產(chǎn)生兩種公正原則：一是為所有公民提供平等的基本自由，如言論自由和宗教自由，這一原則要優(yōu)先于社會(huì)功利和總體福利的考慮。只要是人，就會(huì)有一些任何人無(wú)法干涉的基本權(quán)利。二是關(guān)心社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的平等，使官職和地位在機(jī)會(huì)均等的基礎(chǔ)上向每一個(gè)人開(kāi)放，倘若機(jī)會(huì)均等仍無(wú)法解決不平等的問(wèn)題，則“社會(huì)基本結(jié)構(gòu)可以如此安排，用這些偶然幸運(yùn)來(lái)為最不幸者謀利”。換言之，要用差異原則來(lái)糾正市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的不公平。公共政策上應(yīng)當(dāng)向弱者適當(dāng)傾斜，而非讓強(qiáng)者通吃一切。
三、犯罪附隨性制裁制度的理論根據(jù)與合理性危機(jī)
犯罪附隨性制裁制度的主要理論根據(jù)可能有三點(diǎn)：其一，基于一般預(yù)防的威懾犯罪，行為人在實(shí)施犯罪之前因?yàn)轭櫦斑B累家人而放棄犯罪；其二，基于人身危險(xiǎn)性的特殊預(yù)防，犯罪人的家庭成員具有一定的人身危險(xiǎn)性，如果進(jìn)入關(guān)鍵部門(mén)，可能有實(shí)施貪腐瀆職犯罪的危險(xiǎn)；其三，維護(hù)特定職業(yè)的尊嚴(yán)，公務(wù)員代表著國(guó)家的形象，必須擇優(yōu)錄取，家人有過(guò)犯罪前科可能玷污公職的純潔性，不利于政府公信力的構(gòu)建。上述三點(diǎn)理由是否合理，實(shí)有討論的必要。
（一）一般預(yù)防與重刑主義
從表面上看，犯罪附隨后果可以威懾犯罪，起到一般預(yù)防的作用。然而，重刑主義的威懾并不等同于一般預(yù)防。另外，一般預(yù)防理論本身也有冤枉無(wú)辜的可能。
中國(guó)的法家是重刑主義的代表，法家主張輕罪重罰。《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說(shuō)》記載：“殷之法，刑棄灰于公道者斷其手。”韓非對(duì)此表示贊同，他很欣賞商鞅“重輕罪”的立場(chǎng)，“重罪者，人之所難犯也；而小過(guò)者，人之所易去也。使人去其所易，無(wú)離其所難，此治之道。夫小過(guò)不生，大罪不至，是人無(wú)罪而亂不生也。”重罪是一般人很難去犯的，但是輕罪一般人容易去犯，用嚴(yán)重的刑罰來(lái)懲罰人們?nèi)菀追傅男″e(cuò)，那自然也就不會(huì)去犯很難去犯的重罪了。“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來(lái)，是謂以刑去刑也。”輕罪用重刑，人們不敢去實(shí)施輕罪，就更不敢實(shí)施重罪，適用刑罰的目的是沒(méi)有刑罰。
然而，近代的一般預(yù)防理論并不贊同重刑主義。邊沁基于功利主義提出了犯罪預(yù)防理論。他認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)以最小的社會(huì)痛苦，追求社會(huì)福利的最大化。犯罪和刑罰都會(huì)給社會(huì)帶來(lái)痛苦，用刑罰之痛去抵制犯罪之痛，這叫以毒攻毒。如果刑罰之痛小于犯罪之痛，但卻能防止更多的犯罪，那么刑罰就是正當(dāng)?shù)摹＿吳叩囊话泐A(yù)防理論不贊同輕罪重刑，因?yàn)樾塘P之惡不能超過(guò)犯罪之惡，多余的刑罰是多余的惡。就像治普通感冒，如果用猛藥，反而會(huì)把人體的免疫系統(tǒng)徹底破壞，適得其反。重刑主義可能鼓勵(lì)犯罪。老子說(shuō)“民不畏死，奈何以死懼之”，如果輕罪重刑，民眾反而可能鋌而走險(xiǎn)，破罐子破摔。司馬遷在《酷吏列傳》也提醒施政者重刑主義可能導(dǎo)致更多的犯罪。法令制定的越嚴(yán)厲，產(chǎn)生的盜賊就會(huì)越多。司馬遷說(shuō)法家得勢(shì)的那段日子，天下的法網(wǎng)非常嚴(yán)密，但是奸邪狡詐的事情還是層出不窮。每天人們都可能犯法，每天都想著如何來(lái)鉆法律的漏洞，這樣就要出臺(tái)更多的法律來(lái)防止漏洞。“昔天下之網(wǎng)嘗密矣，然奸偽萌起，其極也，上下相遁，至于不振。”
此外，如果忽略罪責(zé)自負(fù)的原理，一般預(yù)防會(huì)有冤枉無(wú)辜的風(fēng)險(xiǎn)，可能出現(xiàn)替罪羊現(xiàn)象。假定某地發(fā)生了一起恐怖主義襲擊，導(dǎo)致多人喪生、受傷，辦案機(jī)關(guān)面臨強(qiáng)大的壓力要找到行兇者，民眾也希望罪犯被繩之于法。如果辦案機(jī)關(guān)找一個(gè)替罪羊，并讓民眾相信這個(gè)替罪羊就是罪犯，對(duì)其進(jìn)行懲罰，民眾的復(fù)仇感也就可以得到滿足。按照邊沁功利主義的邏輯，民眾幸福的增加（或痛苦的減少）將超過(guò)無(wú)辜者的痛苦，所以利大于弊。功利主義者對(duì)此指責(zé)倒也不好直接反駁，不過(guò)他們認(rèn)為這類(lèi)案件應(yīng)該很少發(fā)生。而且最后如果公眾知悉真相，從而失去對(duì)司法的信任，這比當(dāng)初威懾公眾的社會(huì)效果要糟糕得多。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，這種做法本身就不符合功利主義。然而，這種反駁的最大短板在于：如果公眾無(wú)法知悉真相，讓替罪羊替罪一直是高效而秘密進(jìn)行的，民眾陶醉于辦案機(jī)關(guān)打擊犯罪的果敢與效率，那么讓無(wú)辜者頂罪的做法就是合理的嗎？功利主義對(duì)此質(zhì)疑很難反駁。只要過(guò)程足夠保密，民眾蒙在鼓里，這似乎符合功利主義。但這種想法本身就讓人非常不安，誰(shuí)能保證自己不會(huì)成為那個(gè)替罪羊呢？
值得注意的是，保安處分的理論根據(jù)之一社會(huì)優(yōu)先理論對(duì)替罪羊現(xiàn)象也并不反對(duì)。社會(huì)學(xué)的奠基人之一迪爾凱姆（又譯涂爾干，émile Durkheim）認(rèn)為社會(huì)優(yōu)于個(gè)人。他認(rèn)為犯罪是社會(huì)的正常現(xiàn)象，它的一個(gè)重要功能就是加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)結(jié)。迪爾凱姆認(rèn)為社會(huì)成員的集體意識(shí)是社會(huì)團(tuán)結(jié)的重要來(lái)源，這種集體意識(shí)可以通過(guò)犧牲個(gè)人利益來(lái)實(shí)現(xiàn)。對(duì)于犯罪人的仇恨就可使大部分人獲得集體意識(shí)的滿足感和優(yōu)越感。迪爾凱姆把這種優(yōu)越感、良好感、正確感看成是社會(huì)團(tuán)結(jié)的主要來(lái)源。因此，犯罪人的存在具有維持和加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)結(jié)的作用，因?yàn)檫`法犯罪人被社會(huì)認(rèn)為是低劣的，這就能使社會(huì)的其他部分人產(chǎn)生優(yōu)越感，并促使他們加強(qiáng)團(tuán)結(jié)，以便對(duì)付違法犯罪者這種共同的敵人。很多人對(duì)犯罪人及其家屬不加區(qū)分地表示仇恨與歧視在很大程度可以佐證迪爾凱姆的觀點(diǎn)，民眾這種感性上的偏見(jiàn)會(huì)對(duì)可能出現(xiàn)的替罪羊現(xiàn)象視而不見(jiàn)。
需要說(shuō)明的是，當(dāng)代的一般預(yù)防理論，已經(jīng)從以往的消極預(yù)防走向了積極預(yù)防，它不再將社會(huì)公眾視為潛在的犯罪人，把他們純粹作為恐嚇的對(duì)象，而是將他們看成守法公民，通過(guò)對(duì)罪犯的懲罰來(lái)強(qiáng)化人們的守法意識(shí)。犯罪附隨性制裁制度，這種缺乏道德合理性的法規(guī)范很難獲得民眾理性上真正的認(rèn)同。這也就是孔子所說(shuō)的“導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格”。
（二）特殊預(yù)防與責(zé)任主義
犯罪附隨后果可以視為一種保安處分，它基于人身危險(xiǎn)性，剝奪或限制行為人的相關(guān)權(quán)益，預(yù)防其犯罪。然而，人身危險(xiǎn)理論不能徹底脫離責(zé)任主義，特殊預(yù)防也只是對(duì)犯罪人本人的預(yù)防，而不能連累家人。
新社會(huì)防衛(wèi)理論開(kāi)始重視責(zé)任主義，認(rèn)為責(zé)任與危險(xiǎn)性并無(wú)矛盾，它們都是犯罪人人格的社會(huì)表達(dá)。因此，一方面新社會(huì)防衛(wèi)理論反對(duì)古典學(xué)派將犯罪人僅視為抽象的法律概念，另一方面又反對(duì)實(shí)證學(xué)派過(guò)分夸大人身危險(xiǎn)性的作用而濫用保安處分。除了犯罪附隨連帶制度，我國(guó)刑法所規(guī)定的其他保安處分，無(wú)論是職業(yè)禁止，還是對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療都遵循了責(zé)任主義，如果沒(méi)有實(shí)施客觀的不法行為，是不能對(duì)行為人的權(quán)益進(jìn)行剝奪或限制的。比如，不少學(xué)者認(rèn)為沒(méi)收財(cái)產(chǎn)也是一種保安處分，但刑法第59條規(guī)定的沒(méi)收財(cái)產(chǎn)不能沒(méi)收屬于犯罪分子家屬的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)處罰都不能牽連無(wú)辜，遵守責(zé)任主義，那么對(duì)于更為重要的政治權(quán)利剝奪反而可以牽連，這顯然是不合理的。
在歷史上，以人身危險(xiǎn)性為根據(jù)的特殊預(yù)防理論因?yàn)槊撾x責(zé)任主義的約束曾導(dǎo)致極為可怖的后果。無(wú)論特殊預(yù)防冠以矯正、治療、幫扶抑或其他中性的名稱(chēng)，它都是一種對(duì)權(quán)利的剝奪或限制，是一種讓人感到痛苦的措施。離開(kāi)責(zé)任主義的約束，懲罰的權(quán)力將沒(méi)有邊界，任何無(wú)辜公民都可因接受“治療”或“矯正”等措施而受到事實(shí)上的懲罰。如果行為人沒(méi)有實(shí)施任何行為，只是因?yàn)樗纳矸菥涂梢詫?duì)他的權(quán)益進(jìn)行剝奪或限制。那么按照滑坡理論，因?yàn)槟橙说募胰朔缸铮部蓪?duì)某人進(jìn)行預(yù)防性的“治療”或“教育”，避免其懷恨社會(huì)。特殊預(yù)防也有消極的特殊預(yù)防與積極的特殊預(yù)防之分，前者如永久性地剝奪犯罪人的再犯能力，比如死刑或終身監(jiān)禁。后者則是讓犯罪人積極改造，回歸社會(huì)，自覺(jué)自愿地不再犯罪。然而犯罪附隨后果的無(wú)節(jié)制適用嚴(yán)重影響了這種積極的特殊預(yù)防。2018年四川省監(jiān)獄在調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)：截至2018年1月，四川省在押重新犯罪罪犯占在押犯總數(shù)的24.40%，其中有34.33%的罪犯再次犯罪是因?yàn)榉缸锴翱频奈勖诰蜆I(yè)時(shí)備受歧視，多數(shù)單位要求提供無(wú)違法犯罪記錄。如果說(shuō)對(duì)于有過(guò)犯罪記錄的人進(jìn)行合理的職業(yè)限制在消極特殊預(yù)防方面還能找到依據(jù)，那么對(duì)于根本沒(méi)有實(shí)施犯罪的人進(jìn)行職業(yè)限制則無(wú)任何（消極或積極）特殊預(yù)防的必要。漢文帝廢肉刑詔書(shū)曰：“今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明與？吾甚自愧......今人有過(guò)，教未施而刑已加焉，或欲改行為善，而道亡繇至，朕甚憐之。”今人讀來(lái)，仍然扼腕嘆息。
（三）職業(yè)關(guān)聯(lián)與比例原則
不少人認(rèn)為公務(wù)員職位高人一等，因此必須優(yōu)中選優(yōu)，犯罪附隨性制裁制度只是限制公民進(jìn)入少數(shù)特殊行業(yè)，并沒(méi)有對(duì)其職業(yè)自由構(gòu)成根本性的剝奪。這種觀點(diǎn)將特定職位視為特權(quán)崗位，這也就不可避免地會(huì)導(dǎo)致職業(yè)歧視。公職只是一種普通的職業(yè)，在法律上并不優(yōu)于其他職位，法律不能為進(jìn)入公共職位的門(mén)檻設(shè)置歧視性條件。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，對(duì)于職業(yè)選擇，法律不宜設(shè)置個(gè)人能力無(wú)法企及的條件（如出身、血型、星座），這種客觀許可要件（Objektive Zulassungsvoraussetzungen）會(huì)干涉當(dāng)事人的職業(yè)選擇自由，也有違反人權(quán)保障之虞。“只有為防御極其重要的公共利益，且構(gòu)成可證明的以及顯然非常嚴(yán)重的危險(xiǎn)時(shí)，才能合法化對(duì)職業(yè)選擇自由的侵害。”特權(quán)和歧視只是一個(gè)硬幣的兩面，只要認(rèn)為公職比其他職業(yè)優(yōu)越，自然也會(huì)對(duì)公職的進(jìn)入條件設(shè)置歧視性條款。穆勒認(rèn)為，如果一國(guó)之內(nèi)所有的才俊都被吸納進(jìn)政府，政府本身的精神活力和進(jìn)取之勢(shì)遲早都會(huì)喪失。民眾也會(huì)指望政府做好每一件事情，將一切臨到自己頭上的災(zāi)禍都視為國(guó)家的責(zé)任。這段話值得人們深思。
除了職業(yè)自由，犯罪附隨性制裁制度對(duì)于職業(yè)的限制也缺乏對(duì)職業(yè)關(guān)聯(lián)性的考慮，沒(méi)有遵循比例原則。德國(guó)刑法典第62條明確規(guī)定：“保安處分與行為人已實(shí)行及預(yù)料其將實(shí)行之犯罪重要性，以及由其所引發(fā)的危險(xiǎn)程度間不合比例者，不宜宣告之。”比例原則（Verh?ltnism??igkeit）即過(guò)度禁止原則，它包括三個(gè)方面：其一，手段與目的的適當(dāng)性，國(guó)家采用的限制手段必須與其所欲追求的目的之間相適宜，即該措施應(yīng)當(dāng)是可以達(dá)到目的的；其二，手段的最小侵害，限制方式和手段對(duì)于該目的的達(dá)成是可實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的的手段中最溫和、侵害最小的；其三，手段的必要性，手段相對(duì)于相關(guān)法益具有均衡性和合比例性，存在關(guān)聯(lián)性。比如，刑法修正案（九）規(guī)定的職業(yè)禁止是保安處分中的一種，法律要求人民法院根據(jù)手段與目的的適應(yīng)性同時(shí)考慮犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止從事相關(guān)職業(yè)。既要考慮犯罪的嚴(yán)重性，也要兼顧特殊預(yù)防的目的。此外，職業(yè)禁止存在一定的幅度，也要考慮手段的最小侵害。職業(yè)禁止也必須考慮手段的必要均衡性，職業(yè)禁止需與所實(shí)施的犯罪有關(guān)聯(lián)，必須是“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”，不能對(duì)沒(méi)有任何職業(yè)關(guān)聯(lián)的行為人進(jìn)行職業(yè)禁止。
然而，在犯罪附隨性制裁制度中，對(duì)于犯罪人家庭成員的職業(yè)限制與剝奪沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)性，完全背離了比例原則。首先，附隨性制裁所要追究的目的是特定公職的純潔性，然而禁止沒(méi)有實(shí)施任何有違公共利益的犯罪人家庭成員進(jìn)入特定的公職本身就與職務(wù)的公共性有沖突，犯罪人的家庭成員屬于人民中的一員，他們并非人民的公敵。我國(guó)憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。......人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”沒(méi)有被剝奪政治權(quán)利的罪犯都可以行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，那么從未實(shí)施犯罪行為之人更應(yīng)該享有從事公務(wù)的政治權(quán)利。因?yàn)閭�(gè)人無(wú)法左右的身份問(wèn)題對(duì)于求職者進(jìn)行歧視反而可能玷污公職的純潔性。其次，犯罪附隨連帶制度導(dǎo)致犯罪人的家庭成員終身無(wú)法從事特定公共職業(yè)，對(duì)其權(quán)利的侵害是巨大的，而且沒(méi)有任何的救濟(jì)手段，明顯不符合手段的最小侵害原則。再次，犯罪附隨連帶制度也缺乏手段的必要均衡性，與所保護(hù)的法益沒(méi)有任何的關(guān)聯(lián)，屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)。可能有人認(rèn)為，如果允許犯罪人的家庭成員進(jìn)入特定行業(yè)如政法系統(tǒng)可能會(huì)影響公正司法，但這忽略了法律中的回避制度。回避制度本身就要求與案件有一定的利害關(guān)系的司法人員不得參與案件的訴訟活動(dòng)。退一步講，如果可以禁止犯罪人的家庭成員進(jìn)入特定公職領(lǐng)域，那么是否也應(yīng)該在家庭成員犯罪時(shí)，勒令特定行業(yè)的人員退出該行業(yè)呢？這顯然是荒謬的。
有人試圖從連惠的角度尋找關(guān)聯(lián)性，他們認(rèn)為某些犯罪分子（如貪腐犯罪分子）的家人從犯罪分子身上獲得了恩惠，自然也應(yīng)該牽連。然而，這種觀點(diǎn)忽略了刑法中的財(cái)產(chǎn)追繳和沒(méi)收制度。刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收......”刑法第59條規(guī)定沒(méi)收財(cái)產(chǎn)可以針對(duì)犯罪人的合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行部分或全部沒(méi)收。另外，刑法還規(guī)定了罰金刑，對(duì)于犯罪人進(jìn)行了嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁。另外需要說(shuō)明的是，貪腐犯罪在犯罪總數(shù)中占比很少，2023年最高人民法院工作報(bào)告指出，五年來(lái)審結(jié)貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件11.9萬(wàn)件13.9萬(wàn)人，占比1.79%。大多數(shù)犯罪其實(shí)是由普通民眾，甚至經(jīng)濟(jì)水平、文化水平偏低的人所實(shí)施的。
總之，無(wú)論是從一般預(yù)防、特殊預(yù)防還是職業(yè)關(guān)聯(lián)與比例原則，犯罪附隨性制裁制度都缺乏合理性。
四、犯罪附隨性制裁制度的處理對(duì)策
犯罪附隨性制裁制度既無(wú)合法性，也無(wú)合理性，應(yīng)當(dāng)慎重考慮該制度的廢除問(wèn)題。然而，對(duì)于一種存在多年的制度，徹底廢除并非一朝一夕之事，不能畢其功于一役。大致說(shuō)來(lái)，對(duì)于該制度，可以進(jìn)行多環(huán)節(jié)分步驟的清理。
（一）上游領(lǐng)域限縮犯罪
當(dāng)前，犯罪圈不斷擴(kuò)大，1997年刑法出臺(tái)至今，歷經(jīng)多次修正，每次修正鮮有刪廢罪名，大多是增設(shè)新罪。尤其是學(xué)界積極刑法觀的倡導(dǎo)，導(dǎo)致犯罪圈急速膨脹。積極刑法觀的支持者主張不斷增設(shè)輕罪是為了降低重罪的適用，但是由于犯罪隨附后果的存在，使得積極刑法觀的設(shè)想事與愿違，也很難擺脫重刑主義的指責(zé)，因此有必要接受消極刑法觀的節(jié)制，對(duì)犯罪圈進(jìn)行必要限縮。
首先，在立法層面上，法定犯原則上初犯可不追究刑事責(zé)任。與自然犯相比，法定犯道義上的可譴責(zé)較小，其刑罰應(yīng)遠(yuǎn)低于自然犯。德富林言：“如果我們恢復(fù)自然犯與法定犯的區(qū)分......那么在一個(gè)文明理想的社會(huì)中，前者很可能通過(guò)監(jiān)禁被懲罰，而后者總體上不可能。”理想的狀況是將法定犯一律規(guī)定為輕罪，但是我國(guó)刑法對(duì)于法定犯的刑罰規(guī)定過(guò)重。另外，法定犯經(jīng)常存在法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是司法實(shí)踐卻很少承認(rèn)這種辯護(hù)理由。為了限縮法定犯的重刑主義傾向，有必要在刑法總則中規(guī)定法定犯初犯可以不追究刑事責(zé)任。2009年刑法修正案（七）對(duì)逃稅罪的初犯規(guī)定了不予追究刑事責(zé)任的特別條款，起到了良好的社會(huì)效果，這種經(jīng)驗(yàn)值得推廣。2021年修正的行政處罰法也增加了“首違不罰”的規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。法定犯與行政違法的界限本來(lái)就非常模糊，為了限縮法定犯的適用，也應(yīng)該在刑法中推廣初犯不罰的制度。法定犯初犯不追究刑事責(zé)任也可以為企業(yè)刑事合規(guī)制度的推行提供助力。當(dāng)前對(duì)企業(yè)刑事合規(guī)的主要指責(zé)就是其缺乏刑事實(shí)體法上的根據(jù)，同時(shí)有違刑法面前人人平等原則。如果在刑法總則中規(guī)定法定犯初犯可不追究刑事責(zé)任，這可讓企業(yè)刑事合規(guī)走向個(gè)人刑事合規(guī)，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)企業(yè)與個(gè)人的平等保護(hù)。其次，在司法層面上可以基于能動(dòng)司法的理念先行一步，對(duì)于法定犯中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，司法機(jī)關(guān)就可以初犯為由不予追究刑事責(zé)任。另外，還應(yīng)當(dāng)大力倡導(dǎo)司法人員積極作出對(duì)行為人有利的類(lèi)推解釋。比如走私普通貨物物品罪，很多人從海外購(gòu)買(mǎi)奢侈品，入關(guān)時(shí)沒(méi)有申報(bào)，逃避稅款10萬(wàn)以上就可能構(gòu)成此罪。走私普通貨物物品罪與逃稅罪相似，既然逃稅罪規(guī)定了初犯不追責(zé)，無(wú)論逃稅幾億，初犯都不追究刑事責(zé)任，那么對(duì)于走私普通貨物物品罪也應(yīng)適用類(lèi)似規(guī)則。再如，發(fā)票犯罪，它和逃稅罪所侵犯的法益相同，逃稅是實(shí)害犯，比發(fā)票犯罪社會(huì)危害性更大。既然實(shí)害犯初犯都可免責(zé)，那么，作為危險(xiǎn)犯的發(fā)票犯罪更應(yīng)如此。
（二）中游領(lǐng)域壓縮前科
前科制度屬于犯罪附隨后果的重要內(nèi)容，因?yàn)榍翱浦贫鹊拇嬖冢沧尫缸锔诫S性制裁制度有了存在的土壤。刑法第100條第1款規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。”2011年刑法修正案（八）增加了未成年人報(bào)告義務(wù)的免除，“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。”報(bào)告義務(wù)的存在讓犯罪人回歸社會(huì)困難重重，因此學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)該建立輕罪前科消滅制度。
取消犯罪附隨性制裁制度，也就必須對(duì)前科制度進(jìn)行必要的清理。
首先，需要處理好前科報(bào)告與犯罪記錄的關(guān)系問(wèn)題。有犯罪記錄的人是否必然需要進(jìn)行前科報(bào)告，比如緩刑、免于刑事處罰的人是否需要履行前科報(bào)告義務(wù)？這不無(wú)爭(zhēng)議。立法機(jī)關(guān)就有觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院決定免除刑事處罰和檢察機(jī)關(guān)不予起訴都不屬于“受過(guò)刑事處罰的人”。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部出臺(tái)的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建立犯罪記錄制度的意見(jiàn)》）規(guī)定：“犯罪記錄是國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員情況的客觀記載。”2021年12月3日年公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢(xún)工作規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《犯罪記錄查詢(xún)規(guī)定》）指出：“本規(guī)定所稱(chēng)的犯罪記錄，是指我國(guó)國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員的客觀記載。除人民法院生效裁判文書(shū)確認(rèn)有罪外，其他情況均應(yīng)當(dāng)視為無(wú)罪。有關(guān)人員涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判決、裁定，或者人民檢察院作出不起訴決定，或者辦案單位撤銷(xiāo)案件、撤回起訴、對(duì)其終止偵查的，屬于無(wú)犯罪記錄人員。”因此，對(duì)于受過(guò)緩刑和免于刑事處罰的人無(wú)法出具無(wú)犯罪記錄證明。犯罪記錄的概念大于受過(guò)刑事處罰，這也是為什么刑法中沒(méi)有使用犯罪記錄的表述。雖然2012年修訂的刑事訴訟法規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，但這是從保護(hù)未成年人權(quán)利的角度作出的擴(kuò)大規(guī)定，即便未成年沒(méi)有受過(guò)刑事處罰但有犯罪記錄，也應(yīng)該進(jìn)行封存，原則上不得向任何單位和個(gè)人提供。《犯罪記錄查詢(xún)規(guī)定》也認(rèn)為：對(duì)于個(gè)人查詢(xún)，申請(qǐng)人有犯罪記錄，但犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，受理單位應(yīng)當(dāng)出具《無(wú)犯罪記錄證明》。
《建立犯罪記錄制度的意見(jiàn)》認(rèn)為建立該制度既是為了有效防控犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，也有助于保障有犯罪記錄的人的合法權(quán)利，幫助其順利回歸社會(huì)。遺憾的是，在現(xiàn)實(shí)中，該意見(jiàn)所希望的保障犯罪人權(quán)利，幫助其回歸社會(huì)的初衷并未完全實(shí)現(xiàn)。鑒于前科制度屬于犯罪附隨后果的一種，它還是應(yīng)該與刑法保持一致，對(duì)于僅有犯罪記錄，但未“受過(guò)刑事處罰的人”，無(wú)需履行前科報(bào)告義務(wù)。公安機(jī)關(guān)所出具的“無(wú)犯罪記錄證明”應(yīng)該改為“未受刑事處罰證明”。對(duì)于未受刑事處罰可以進(jìn)行限縮解釋?zhuān)淌绿幜P應(yīng)該限縮為主刑，不包括附加刑。另外，除了不予起訴、免于處罰屬于“未受過(guò)刑事處罰”，對(duì)于刑罰沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行的緩刑，也可以視為“未受過(guò)刑事處罰”。
其次，需要處理好不履行前科報(bào)告義務(wù)的法律后果。刑法規(guī)定的前科報(bào)告制度并無(wú)法律后果，它應(yīng)該視為一種法律建議，而非強(qiáng)制性的義務(wù)。正如消防法規(guī)定：“任何單位和個(gè)人都有維護(hù)消防安全、保護(hù)消防設(shè)施、預(yù)防火災(zāi)、報(bào)告火警的義務(wù)。”普通民眾發(fā)現(xiàn)火災(zāi)沒(méi)有報(bào)告也不承擔(dān)任何法律后果，這種義務(wù)性的規(guī)定只是一種法律建議。犯罪人的前科報(bào)告義務(wù)不能推導(dǎo)出相關(guān)單位可以查詢(xún)犯罪人受過(guò)刑事處罰的記錄，很多單位要求求職者提供《無(wú)犯罪記錄證明》并無(wú)法律依據(jù)。
最后，對(duì)于免除前科報(bào)告義務(wù)的未成年人在就業(yè)、升學(xué)、入伍等方面不應(yīng)該設(shè)置任何法律障礙，更不能連累未成年人現(xiàn)在和將來(lái)的家庭成員。刑事訴訟法第286條第2款規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”根據(jù)刑法第96條規(guī)定：“本法所稱(chēng)違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”各種部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)和行政規(guī)范性文件都不能作為查詢(xún)的依據(jù)。另外，對(duì)于免除前科報(bào)告義務(wù)的未成年人在行使勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等方面，應(yīng)當(dāng)視為未受刑事處罰的人。比如律師法規(guī)定因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)。如果未成年人因輕罪入獄，刑滿釋放后考取律師資格，也可以從事律師職業(yè)。司法行政機(jī)關(guān)不能以律師法的規(guī)定去查詢(xún)行為人的犯罪記錄。
（三）下游領(lǐng)域禁止查詢(xún)
對(duì)于犯罪附隨性制裁制度，還應(yīng)該按照個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定嚴(yán)格限制對(duì)相關(guān)人員的犯罪記錄進(jìn)行查詢(xún)。根據(jù)個(gè)人信息保護(hù)法規(guī)定，“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠(chéng)信原則。”求職者家庭成員的犯罪記錄自然是一種個(gè)人信息，很多單位對(duì)于相關(guān)人員犯罪記錄信息的查詢(xún)并不符合個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定。
首先對(duì)于求職者家庭成員犯罪記錄的查詢(xún)?nèi)狈戏ㄐ浴：沃^“合法”，這里“法”是否包括廣義的法，比如部門(mén)規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等等，這不無(wú)爭(zhēng)議。個(gè)人信息保護(hù)法第13條規(guī)定了7種個(gè)人信息處理的合法性根據(jù)，其中作為兜底的第7項(xiàng)是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，這就意味著法律、行政法規(guī)以外的法不能作為合法性根據(jù)。對(duì)于犯罪記錄這種個(gè)人信息，查詢(xún)者都必須遵循個(gè)人信息保護(hù)法第13條規(guī)定，部門(mén)規(guī)章和地方性法規(guī)都不能作為查詢(xún)個(gè)人信息的依據(jù)，更不用說(shuō)地方政府規(guī)章或行政規(guī)范性文件。《建立犯罪記錄制度的意見(jiàn)》也明確指出：“規(guī)范犯罪人員信息查詢(xún)機(jī)制。公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院和司法行政機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)受理、審核和處理有關(guān)犯罪記錄的查詢(xún)申請(qǐng)。上述機(jī)關(guān)在向社會(huì)提供犯罪信息查詢(xún)服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律法規(guī)關(guān)于升學(xué)、入伍、就業(yè)等資格、條件的規(guī)定進(jìn)行。”因此，各個(gè)部委所出臺(tái)的錄用考察辦法都不能作為查詢(xún)考生家庭成員犯罪記錄的依據(jù)，對(duì)他人犯罪記錄的查詢(xún)是違法的。在沒(méi)有法律法規(guī)授權(quán)的情況下，公權(quán)力機(jī)關(guān)不能超越職權(quán)行事，考生在相關(guān)登記表格上也沒(méi)有法定的義務(wù)告知單位家人是否犯罪。即便考生沒(méi)有如實(shí)填寫(xiě)，也沒(méi)有任何法律后果。
其次是正當(dāng)原則。正當(dāng)原則既包括目的正當(dāng)，也包括手段正當(dāng)。對(duì)相關(guān)人員犯罪記錄的查詢(xún)往往以公共利益之名獲得一種目的正當(dāng)性。但是，公共利益范疇非常寬泛，并無(wú)清晰邊界。如果不進(jìn)行手段的限縮，那么公權(quán)力機(jī)關(guān)的任何個(gè)人信息處理行為都可以解釋為具有正當(dāng)性的目的。總之，在沒(méi)有法律法規(guī)明確授權(quán)的情況下，對(duì)相關(guān)人員犯罪記錄的查詢(xún)本身在手段上就是不正當(dāng)?shù)摹?/p>
最后是必要和誠(chéng)信原則。必要原則是比例原則在個(gè)人信息保護(hù)法的體現(xiàn)，它包括必要性、適當(dāng)性和最小損害原則。為了牽連無(wú)辜他人，查詢(xún)家人的犯罪記錄，這顯然不符合必要性原則。至于誠(chéng)信原則要求信息處理者不能欺詐、脅迫和誤導(dǎo)，不少單位要求求職者如實(shí)填寫(xiě)家庭成員有無(wú)犯罪記錄，大多言之鑿鑿只是作為參考，而往往又會(huì)因此淘汰求職人員，這顯然也未遵循誠(chéng)信原則。
結(jié) 語(yǔ)
在有關(guān)犯罪附隨連帶制度討論中，功利主義的視角并不必然要忽視個(gè)人自由，而社會(huì)契約論的視角則要我們區(qū)分自己的意見(jiàn)到底是基于個(gè)人私利形成的“眾意”，還是基于理性形成的“公意”。更為重要的是，在犯罪人數(shù)不斷激增的背景下，如果落下無(wú)知之幕，你或你的孩子能否保證就不降生在一個(gè)有犯罪人的家庭呢？不少實(shí)施犯罪的人本來(lái)都是社會(huì)的弱勢(shì)群體，如果還對(duì)他們家人進(jìn)行牽連，這是否會(huì)雪上加霜呢？
世界充滿著歧視，我們接受著他人歧視，但或多或少也對(duì)他人有所歧視。自然歧視無(wú)處不在，但法律不能縱容。東野圭吾的小說(shuō)《信》講了一個(gè)令人深思的故事。直貴是一個(gè)盜竊殺人犯的弟弟，他一生都被歧視。他愛(ài)上了一個(gè)女孩，當(dāng)女孩的父親中條先生知道他的身世之后，找到直貴并對(duì)其下跪，希望不要再糾纏女兒。直貴只能放棄摯愛(ài)。直貴后來(lái)和一個(gè)與自己有類(lèi)似經(jīng)歷的女孩結(jié)婚并生育子女，但孩子上幼兒園也被歧視。直貴在遭受一連串的歧視之后，無(wú)奈接受了自己的社會(huì)性死亡，因?yàn)檫@正是對(duì)哥哥罪行懲罰的一部分。他說(shuō)：“沒(méi)有歧視和偏見(jiàn)的世界，那只是想象中的產(chǎn)物。人類(lèi)就是需要跟那樣的東西相伴的生物。”社會(huì)無(wú)法根除自然歧視，放棄自然歧視更多靠道德自律，而非法律的他律。但是，法律既要聽(tīng)從民眾的聲音，又要超越民眾的偏見(jiàn)。雖然法律不能強(qiáng)求民眾放棄偏見(jiàn)，但是法律不能鼓勵(lì)并助長(zhǎng)歧視。很多人都歧視犯罪人家屬，有的地區(qū)子女入學(xué)需要父母提供“無(wú)犯罪記錄證明”，但這種自然歧視絕不能為法律所確認(rèn)。法律的偉大之處在于它是超越個(gè)人情感的。法律的理性并非空中樓閣，雖然所有的理想都要接受現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)，但如果沒(méi)有可以對(duì)標(biāo)的理想，茍且就是我們惟一的選擇。人無(wú)法選擇自己的父母，很多犯罪也與道德過(guò)錯(cuò)無(wú)關(guān)。更有甚者，子女有時(shí)還是父母犯罪的直接被害人。犯罪附隨性制裁制度既無(wú)合法性，也無(wú)合理性。
刑罰不是越重越好，當(dāng)然也不能越輕越好，必須平衡懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值，“不審勢(shì)即寬嚴(yán)皆誤。”連坐制度早已掃進(jìn)歷史的垃圾桶，不能再借尸還魂，卷土重來(lái)。杜牧《阿房宮賦》曰：“秦人不暇自哀，而后人哀之；后人哀之而不鑒之，亦使后人而復(fù)哀后人也。”日光之下，別無(wú)新事。作為刑法學(xué)者，我們必須戒除對(duì)重刑主義的成癮性依賴(lài)。
“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。”這一運(yùn)動(dòng)仍然方興未艾。
關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；牽連制度；犯罪前科；個(gè)人信息