在世界處于百年未有之大變局的情勢下，國際經濟法也必將發生變革，而法律制度的變革需要理論支持，因此，應該對未來國際經濟法的理論基礎有所預判。18世紀中期以來，國際經濟法一直以經濟自由主義作為其理論基礎，即使在自由主義不占據理論主導地位時期也是如此。近年來，在自由主義無法解釋和解決現實的經濟社會問題的同時，各種理論思潮風起云涌，對自由主義形成沖擊。未來國際經濟法的理論基礎很有可能從傳統的自由主義轉向以節制資本為主要特征的“有限制的自由主義”。
關鍵詞：制度變革;經濟自由主義;有限制的自由主義;節制資本;
一、導言：國際經濟法的變革需要新的理論支撐
黨的十九大以來，習近平總書記在多個場合反復強調黨中央的一個重大論斷：當今世界正經歷百年未有之大變局。世界大變局必然會引起國際法的變化。“隨著世界大變局深入發展和國際秩序轉型過渡，國際法領域的變革、調整、重塑已經開始并將經歷一個長期過程”。1作為國際法中比較活躍的一個板塊，國際經濟法近年來也在經歷著變革、沖突甚至危機。對此，通過粗略觀察，可以得出如下幾個判斷。
第一個判斷，國際經濟法的原則尚未發生改變，變化出現在制度與規則層面。同其他法律分支一樣，國際經濟法也是一套規則體系，由原則、制度和規則組成。規則是國際經濟法體系的最小構成單位；制度是為實現某種特定的功能而結成的一組規則；而原則則可以說是規則的規則，是那些能夠體現國際經濟法的價值取向，統領國際經濟法的所有制度與規則的規則。公認的國際經濟法原則，諸如國家主權原則、平等互利原則以及約定必須遵守原則等目前并未遭受質疑，也未發生改變。次一級的法律原則，如世界貿易組織法中的關稅減讓、消除數量限制、非歧視待遇以及透明度等原則也并沒有受到挑戰。改變的只是國際經濟法中的某些制度與規則，而且經常是原有制度的適用范圍的擴展，例如：反補貼規則從國際貿易領域擴展到國際投資領域，國際投資法中的國民待遇從市場準入后擴展到市場準入階段等。
第二個判斷，國際經濟法自身沒有發生改變，改變的是國家對國際經濟法的遵從程度。例如，美國于2018年初以國家安全為名對進口鋼鐵和鋁制品采取限制措施，并提出國家對其安全問題擁有最終的判斷權，因而WTO專家組對涉及GATT 1994第21條（“國家安全例外”）的事項不享有管轄權。正如有學者所擔心的那樣，“美國的做法已喚醒沉睡中的安全例外條款，這將打開貿易保護主義的潘多拉盒子并進一步削弱多邊貿易體制”。2在這里，“國家安全例外”條款沒有變化，發生變化的是美國對該條款的任意曲解和對自己法外行為的恣意放縱。
第三個判斷，國際經濟法的某些危機并非出自國際經濟法的改變，也并非出自國家對國際經濟法的立場的改變，而是國際經濟法固有弱點的暴露。例如，美國采取不合作立場導致世界貿易組織（WTO）上訴機構癱瘓，在情理上美國不應該這樣做，但在法律上美國可以這樣做。世界貿易組織名為“組織”，實為“契約”；既然是契約就要遵循協商一致的原則，從而相當于每個成員方手中都有一張否決票。美國不過是行使了自己的否決權而已。事情并沒有變得更糟，國際經濟法（包括WTO法）本來就是這個樣子。
盡管我們還不能斷言國際經濟法已經發生了根本性改變，但學界已達成的共識是：國際經濟規則正處于調整階段，國際經濟秩序亟須重塑，國際治理體系面臨重構。國際經貿規則的核心議題將“圍繞非市場經濟地位、發展中國家待遇、知識產權保護、數字貿易等展開”。3我們很可能處于國際經濟法大變革的前夜。
那么，未來的國際經濟法會以什么樣的理論作為其正當性的基石呢？這應該是我們現在就需要思考的問題。
從根本上說，國際經濟法是現實的國際社會的產物，而不是某種理論的制度產物。正如馬克思在《〈政治經濟學批判〉序言》中所指出的那樣：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解；相反，它們根源于物質的生活關系。”4這一原理當然也適用于國際經濟法。
盡管如此，法律制度的理論解說仍有其重要意義。任何一種法律制度的背后都會有相應的理論支撐，用來說明某種制度存在的必然性和正當性。而且，這種理論往往不限于法的理論，也需要哲學、倫理學、社會學和經濟學理論的支持。
本文試圖說明：迄今為止的國際經濟法一直是以自由主義，具體地說是經濟自由主義作為其理論基礎的，而“二戰”結束以來的社會變革和理論發展將促使國際經濟法的基礎理論從自由主義轉向“有限制的自由主義”，相應地，對資本的放縱也會轉為對資本的節制。
二、以自由主義為理論基石的國際經濟法
以15世紀的重商主義為起點，西方經濟學大致經歷了古典經濟學、新古典經濟學和凱恩斯經濟學三大發展階段。5從總體上看，自由主義的經濟學長期占據著主導地位，國際經濟法也一直以經濟自由主義作為其理論基礎。
自由主義在西方思想史上可謂源遠流長。自由主義的核心理念，如同現代西方自由主義政治哲學的重要代表性人物約翰·密爾（John S.Mill）在他的《論自由》一書中強調的那樣：個人的行為只要不涉及他人的利益，就不應該受到限制。6
經濟自由主義是自由主義在經濟理論上的表現，其核心理念在于崇尚經濟自由。由亞當·斯密（Adam Smith）和大衛·李嘉圖（David Ricardo）等人創立的英國古典經濟自由主義理論構成了古典經濟學的核心內容。斯密提出，滿足利己心最好的途徑是實現經濟自由，而不是國家干預。他主張由“看不見的手”對經濟進行調節，讓資本家完全自由地從事經濟活動，自由經營、自由生產、自由貿易，極力反對國家對經濟生活的干預。7
法國經濟學家讓·巴蒂斯特·薩伊(Jean-Baptiste Say)是繼斯密和李嘉圖之后的又一位著名的經濟自由主義倡導者。他提出并被后人稱為“薩伊定律”的“供給會自行創造需求的理論”認為，商品的供給會為自己創造需求，社會上的總供給與總需求必定是相等的，即使在某個時候個別部門會出現供求脫節的情況，但由于價格機制的調節，局部的、暫時的供求失衡會趨于消失。薩伊相信，只要政府不對經濟橫加干涉，資本主義社會中的自由競爭市場機制就可以對生產起自動調節作用，克服市場上暫時出現的生產與銷售、供給與需求之間的局部不平衡。8
自由主義經濟理論在18世紀末開始遭遇挑戰。19世紀上半葉，英國倫敦大學學院的第一位政治經濟學教授約翰·拉姆齊·麥卡洛克(John Ramsay McCulloch)就曾經表達了對自由放任作為準則的懷疑。他認為，在有些事情上確實可以依賴自由放任原則，但在其他許多事情上這一原則是根本不適用的。隨后，約翰·埃利奧特·凱爾恩斯(John Elliott Cairnes)對自由放任主義的批評態度更加尖銳。他指出，自由放任的座右銘沒有任何科學基礎，只不過是一個唾手可得的實踐規則。9
20世紀20—30年代爆發的世界性經濟危機，暴露出資本主義制度的根本性缺陷，也表明經濟自由主義無法提供解決問題的良方。于是，凱恩斯主義登上了歷史舞臺。在《就業、利息和貨幣通論》一書中，約翰·梅納德·凱恩斯（John Maynard Keynes）一反傳統的自由主義經濟理論，明確提出要把經濟增長、就業和經濟穩定作為政府經濟管理的職責，并運用財政政策和貨幣政策的手段對經濟活動進行干預。第二次世界大戰之后，凱恩斯主義的赤字財政政策和貨幣政策得到廣泛地采用，凱恩斯經濟學成為西方主流經濟學。
20世紀70年代，西方國家普遍出現了經濟停滯和通貨膨脹并存的局面，對此，凱恩斯主義經濟理論難以解釋，也無力解決。于是，各種新自由主義理論紛紛出場并形成為一種國際思潮。如同傳統的自由主義，各種新自由主義的基本理念依舊是主張個體自由，反對國家干預。到了20世紀90年代，隨著蘇聯和東歐國家的解體以及經濟全球化的發展，新自由主義被廣泛接受。但在隨后的實踐中，新自由主義的表現差強人意。南美的債務危機、蘇東的轉型困境以及亞洲的金融危機都顯示出新自由主義經濟理論的缺陷，于是，強調政府干預的經濟主張在西方國家再次抬頭。
通過簡略的經濟學說史的回顧，再對比各個時期以不同法律淵源所表現出的國際經濟法的狀況，我們可以看出：
首先，自由主義的經濟理論作為西方經濟學中長期占統治地位的理論，幾乎主導著各個歷史時期的國際經濟法的基調。在古典經濟學盛行時期，保護私人財產權和契約自由的法律制度被系統地創設。1804年制定的《法國民法典》，成為許多國家的立法樣板，甚至直接被其他國家所采用。在新古典經濟學占統治地位的時期，西方國家則以商事立法（以1900年生效的《德國商法典》為代表）回應了日益繁榮的經濟貿易活動對法律的需求。此時西方各國的商法典和單行商事法規系統地創設了公司、合伙、銀行等商業組織形式，以及買賣、海商、票據等方面的交易規則，為商人的活動提供了充足有效的法律保障。上述法律制度雖以國內法的形式存在，但卻構成了當時國際經濟交往的法律框架。這些法律制度通過確立私人財產權、保障契約自由，以及創設完備的商事組織形式和商事行為規則，便利和促進了國際貿易的自由化，使得《共產黨宣言》可以作出“資產階級，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產和消費都成為世界性的了”的著名判斷。而在同一時期，西方各國政府還只是滿足于扮演“守夜人”的角色，以維護社會秩序、保障個人權利為己任，鮮有政府干預經濟的法律，包括政府限制進出口貿易的法律。在美國，直到1949年才出現了第一部授權政府管制出口貿易的法律——《1949年出口管制法》。以條約的方式調整國際經濟關系的情況尚屬罕見，以公約形式制定統一私法尚未進入人們的視野。
其次，即使在經濟自由主義式微時期，國際經濟法依舊帶有濃重的自由化色彩。“二戰”結束后最初的幾十年是凱恩斯主義盛行時期，而這一時期恰恰是國際貿易自由化持續進展的時期。《關稅與貿易總協定》（GATT）通過關稅減讓、消除數量限制、增加政府管理的透明度以及無條件的最惠國待遇等機制，大大地削減了國際貿易壁壘，為商人開辟出自由貿易的廣大空間，致使有學者斷言：“第二次世界大戰以后時代的整個貿易體系，是根據市場自由主義哲學的原則建立起來的。”10
再次，自由主義并不完全排斥政府干預，凱恩斯主義也并不排斥市場的作用。從表面看，各國的經濟政策總體上呈現出左右搖擺的現象，時常從自由主義轉向干預主義，再從干預主義轉向自由主義。其實，如果觀察得更具體一些就會發現，在任何一個國家，強大的產業一定是呼吁自由貿易，弱小的產業一定會尋求政府干預；強大的國家一定會主張自由貿易，而弱小的國家則會主張政府干預。
最后，自由主義的經濟理論長期占據主流地位，是人們自覺選擇的結果。16—17世紀的重商主義認為，只有通過貿易順差的方式，才能為國家積累更多的貴重金屬。而要達到這個目的，就要鼓勵出口，抑制進口。重農學派的先驅者布阿吉爾貝爾（Pierre Le Pesant de Boisguilbert）在18世紀初寫成的《谷物論：論財富、貨幣和賦稅的性質》，著重批判了重商主義者關于財富和貨幣的觀點，認為農業的繁榮昌盛是一切其他等級的財富的必要基礎。11之后，倡導自由經濟的《國富論》因為更符合資本的本性要求，更符合先進工業國家的利益，從而被更多的國家選擇為指導性理論。
從本質上看，經濟自由主義是對資本的放縱，建立在這一理論基礎之上的國際經濟法是滿足資本要求的法律制度。那句曾廣為流傳的“對通用公司好就是對美國好”（what is good for General Motors is good for the United States)形象地反映了政府對公司的順從。商人對國際經濟法的期待，概括地說就是“交易自由”。交易自由意味著國際經濟法對私人的跨國交易盡量地寬容并提供便利。這里的寬容指最大限度地減少制度對交易的限制；這里的便利指盡可能地提供制度上的支持。由于國際經濟法的現實起點是國際商事交往，而后才有國家對跨國交易的管理和國家之間的協調與合作，因此，交易自由可以說是國際經濟法最基礎性的原則。這項原則主要是通過下列制度和規則表現出來的。
第一，保護財產權。交易的本質是財產權的交換，因此，交易自由的前提是交易主體的財產權得到法律的承認和保護。資產階級革命后所確立的最重要的幾項法律規則就包括財產權神圣不可侵犯。在國際經濟交往中，各國不僅要承認和保護依據本國法律所取得的財產權，也需要承認和保護依據外國法所取得的財產權。知識產權作為財產權的一種，其特有的“地域性”屬性使根據一國法律所取得的知識產權在其他國家無法當然地得到承認和保護。這種地域性限制雖有其合理性，但卻成為財產權保護制度中的一塊短板，使以知識產權為對象的交易在法律上具有很大的不確定性，給當事人帶來更大的風險。因此，戰后的幾十年當中，知識產權的“國際保護”日益受到重視。
第二，保障契約自由。交易在法律地位平等的主體之間展開，因此，交易必須借助合同的形式實現。如果交易是自由的，那么，契約必須是自由的。契約自由是各國私法制度中最為重要的原則之一。在特定歷史時期，國際層面中的契約自由會遭受比國內層面的契約自由更多的限制。貿易和投資等領域中的許可制度、審批制度和備案制度等，會使當事人之間契約自由難以實現。但總體上看，政府對私人的契約自由的限制屬于特例，至少“二戰”之后的80年間，政府對國際經濟交往中契約自由的限制一直在放松。原先的合同審批制改成了合同備案制，甚至不需要備案；納入許可證管理的交易的范圍被逐漸減小；政府對進出口的限制更加規范化、透明化；所有這些都保障了國際經濟交往中契約自由原則的實現。
第三，降低交易壁壘。國際商事交易不僅要克服自然條件的障礙，更要克服各國的制度壁壘。障礙與壁壘越少，交易就越自由。自然條件的障礙主要靠科技的發展加以克服；制度上的壁壘則要靠制度壁壘的制造者去破除。“二戰”結束以來關稅的降低、非關稅措施的削減、外資在市場準入階段即可享受國民待遇等，都大大削減了交易壁壘，從而擴展了自由交易的空間。
第四，排除對自由競爭的限制。交易自由還意味著交易不受其他市場主體的不當限制。在國內社會，這種限制主要來自壟斷和其他限制競爭行為；在國際社會，除了傳統意義上的壟斷和其他限制競爭行為之外，還有傾銷和補貼等情形。從關貿總協定時代人們就對此類問題予以關注，到世貿組織階段，反傾銷和反補貼等方面的制度日臻成熟，使“交易自由”具有了“交易公平”的色彩。
三、“二戰”結束以來國際經濟法的自由主義理念所受到的沖擊
即使在經濟自由主義占支配地位的歷史時期，也存在“國家安全例外”“幼稚產業保護例外”等對自由主義的限制。但這種限制畢竟僅存在于個別情形之下，不屬于對自由主義理論的修正。最近幾十年間，一些新的理論和思潮對經濟自由主義的沖擊則是結構性的。在這些理論和思潮的連續沖擊下，經濟自由主義面臨著修正的壓力，相應地，國際經濟法的基礎理論或將發生嬗變。
（一）公司社會責任理論對經濟自由主義的沖擊
公司的社會責任（Corporate Social Responsibility）的概念在20世紀20年代即已出現，12但這一理論受到普遍關注是最近幾十年的事情。關于這一概念的內涵存在不同的表述，13但通常的理解是：公司在謀求股東利益最大化的同時應該承擔維護和增加社會利益的義務。據此，應從以下幾個方面對公司的社會責任理論加以把握。
首先，公司的社會責任其實是一種義務而并非責任。在法學理論中，“義務”是指某種作為或不作為的法律要求，而責任則是違背義務所應承擔的法律后果。在各種關于公司的社會責任的表述中有一個共同點，即公司的社會“責任”是指公司除了盡力為股東獲得利益之外應做出對社會有益的事情或者不損害社會利益。因此，它是一種義務，而不是責任。
其次，雖然公司的社會責任具有義務屬性，但卻并非法律義務，而是一種道義上的義務。公司的社會責任作為一種義務并非基于法律規定或合同約定，違反這種義務也不會承擔法律上的責任。換言之，凡是法律明文規定或合同明確預定了的義務，都是法律義務，而不屬于“社會責任”的范疇。
最后，公司社會責任理論并不否認公司的首要義務是為公司的股東營利；從事各種有益于社會的工作或者不做危害社會利益的事情，是社會要求公司兼顧的義務。
公司社會責任理論的提出是基于公眾對公司性質與作用的反思。公司是當今最重要的市場主體，在經濟學上被看作“經濟人”。所謂“經濟人”，是指其具有完全的理性，可以做出讓自己利益最大化的選擇。“傳統經濟理論認為，企業如果盡可能高效率地使用資源以生產社會需要的產品和服務，并以消費者愿意支付的價格銷售它們，企業就盡到了自己的社會責任。企業唯一的任務就是在法律許可的范圍內，在經營中追求利潤最大化。”14在這種自由主義經濟理論的寬容下，公司已“蛻變為一個真實的自私理性經濟體，一個單維度的自私理性野獸，一個在資本主義市場中呼風喚雨的‘單維獸’。它擺脫了人性多維的羈絆，可以無所顧忌地沖向利潤最大化的唯一終點”。15
公司社會責任理論在兩個層面上對經濟自由主義理論構成限制。一方面，作為一種社會道德，要求公司從“經濟人”轉化為“社會人”，改變以利潤為唯一追求的價值取向；另一方面，公司社會責任的道德標準可能會演變成為法律義務，從制度層面對經濟自由主義加以矯正。例如，企業在修建鐵路或公路時應當為動物預留可以安全穿越鐵路或公路的通道。當這只是一種道德規范下的社會責任時，不遵守這種道德標準雖然不會導致公司承擔法律責任，但會引發輿論反對，損害企業形象，因此，企業也會慎重對待；而當這種規則上升為法律規則之后，這種社會責任就會成為一種法定義務，企業就必須嚴格遵守，否則就要承擔法律責任。如今公司所承擔的許多法律義務都曾經是道德義務。有關環境保護、相鄰關系、職工權益以及消費者權益等方面的立法，克服了道德規范的不確定性和非強制性的缺陷，為公司的行為確定了更為明確的標準，從而有效地改變了企業僅以營利為唯一目標的行為模式。正如有學者所指出的那樣：“美國商務的運作并非始終像現在一樣。我們的歷史長期記載有奴隸制、地獄工廠、靠殘酷剝削致富的強盜資本家以及童工和不安全的勞動條件。如果企業不再有這類做法，那并非因為今日企業家比過去更道德，盡管單獨看來也許正是這樣。確切的解釋是，立法已對雇主們強行作了一些約束，工會組織已為工人爭得了他們的權益。”16
公司社會責任不僅可以寫進國內法，而且已進入國際條約。2020年7月生效的《美墨加協定》（The United States-Mexico-Canada Agreement)第14.17條以“公司的社會責任”（Corporate Social Responsibility）為題規定：“各方重申每一締約方鼓勵在其領土或管轄權范圍內開展經營的企業在其內部政策中自愿采取國際公認的、被該締約方贊成或支持的、且被經濟與合作組織（OECD）列入跨國企業指南的公司社會責任標準、指南與原則的重要性。前述標準、指南與原則可以涉及勞工、環境、性別平等、人權、土著人權利以及反腐敗等領域。”17《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》(CPTPP)第20.10條也以公司的社會責任為題規定：“每一締約方應鼓勵在其領土或管轄權范圍內開展經營的企業在其政策和實踐中自愿采取與環境相關的企業社會責任原則，并與該締約方贊成或支持的國際公認標準和指南相一致。”18
上述條約關于公司社會責任的規定雖然不夠具體和嚴格，但仍有其積極的作用。首先，締約國的這種宣示性的表述闡明了各締約國支持公司社會責任理論的一般立場，使其從一種學說上升為一種國家實踐，會進一步推動這種理論在更廣的范圍得到采納；其次，通過將公司社會責任納入國際條約，可展示出國家對公司行為模式的期待，引導公司更好地履行其社會責任；最后，上述條約規定為締約國制定公司社會責任方面的法律提供了條約依據，將有助于推動公司社會責任義務的剛化。
盡管公司社會責任的內涵在不同時期和不同國家會有所區別，但只要是強調公司的社會責任，就會在一定程度上改變公司的“單維獸”屬性，也就會在一定程度上改變經濟自由主義對公司行為的放縱。
（二）可持續發展理論對經濟自由主義的沖擊
自20世紀80年代以來，可持續發展的理念在國際社會逐漸得以普及。1987年，聯合國環境與發展委員會發表了《我們共同的未來》的報告，正式使用了可持續發展概念。1992年6月，聯合國在巴西里約熱內盧召開的環境與發展大會，通過了以可持續發展為核心的《里約環境與發展宣言》和《21世紀議程》等文件。2002年在南非約翰內斯堡舉行的可持續發展世界首腦會議則通過了《約翰內斯堡可持續發展宣言》及《約翰內斯堡執行計劃》。上述國際文件確立了可持續發展理念的基本內涵，即兼顧與協調經濟發展、環境保護和社會發展。可持續發展理念要求兼顧經濟、社會文化和生態這三個領域的可持續性，因而提出了一種保護地球自然環境，促進國家內部以及國與國之間公平競爭的全新發展模式。這樣一種發展模式顯然有別于傳統的自由主義經濟理論，據此形成的法律制度或法律規則必然會對國際經濟法的基礎理論帶來某種程度的矯正。
可持續發展作為一種理念首先以上述國際文件等“軟法”形式表現出來，隨后，也被國內立法和國際法律文件所確認。由于可持續發展原則的主要內容是兼顧與協調經濟發展、環境保護和社會發展，因此，與經濟貿易、環境氣候及社會發展有關的國際條約對可持續發展原則都有所提及。例如，近年來出現的許多國際投資協定都會在序言部分申明可持續發展的理念。2013年3月24日簽署的《中華人民共和國政府和坦桑尼亞聯合共和國政府關于促進和相互保護投資協定》序言中規定：“中華人民共和國政府和坦桑尼亞聯合共和國政府（以下稱締約雙方），為締約一方的投資者在締約另一方領土內投資創造有利條件；認識到在平等互利原則的基礎上相互鼓勵、促進和保護投資將有助于激勵投資者經營的積極性和增進兩國經濟繁榮；尊重兩國經濟主權；鼓勵投資者尊重企業社會責任；愿加強兩國間的合作，促進經濟健康穩定和可持續發展，提高國民生活水平；達成協定如下……”《2012年美國雙邊投資協定范本》（2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty）中明確提出協定目標的實現方式要與“保護健康、安全和環境，以及促進國際公認的勞工權利相一致”。可持續發展理念不僅表現在投資協定的序言部分，也出現在一些具體條款當中。例如，許多投資協定規定，締約國有權基于下述原因而對來自對方的投資采取必要的措施：保護人類、動物或植物的生命或健康所必須，或為保護可枯竭的生物或非生物自然資源。19
可持續發展理論與公司社會責任理論的共同之處在于二者都要求公司在追逐利潤的同時考慮其他一些價值目標，因此都會在一定程度上扭轉公司唯利是圖的價值取向，但二者的作用途徑不同。公司社會責任理論首先以道德規范的形式出現，不對公司構成強制性的約束。國家主要是鼓勵公司履行其社會責任。只是在某些情況下，社會責任的道德規范才會轉化為法律規范，從而對公司形成剛性約束。可持續發展理論會首先被國家接受為一種政策，然后這種政策會形成為新的法律或者變更現有法律，從而成為公司必須遵守的規范。換言之，可持續發展理論直接影響國家政策，對法律制定產生直接影響，而社會責任理論首先作用于公司，基于公司的實踐和國家的選擇，某些公司社會責任規范才可能轉化為法律規范。從前面的例子可以看出，投資協定是鼓勵公司在自愿的基礎上接受公認的社會責任標準、指南和原則，而國家一旦將可持續發展理念具體化為“限塑令”，則直接構成法律制度的變革。
（三）代際公平理論對經濟自由主義的沖擊
“代際公平”(justice between generations,intergenerational equity)理論出現于20世紀70—80年代，其核心觀點是當代人（present generation）的發展不能以犧牲后代人(future generation)的發展為代價。由于代際公平理論也是一種有關發展的理論，因此有時被認為是可持續發展理論的組成部分。
羅爾斯于1971年出版的《正義論》已經探討了當代人對后代人的道德義務。隨著環境資源問題日趨惡化，代際公平理論很快得到了廣泛的接受。1987年，挪威首相布倫特夫人在向聯合國環境與發展委員會所作的報告《我們共同的未來》中從可持續發展的視角討論了代際公平問題，指出可持續發展是既能滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發展。在擁護這一理論的人看來，地球是所有人的共同財富，任何國家的人或任何一代的人都不應該為了小團體利益而置生態系統的穩定和平衡于不顧。人類不僅要在不同國家和民族之間公平地分配資源，也要在當代人和后代人之間公平地分配資源。因此，當代人有義務給后代人留下一個良好的生存空間，不能為了滿足其需要而透支后代的環境資源。
從社會發展的歷史看，每一代人都有義務為社會的進步作出貢獻，但是當代人是現實的社會主體，對社會資源具有直接的處分權和處分能力。為防止當代人對社會資源進行過度消耗或破壞，當代人在追求發展時必須兼顧后代人利益，負有“不對后代人滿足其需要的能力構成危害”的最低限度的義務。一些國家的憲法在保障當代人生存權等基本權利的同時，要求當代人履行保護環境、教育后代等基本義務，即體現了這一理念。20
“代際公平”理論具有明顯的倫理色彩，但很快人們即試圖將其確立為一個法律概念。將“代際公平”確定為一個法律概念就意味著要在當代人和后代人之間確立一種權利義務關系，尤其需要在法律上明確當代人對后代人負有法律上的義務。雖然“代際公平”的理念已得到一些國際公約的承認，21但由于這些條約關于“代際公平”的規定都比較籠統，“后代人”的權利還難以實現，因此有必要在國內法上就此進行制度設計。首先的問題是“后代人”如何行使權利？一些人想到了民法上的“監護”制度。于是有學者宣稱：“我們，人類，與人類所有成員，上一代，這一代和下一代，共同掌管被認為是地球的我們行星的自然環境。作為這一代的成員，我們受托為下一代掌管地球，與此同時，我們又是受益人有權使用并受益于地球。”22
雖然后代人監護制度至今未能成真，但已經有司法判決支持當代人以后代人的名義提出權利主張。菲律賓最高法院審理的“未成年人訴環境資源部部長”案(Minors Oposa v.Secretary of the Department of Environment and Natural Resources)就是典型的一例。在該案中，安東尼奧·歐博薩代表他的孩子們以及那些還未出生的子子孫孫提起訴訟，要求拯救菲律賓正在迅速消失的森林。作為“菲律賓生態網絡”組織主席的歐博薩致函環境資源部部長，要求在15日內終止所有的伐木許可證。部長對歐博薩的訴求表示同情，但表示由于缺少立法機關和行政部門的支持，他無能為力。部長愿意為歐博薩提供一些必要的信息，但歐博薩必須走上訴訟之路。于是，剛從法學院畢業沒幾年的歐博薩決定起訴。他所面對的第一個問題是將誰列為被告？考慮到那些實施森林砍伐的公司都獲得了政府的許可，而且這些企業背后還有各種政治人物的支持，歐博薩決定以環境與自然資源部作為被告。他的訴訟策略就是證明如此規模的砍伐是不合法的，如果任其發展下去，孩子們以及現在還未出生的子孫后代將來得到的可能僅僅是一片廢墟。他還想出了一個吸引法院和媒體關注的方法，即讓孩子們提起訴訟。歐博薩請一些親朋好友帶上孩子參加訴訟，但親朋好友們堅持讓歐博薩的孩子先行起訴。于是，這場訴訟的原告是安東尼·歐博薩和他的孩子們、其他的兒童及其父母、未具名的未來的兒童，被告是環境與自然資源部部長，訴訟請求就是要求取消所有的伐木許可證，并停止受理新的許可申請。然而，歐博薩敗訴了。就在歐博薩上訴到菲律賓最高法院時，司法部提出了一個新的抗辯理由，質疑歐博薩是否有權代表全體菲律賓人，更別說那些還未出生的孩子們。這些人甚至不知道這場訴訟的存在，更別說那些還不存在的“人”。但歐博薩還是不想放棄，他在相關論文中看到了“代際公平”一詞。他堅信菲律賓憲法規定的健康環境權含有此意，但卻沒有任何先例可循。然而令人驚訝的是，歐博薩的每一個觀點都被菲律賓最高法院采納。最高法院的判決由希拉里奧·G．達維德(Hilario G.Davide)法官撰寫，其他10名法官都同意達維德法官的意見。達維德法官認為歐博薩有權代表他的同代人對于環境質量的利益，同樣也有權代表后代人的環境利益，只有這樣才能保障當代人和后代人公平地獲取這些資源。達維德法官稱，憲法不僅賦予了訴訟的權利，同樣也賦予了保護環境的權利。這種保護是非常根本的，即使憲法沒有規定，也可以從自然法推知憲法包含該項要求。他寫道：該項原則“在人類誕生之初就被認為是存在的”，它是一種尋求自我保護的生態性權利，如果否認這種權利的默認存在，那么“我們失去所有的那一天將不會遙遠，這不僅是針對我們這一代人，而且也是針對后代人，后代人將得不到任何東西，留給他們的只有炙熱的無法支撐生命的地球表面”。最高法院作出判決之后，菲律賓的森林砍伐得到遏制。而且就在該案審理過程中，環境與資源部部長就發布了一項行政命令，禁止對尚存的原始森林進行新的采伐。該判決在菲律賓產生著持續的影響。一系列的法院判決援引了該案，通常用于支持原告的起訴主體資格,并將后代人作為利益攸關方加以承認。23
“代際公平”理論的價值不在于創設出“后代人”這樣一個權利主體，而在于從另外一個角度為經濟自由主義加上了一層約束：公司的行為不僅要考慮當代人之間利益的公平分配，還要考慮當代人與“后代人”之間利益的公平分配。
（四）反全球化思潮對經濟自由主義的沖擊
在全球化快速發展的同時，反全球化的思潮也一直是暗流涌動。自20世紀末以來，隨著全球化所帶來的問題的凸顯，反全球化的思潮逐漸生成大規模的行動。由于戰后經濟全球化的發展得益于以GATT/WTO為代表的國際經濟貿易體制，因此，反對WTO的浪潮引人注目。1999年在西雅圖舉行的WTO部長級會議，自開幕式起就遭到勞工、環境與動物保護組織和其他團體譴責，示威者們抗議WTO倡導的全球自由貿易給勞工、環境和動物帶來的危害。據報道，有來自世界各國的4萬余人參加抗議行動，10多人在沖突中受傷，525人被逮捕，西雅圖市連續5天在市區實行宵禁，華盛頓州動用國民警衛隊維持秩序，警方使用辣椒水噴霧和催淚瓦斯驅散抗議者。“西雅圖風暴”被認為是拉開了大規模反全球化運動的序幕。
反全球化思潮的出現和持續，主要有兩方面的原因。一方面的原因是全球化在為人類帶來福祉的同時，也帶來了環境的破壞和自然資源的浪費。空氣和水的污染、危險廢物的大量產生、不安全的殺蟲劑、汽車廢氣、臭氧層消耗、全球氣溫上升、生物物種的瀕臨滅絕等等都與全球化存在因果關系，于是，人們試圖通過阻止全球化來解決上述問題。另一方面的原因是全球化為人類所帶來的利益沒有得到公平的分配，貧富差距持續擴大。生活在社會底層的人民長期在貧困中掙扎且前途無望，因此將反全球化作為擺脫自身困境的出路。
反全球化運動既無權力中心，又無理論體系。反全球化的群體包括不同階層、不同身份的人，他們的具體訴求也不盡相同。一些人主要是反對資本的快速擴張；一些人主要是反抗跨國公司對勞工利益的盤剝；有人在抵抗外來文化的攻擊和價值觀念的入侵；有人在傾力捍衛人權、保護環境等等。由于全球化所引發的許多問題都與跨國公司的行為有關，因此，許多反全球化行動都將矛頭指向跨國公司。
近年來，反全球化的思潮給各國政府帶來了深刻影響。一些國家的領導人接受或是利用了反全球化的某些理念，減緩全球化的步伐，甚至在全球化的路上“急剎車”。美國退出CPTTP談判以及英國“脫歐”即屬于此類情況。另外一種情形是領導人們雖然不贊成反全球化的理念，但迫于民眾的壓力，不得不向反全球化的勢力做出讓步。WTO自成立以來難有所作為，重要原因之一是反全球化運動給各成員方政府所施加的壓力。WTO的三大功能——規則談判、爭端解決和政策審議中，規則談判機能已被嚴重削弱，爭端解決機制處于半癱瘓狀態，具體原因有多種多樣，但隱藏在“國家安全”“知識產權保護”和“環境保護”等具體理由后面的通常包括反全球化的理念。因此，有學者指出：在今后幾十年，以世界貿易組織為核心的世界貿易體制所面臨的“一項重要的挑戰將是遏制在環境和勞工標準問題上保護主義的操控”。24
然而，無論反全球化思潮和行動的主觀動機如何，它們都在客觀上遏制了跨國公司的擴張，并在某些方面沖擊了經濟自由主義的理念。
四、以“有限制的自由主義”為理論基礎的國際經濟法
前面所提到的各種理論或思潮有一個共同點，即反對公司以利潤作為唯一的追求目標，同時反對政府對公司或資本的放縱。如果這些理論或理念最終能夠被接受，哪怕是部分地被接受，那么以資本放縱為特征的經濟自由主義就可能演變為以資本節制為特征的有限制的自由主義，并以此作為未來的國際經濟法的理論基礎。
資本的運行是資本主義生產方式賴以生存的基礎。資本主義的生產方式在創造財富的同時，也在制造貧困。因此，馬克思主義經典作家一方面肯定了資本存在的必然性與合理性，一方面對資本進行了無情的批判。馬克思強調，“資本的運動是沒有限度的……作為這一運動的有意識的承擔者，貨幣占有者變成了資本家。……他的目的也不是取得一次利潤，而是謀取利潤的無休止運動”。25他還指出，“資本是死勞動，它像吸血鬼一樣，只有吮吸活勞動才有生命，吮吸的活勞動越多它的生命力就越旺盛”。26在此基礎上，馬克思運用歷史唯物主義的觀點和方法分析了資本主義產生、發展到滅亡的必然性。
孫中山也曾明確、系統地表達過他的“節制資本”的思想。孫中山的民生主義包括兩項內容：一是平均地權，二是節制資本。所謂節制資本，一方面是要節制私人資本，不讓其泛濫；另一方面則是要發展國家資本。孫中山雖然看到了資本主義不好的一面，但沒有對資本主義采取極端的手段，而是試圖走出一條適合中國國情的發展民生的道路。27
毛澤東在1940年1月所作的《新民主主義的政治與新民主主義的文化》的演講中強調，“走節制資本之路，決不能讓少數資本家少數地主‘操縱國民生計’，但不沒收資本主義的私有財產，不禁止不能操縱國民生計的資本主義的發展，這是因為中國經濟還十分落后”。28中華人民共和國政府成立之后很快就基本上消滅了個體經濟和資本主義經濟。雖然商品生產仍然存在，但被限定在與公有制為基礎的社會主義經濟制度相符的范圍之內。毛澤東曾明確指出：“商品生產，要看它是同什么經濟制度相聯系……，同社會主義制度相聯系就是社會主義的商品生產。”29
自實行改革開放政策以來，我國注重調動各類資本要素的積極性，推動公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，以繁榮社會主義市場經濟，實現共同富裕。在充分肯定資本作為生產要素對社會主義市場經濟的積極作用的同時，政府也一直注重控制資本的消極作用，加強有效監管，防止資本的野蠻生長。中國的實踐表明，雖然社會主義的最終目標是消滅資本主義，實現共產主義，但在相當長的一段歷史時期，還是要允許資本合法存在，利用資本的積極因素，控制資本的消極作用，以推動經濟和社會的發展。
可以看出，當下人們對于資本已經形成了一個共識：不能沒有資本，也不能放縱資本；既要尊重價值規律，最大限度地發揮市場的作用，又要發揮政府的調控功能。從總體上看，這還是自由主義理念的一種表現，只是由于強調政府對資本的節制，因此，可稱作“有限制的經濟自由主義”。“自由”和“限制”并存，或將成為未來相當長時期內各種經濟理論的“底色”，而各派之間的區別僅在于“限制”的界限劃在何處。有學者提出，“若私人資本存在控制國民經濟命脈的風險，或者資本作為財富、過度集中而危害共同富裕的消極作用超過資本作為生產要素創造財富的積極作用，則應當對該資本予以節制”。30但這種標準還是失之寬泛。
如果“有限制的經濟自由主義”能被接受，它應該反映在未來的國際經濟法律制度當中。節制資本的理念將主要表現在以下幾個方面。
1.對資本形成的節制
資本是財產，但財產不一定是資本。財產轉化為資本必須經過一個法律程序，即財產的資本化，也即“出資”。換言之，政府是可以依據法律限制財產轉化為資本的。這應該是政府從源頭上節制資本的方法。從現有法律規定看，政府對“出資”的控制主要表現在三個方面：誰可以出資？什么可以作為出資？以及如何出資？如果實行更為嚴格的資本節制政策，上述三方面的條件就可以收緊；反之就可以放松。例如，關于以知識產權出資，如果嚴格加以控制，則可以規定不能僅僅以知識產權出資，限定知識產權出資的最高比例，要求知識產權出資必須經過價值評估等。雖然在“投資自由化”的口號下，各國政府近年來普遍放松了投資限制，但金融等領域中的限制還是明顯存在的。例如2015年6月17日簽訂的《中國—澳大利亞自由貿易協定》附件三A“不符措施清單”明確列出了中方實體進入澳大利亞金融市場所要接受的限制，包括：要在澳大利亞開展銀行業務的實體必須是法人實體，并獲得澳大利亞金融監督管理局授權，成為經授權的存款吸收機構等。2019年9月30日修訂的《中華人民共和國外資銀行管理條例》也明確規定了在我國設立外資銀行的必備條件。上述規定直接限制了資本的生成，是實現資本節制的起始環節。
2.對資本擴張的節制
擴張是資本的天性。一方面為了獲取更多的利潤，資本需要把自己做大；另一方面，為了在競爭激烈的市場中不被淘汰，資本也有擴張的沖動。然而，資本的擴張會引發新的矛盾，尤其是擴張到一定規模的資本會形成壟斷、限制競爭，直至窒息市場。因此，節制資本必須節制資本的擴張，尤其要警惕通過并購進行的資本擴張。
美國1914年制定的《克萊頓法》規定：任何人不得直接或間接并購其他人的全部或部分資產，如果該并購會造成實質性減少競爭的效果。歐共體理事會制定的第139/2004號條例《歐共體并購條例》規定：一項并購，尤其是由于其產生或增強企業的支配性地位而嚴重妨礙共同市場或其相當部分地域的有效競爭的，應當宣布為與共同市場不相容。我國的《外商投資法》第33條規定：“外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。”我國《反壟斷法》第26條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”
限制資本擴張可以避免出現少數企業壟斷市場的后果，降低資本監管難度，減少公司“大到不能倒”（too big to fall）的情形出現。
3.對資本運行的限制
資本的生命在于運動。資本運動的方式就是公司的各種交易。因此，限制資本運行的方式就是限制公司交易。商人們從事跨國交易原則上是自由的，但仍需接受政府的限制。即使是進口一宗免關稅、無配額、不必申領許可證的貨物，也須履行海關申報和衛生檢疫等程序。
由于“有限制的經濟自由主義”是“自由”與“限制”的并存，因此，政府對資本的節制，或者說政府對資本的監管必須是“適度”的。從字面看，“適度”似乎是一個主觀標準，事實上卻是由各種客觀因素所限定的。
首先，政府監管的適度性要受到一國所承擔的國際義務的限定。國際經濟交往的監管是否適度的一個經常性的判斷標準是其是否與該國所承擔的條約義務相沖突。例如，如果一國已經通過條約承諾向其他締約國開放其零售業市場，則不能援引其國內有關禁止外商進入本國零售業市場的法規而禁止外商進入。
其次，政府監管的適度性要受制于經濟規律的約束。政府對國際經濟交往的監管從本質上看是對市場機制的干涉。政府干預市場的正當性在于經濟學界關于“市場缺陷”理論的普遍認同。所謂市場缺陷主要表現為市場的功能缺陷（市場失靈）、收入分配的不可接受性和市場調節的滯后性。31然而，經濟學的研究結果告訴我們，政府對市場的規制有時也會失靈，因此，政府不可對市場進行過度的干預或管制。“政府對微觀經濟的規制是克服市場失靈的一種制度安排。現實中，政府規制在很大程度上發揮了校正市場配置資源缺陷的作用。但是，政府規制在校正、克服市場失靈的同時，又產生了新的失靈——政府規制失靈或規制失敗，并引發了政府規制放松的浪潮。”32當然，由于各個國家的經濟和社會發展水平不同、文化傳統不同以及政府所信奉的經濟理論的不同，究竟政府對市場規制到什么程度或放松到什么程度，難以確立一般的標準，各國會根據自身的條件摸索出適宜的或適度的政府干預市場的模式。
五、結語
任何一項法律制度及其背后的理論都同時具有客觀性和主觀性。
當我們將種種有關社會現象的知識稱為社會科學的時候，意味著：第一，社會與自然界一樣是可以認識的；第二，社會現象與自然現象一樣是有其自身的規律的；第三，社會規律同自然規律一樣是可以驗證的。也就是說，社會科學與自然科學一樣具有客觀性。
但社會科學理論同時也有其主觀性，或者說社會科學的客觀性容易受到干擾。影響社會科學客觀性的主要有兩個因素，其一是社會科學的復雜性。因為受眾多自然和社會變量的制約，而這些變量之間往往又是彼此相關的、非線性的關系，人們很難從這些隨機因素背后找出必然性因素，這就給社會科學進行精確、客觀的分析帶來了巨大的困難。其二是社會科學的難驗證性。自然科學的論斷都是可驗證的，社會科學的論斷也應該是可驗證的，但往往需要很長的周期。
意識到社會科學的主觀性，就應該注意社會科學理論的局限性——時間上的局限以及空間上的局限，等等。自由貿易的確使一些國家迅速富有（即使不考慮強占、掠奪），但多數國家并非如此。一些國家的自由貿易是以其他國家的貿易無法自主為前提的。經濟自由主義并非像聽起來那樣美好。
從自由主義轉向“有限制的自由主義”，只是一個大概的趨勢。提出這樣一個概念并不表明傳統的自由主義之下不存在任何限制，也并不意味著在如何“限制”自由主義方面會產生統一的標準。在經濟自由主義的道路上，人們的步伐也并不一致，“有限制的自由主義”當然也不會為所有的制度和所有的理論提供一份標準的解說詞。