2022年中國法學十場學術爭鳴述評
學術爭鳴是推動學術問題認識深化、學術發(fā)展去偽存真、學術范疇與時俱進的重要方式。2022年中國法學界發(fā)生了多場學術爭鳴，既有針對重大基本概念、基本范疇、基礎理論問題的學術爭鳴，也有針對實踐熱點問題的學術爭鳴。
特選取十場學術爭鳴，從每場學術爭鳴的來龍去脈與基本情況、爭鳴焦點、爭鳴評論三個視角進行述評，以供讀者了解2022年中國法學界在學術爭鳴中推進學術發(fā)展的圖景。受限于編輯團隊的學科背景和視野局限，僅選取了十場學術爭鳴進行展示，歡迎讀者在評論區(qū)指出對這十場學術爭鳴的多元觀點以及未被展示的其他學術爭鳴的內容。
目 次
爭鳴一：“憲法的性質”之爭：從憲法與部門法的關系出發(fā)
爭鳴二：“形式憲法觀與實質憲法觀”之爭：《憲法》是“憲法”的唯一淵源嗎？
爭鳴三：“備案審查結果溯及力”之爭：“誰有溯及力”“對誰有溯及力”“溯及的后果是什么”“如何判斷是否溯及”
爭鳴四：“法社會學與規(guī)范性問題”之爭：“看見”法規(guī)范性？
爭鳴五：“數(shù)字人權”證立之爭：別急，給“數(shù)字人權”一點成長的時間
爭鳴六：“刑法典”之爭：統(tǒng)一刑法典立法模式還是附屬刑法立法模式？
爭鳴七：“收買被拐賣的婦女兒童罪修訂”之爭：
羅翔VS車浩：修法有無必要？
爭鳴八：個人信息權利的公法保障與私法保障之爭：在制度實踐的發(fā)展中審慎觀察
爭鳴九：“刑事證明標準的立場”之爭：道德義務還是社會福利？
爭鳴十：“程序共識論”之爭：事實與真實
十場學術爭鳴的具體內容
爭鳴一：“憲法的性質”之爭：
從憲法與部門法的關系出發(fā)
撰稿人：楊柳，中國社會科學院大學2020級法律碩士研究生。
爭鳴文獻：
張翔.憲法與部門法的三重關系[J].中國法律評論,2019,(第1期).
陳景輝.憲法的性質：法律總則還是法律環(huán)境？——從憲法與部門法的關系出發(fā)[J].中外法學,2021,(第2期).
李海平.部門法憲法具體化的正當性及類型——與陳景輝教授商榷[J].中國法律評論,2021,(第4期).
王榮國.法理學能回答憲法的性質嗎?——與陳景輝教授商榷[J].蘇州大學學報(法學版),2022,(第4期).
翟小波.中立的，還是全面的?——一個關于憲法性質的理論[J].蘇州大學學報(法學版),2022,(第4期).
姜峰.反思“母法論”憲法觀——以美國法中雇員言論的公私之別為例[J].蘇州大學學報(法學版),2022,(第4期).
陳景輝.關于憲法學與憲法：對一些批評意見的回應[J].蘇州大學學報(法學版),2022,(第4期).
中國法律評論微信公眾平臺原創(chuàng)文章：
“張翔：對陳景輝教授《憲法的性質》的初步回應”，中國法律評論微信公眾平臺2021年3月26日推文。
東方明珠大講堂：
陳景輝 張翔 翟小波 李忠夏華政"互毆"實錄 | 憲法的性質
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
從物權法草案的爭議以來，憲法與部門法的關系問題逐漸進入學者研究的視角。2019年，張翔教授發(fā)表了《憲法與部門法的三重關系》，得到了大部分學者的認同。2021年，陳景輝教授發(fā)表文章《憲法的性質：法律總則還是法律環(huán)境？從憲法與部門法的關系出發(fā)》，從法理學的視角對此進行反駁，從而引發(fā)了一場關于“部門法是否為憲法的具體化”之爭論。隨后，李海平教授發(fā)表了《部門法憲法具體化的正當性及類型——與陳景輝教授商榷》一文，主要批判了陳景輝教授“憲法三命題”的觀點，華東政法大學邀請相關學者展開“憲法的性質：法理學與憲法學的對話”的講座。但爭論仍在繼續(xù)，2022年，又有部分學者對這一議題發(fā)表看法，陳景輝教授對批評意見作出回應。蘇州大學邀請相關學者展開“憲法的性質以及憲法與部門法的關系”的講座，將相關議題的討論推向更深層次。
爭鳴焦點
（一）第一場論戰(zhàn)
張翔教授提出憲法與部門法有三重關系：第一，法律對憲法的具體化。憲法對部門法的立法的約束包括“內容形成”和“越界控制”兩個層面。前者意味著，立法者必須考量憲法的哪些規(guī)范構成了對該部門立法的委托，憲法在此領域設定了何種國家目標，要求達到何種基本權利保障標準。后者意味著，在考量該法律部門的規(guī)范領域的特定情形而形成具體規(guī)范時，立法者不能逾越憲法設定的邊界，不能背棄國家目標，不能侵害基本權利，在權衡各種利益時，應謹慎裁斷，避免草率放棄憲法的價值設定。第二，法律的合憲性解釋。其基本要求是當某個法律規(guī)范存在多種解釋可能性時，應當選擇與憲法相一致的解釋可能性，其更高層次的要求是將憲法的基本價值引入法律解釋中，以推進法秩序的憲法化。第三，法律的合憲性審查。當部門法的規(guī)范或者其解釋確實存在偏離憲法軌道的可能性時，對其進行合憲性審查。并且指出憲法與部門法之間存在交互關系，憲法具體化指的是框架秩序意義上的具體化，即憲法確立了立法權的邊界范圍，在此范圍內立法具有形成自由。（張翔：《憲法與部門法的三重關系》，載《中國法律評論》2019年第1 期。）
陳景輝教授對此表達了反對意見，他首先對三重關系進行了反駁，認為合憲性解釋不是獨立的類型，從內容和效力上分別可以歸入憲法的具體化和合憲性審查。憲法有與實踐直接結合的可能，部門法是可以省略的中間環(huán)境，若承認部門法是對憲法的具體化，則會導致部門法的冗余，并且會引發(fā)雙重審查的錯誤。陳景輝教授以拉茲的憲法概念提出了憲法性質的三個命題，進一步論證部門法并非憲法的具體化。首先，憲法的實在法命題來源于厚意義憲法的第二至六項，分為兩個相互獨立的子命題（最憲法是最高法和憲法是最穩(wěn)固的法），子命題與憲法上國家權力和基本權利的內容形成匹配關系。但實在法命題與部門法是憲法的具體化無關。進而轉向概念命題（來自薄意義的憲法和厚意義的憲法第一項），提出憲法是二階規(guī)則，部門法是一階規(guī)則，二者性質明顯不同，所以部門法不是憲法的具體化。最后在價值命題中，認為憲法是代表處理具體分歧的二階價值共識，部門是代表具體分歧的一階價值共識，所以部門法不是憲法的具體化。并最終提出了法律環(huán)境的概念，指出憲法的含義和性質就是對法律環(huán)境的反應和克服。（陳景輝：《憲法的性質：法律總則還是法律環(huán)境？從憲法與部門法的關系出發(fā)》，載《中外法學》，2021年第2期。）
在陳景輝教授的論文發(fā)表后，張翔教授在中國法律評論微信公眾平臺發(fā)表了“對陳景輝教授《憲法的性質》的初步回應”一文。張翔教授從關于“憲法與法律”的表述、關于“雙重計算”的錯誤、關于“憲法是法律總則”、關于“憲法學是法學總論”這四個角度對陳景輝教授的文章進行了回應。首先，張翔教授指出，他使用的“憲法與法律”的表述是強調憲法與其他法律之間的效力層級的不同。陳景輝教授使用的“法律”是“實質法律”，張翔教授使用的“憲法與法律”的表述中的“法律”是“形式法律”。張翔教授認為，他使用的“憲法與法律”的表述，并不違反陳景輝教授所使用的“憲法是法律”的判斷，也絕不是否定憲法的“法律性”。其次，就陳景輝教授指出的部門法的具體化與合憲性審查的兩分，導致部門法接受兩次合憲性審查的“雙重計算”問題，張翔教授認為“雙重計算”不是錯誤而是事實，陳景輝教授的論證只能在形式邏輯上成立，無法在憲法實踐上成立。再次，張翔教授認為陳景輝教授提煉的“憲法是法律總則，憲法學是法學總論”觀點是憲法學界關于憲法最高性、憲法和部門法關系主張的誤解。讓所主張的是“在憲法的框架秩序之下，部門法有其立法上的形成自由，而部門法學也依然必須保有學科體系的自足�！弊詈螅槍﹃惥拜x教授“憲法學不是法學總論”的論斷，張翔教授強調：“盡管憲法是最高法，但憲法與部門法之間是‘交互影響’，而不是單方?jīng)Q定。在此意義上，景輝兄所言的憲法作為部門法的‘環(huán)境’是成立的�！保◤埾瑁骸皩﹃惥拜x教授《憲法的性質》的初步回應”，載中國法律評論微信公眾平臺，2021年3月26日。）
李海平教授對陳景輝教授的觀點作出駁斥，他認為憲法具體化、合憲性解釋和合憲性審查與立法、法律適用和法律合憲爭議處理形成對應關系，合憲性解釋適用的主體和場景不同，不能被憲法具體化和合憲性審查所吸收。憲法與實踐相結合不具有必然性，因此部門法并不冗余，并且以部門法作為憲法的具體化而抗拒合憲性審查在邏輯上不成立，在實踐中不可能。對于陳景輝教授提出的憲法三命題，李海平教授也作出了反駁。首先，部門法是否是憲法的具體化本身就是一個實在法命題，不能說二者無關，并且現(xiàn)代憲法除了國家權力和基本權利之外，還包含了國家目標條款，因此，實在法命題的兩個子命題與憲法的內容沒有完美匹配。在概念命題上，認為憲法是二階規(guī)則沒有問題，但忽視了憲法是何種二階規(guī)則的詳細論證，僅在一階規(guī)則的范圍內界定部門法，不僅與后續(xù)提出憲法是承認規(guī)則自相矛盾，而且由此推導出憲法與部門法的關系具有片面性。在價值命題上，憲法和部門法的價值共識之分，在實質上將一階價值共識和二階價值共識作出了程度區(qū)分，曲解了拉茲憲法概念的特征。綜上，陳景輝教授否定部門法是憲法的具體化的理由并不成立，并且“憲法是對法律環(huán)境的恰當反應”這一結論只是抽象回答了憲法的性質。最終，李海平教授提出對于憲法與部門法的關系仍需回到實在法命題上，公法部門將憲法中的職權規(guī)定加以具體化，形成完整的權力體系框架，因此公法部門是對憲法的具體化可以成立；私法部門只有在涉及公權力或者公共利益、具有公共性的規(guī)范時，才是憲法的具體化。（李海平：《部門法憲法具體化的正當性及類型——與陳景輝教授商榷》，載《中國法律評論》2021年第4期。）
在華東政法大學召開的“憲法的性質：法理學與憲法學的對話”講座中，張翔教授和陳景輝教授作為主講人分別圍繞自己的文章進行了講述，此處不再贅述。在與談環(huán)節(jié)，翟小波教授指出張翔老師與陳景輝老師的文章也許分別代表了兩種憲法概念和理論，其主要分歧在于憲法是一階價值共識還是二階價值共識。對于陳景輝教授的觀點，他認為陳景輝教授的三命題為憲法提供了一套完整的理論，但在概念命題中還應當引入獨立的限制命題，把一元的概念轉化為二元的，而實在法命題是否包括長期存續(xù)性命題則值得商榷。對于張翔教授的觀點，他贊同具體化是守護憲法的第一道關，但若要成功地回應歷史論證，則應當證明部門向憲法的調整是以全面地、積極具體化的方式來展開的，而不是局部地、消極不抵觸地方式來展開的。李忠夏教授認為陳景輝混教授淆了憲法的最高性與一般性，把憲法作為一個一般性的法理概念來對待，而三命題則可以包含在法教義學中，并且不贊同具體化會消解合憲性審查以及憲法是部門法的法律環(huán)境的觀點。（《憲法的性質：法理學與憲法學的對話》，載微信公眾號“學術華政”，2021年4月28日。）
（二）第二場論戰(zhàn)
王榮國教授針對陳景輝教授的憲法三命題進行了反駁。他認為憲法只規(guī)定重要的事項，其他內容要么已被默許為既定前提，要么留待其他法規(guī)范來具體化，而具體化的過程是開放的或者是有自由的空間，但這不能說明憲法不能評估部門法的選擇理由，相反，憲法的規(guī)定本身就是部門法的選擇理由。“初級規(guī)則”與“次級規(guī)則”的功能在于澄清法律的大部分特征，而非對法律的“形式或內容”進行劃分，因此將部門法認定為一階規(guī)則，將憲法認定為二階規(guī)則，構成了范疇錯誤。哈特的承認規(guī)則的最高性在于強調它不依賴任何其他規(guī)則而存在，但其他規(guī)則依賴它而存在，承認規(guī)則與憲法的法律位階沒有對應關系。而陳景輝教授將憲法看作承認規(guī)則并不恰當。在價值命題中，一階共識的提法與區(qū)分本身沒有問題，但不能將其對應到憲法與部門法的關系上，部門法不是一階共識，憲法也不是二階共識，原因在于憲法所涉及的沖突與共識涵蓋了一二階。最后，王榮國教授指出概念性的法理學方法本身不能回答“憲法是否為法律總則”或“憲法作為最高法的含義”，因為這一問題是規(guī)范性的。（王榮國：《法理學能回答憲法的性質嗎？——與陳景輝教授商榷》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期。）
也有部分學者對陳景輝教授的立場表達了部分的支持。翟小波教授歸納了中立的憲法和全面的憲法兩種憲法觀，并將部門法是憲法具體化視為全面主義憲法觀的一種表現(xiàn)。不過，他認為陳景輝教授提出的概念命題過于寬泛，對此補充概念命題具有二元性，第一元是構造性命題，第二元是法治命題。并且贊同陳景輝教授提出的“作為憲法正當性依據(jù)的基礎性自由是二階價值”的觀點。但并不贊成陳景輝教授提出的具體化命題會導致違憲審查的冗余性，因為立法具體化是守護憲法的第一關，合憲性解釋是第二關，違憲審查是第三關。在論述憲法全面主義的局限性中，對于張翔教授在憲法與民主的關系中提出的框架秩序說，翟小波教授持疑問態(tài)度：“框架秩序”是防御性疆界還是實體性綱領？如果承認憲法要給政治留下足夠空間，具體化等命題便難以成立。此外，翟小波教授對具體化做出了界定，即具體化是指其他法、公共政策或決定的制定、解釋和適用是從憲法的實體內容出發(fā)，推導出在特定事件中適用的個別規(guī)范的過程。（翟小波：《中立的，還是全面的？——一個關于憲法性質的理論》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第9期。）
姜峰教授則通過論述美國對公共雇員和私人雇員的言論區(qū)別保護的方式，來反思中國的“母法論”憲法觀。在美國法中，公共雇員和私人雇員以公民和雇員的不同身份發(fā)表的言論，并不一定都受到第一修正案的保護。這種公私區(qū)分模式把保護誰、約束誰以及是否保護和保護程度如何的一系列問題呈現(xiàn)得更加清晰。反觀“母法論”憲法觀，以憲法對部門法的統(tǒng)攝效力為基礎，在不同程度上將雇員言論自由視為憲法言論自由在勞動關系中的具體化。這種憲法觀有把部門法討論轉化為憲法討論的危險，部門法不再具有相對獨立的價值。雖然沒有明確表明憲法與部門法關系的一般結論，但姜峰教授認為這種區(qū)分保護呈現(xiàn)了一種更有實踐意義的憲法與部門法關系的模式。（姜峰：《反思“母法論”憲法觀——以美國法中雇員言論的公私之別為例》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期。）
對于批評意見，陳景輝教授作出了以下回應:第一，應當在與抽象化的比較中得出具體化的含義，具體化與抽象化的關系主要是關于歸納的問題，即能夠適于歸納的個體就是具體化的，而歸納后得出的結論就是抽象的，如果歸納的結論沒有必然在個體中體現(xiàn)，則它不處于抽象與具體的關系之內。將憲法視為法律總則，無法完全歸納法律體系的新發(fā)展。由此，憲法不是法律總則，部門法也不是憲法的具體化。第二，能夠以法理學視角研究憲法的原因在于：法理學以間接方式研究實在法，它是法律的一般理論（包括“性質上的一般”和“價值上的一般”），如果承認憲法是部門法，則法理學會在價值問題上與憲法相遇，并探討憲法規(guī)定的理想價值到底是什么，以至于是否有修憲的理由，并且只有憲法才會與法理學中“性質上的一般”相遇。第三，哈特的次級規(guī)則（二階規(guī)則）包含承認規(guī)則、審判規(guī)則和改變規(guī)則。審判規(guī)則無法全面對應憲法，若憲法是改變規(guī)則意味著否認了憲法是法律中最重要的規(guī)則，與憲法的地位相沖突，因此，憲法是二階規(guī)則中的承認規(guī)則。第四，實在憲法中當然可能存在根本法式的規(guī)定，但它們是憲法的“偶然內容”，無關憲法的“必然屬性”。將憲法的根本法性質排除后，憲法無法覆蓋一國實在法體系的全部領域，它只是法律體系中的特殊二階部門法，憲法與部門法的關系只能用“憲法與其他法”或“憲法與其他部門法”來表述，而不是“憲法與法律”。第五，合憲性審查只是關于“是否違憲”的判斷，如果憲法解釋的含義是結合具體案件闡明憲法規(guī)范的內容，則它與憲法的二階屬性矛盾，也與合憲性審查的性質矛盾，因此，憲法解釋就是合憲性審查。（陳景輝：《關于憲法學與憲法：對一些批評意見的回應》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期。）
在蘇州大學“憲法的性質以及憲法與部門法的關系”的講座中，翟小波教授、姜峰教授、王榮國教授、陳景輝教授作為主講人分別圍繞自己的文章進行了講述，此處不在贅述。在與談環(huán)節(jié)，李海平老師認為具體化僅指立法領域的具體化，立法者具有自由形成的空間。憲法是一種覆蓋公共性領域的客觀價值秩序，現(xiàn)代社會，憲法不限于規(guī)范和構造國家權力，僅依賴民主政治過程解決經(jīng)濟、社會等領域的問題也存在危險性。憲法法理學提供了一種理想憲法的模型，但憲法教義學只能從文本出發(fā)，這兩種理論的交鋒應當在政治哲學與政治哲學對立的關照之下展開更具有效用性。夏正林教授認為王榮國教授和陳景輝教授從憲法是什么和憲法應當是什么出發(fā)談論憲法都是可行的，但都存在各自的不足。具體化是指立法的具體化，關鍵在于立法在憲法的實施過程中發(fā)揮了多大的作用，基本權利領域不存在具體化，而在總綱、制度建設方面存在大量的具體化。“母法”觀念不是必然存在的，而“高級法”觀念則是必然存在的，如果沒有“高級法”的觀念，憲法不再是憲法。邢斌文教授認為談論憲法的的性質應當區(qū)分應然與實然，分析法學在法哲學的抽象層面可以回答憲法的性質。討論憲法與部門法關系應當在確立憲法的最高法和根本法地位的前提下進行，憲法的部門化和部門法的憲法化并非全面駕馭、統(tǒng)攝部門法。中國當代“憲法母法論”的內涵在于立法正當性、立法權限與立法程序和立法的部分內容來源于憲法。具體化不是指立法學概念，它包括兩個層面，一是效力的具體化，憲法的效力通過法律來實現(xiàn)，二是內容的具體化，如下位法對上位法的具體化，分則對總則的具體化和特別法對一般法的具體化。張翔教授認為憲法的意義正是在于對民主政治過程的控制，所以不會取消民主政治過程的空間。具體化不是指從抽象中推導出具體，而是指立法不能違憲、不能超越憲法的邊界，并且對憲法的目標和要求進行落實，前者是立法的邊界控制，后者是立法的內容形成。對于什么是憲法，可以通過實質憲法和形式憲法的概念來理解，在實質上，憲法的目的在于限制國家權力和保障人權，在形式上，憲法具有最高效力。（《憲法的性質以及憲法與部門法的關系》，載微信公眾號“蘇州大學學報法學版”，2023年1月4日）
爭鳴評論
綜上而言，陳景輝教授不贊同部門法是憲法的具體化，其理論來源于“憲法是法律總則，憲法學是法學總論”的預設。以張翔教授為代表的學者認為部門法是憲法的具體化，可以由憲法是根本法得出，并非基于“憲法是法律總則”的觀點。雙方從憲法的性質出發(fā)，討論憲法與部門法的關系，得出不同的結論。雖然陳景輝教授的主張沒有得到絕對肯定，但從法理學的角度來探討憲法的性質和憲法與部門法的關系，為研究提供了新的視野。
對于憲法與部門法的關系，筆者認為部門法是否為憲法的具體化，首先應當理解什么是具體化。具體化不是指部門法以憲法的規(guī)范作為自身立法的全部內容或實施細則，而是指部門法對憲法的某些內容作出細化規(guī)定，使得憲法的規(guī)范能夠在實踐中發(fā)揮作用。正如李忠夏教授所言，具體化不意味著所有的法律都是對憲法的具體化，也不意味著所有的憲法規(guī)范都需要法律加以具體化，而是意味著事實上確實存著一部分法律就是對憲法當中某些內容的具體化。除此之外，部門法還有自身的立法空間，對屬于本部門法范圍內的事項進行規(guī)定。就合憲性解釋而言，是指選擇與憲法相一致的解釋。從表面上看，一方面，既然部門法是對憲法的具體化，則部門法實際上已經(jīng)符合憲法的規(guī)定；另一方面，進行合憲性審查必然會對憲法進行解釋，否則無法得出部門法是否合憲或者違憲的結論。因此無需再單獨提出法律對憲法的合憲性解釋這一層關系。但實際上，合憲性解釋具有獨立存在的價值和必要，正如李海平教授所言，憲法具體化對應立法，合憲性解釋對應法律適用，合憲性審查對應法律合憲爭議處理。由此，憲法具體化、合憲性解釋和合憲性審查對憲法形成了前中后的全方位保護，維持了整體法秩序的統(tǒng)一。對于憲法的性質，認為憲法是最高法大多沒有疑義，因為它具有最高效力，一切違反憲法的法律法規(guī)無效。但對于憲法的根本法地位，是以上學者的爭議點之一。筆者對憲法根本法地位的理解，在于憲法的內容涉及國家的政治、經(jīng)濟、文化、社會等各方面的重大原則性問題和根本性問題，這些內容是最重要、最根本的，不會輕易改變。我國現(xiàn)行《憲法》序言中表明本憲法是國家的根本法，從這一點來看，無論我們對憲法的性質作出何種理解，都不能遺漏或者違背憲法對于自身的定位。
爭鳴二：“形式憲法觀與實質憲法觀”之爭：
《憲法》是“憲法”的唯一淵源嗎？
撰稿人：劉亦艾，清華大學法學院博士研究生。
爭鳴文獻：
黃明濤.形式主義憲法觀及其修正——從“憲制性人大立法”說起[J].中國法律評論,2022,(第3期).
黃明濤.形式主義憲法觀的興起[J].中國政法大學學報,2022,(第6期).
張翔.憲法概念、憲法效力與憲法淵源[J].法學評論,2021,(第4期).
雷磊.“憲法淵源”意味著什么？——基于法理論的思考[J].法學評論,2021,(第4期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
推進合憲性審查，首先需要確定審查所依據(jù)的“憲法”究竟是什么。這就是2021年憲法學界在7月召開第四屆“中國憲法學青年論壇”，集中、大規(guī)模討論憲法淵源理論的緣起。張翔教授對此曾做過總結，認為盡管采取不同研究視角和分析進路，但與會學者卻殊途同歸地形成了一個共識，即認為“唯有憲法文本才是真正的憲法淵源”。但這似乎并未被所有憲法學者所承認。黃明濤教授在2022年連續(xù)于《中國法律評論》第3期和《中國政法大學學報》第6期發(fā)表論文《形式主義憲法觀及其修正——從“憲制性人大立法”說起》與《形式主義憲法觀的興起》，強勢挑戰(zhàn)前述結論：《憲法》或憲法典是“憲法”的唯一淵源嗎？當我們希望找到現(xiàn)行有效的憲法規(guī)范時，唯一的辦法就只是查閱憲法典嗎？
黃明濤教授的理論對手，主要代表有張翔教授和雷磊教授。張翔教授的相關論文是《憲法概念、憲法效力與憲法淵源》（《法學評論》2021年第4期），雷磊教授的相關論文是《“憲法淵源”意味著什么？——基于法理論的思考》（《法學評論》2021年第4期）。
爭鳴焦點
按照黃明濤教授的界定，形式憲法觀的核心主張是，以《憲法》壟斷“憲法”，那些在規(guī)范實質層面與《憲法》具有同一屬性的法律，比如《人大組織法》，都不應被稱作“憲法”。如果這里的“憲法”指的就是“憲法淵源”，那么這的確是張翔教授和雷磊教授的觀點。張翔教授明確提出，現(xiàn)代憲法的規(guī)范性和至上性特征，決定了憲法規(guī)范一定是封閉的，因此具有規(guī)范約束力的真正憲法淵源，只能是憲法典自身。雷磊教授也提出，只有憲法典及其修正案才是憲法的效力淵源，才是法源意義上的“憲法”。黃明濤教授反對這種形式主義的憲法觀，主張從實質角度界定憲法，他認為憲法是擁有獨特實質內容的一類規(guī)范，即確立國家結構、搭建政府體制、約定人民與國家（政府）之間界限的規(guī)范。根據(jù)實質憲法觀，任何實定法律文本，包括憲法典，都不可能完全囊括憲法規(guī)范，因此不能僅僅因為個別法律規(guī)范處于形式性的憲法典之外，就否認其實質，否定其憲法淵源性質。
形式憲法觀與實質憲法觀的結論爭鋒相對，其捍衛(wèi)各自立場的理由如下。張翔教授強調，界定憲法淵源應注意情景限定性，否則就容易泛化。他提出，界定憲法淵源應當在合憲性審查的情景下，回答合憲性審查所應當依據(jù)的“憲”是什么這一問題。因此，憲法淵源就是合憲性審查的裁判依據(jù)的來源。而在現(xiàn)代成文憲法國家，審查包括立法在內的國家權力的依據(jù)，只能是具有最高效力的憲法典。如果合憲性審查的依據(jù)還包括憲法典外的其他法律規(guī)范，那么其所要求的封閉性和權威性就無法得到保證。就此而言，張翔教授其實并不反對存在所謂“實質憲法”，即那些在實質意義上發(fā)揮著憲法功能的法律，只不過他認為這些實質憲法并不具有合憲性審查依據(jù)的地位，故不宜被稱作憲法淵源。雷磊教授的觀點與之相似，他從對法律淵源的理解出發(fā)，認為憲法淵源是一個與權威和形式有關的范疇，所以在對普通法律進行合憲性判斷時，其效力依據(jù)只能是憲法典本身。他詳細區(qū)分了憲法淵源與憲法部門的概念，根據(jù)這對區(qū)分，黃明濤教授所主張的實質憲法，對應的就只是憲法部門，而非憲法淵源。
黃明濤教授并非沒有注意到張翔教授和雷磊教授對憲法淵源的界定是基于法效力和合憲性審查情景的，只不過他認為，憲法淵源就其本質而言回答的就只是“何處可以尋得憲法”的問題，而這一問題明顯是一個基于實質憲法標準進行的判斷。至于那些非最高法的實質憲法規(guī)范是否可以充當合憲性審查的依據(jù)，則是另一個問題。黃明濤教授并不反對形式憲法即憲法典在諸多實質憲法規(guī)范中享有獨特地位和特殊作用，他只是強調，其他非形式化的憲法所實際發(fā)揮的憲法功能，也應得到公正地評價。故此，他提醒道，他不是在提議一種對既有觀念地完全顛覆或取代，而只主張一種有限的修正。他認為，那種以形式性壟斷憲法概念的觀念并不是當然成立的，其具有歷史偶然性的一面，例如在我國就是從五四憲法頒布后才逐漸興起的。任何法律都有形式和實質兩種屬性，僅從形式角度界定憲法的觀念，其歷史基礎、邏輯基礎和法理基礎等各方面都不厚實。
爭鳴評論
兩種立場似乎都認同，就實際發(fā)揮憲法功能而言，不僅存在《憲法》還存在實質憲法，那么在形式憲法觀和實質憲法觀之間還存在“真實”的爭議嗎？或許還是存在的。當下討論憲法淵源，幾乎最終都會將有關結論指向合憲性審查的實踐，這兩種憲法觀也不例外。根據(jù)形式憲法觀，合憲性審查的依據(jù)就只是《憲法》，這正是論者希望維護審查依據(jù)的封閉性和權威性的本意；而根據(jù)實質憲法觀，合憲性審查的依據(jù)將不限于《憲法》本身，而是可以有條件地擴展至其他法律淵源。其條件就是：可以被識別為實質憲法。那些具有實質憲法性質的非最高法，如組織法、民族區(qū)域自治法、選舉法、立法法等，完全可以作為合憲性審查的依據(jù)，補充甚至是覆蓋《憲法》的內容。對此，黃明濤教授在文中明確指出，這正是他主張修正實質憲法觀所預期實現(xiàn)的效果。
對這兩種憲法觀的爭論或將繼續(xù)，在此引用黃明濤教授在論文中的原話，“有關這種觀念的利弊之辯，則熱忱期待學界同仁的后續(xù)響應和批判”。
爭鳴三：“備案審查結果溯及力”之爭：
“誰有溯及力”“對誰有溯及力”
“溯及的后果是什么”“如何判斷是否溯及”
撰稿人：劉亦艾，清華大學法學院博士研究生。
爭鳴文獻：
梁洪霞.關于備案審查結果溯及力的幾個基礎問題[J].法學論壇,2022,(第2期).
王鍇.論備案審查結果的溯及力——以合憲性審查為例[J].當代法學,2020,(第6期).
孫波.論規(guī)范性文件備案審查結果的溯及力[J].政治與法律,2021,(第1期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
規(guī)范性文件備案審查制度是近年我國著力推進的一項重要制度。當前完善備案審查制度面臨的一個難題是，應如何規(guī)定備案審查結果的溯及力。備案審查結果的溯及力指向的是這樣一個問題：經(jīng)過備案審查程序被修改、廢止、撤銷的規(guī)范性文件，應當自變動之日起無效還是自制定之日起無效？如果備案審查結果有溯及力，那么有關規(guī)范性文件就將自制定之日起無效，這樣一來，過去那些依據(jù)該文件作出的司法裁判、法律行為和制定的法律文件，也就將歸于無效。備案審查結果的溯及力影響著公民權利和公共利益，關系到未來備案審查能否正常開展，但對此我國現(xiàn)行立法尚未做出明確規(guī)定。許多學者嘗試從學理上對備案審查結果溯及力進行制度建構，但當前對這一問題的有關認識卻還存在不少爭議。
針對備案審查結果溯及力的幾個基礎理論問題，梁洪霞教授在2022年《法學論壇》第2期發(fā)表題為《關于備案審查結果溯及力的幾個基礎問題》的論文，與王鍇教授和孫波教授展開商榷。王鍇教授的相關論文是《論備案審查結果的溯及力———以合憲性審查為例》（《當代法學》2020年第6期），孫波教授的相關論文是《論規(guī)范性文件備案審查結果的溯及力》（《政治與法律》2021年第1期）。
爭鳴焦點
根據(jù)梁洪霞教授的總結，有關問題可以歸納為“誰有溯及力”“對誰有溯及力”“溯及的后果是什么”與“如何判斷是否溯及”。梁洪霞教授與王鍇和孫波教授在這四個問題上都存在不同程度的觀點分歧。
第一，關于誰有溯及力的問題。傳統(tǒng)上，溯及力理論要解決的問題是新法是否可適用于它生效以前所發(fā)生的事件與行為，此時溯及力的主體就是新法。但備案審查的結果并不是直接產生新法，其中存在的只是備案審查的決定和被備案審查決定所撤銷或修改的舊法。那么這里誰是溯及力的主體？“備案審查結果”指的又是什么？
對此，孫波教授認為，溯及力的主體就是“備案審查決定”（主要是“撤銷決定”和“要求廢止決定”），他的標題中的“備案審查結果”指的也就是這些決定。只不過，他認為自己在此只是“借用”了溯及力的概念，而不是“真的”認為備案審查決定具有溯及力。其主要理由在于，溯及力是針對法律文件而言的，只有抽象的一般規(guī)范才存在是否具有溯及力的問題，而備案審查決定只是對規(guī)范性文件的效力做出個別規(guī)定，它一經(jīng)做出就對規(guī)范性文件生效，故并不存在溯及力問題。王鍇教授則并未專門探討“誰有溯及力”的問題，而是直接切入“經(jīng)過備案審查，某個規(guī)范性文件被修改或者撤銷，之前已經(jīng)依據(jù)該文件制定的其他文件、作出的行政行為，乃至司法判決是否會因此一并失去效力”這一實質問題的討論。
梁洪霞教授一方面不同意孫波教授認為這里不存在真正的擁有溯及力的主體的觀點，另一方面也不希望像王鍇教授那樣含混不清、回避討論。她認為，這里的溯及力主體就是被撤銷、修改或廢止后無效的規(guī)范性文件。傳統(tǒng)上法的溯及力指的是新法，有關問題是新法的效力能否及于新法生效以前的行為；而備案審查的溯及力指的是舊法，有關問題是舊法的無效力能否及于被宣布無效以前的行為。就此而言，雖然三位教授在標題中使用的都是“備案審查結果的溯及力”，但梁洪霞教授并不認為“備案審查結果（或決定）”是溯及力的主體，她使用這一說法只不過是要表達在備案審查結果與舊法溯及力問題之間存在著因果關系。
第二，關于對誰有溯及力的問題。在這一問題上，三位學者之間并不存在明顯的誰反對誰的問題，梁洪霞教授更多的是在補充王鍇和孫波教授的研究。她認為，兩位教授雖然都論及溯及力對象，但有關闡釋并不全面、不夠細致，如王鍇教授只是列舉了“依據(jù)該文件制定的其他文件、作出的行政行為乃至司法判決”這三種溯及力對象，而她則將溯及力的對象區(qū)分為確定的司法裁判、確定的行政行為、不確定的司法裁判和行政行為、民事行為和未確定的民事裁判、規(guī)范性文件這五大類別，并且在各個類別內部做了更為細致的區(qū)分。此外，梁洪霞教授認為兩位教授在討論這一問題時所參考的比較法資料并不充分，主要是參考德國和葡萄牙的規(guī)定，她在查閱更多國家的憲法和法律規(guī)定后對這一問題做了更加詳盡的歸納。
第三，關于溯及的后果是什么的問題。與上面類似，對于這一問題，梁洪霞教授主要也是補充王鍇和孫波教授的研究。她提出，溯及的后果不僅限于王鍇教授所討論的“再審、執(zhí)行凍結、抵制禁止”，也不限于孫波教授討論的“溯及后的啟動再審和經(jīng)過利益衡量后的撤銷制度”。她綜合各國的合憲性審查實踐，詳細闡述了再審、撤銷、不予執(zhí)行、返還給付、國家賠償這五種溯及后果。其中，對于再審，在“原法律規(guī)范被撤銷或者需要修改，在立法機關制定新法或修改之前，再審是否應該等待新法并依據(jù)新法進行審判”這一問題上，她與王鍇教授的觀點明顯不同。王鍇教授認為，由于在新規(guī)定出臺之前并沒有可供適用的法律，所以再審應當在新的法律出臺之后進行。而梁洪霞教授則認為，依據(jù)法不溯及既往原則，司法機關一般都是按照行為時的法律進行裁判的，等待新法出臺的情況非常罕見，因此再審不應當中止或不啟動直至新法制定。
第四，關于如何判斷是否溯及的問題。三位學者對此有著基本的共識，即都認為在備案審查結果的溯及力問題上存在多重利益糾葛，有關制度構建應進行類型化區(qū)分，不可采取絕對溯及的方式。具體而言，孫波教授認為，備案審查結果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和組織的權益、公共利益、信賴利益等多種法益，判斷是否有溯及力需要對這些相互之間關系復雜的法益進行綜合的衡量。王鍇教授認為，我國未來有必要在備案審查程序中專門規(guī)定撤銷決定的溯及力問題，從而使得備案審查的結果能夠兼顧法安定性與實質正義。梁洪霞教授認為，判斷備案審查結果是否具有溯及力，應主要考慮法的安定性與其他可予支持的利益的保護，并且還要依據(jù)個案進行具體衡量。
爭鳴四：“法社會學與規(guī)范性問題”之爭：
“看見”法規(guī)范性？
撰稿人：孫嘉奇，中國政法大學中歐法學院2021博士研究生。
爭鳴文獻：
楊帆.法社會學能處理規(guī)范性問題嗎？[J].法學家,2021,(第6期).
雷磊.法社會學與規(guī)范性問題的關聯(lián)方式[J].中外法學,2021,(第6期).
吳義龍.社科法學如何處理規(guī)范性問題? 兼與雷磊教授商榷[J].中外法學,2022,(第6期).
東方明珠大講堂實錄：
雷磊 泮偉江 楊帆：法社會學與法的規(guī)范性
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
一般來說，社會學研究強調需要以“觀察者”的視角客觀、忠實地記述社會實踐，揭示背后的因果關系。為了達致該效果，社會學的研究者毋寧需要疏離于價值判斷的立場，因為只有這樣，其所“觀測到”的才可能是客觀的，找出的因果關系才是科學的。正是基于這一點，社會學才常常被界定為一門描述性科學，與以評價性作為基底的規(guī)范性學科有著不同的職能。而作為社會學理論工具在法學中運用的法社會學自然也繼承了這種特性，被默認不能處置任何規(guī)范性問題。但果真如此嗎？法社會學者當真不能通過“看見”的方式輸出某種規(guī)范性主張？2022年，發(fā)生在法理學界的一場探討，為此問題的解答貢獻了相當?shù)闹亲R資源。
這場爭論始于吉林大學的楊帆教授在2021年第六期《法學家》雜志發(fā)表的《法社會學能處理規(guī)范性問題嗎？——以法社會學在中國法理學中的角色為視角》一文。在文中楊帆教授對此問題給出了肯定的答案。緊隨其后，中國政法大學的雷磊教授在2021年第六期《中外法學》雜志上以《法社會學與規(guī)范性問題的關聯(lián)方式：力量與限度》一文對楊帆教授提出了“商榷”，并對該問題從正面給出了自己的看法：法社會學能夠輸出規(guī)范性的力量，但也有其限度。這場理論戰(zhàn)火從2021一直燒到了2022，并在2022年2月24日華東政法大學主辦的“法社會學與法的規(guī)范性”對談暨“東方明珠大講壇”第33期的會場達到了頂點。在會上，最早在文章中論及該問題的北京航空航天大學教授泮偉江加入了討論，在檢討了論辯雙方的觀點之后，其從事實層面與方法論層面給出了判斷。而討論到這里還沒有結束，河南大學的吳義龍教授在2022年第六期的《中外法學》期刊上發(fā)表了《社科法學如何處理規(guī)范性問題？——兼與雷磊教授商榷》一文，為之又添了一把柴火。文章認為，法社會學當然能夠處理規(guī)范性問題，甚至有時還能夠對既有的法規(guī)范性成果形成取代。至此，這場有關法社會學與規(guī)范性問題的討論才暫時畫上了一個句號。
爭鳴焦點
具體言之，這場討論主要圍繞著以下幾個問題依次展開：
其一，部分理論家認為，回答法社會學是否能夠處理規(guī)范性問題關鍵在于休謨命題是否能夠成立。如果能夠成立，那么法社會學便不能染指規(guī)范性問題，而如果不能成立，法社會學就能進入規(guī)范性領域大展拳腳。當然還有一種可能是，“是”與“應當”鴻溝能否跨越根本不影響該問題的討論，即使兩者嚴格二分，法社會學也能夠處理規(guī)范性議題。在這場討論中，楊帆教授與吳義龍教授總體上選擇了第一種解法，以語言哲學的最新進展或價值論哲學的內容對休謨命題予以“超克”，意圖為法社會學處理規(guī)范性問題釋放相應的空間；而雷磊教授則選擇了第二種解法，并在最后正面給出了對該問題的看法：事實與價值的關系并非如語言哲學家們預言的那樣已然崩潰，也并非休謨或康德主義“頑固分子們“信奉的那般牢不可破。事實與價值之間在本體論與認識論間可能產生四組關系，只有在認識論層面上兩者才是必然分離的，在其他層面上雙方仍可能發(fā)生關聯(lián)。
其二，參與者（內部）與觀察者（外部）視角的界分。參與此場論證的理論家都能夠認同法社會學與規(guī)范性問題存有關聯(lián)。這意味著法社會學研究中不僅有觀察者視角，也有參與者視角。基于此，兩者發(fā)生關聯(lián)的可能性就有兩種：以參與者視角為基礎展開的內部關聯(lián)，以觀察者視角為基礎發(fā)生的外部關聯(lián)。內部關聯(lián)指的是直接進入法之內，參與到法的規(guī)范性實踐當中，作為實踐的組成部分發(fā)揮作用。外部關聯(lián)指的是超然于法之外對法的規(guī)范性進行觀察、描述或提供判斷標準。楊帆教授與吳義龍教授都認為法社會學不應只滿足于外部關聯(lián)，而應更多的發(fā)揮內部關聯(lián)，只是楊帆教授傾向于認為以參與者的視角共同合作，而吳義龍教授傾向于認為以競爭者的姿態(tài)展開對抗甚至取代；雷磊教授則認為應該結合楊帆教授提出的法社會學的兩組分類進行細化，分情況來進行討論，但總體的立場仍傾向于以教義學為中心展開合作，而非對抗。
其三，按照經(jīng)驗法社會學與理論法社會學的界分，導致法社會學力量與限度發(fā)生差異的關鍵與兩個變量相關：1.理論法社會學如何處理規(guī)范性問題；2.經(jīng)驗法社會學是否能夠處理規(guī)范性問題。首先來看前者，楊帆教授認為，理論法社會學能夠通過建構規(guī)范目的的途徑發(fā)揮為法的規(guī)范性提供根基的作用。對此，雷磊教授與泮偉江教授有限度地表示贊同，他們認為，只有理論法社會學中的社會哲學部分，能夠在內部作為理念或輔助性論據(jù)直接參與到規(guī)范性法律命題的塑造，而社會理論法學只能從外部對法律體系的規(guī)范性進行描述，與法理論的視角形成良性互補。楊帆教授的主張在某種程度上混淆了研究立場的規(guī)范性與研究對象的規(guī)范性，犯了以偏概全的錯誤�！耙驗椴⒎撬械纳鐣碚摲▽W都持有規(guī)范性立場，而描述性的理論法社會學也未必不能處理法的規(guī)范性問題�！�
至于經(jīng)驗法社會學所產生的爭議相對較大。楊帆教授認為經(jīng)驗法社會學能夠通過對“差異制造事實”與“社會規(guī)范”進行描述的方式發(fā)揮作用；雷磊教授對此給出了兩個反駁意見：首先，王鵬翔與張永健引介哲學家王一奇所提出的“差異制造事實”理論確實有規(guī)范性意蘊，但這種規(guī)范性顯然不是專屬于法律的規(guī)范性，而只是某種司法組織學或法庭組織學相關的規(guī)范性建議；其次，以因果律（principle of causality）出發(fā)的經(jīng)驗法社會學認識論原則并不能恰當?shù)孛枋龀鲆詺w屬律（principle of imputation）為出發(fā)點的法的規(guī)范性現(xiàn)象本身，同時其無法說明法緣何具有規(guī)范上拘束力的問題而必定在外部失敗。只有在內部，經(jīng)驗法社會學才可以對法教義體系進行“激擾”，輔助于法教義體系的完善，幫助疑難案件的裁判，但其仍無法決定或替代后者。吳義龍教授也就此點向雷磊教授發(fā)難。他認為，經(jīng)驗法社會學以問題為導向，以“猜測—反駁”為基礎試錯的方法，能夠在不確定情況下取代法教義學的裁判論立場。因為法教義學只能在相對確定的語境下，通過體系化的規(guī)范應對具體的案件。
爭鳴評論
除此之外，仍需提請讀者注意幾個與這場討論相關但未盡的問題：首先，規(guī)范性究竟是連成一片的，還是分門別類的？如果是連成一片的，那么“法的規(guī)范性”中的“法”就是一個修辭性形容詞；而如果是分門別類的，那么這個“法”就是名詞化的表達，代表了法具有不同于其他實踐的規(guī)范性意蘊。所以如果法社會學能夠與規(guī)范性問題發(fā)生關聯(lián)，此處規(guī)范性的屬性就值得進一步進行討論；其次，雙方在討論中較少關注到一組區(qū)分——法的規(guī)范性與法律實踐的規(guī)范性。傳統(tǒng)法理學的討論往往側重于法本身的規(guī)范性，意在回答法的效力來源是什么的問題。而忽視了法律實踐本身即可因其具有的情景性、社會性（日常性）、具身性與默會性輸出某種規(guī)范性力量，這也是法社會學能夠大有作為之處。再次，在肯認了兩者的關聯(lián)后，法教義學與社科法學的關系又該怎樣看待？如果選項仍是合作的話，那么要如何開展？此處可能需要從立法論與解釋論視角分別給出體系化的回答。最后，在這場討論中，各方是否有對對方論點的誤解？因為我們都知道，商榷與檢討的前提首先是對論敵的觀點進行清晰梳理，并報之以“最大的同情”去理解、豐滿、甚至強化。而遺憾的是，在這場論戰(zhàn)中雙方仍有部分“前見”未曾滌清析明。例如，法教義學者對法社會學內部視角、評價性維度與規(guī)范性意蘊欠缺的偏見；又如法社會學者對法教義學仍舊持有形式性法律方法與封閉性法律體系的刻板印象。
其實，這場討論表面上看是對一個嶄新基礎性議題的開掘，實則是社科法學與法教義學之爭的延續(xù)。截止到目前為止，兩者之爭大致可以總結為三個階段：第一個階段——區(qū)分性階段；第二個階段——合作性可能性的探索階段；第三個階段——反思性階段。社科法學與法教義學剛剛興起之時，兩派學者大都散點般地投身于區(qū)分、澄清與捍衛(wèi)自己立場的研究當中。對談之后則開始了如火如荼的線性合作，例如社科法學融入立法、司法裁判中的社會科學判斷等等。“最后”，就是目前的第三階段，理論家們開始對第二階段達成的合作成就在基礎理論層面進行冷反思。令人欣喜的是，參與反思的學者代表了多元的學術背景，歐陸法教義學與社會理論法學、英美經(jīng)驗性法社會學都以某種方式供給了理論資源，推動了議題的進展。經(jīng)過以上“點-線-面”的反思批判工作，雙方也在最為基礎的層面上達成了某種“重疊共識”，即法社會學與規(guī)范性問題必然存有關聯(lián)，只不過這種關聯(lián)或強或弱、或緊密或松散。最后，無論現(xiàn)在仍留有多少爭議，這都是一個寶貴的起點，一個雙方共同成就的結果。正是因為相關理論家首先拋出了這個問題，才引發(fā)了批評者與學界的關注；也正是因為這些批評者給出的檢討，才讓提問者的答案變得更好，同時也使這個話題更具潛力與可能性。
爭鳴五：“數(shù)字人權”證立之爭：
別急，給“數(shù)字人權”一點成長的時間
撰稿人：閆元，中國社會科學院大學法學院法理學專業(yè)碩士畢業(yè)，主要研習人權法學。
爭鳴文獻：
張文顯.新時代的人權法理[J].人權,2019,(第3期).
馬長山.智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障[J].中國法學（文摘）,2019,(第5期).
龔向和.人的“數(shù)字屬性”及其法律保障[J].華東政法大學學報,2021,(第3期).
劉志強.論“數(shù)字人權”不構成第四代人權[J].法學研究,2021,(第1期).
常健.人的數(shù)字化生存及其人權保障[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2022,(第4期).
丁曉東.論“數(shù)字人權”的新型權利特征[J].法律科學(西北政法大學學報),2022,(第6期).
劉志強.“數(shù)字人權”再反思——與馬長山教授等商榷[J].政法論壇,2022,(第6期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
2022年，一場圍繞“數(shù)字人權”是否是新型人權的討論展開。盡管關于“數(shù)字人權”的文章在2019年就已經(jīng)出現(xiàn)，但從2021年初至2022年末多位學者密集發(fā)文，討論了“數(shù)字人權”的人權屬性，其中劉志強、丁曉東兩位教授觀點鮮明且立場不同的兩篇文章將這一討論推向了高潮。
國內學界較早提出“數(shù)字人權”這一概念的是張文顯教授和馬長山教授。2019年第3期《人權》雜志刊發(fā)了張文顯教授《新時代的人權法理》一文，在該文中，張文顯教授提出隨著數(shù)字技術的廣泛應用，數(shù)字人權應運而生。張文顯教授甚至提出了“無數(shù)字，不人權”的觀點。在2019年第5期《中國法學》刊發(fā)的《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》一文中，馬長山教授不僅提出了“數(shù)字人權”的概念，而且還將“數(shù)字人權”作為第四代人權的典型代表。龔向和教授也在2021 年第 3 期《華東政法大學學報》發(fā)表《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》一文，說明了“數(shù)字人權”的重要意義。
對于此類觀點，劉志強教授在2021年第1期《法學研究》發(fā)表《論“數(shù)字人權”不構成第四代人權》一文，在駁斥了“數(shù)字人權”是第四代人權的觀點的同時，還否認了“數(shù)字人權”是一種人權。常健教授在2022年第4期《東南大學學報（哲學社會科學版）》發(fā)表《人的數(shù)字化生存及其人權保障》一文，提出了“對數(shù)字化時代的人權保障需求可以采取‘延伸型’的表述方式，尚未呈現(xiàn)出‘獨樹型’表述的充分必要性�！钡闹鲝垼@一觀點實質上是反對將“數(shù)字人權”作為人權。
作為對劉志強教授觀點的回應，丁曉東教授在2022年第6期《法律科學》發(fā)表《論“數(shù)字人權”的新型權利特征》一文，說明了“數(shù)字人權”的人權屬性及其作為“第四代人權”的意義。與此同時，劉志強教授在2022年第6期《政法論壇》發(fā)表《“數(shù)字人權”再反思》一文，提出“數(shù)字人權”是“人權泛化”的結果，其本身是“人權數(shù)字化的結果”而非一種新型人權。至此，關于“數(shù)字人權”是否是人權的爭議達到了一個高潮。
關于“數(shù)字人權”是否是人權的討論，馬長山、劉志強、丁曉東三位教授的觀點形成了較為完整且良好的學術互動，因此，本部分也將主要分析三位教授的相關觀點。
馬長山教授從數(shù)字技術引發(fā)的時代變革對權利的影響出發(fā)，分析了數(shù)字時代傳統(tǒng)人權面臨的挑戰(zhàn)與發(fā)展，進而說明“數(shù)字人權”是一種新興人權。馬長山教授在《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》一文提出，數(shù)字時代侵權的機制化、侵權的“客觀”化、侵權的耐受化、侵權的覆蓋化的特點使人權威脅與保護面臨著全新的時代挑戰(zhàn)。數(shù)字時代在不僅時技術革命的體現(xiàn)，同時引發(fā)了人權革命，虛擬的數(shù)字以其特有的方式改變了既有現(xiàn)實中人的存在方式，并由此引發(fā)種種數(shù)字權利的興起；信息化所引發(fā)的社會結構新變化突破了現(xiàn)有人權保障框架。因此，新一代人權興起成為必然。馬長山教授認為，作為新一代人權的“數(shù)字人權”：“以雙重空間的生產生活關系為社會基礎、以人的數(shù)字信息面向和相關權益為表達形式，以智慧社會中人的全面發(fā)展為核心訴求，突破了前三代人權所受到的物理時空和生物屬性的限制，實現(xiàn)自由平等權利、經(jīng)濟社會文化權利、生存發(fā)展權利的轉型升級。”他認為第四代人權大幅拓展了人的自主性、實現(xiàn)了人權的品質升級、改變了原有權利義務的關系架構。
而劉志強教授《論 “數(shù)字人權”不構成第四代人權》一文從“數(shù)字人權”不構成“第四代人權”和不屬于人權兩個維度，批駁了馬長山教授的觀點。劉志強教授回顧了瓦薩克提出的“代際人權”理論，分析了人權代際革新的原理，提出人權代際范式由人權主體、人權義務主體以及二者之間的基礎關系構成；由前三代人權發(fā)展到第四代人權，上述三要素也都需要發(fā)生變化。而“數(shù)字人權”并未實現(xiàn)上述三要素的革新，只是豐富了既有人權的內涵。同時劉志強教授還認為，“數(shù)字人權”因無法在道德語境下對其正當性進行證成而不屬于人權。劉志強教授甚至認為由于欠缺憲法規(guī)范基礎、不符合“人的尊嚴”標準、不是對于個人的生存和發(fā)展而言不可或缺的權利；“數(shù)字人權”并不屬于基本權利 。而在《“數(shù)字人權”再反思》一文中，劉志強教授將問題聚焦于“數(shù)字人權”是否屬于人權這一維度，詳細闡釋了“數(shù)字人權”不具有人權屬性的理由。他認為“數(shù)字人權”所帶來的人權在兩類四種層面的泛化使得人的主體性受到了挑戰(zhàn)；而基于以人權基礎理論而進行判斷的外部視角的人權研究和人權的外部論證會弱化人權的規(guī)范效果，甚至所有的社會、歷史中的規(guī)范都有可能被這種論證所瓦解，我們將失去的道德、法律以及所有社會規(guī)范的功能。站在以人權規(guī)范解釋與運用為中心的內部視角之上，“數(shù)字人權”不僅不能滿足道德性、普遍性、政治性和弱者性四大證成人權的核心要素，而且還會與既有人權體系相沖突。 丁曉東教授《論“數(shù)字人權”的新型權利特征》一文回應了劉志強教授對“數(shù)字人權”并不構成新一代人權、并不屬于人權的觀點；說明了“數(shù)字人權”所具有的新特征、具備的道德屬性以及“數(shù)字人權”作為基本權利的地位。丁曉東教授認為，“數(shù)字人權”的權利主體包括個體和集體，義務主體主要指向具有數(shù)字權力的企業(yè)和部分公共機構，權利義務主體呈對抗與合作的深度交融關系；因此“數(shù)字人權”呈現(xiàn)出區(qū)別于前三代人權的權利結構，是一種新型人權。由于“數(shù)字人權”能為人的基本生物性安全提供保護；能夠維護人的尊嚴價值，保障人性中的理性與自主性；維護平等的價值，保障個體尤其是弱勢群體的基本能力與發(fā)展權的功能；滿足了人的生物人性需求、理性人性需求、社會人性需求，符合人權的基本特征。而國內外的實踐與制度設計也表明數(shù)據(jù)權利已具備了基本權利的屬性。
爭鳴焦點
三人的討論涉及了如何證成一項人權和如何理解“代際人權”這兩個話題。如果說馬長山教授與劉志強教授的文章側重于不同學術觀點的表達，那么丁曉東教授文章則是對劉志強教授觀點的直接回應。三人圍繞“數(shù)字人權”的道德基礎、“數(shù)字人權”既有權利的聯(lián)系以及“數(shù)字人權”的權利結構與既有人權權利結構的區(qū)別進行了討論，他們討論的核心論題是如何證明一項人權和人權的權利結構是什么。
對于證成一項人權的標準的討論，三位學者采用了不同的進路。馬長山教授從現(xiàn)實需求出發(fā)，圍繞數(shù)字技術對人權的影響這一問題，將“數(shù)字人權”作為應對數(shù)字技術挑戰(zhàn)的重要工具。而劉志強教授則基于一種自然法的進路，將人權奠基于人性之上，認為“數(shù)字人權”不能反應核心的人性需求，不能滿足人權道德性、普遍性、政治性和弱者性四大核心要素。而丁曉東教授則體現(xiàn)出從現(xiàn)實需求與自然屬性相結合的角度，證成人權的進路。他在提出滿足了人的生物人性需求、理性人性需求、社會人性需求三大證成人權標準的同時也具體分析了數(shù)字人權對維護既有基本權利的重要意義。
而對于代際人權的劃分標準，三位學者展現(xiàn)出了相近的觀點，他們都從權利結構入手進行了論證。馬長山教授從發(fā)展動因、內涵邏輯、機制內核、關系架構四個方面論證了“數(shù)字人權”作為新一代人權的特點。而這四個方面與人權的主體、義務的內容、義務主體和權利義務之間的關系密切相關。而劉志強教授認為“數(shù)字人權”并未實現(xiàn)權利主體、義務主體和權利義務關系的革新，因此不屬于新一代人權。丁曉東教授也圍繞這三點標準，維護了“數(shù)字人權”是新一代人權的觀點。
爭鳴評論
（一） 如何看待新興人權
什么是人權、如何證成人權是一個令人難以回答的問題。對人權就是“人之所以為人所必需的權利”這一經(jīng)典表述的理解也是眾說紛紜。正如馬里旦所說：“我們都認同這些權利，只要沒有人問我們?yōu)槭裁��！币虼耍覀兒茈y給出人權一個明確的定義。但是從人權發(fā)展的歷程來看，人權有著應對現(xiàn)實威脅、指引社會建構的重要作用。
1962年，克蘭斯頓在《What are Human Rights》一書中提出證明人權的普遍性、可行性、至關重要性三項標準。并聲稱經(jīng)濟、社會、文化權利并非人權，只有公民權利和政治權利才是真正的人權。羅爾斯認為人權只包括生命權、自由權、財產權以及為自然正義之規(guī)則所表達的形式平等的權利，米爾恩認為只有七項權利是嚴格意義上的人權。這些存在于理論上的人權清單，已被人權保障的實踐所推翻。伴隨著社會的不斷發(fā)展與人權主流化的進程，越來越多的議題進入人權關注的視野，人權的譜系也在不斷地擴大，對既有人權的理解也在逐步深化。恰如德肖維茨所說：“‘權利化過程’必須隨著人類作出惡行的能力而作調整。”人權清單的擴大也使得人權從造反的理論、反省的理論轉變?yōu)榻ㄔO的理論（夏勇教授語）。因此，人權主體和內容的延伸，是人權發(fā)展的必然趨勢，也是人權保障的應有之義。而一項人權從提出到為人接受再到受到制度保障的過程不是一蹴而就的，對于某些新興的人權觀念，我們不妨給予它一些成長的時間。
因此，我們在面對一項可能新興的權利之時，應以一種開放包容的眼光審視這項“權利”。既關注權利的價值追求，也關注權利的現(xiàn)實意義；既關注權利對當下利益提供的保護，也關注權利對未來社會生活建構提供的指引。人權不僅是斗爭的武器，也承載著人民對美好生活的希冀。一份過于狹窄的人權清單，或許會凸顯人權概念的重要性，但也會使人權因其過于神圣而對現(xiàn)實中的諸多問題無能為力，從而失去原有的意義。
（二）“數(shù)字人權”成為新型權利面臨的挑戰(zhàn)
在這次學術爭論中，“代際人權”這一人權分類的方式重回人們的視野，但“代際人權”這一概念能否成立本身存疑。丁曉東教授認為：“人權代際理論雖面臨爭議，但卻可以作為分析工具，以此發(fā)掘“數(shù)字人權”的新型權利特征。”進而丁曉東教授認為“數(shù)字人權”的權利主體包括集體和個人而非單純地個人；義務主體包括大型企業(yè)或專業(yè)數(shù)據(jù)化企業(yè)，以及一部分具有數(shù)據(jù)信息處理能力的行政機構，而非國家；權利主體與義務主體構成了一種防御與合作交融的持續(xù)性關系；因此“數(shù)字人權”至少是一種新型權利。在筆者看來，此種觀點上雖然能夠說明“數(shù)字人權”與既有人權的差別，但在個別方面仍存在瑕疵。
第一，國際法與國內公法上要求國家對于人權的保護，并不表明人權的義務主體僅僅是國家。例如《經(jīng)濟、社會、文化權利公約》第7條規(guī)定了締約國要確保勞動者獲得安全和衛(wèi)生的工作條件；作為締約國的中國在《勞動法》第52條規(guī)定了“用人單位必須建立、健全勞動安全衛(wèi)生制度，嚴格執(zhí)行國家勞動安全衛(wèi)生規(guī)程和標準，對勞動者進行勞動安全衛(wèi)生教育，防止勞動過程中的事故，減少職業(yè)危害�！币虼�，對于獲得安全和衛(wèi)生的工作條件這項權利，國家作為《經(jīng)濟、社會、文化權利公約》締約國承擔了國際法上的義務，而用人單位則作為國內法規(guī)制的對象承擔了國內法義務；但無論是國家還是締約國都是獲得安全和衛(wèi)生的工作條件這項人權的義務主體。而且在人權主流化的進程中，聯(lián)合國、WTO、跨國公司等非國家主體的人權義務成為人們關注的新議題。近年來在國內學界興起的關于工商業(yè)與人權的討論也推動了工商業(yè)對其承擔人權義務認識的深化。2011年聯(lián)合國人權理事會通過的《聯(lián)合國工商業(yè)與人權指導原則》通過保護-尊重-補救的框架為工商業(yè)承擔人權責任提供了依據(jù)。
第二，主張“數(shù)字人權”是新型人權的觀點需要處理好“數(shù)字人權”與既有人權之間的關系。從國際人權實踐的角度來看，盡管諸多專家學者認可需要用權利的手段應對數(shù)字技術對人類生活帶來的挑戰(zhàn)，但是在“數(shù)字人權”這一概念尚未成為一個明確的概念。在聯(lián)合國人權理事會特別程序中所設立的專題任務中，有關“數(shù)字人權”的議題尚未成為一項獨立的任務，而是依托于有關隱私權、言論自由權、受教育權等任務進行討論。當然，基于人權不可分割、相互聯(lián)系、相互依存的特點，不同權利之間肯定存在廣泛的聯(lián)系，甚至出現(xiàn)交疊，但作為一項獨立的權利，其必須展示出與其他權利不同的核心關切。遺憾的是，目前有關討論“數(shù)字人權”的文章，均未說明該權利的“核心關切”與其他既有人權核心關切的差異。
第三，回到“代際人權”這一概念，“數(shù)字人權”需要指出第四代人權的共同特征。盡管丁曉東教授有意淡化“數(shù)字人權”是第四代人權這一看法，但是前人的關于代際人權的討論仍未得到一個明確的答案。筆者認為，權利結構的革新在一定程度上能夠說明“數(shù)字人權”作為新型人權的地位，但對其是否構成“第四代人權”，仍有一個問題需要回答——什么是“第四代人權”。盡管“數(shù)字人權”是“第四代人權”的提法廣為流傳，但“第四代人權”的特點是什么仍不清楚，目前的論斷大有第四代人權就是“數(shù)字人權”之勢。然而在2006年，徐顯明教授就提出“和諧權”是“第四代人權”，張文顯教授也在2019年提出“美好生活的權利”是“第四代人權”。如今將“數(shù)字人權”稱為“第四代人權”時，需要注意到前人對“第四代人權”的論述，明確證立“第四代人權”的標準。
（三）一點期待
從研究者的學科背景來看，參與這場關于“數(shù)字人權”討論的學者大多為法理學科背景。除法理學以外，中國法學界中的民法學、訴訟法學尤其是國際人權法學也有一大批關于人權研究的成果。人權研究不僅與權利理論的研究密切相關，也與各國人權實踐、國際人權實踐密切相關。盡管在這場討論中，各位學者或多或少參照了域外經(jīng)驗和國際人權保障實踐，但是仍缺少對相關國際人權標準的討論。對以“世界人權憲章”為核心的聯(lián)合國人權話語體系這一世界上接受度最高、影響范圍最廣的人權體系的深入研究，有助于我們更好地總結提煉“數(shù)字人權”概念。因此筆者期待中國學者能從國際人權標準的角度進一步討論“數(shù)字人權”保障的相關問題，進一步深化相關研究。
爭鳴六：“刑法典”之爭：
統(tǒng)一刑法典立法模式還是附屬刑法立法模式？
撰稿人：劉繼燁，長安大學人文學院助理教授。
爭鳴文獻：
張明楷.刑法修正案與刑法法典化[J].政法論壇,2021,(第4期).
周光權.法典化時代的刑法典修訂[J].中國法學,2021,(第5期).
付立慶.日本的行政刑法現(xiàn)象及其考察——兼談我國行政犯立法模式的轉換[J].比較法研究,2022,(第4期).
柏浪濤.德國附屬刑法的立法述評與啟示[J].比較法研究,2022,(第4期).
何榮功.我國行政刑法立法的回顧與思考[J].比較法研究,2022,(第4期).
馬春曉.行政犯理論的代際更新與本土建構* ——中國經(jīng)濟刑法學四十年的觀察主線[J].政治與法律,2022,(第9期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
以陳興良教授對刑法思維的研究為依托，《民法典》的出臺或多或少“撩動”了不同法律部門學者的研究熱忱，“法典化”、統(tǒng)一立法議題在多個法律論域引發(fā)爭論。周光權教授以2020年習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上的發(fā)言為依據(jù)，定義推動法典編纂的大背景為“法典化時代”。以刑法教義學為主要陣地的刑法學當然作出了時代回應，2021年下半年，張明楷教授于《政法論壇》發(fā)文《刑法修正案與刑法法典化》，周光權教授在《中國法學》發(fā)表《法典化時代的刑法典修訂》，承前啟后、聚焦論點，將刑法典議題之討論推向新的階段。周光權教授“原則上贊成修訂現(xiàn)行刑法典的思路，而不主張籠統(tǒng)地討論編纂刑法典這一命題”，然而“未來刑法全面修改必須在法典化立法觀念的指導下，遵循法典編纂的基本理念和應有邏輯有序開展”，可見目前的修訂模式是階段性的。張明楷教授基于法典“完備性”的核心特征，認為我國刑法已經(jīng)法典化，“即使將來全面修訂刑法典，也可以采取刑法修正案的方式”�？梢姡瑖@法典化之議題，刑法學界的討論迅速深入，延續(xù)了“學派之爭”的優(yōu)良傳統(tǒng)，形成了目前階段我國仍應堅持修正案模式、不適宜全面修訂一部刑法典、未來可以全方位修訂一部刑法典、我國刑法具有法典特征等共識，聚焦了刑事立法采取多元立法模式還是統(tǒng)一立法模式、單行刑法和附屬刑法大量存在的適正性、輕微罪立法等議題。本世紀初至今，刑法教義學漸成主流，立法論之研究式微，刑法典之討論讓許久未見的刑事立法重返理論要地，整合了此前有關刑事立法的思想線索，回應了諸多刑法前輩、大家的研究構想，例如單行刑法與附屬刑法、輕罪體系等方面的討論呼應了儲槐植先生“法定犯時代”之命題，延續(xù)了上世紀80年代的行政刑法之討論。此外，刑事立法的論證也逐步溝通刑法“專業(yè)槽”的圍城里，不僅大量采用法益、構成要件、刑法規(guī)范、謙抑性等刑法教義學常用術語，還在思路上盡可能體現(xiàn)刑法學的專業(yè)性，只保留必要的時代需求、社會現(xiàn)實、階段成熟性等外部論證。
付立慶教授、何榮功教授、柏浪濤教授、馬春曉副教授等學者就與“刑法典”相關的刑事立法模式、行政犯立法、單行刑法和附屬刑法之立法功能等在2022年繼續(xù)展開了較為深入的討論。
爭鳴焦點
支持統(tǒng)一刑法典模式以周光權教授為代表。周光權教授進一步論證了否認附屬刑法的統(tǒng)一刑法典立法模式，我國歷史上堅持了統(tǒng)一刑法典立法模式，普通刑法、單行刑法、附屬刑法“三足鼎立”的立法模式“水土不服”；晚近的生物安全立法過程中也放棄了行政性法律中設立獨立罪刑規(guī)范之做法，我國目前仍固守統(tǒng)一刑法典之立法模式。附屬刑法立法模式并不會避免空白罪狀之存在、威懾力并沒有想象中強大、事實上無法實現(xiàn)穩(wěn)定刑法典的功能且附屬刑法不會避免合憲性疑慮，統(tǒng)一刑法典立法模式也不必然增加違憲風險，周光權教授以此質疑附屬刑法立法模式的優(yōu)勢�！傲⒎Ｊ降暮侠硇允窍鄬Φ摹�，周光權教授基本贊同趙秉志教授、袁彬教授的觀點，“從事實層面看，統(tǒng)一刑法典模式是我國的歷史選擇與現(xiàn)實明證；從價值層面看，統(tǒng)一刑法典模式能夠保證刑法立法模式的靈活性、統(tǒng)一性并實現(xiàn)刑法與非刑事法律的呼應；從技術層面看，刑法修正案以及刑法立法解釋可以有效維護統(tǒng)一刑法典模式”。此外，附屬刑法立法模式有導致“特別刑法肥大癥”的風險、造成難以處理與治安管理處罰法的關系、有可能造成重刑主義泛濫、產生犯罪之間大量的交叉與重疊關系且附屬刑法立法過程中難以得到有效論證。何榮功教授回顧了我國“鮮明體現(xiàn)”刑事立法進步和完善的行政刑法，指出其具有立法體例上的統(tǒng)一性、法律條款的移植性、法益保護的管理性、構成要件上的短縮性、部分條款立法的超前性等特征，司法實踐上體現(xiàn)出刑法、民法、行政法區(qū)分困難、行為犯的構成要件和刑罰處罰不當擴張、管理性法益和刑事處罰范圍擴大、刑法謙抑性異位等難題，何榮功教授不否認刑法解釋可以解決部分上述問題，但刑事立法的作用也不容忽視，未來的行政刑法應當堅持統(tǒng)一刑法典模式，對避免證明責任難題、保證刑法可實施性的行政犯采取行為犯構成要件立法技術，立法者應當注重前刑法規(guī)范概念的移植，盡量避免超前立法，慎重將不具有公共性的管理秩序作為行政刑法保護的法益，注意秩序的層次結構，避免籠統(tǒng)規(guī)定。此外，何榮功教授還提出了司法實踐中如何適用行政刑法的要點。
但恰如周光權教授所言，多數(shù)學者仍然支持附屬刑法立法模式。2022年，付立慶教授補充了相關論點，他主要考察了日本行政刑法的本體與相鄰概念，輔之以德國學者的理論，認為行政刑法的正當性需要審查“肥大化”風險、承認和堅持法益的立法規(guī)制技能、采用比例原則和一般預防效果予以補充。然而，這些正當性要點都不構成“擊敗”行政刑法的理由，付立慶教授指出，應當堅持雙軌制的分散性立法，贊同專門的輕罪立法，認為單行刑法和附屬刑法仍然是必要的。
當然，也有學者認為目前還未到討論刑事立法模式之時。柏浪濤教授沒有提出鮮明的立法論立場，他梳理了德國刑事法律的現(xiàn)狀，綜述了區(qū)分附屬刑法（略微不同于我國的附屬刑法概念）和核心刑法的4個理論，認為我國如果要有序發(fā)展附屬刑法，應當選取恰當?shù)膮^(qū)分理論。柏浪濤教授還從德國附屬刑法的構成要件設計、語義結構分析等方面分析了附屬刑法實現(xiàn)（罪刑法定）明確性原則的難點，提出違法性認識錯誤是未來行政犯增加后司法實踐面臨的難題。最后，雖然柏浪濤教授提出了附屬刑法立法模式的諸多質疑，但“我國應否放棄統(tǒng)一刑法典模式而采用附屬刑法模式，需要進一步考量與研究”，可見在他看來，采取何種立法模式是未來需要討論的話題。馬春曉副教授也認為“應當繼續(xù)提升現(xiàn)行刑法的法典化水平”，提出了完善行政犯立法需要著重考慮的議題。
此外，2022年9月17-18日中國社會科學院法學研究所和中國刑法學研究會共同主辦的中國社會科學院刑法學重點學科暨創(chuàng)新工程論壇中也有諸多涉及“刑法典”的值得注意的新觀點、新論點。最高人民檢察院楊春雷副檢察長提出企業(yè)合規(guī)等現(xiàn)實問題需要刑事立法的源頭完善；賈宇院長（時為浙江省人民檢察院檢察長）指出“大數(shù)據(jù)技術為我所用”；莫紀宏研究員強調要厘清哪些是必須再完善的刑法制度問題；梁根林教授認為完善我國刑法典需要解決十個重要關系；王新教授主張刑法典完善需要回歸刑法內部；蔡道通教授強調刑法典完善重點在自然犯和法定犯混合統(tǒng)一的總則部分等。
爭鳴評論
宏觀層面以“刑法典”為重心的刑事立法模式之爭，并未提供過多的論證線索，多是基于一種針對刑法“肥大化”的風險、輕重罪體系的界分之未來可能的應對。
爭鳴七：“收買被拐賣的婦女兒童罪修訂”之爭：
羅翔VS車浩：修法有無必要？
撰稿人：劉繼燁，長安大學人文學院助理教授。
爭鳴文獻：
羅翔.論買賣人口犯罪的立法修正[J].政法論壇,2022,(第3期).
勞東燕.買賣人口犯罪的保護法益與不法本質 ——基于對收買被拐賣婦女罪的立法論審視[J].國家檢察官學院學報,2022,(第4期).
陳興良.關涉他罪之對合犯的刑罰比較：以買賣婦女、兒童犯罪為例[J].國家檢察官學院學報,2022,(第4期).
梁根林.買賣人口犯罪的教義分析：以保護法益與同意效力為視角[J].國家檢察官學院學報,2022,(第4期).
周光權.法定刑配置的優(yōu)化：理念與進路[J].國家檢察官學院學報,2022,(第4期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
圍繞收買被拐賣的婦女、兒童罪展開的“車羅之爭”毫無疑問是2022年最為“出圈”的法律話題之一。買賣人口社會熱點事件引發(fā)大量關注，刑法學界不斷交鋒之外，其他法律部門、法理學的學者廣泛參與，知識分子、社會民眾在互聯(lián)網(wǎng)、論壇等公共討論空間頻繁發(fā)言，例如嗶哩嗶哩（b站）知名律師up主“法山叔”所作的“車羅之爭”專題四部曲累計播放量千萬，無愧于“網(wǎng)紅”話題。該話題的爭議焦點是《刑法》第241條是否要進行立法修正，支持者以羅翔教授、勞東燕教授等為代表，反對者以陳興良教授、車浩教授等為代表。
爭鳴焦點
作為支持立法修正陣營的代表，羅翔教授在《政法論壇》上發(fā)表《論買賣人口犯罪的立法修正》，梳理了收買被拐賣的婦女、兒童罪（以下簡稱：收買犯罪）的立法歷史，指出了實用主義導向和立法倉促、缺陷明顯兩個特點。羅翔教授指出，通過法益比較、權利法益轉換等，《刑法》第341條第1款規(guī)定的危害珍貴、瀕危野生動物罪等與《刑法》第241條對比，造成了“從表面的觀感來看，法律很難擺脫人不如物的指責”；通過法定刑、罪名比較，基于對向犯理論，買賣婦女、兒童出現(xiàn)刑罰失衡；通過域外借鑒，各國都在嚴厲且對等地打擊人口買賣行為�；诖耍_翔教授認為，應當提升收買被拐賣婦女、兒童罪的法定刑，具體有兩種方案，一是在《刑法》第241條中增加一檔法定刑，二是整合買賣人口犯罪的罪名，合并《刑法》第240條、第241條、第244條、第262條之規(guī)定。此外，羅翔教授還在其他平臺提出綜合評價《刑法》第241條仍然是一個輕罪、預備犯理論難以解釋、善意購買是司法適用的問題、功利論應當接受道義論之約束等補充觀點。勞東燕教授明確指出“將當前實務中對收買罪行的寬縱全然歸咎于司法層面的因素，既不公平也不符合現(xiàn)實”“收買犯罪的法定刑配置合理與否的問題涉及價值層面的評價與判斷，并且它顯然是一個難以完全通過解釋論來解決的問題”。勞東燕教授檢視了生育剛需和事實性婚姻家庭關系兩個法外因素對立法者配置收買犯罪法定刑的作用，都無法影響到本罪的法益侵害、主觀不法，難以顯示一般預防必要性較低。買賣人口犯罪的保護法益是不得唄當作商品對待的權利，與人身自由這一保護客體是相互獨立的關系，具有權利性、憲法性、獨立性；不法構成上，拐賣和收買行為構成共同正犯，兩者均應當作為重罪對待，收買犯罪作為預備犯的觀點存在諸多教義學論證漏洞，被害人同意無法阻卻買賣行為之不法等。基于此，勞東燕教授認為司法應當強化對收買犯罪的處罰，用足用好刑法中的相關規(guī)定，立法層面也應當向民眾明確傳達收買犯罪是重罪的價值立場，適當提升法定刑，擴大本罪的行為對象。趙姍姍博士認為，收買行為直接侵害了被拐婦女的人格尊嚴，對婦女的性自主權、發(fā)展權等有抽象危險，實踐中《刑法》第241條的處罰畸輕，應當立法上提升法定刑、司法上準確量刑。金澤剛教授總結爭議后提出了修法的折中方案；孫道萃副教授認為“本罪的司法癥結不必然主要、直接指向立法，但必要的立法調試值得期待”。憲法學者王錫鋅教授、法理學者楊帆副教授等也從傳遞嚴厲打擊買賣人口的社會共同價值、提升執(zhí)法力度等方面，論證了刑法修正之必要性。
反對修法者當以車浩教授為典型，他認為，應當綜合評價《刑法》第241條全部條款為一個重罪；對向犯理論不能成為提升收買犯罪法定刑至拐賣犯罪的理由，不同的對向犯無法簡單類比；收買犯罪可以被評價為強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預備犯，在預備犯“本來是名存實亡”的背景下對收買犯罪予以處罰，本身就是對該行為嚴厲、從重打擊的表現(xiàn)；《刑法》第241條第1款的法定刑配置為女性自愿與非自愿的司法靈活處理預留了空間；刑法“真沒這么大能力”，提升法定刑可能沒有起到想象中的威懾作用；關鍵的問題“在于案發(fā)的概率和實際執(zhí)法的力度”，目前的法定刑配置反而給了辦案人員“一條能走通的暗路”，提升法定刑也有可能“逼出更多的犯罪黑數(shù)”。因此，車浩教授并不主張修改立法，他旗幟鮮明的指出：“一個法律人的思維習慣，可能首先是想，在現(xiàn)行立法框架內，能不能合理地解決這個問題……”“法律人與其他專業(yè)人士的一個區(qū)別可能在于，除非是法律存在著令人難以忍受的巨大缺陷或漏洞，否則，不會毫無負擔地輕易地提出修法”。陳興良教授指出，我國《唐律》中僅處罰拐賣行為而不處罰收買行為，（日本）收買犯罪立法史上一定程度上借鑒了《唐律》規(guī)定；我國關于買賣人口犯罪的規(guī)定不能簡單地與跨國人口販賣罪進行簡單類比；經(jīng)過立法過程梳理可以發(fā)現(xiàn)，“在人口買賣犯罪的罪名設立上，我國刑法學界并無爭議，但由于現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的極端個案，對拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰協(xié)調問題隨之產生了較大的分歧。”對合犯罪中，行為性質、法益侵害程度基本相同時，法定刑相同；但是拐賣犯罪和收買犯罪在行為犯事和侵害法益程度上存在較大差別，兩罪同等處罰的觀點不能成立，但兩罪最低法定刑相差懸殊值得商榷；通過4種類型關涉他罪的法定刑配置對比，陳興良教授最終得出收買犯罪和拐賣犯罪的法定刑輕重差異“并不如我們想象的那樣大”。至此，陳興良教授一一反駁了支持修法者的理由，在車浩教授主講的“思考法律的三個維度·再論收買被拐賣婦女罪的修法之爭”講座中更是旗幟鮮明地支持了車浩教授的觀點。此外，周光權教授認為“收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑配置準確評估了行為的危險性，同時類型性地考慮了行為人的期待可能性，其立法具有合理性”；李冠煜副教授認為“即使對本罪的法益侵害性、非難可能性的評價趨于嚴厲，也不一定要提高法定刑，嚴格刑罰裁量和強化行政執(zhí)法都是可以考慮的方案”；衛(wèi)磊副教授指出事實與規(guī)范兩個層面無法直接聯(lián)通，“通過落實寬嚴相濟刑事司法政策推動鄉(xiāng)土秩序轉型，通過落實預防型刑事立法政策推動規(guī)范重構，共同提升規(guī)制拐賣婦女犯罪的刑法保障效能”。
爭鳴評論
也許最好的注腳來自于梁根林教授，我國刑法對買賣人口異罪異罰之規(guī)定兼具歷史合理性和現(xiàn)實局限性，隨著以人身不可買賣性為核心的人格尊嚴作為買賣人口犯罪之保護法益受到廣泛承認并進一步引發(fā)結構性變化，“無論是刑事立法、刑事司法還是刑法教義學，都需要根據(jù)這一變化進行與時俱進的調適，盡管這一調適并不意味著必須以形式上的同罪同罰為唯一方案，甚至也不一定是異罪同罰。”
收買犯罪修法之爭，提出了幾個不同的修正理由。首先是法益內容的變化或者發(fā)現(xiàn)，既往作為思想源流的人格尊嚴直接成為某個犯罪正當性之理據(jù)當屬文明的進步和社會價值觀的更迭，然而其以加重對犯罪人之懲罰的姿態(tài)出現(xiàn)，又與維護人格尊嚴之現(xiàn)代刑法的趨向表現(xiàn)走勢相悖，反而似乎加重了刑法作為社會治理工具的觀感。其次是體系解釋發(fā)現(xiàn)的刑法罪名或者結構上的矛盾，然而我們也可以看到某個理論可以由更為底層的理論或者精神表達所審查、解析，采取什么樣的研究成果探究個罪矛盾，并達到“無法解釋”的程度以彰顯修法必要性，還需要進一步探究。再次是事實分析或者說實證研究如何溝通規(guī)范之學，盡管規(guī)范分析中事實層面的討論遭到排斥，但立法就是應當綜合考察，事實分析的法外因素當然無法影響到規(guī)范構造之認定，其何種程度上定義了立法必要性以及如何溝通了作為規(guī)范之學的教義學，仍需打通路徑。最后，刑事立法的科學路徑“猶抱琵琶半遮面”，簡略的回顧中既有聚焦的爭議點，也有不斷添加的新論證引發(fā)失焦，盡管不是刑法學者的主要任務，但一條關于刑事立法的理論體系、科學路徑和論證思路，也是值得期待的。無論如何，讓我們在揮手2022之時說一句：“好久不見，刑事立法”。
爭鳴八：個人信息權利的公法保障與私法保障之爭：
在制度實踐的發(fā)展中審慎觀察
撰稿人：天毅
爭鳴文獻：
王錫鋅.重思個人信息權利束的保障機制：行政監(jiān)管還是民事訴訟[J].法學研究,2022,(第5期).
程嘯.論個人信息權益的行使與救濟機制[J].中國應用法學,2022,(第6期).
張翔.個人信息權的憲法（學）證成——基于對區(qū)分保護論和支配權論的反思[J].環(huán)球法律評論,2022,(第1期).
丁曉東.從個體救濟到公共治理：論侵害個人信息的司法應對[J].國家檢察官學院學報,2022,(第5期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
在我國《個人信息保護法》的制定過程當中，個人信息保護的權利基礎問題引發(fā)了學界廣泛的討論。王利明教授、楊立新教授，程嘯教授等民法學者認為，個人信息保護法所保護的是個人在民法上的權益，強調應讓個人積極自主維權，通過民事訴訟途徑讓個人信息處理者承擔民事責任。王錫鋅教授、周漢華教授、孔祥穩(wěn)教授等公法學者則主張：個人信息保護應該側重于個人在憲法上的基本權利，重視公法上的國家保護與行政規(guī)制。其中，倡導“個人信息國家保護義務”的代表性學者王錫鋅教授指出，認為歐洲確立了民法上個人信息權的觀點，事實上屬于對域外經(jīng)驗的誤讀，實際上歐洲個人數(shù)據(jù)保護的權利來源是憲法性權利——個人信息受保護權，而非民事權利——個人信息權。
在這些觀點交鋒的基礎上，在個人信息保護法正式實施一年的過程中，不論是理論界還是實務界，繼續(xù)就個人信息權利的保障機制展開了爭論。整體而言，爭論的焦點在于：我國《個人信息保護法》規(guī)定的知情、決定、查閱、復制、可攜、刪除等“個人在個人信息處理活動中的權利”到底是一種什么性質的權利；應當通過公法保障路徑還是私法保障路徑來維護這些個人信息權利；與之對應，我國《個人信息保護法》第50條第2款規(guī)定“個人信息處理者拒絕個人行使權利的請求的，個人可以依法向人民法院提起訴訟”，其中的“依法起訴”到底是什么含義？
爭鳴焦點
以王錫鋅教授為代表的學者認為，這些權利并非個人民事權利的邏輯延伸，而是國家為了履行個人信息保護義務，通過制度性保障賦予個人的工具性權利。這些工具性權利與個人信息處理規(guī)則在內容上同構，二者共同構成個人信息保護的規(guī)制秩序。以行政監(jiān)管為中心對個人信息權利束進行保障，是個人信息保護法內在邏輯的必然要求，其能夠更高效地規(guī)制個人信息處理活動，更有效地實現(xiàn)保障個人信息權益和規(guī)范信息處理活動的雙重目標。因此，在保障機制上，個人僅僅是向個人信息處理者提出權利請求被拒絕，也不能立即就向法院提起民事訴訟，個人必須還要向行政機關尋求行政救濟手段，即向負有履行個人信息保護職責的部門進行投訴舉報。只有在這些部門不履行法定職責或者這些部門處理后、個人對其處理結果不服的，才可以起訴，不過此時的起訴，是針對履行個人信息保護職責部門的行政訴訟。只有當個人信息處理者不僅拒絕個人行使查閱、復制、更正、刪除等個人在個人信息處理活動中的權利，并且給個人造成了損害的，個人才能向法院提起民事侵權賠償之訴。這正是《個人信息保護法》第50條第2款強調“依法向人民法院提起訴訟”的全面理解。由此，不但可以避免民事訴訟“一事一訴”的低效和判決效果的局限性問題，還可以通過形成一般性規(guī)則來對同類問題進行整體規(guī)制，實現(xiàn)對個人信息保護的效率優(yōu)化。（王錫鋅：《重思個人信息權利束的保障機制：行政監(jiān)管還是民事訴訟》，《法學研究》2022年第5期）。
以程嘯教授為代表的學者則對這一觀點表達了反對。程嘯教授認為，這種以行政監(jiān)管為中心保障個人信息權利的觀點不僅不利于保護個人信息權益，也給履行個人信息保護職責的部門施加了過重的責任。同時，還將原本個人與個人信息處理者之間的侵權關系變?yōu)閭�人與履行個人信息保護職責部門的行政訴訟關系，有百害而無一利。程嘯教授強調，個人信息權益被侵害不同于損害（Schaden），侵害（verletzen）強調的是對于民事權益領域的侵入或干涉行為的非法性。個人信息權益屬于民事權益，個人信息處理者在沒有告知并取得個人同意以及缺乏法律、行政法規(guī)規(guī)定的理由的時候，對自然人的個人信息進行處理，這就是侵害個人信息權益的行為，即便不存在實際損害，個人也可以直接起訴要求行使權利。程嘯教授指出，“以監(jiān)管為中心”觀點本質上是在限制民事主體的訴權，而對于民事主體訴權的限制必須有全國人民代表大會及其常委會制定的法律作出明確的規(guī)定，無論是行政法規(guī)還是司法解釋等都不得對訴權進行限制，更不能隨意地通過對法條的解讀就得出限制訴權的結論。（程嘯：《論個人信息權益的行使與救濟機制》，《中國應用法學》2022年第6期）
與上述兩類觀點不同，丁曉東教授認為，個人信息權利不是一種民法權利；個人信息權利之訴應當被定位為公私法高度融合的基本權利之訴，其本身并非絕對權之訴，性質上其實類似執(zhí)法舉報。由此，法院在此類民事訴訟案件中，承擔的其實是常態(tài)化監(jiān)管職能。目前，我國由于考慮避免政府擴編而未設立獨立的個人信息專業(yè)監(jiān)管機構，而個人信息的行政執(zhí)法部門往往業(yè)務繁多，而且在執(zhí)法中常常采取“命令—控制”（command-control）模式。此時由法院來承擔我國個人信息的監(jiān)管功能，就可以發(fā)揮其制度上的比較優(yōu)勢，為個人信息權利的落地提供基于程序與抗辯的執(zhí)法機制。（丁曉東：《從個體救濟到公共治理：論侵害個人信息的司法應對》，《國家檢察官學院學報》2022年第5期）
張翔教授從基本權利教義學的視角，也關注到了個人信息權利的公法保障與私法保障之爭問題。一方面，他主張“超越私法思維下的權利與利益二分”邏輯，民法學上對個人信息作為民法“權利”或“利益”的定位，并不先在地決定其在整個憲法秩序下受保護強度的高低。他主張應在憲法原理和憲法基本權利依據(jù)的規(guī)范意圖下，對“個人信息權益”予以新的詮釋。就基本權利與民事權利之間的關系問題，他強調：“證成基本權利位階的個人信息權，并不會取消個人信息的民法保護。”作為基本權利位階的個人信息權的意義在于，“可以輻射和勾連公法、私法的各個領域，并協(xié)調個人信息保護的公法機制和私法機制�！睆埾杞淌趶谋Ｗo個人信息權的憲法義務角度指出，為了實現(xiàn)作為基本權利位階的個人信息權的客觀價值秩序功能，應當從建構制度、程序、組織等角度，在制度性保障層面，實現(xiàn)行政法、民法與刑法等不同部門法機制的協(xié)同。（張翔：《個人信息權的憲法（學）證成——基于對區(qū)分保護論和支配權論的反思》，《環(huán)球法律評論》2022年第1期）
爭鳴評論
綜上而言，上述觀點所進行的理論建構，所預設的制度基礎與機構職能存在不同。主張以行政監(jiān)管為中心保障個人信息權利的觀點，主要認為：私法保障方面，私人提起民事訴訟確實會面臨不確定性、模糊性、低效率和原被告權力高度不對稱帶來的訴訟成本問題；以監(jiān)管為中心能夠較好地解決上述問題，在功能上具有優(yōu)勢，強調的是專門化執(zhí)法機構的監(jiān)管效能。主張通過侵權責任與民事權益機制保障個人信息權利的觀點，主要認為：公法保障始終面臨資源有限、公正性存疑等問題；應當促進個人自主積極維權，在具體個案中維護自身合法權益，強調的是民事訴訟機制中的個體救濟。主張法院承擔常態(tài)化監(jiān)管職能來保障個人信息權利的觀點則認為：法院應從個體賠償救濟轉向合理威懾與公共治理，強調的是法院的監(jiān)管效能。上述觀點在理論上都較為體系化，但何者更加符合現(xiàn)實需要、更能夠促進個人信息治理環(huán)境的優(yōu)化，仍有待制度實踐的進一步檢驗，需要我們審慎觀察。
爭鳴九：“刑事證明標準的立場”之爭：
道德義務還是社會福利？
撰稿人：林木白
爭鳴文獻：
桑本謙,戴昕.真相、后果與“排除合理懷疑”——以“復旦投毒案”為例[J].法律科學－西北政法大學學報,2017,(第3期).
趙常成.刑事證明標準的經(jīng)濟分析？——與桑本謙、戴昕教授商榷[J].甘肅政法大學學報,2022,(第4期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
法經(jīng)濟學的興起對諸多部門法產生了深遠影響，相較之下，證據(jù)法學受到的沖擊仍然相對有限。理查德·倫珀特曾作過一個形象的比喻：“經(jīng)濟學家們迅速席卷了法律帝國，甚至殖民了像刑法王國這樣一度看似滿懷敵意的地區(qū)。在法律帝國中最古老的國度，普通法的民法王國，經(jīng)濟學家獲得了巨大的勝利，以至于今天已經(jīng)很難在該王國中找到一位既沒有與侵略者通婚，甚至連侵略者的語言都沒有學會的可敬公民。……（然而）很少有經(jīng)濟學家冒險進入證據(jù)法的重巒疊嶂，甚至也沒有多少證據(jù)法王國的公民轉投新的信仰。證據(jù)法王國的居民在遺世獨立的環(huán)境中安全地過活，并對自己的防御工事充滿信心。他們既不歡迎、也不反對那些冒險進入他們王國的少數(shù)經(jīng)濟學家。相反，他們忽略了他們�！保↙empert 2001）
在我國，對于證據(jù)法問題的經(jīng)濟分析起步較早。（蘇力 2006；桑本謙 2003、2008）；近年來，這一范式又擴展到了證明標準（桑本謙、戴昕 2017；王彬 2021）、事實推定（王彬 2021）等多個證據(jù)法的傳統(tǒng)議題，既提供了諸多富有啟發(fā)性的見解，也提出了一些值得討論的觀點。例如，桑本謙、戴昕于2017年發(fā)表了《真相、后果與“排除合理懷疑”》一文，系統(tǒng)闡述了法經(jīng)濟學對于刑事證明標準的基本觀點，并且在部門法學者之中也不乏支持的聲音（蘭榮杰 2018；李昌盛2020）。其后，有作者在2022年發(fā)表了《刑事證明標準的經(jīng)濟分析？》一文，旨在對上述觀點進行商榷。雙方的爭議焦點是，是否可以對刑事證明標準進行后果考量？
爭鳴焦點
傳統(tǒng)觀點認為，發(fā)現(xiàn)真相是裁判者的道德義務；如果經(jīng)過法庭審理，仍然存在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r，則應當嚴格依據(jù)刑事證明標準認定被告人無罪。對此，《真相、后果與“排除合理懷疑”》一文質疑道，道德義務論的基本立場只是一種“偽程序正義”思維，是一種道德話語競賽；正因為事實真相無法被真正還原，除了占領道德高地，這一立場無法為證明標準提供真正的尺度。該文認為，后果主義思維恰恰是道德義務論的解毒劑，應當提倡將社會福利的后果考量融入證明標準的界定與判斷，當追求事實真相與威懾有害行為、保護和促進有益行為等實質性社會福利目標出現(xiàn)分歧時，司法決策者應尋求社會福利最大化。社會福利論要求，理性的裁判者在面對有罪與無罪的判斷時，需要對于不同裁判結果所蘊含的社會效用進行比較，并選擇最符合社會福利的裁判結果。進而，證明標準不再是裁判者對事實真相所抱持的信念水平，而是社會福利達到最大值的節(jié)點。在證明標準的具體分析中，該文進一步引介了開普蘭（Kaplan 1968）、卻伯（Tribe 1971）等人提出的預期效用模型，并結合冤縱比、威懾效用等概念展開論證。相應地，證明標準的把握不僅將隨具體個案靈活調整，同時將顯著低于通常的理解。
《刑事證明標準的經(jīng)濟分析？》一文對社會福利論進行了回應，主張捍衛(wèi)傳統(tǒng)的道德義務論。該文認為，在描述性層面，社會福利論固然能夠在一定程度上反映現(xiàn)實的司法決策過程；然而，在規(guī)范性層面，其不足以作為裁判者在把握證明標準時的正當性基礎。首先，經(jīng)濟分析方法所面臨的一般性批評，在刑事證明標準問題上同樣成立，并且更為凸顯。預期效用模型的建立存在內部的結構性缺陷，例如無法抵御偏見、預期效用與實際效用不符、社會效用難以評估等問題，試圖在個案的證明過程中落實該理論，是一件近乎不可能實現(xiàn)的理論工作。其次，在刑事實體法上考察，社會福利論看似迎合了威懾的刑罰目的，實則與刑罰的正當化根據(jù)背道而馳。實現(xiàn)報應與預防的刑罰目的，均應以發(fā)現(xiàn)真相作為前提；社會福利既無法滿足報應犯罪的需要，也無法滿足預防犯罪的需要，相反，貫徹該立場可能導致公眾對罪責的懷疑轉化為對刑罰公正性的懷疑，有罪判決將很難強化公眾對于刑事司法的信賴。最后，在刑事程序法上考察，社會福利論也并非妥當?shù)囊?guī)范性立場。裁判者發(fā)現(xiàn)真相的義務既根植于職權主義刑事程序的基本邏輯，亦立基于無辜者享有不受定罪的道德權利。然而，后果主義思維完全摒棄了上述正當性基礎，破壞了刑事審判本身所蘊含的道德品質。不僅裁判者的角色從“正義捍衛(wèi)者”轉變?yōu)榱恕案＠こ處煛�，同時，無辜者不受定罪的道德原則也讓位于社會福利最大化的政策目標，使得被告人淪為了集體目標的工具。
爭鳴評論
整體而言，法經(jīng)濟學者試圖以社會福利目標取代發(fā)現(xiàn)真相的原則性地位，這一跨學科視角確實有“石破天驚”的意味；然而，與侵權法等其他學科不同，很難期待經(jīng)濟分析可以在證據(jù)法學上引發(fā)同樣的震蕩，并對證據(jù)法學的基本理論產生實質性的變革。因而，道德義務還是社會福利，其實只是證據(jù)法諸多重要議題之外的一則插曲而已。然而，社會福利論所批評的證明標準模糊性問題確實存在，并且亟需關注。試圖在證據(jù)法學內部消化這一批評，突破口或許不在于如何完善證明標準本身，而在于如何把握司法證明的基本理論。羅納德·艾倫有言：“中國證據(jù)法學界目前剛開始直面司法證明的本體論問題——就是說，你們的科研工作需要開始考察‘證明某事意味著什么’以及‘證明何以實現(xiàn)’的真諦。”（Allen 2016）上述理論變革的進程在我國方興未艾。近年來，圍繞刑事訴訟的事實觀（楊波 2022；何家弘、周慕涵 2022）與事實證明方法（向燕 2019；羅維鵬 2021等）等議題，我國已經(jīng)展開了有益的探討。這些對于司法證明的前沿研究，也為如何更妥當?shù)亟忉屝淌伦C明標準提供了理論來源（王星譯 2022）。
爭鳴十：“程序共識論”之爭：
事實與真實
撰稿人：羅格思
爭鳴文獻：
楊波.刑事訴訟事實形成機理探究[J].中國法學,2022,(第2期).
何家弘,周慕涵.刑事訴訟事實觀與真實觀的學理重述——兼評“程序共識論”[J].清華法學,2022,(第6期).
述 評
爭鳴的來龍去脈與基本情況
刑事訴訟法學界在“事實”與“真實”相關理論問題上的學術探討由來已久。圍繞刑事訴訟中應當如何理解證明標準的問題，刑訴法學界曾展開過一場“跨世紀”的學術論戰(zhàn)，持客觀真實說與法律真實說這兩種觀點之間產生了激烈的思想碰撞。在這場學術論戰(zhàn)之后，許多學者逐漸接受了法律真實的觀點，但仍有相當部分的學者與實務界人士持守客觀真實說。在此之后，客觀真實與法律真實的論戰(zhàn)暫時告一段落，但學界關于刑事訴訟中的事實與真實問題的探索與爭鳴并沒有就此終結。
受德國哲學家哈貝馬斯的“交往行為理論”，以及美國政治哲學家羅爾斯“重疊共識理論”的啟發(fā)，近年來，一些學者不約而同地提出了一種新的理論——“刑事訴訟共識論”。這種理論從一個新的哲學視角，再次否定了客觀真實說，并試圖在訴訟認識論乃至訴訟價值論方面開辟出一條新的研究路徑。在國內學者關于刑事訴訟共識論的眾多理論研究中，其中最具影響力和代表性的成果為吉林大學法學院楊波教授發(fā)表的《刑事訴訟事實形成機理探究》（載《中國法學》2022年第2期）《由“真實”到“程序內的共識”——刑事訴訟事實認定標準理論的新展開》（載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期）等一系列相關論文，其主張的刑事訴訟共識論又可被稱為“程序共識論”。
爭鳴焦點
楊波教授指出，我國刑事訴訟法學及司法實務中長期奉行的傳統(tǒng)事實發(fā)現(xiàn)理論，將訴訟中的事實認定看成是單方面反映和發(fā)現(xiàn)的結果。在這種理論的影響之下，不論是客觀真實說還是法律真實說，實際上都帶有傳統(tǒng)事實發(fā)現(xiàn)理論的影子。在其看來，若要徹底走出傳統(tǒng)事實發(fā)現(xiàn)理論的認識誤區(qū)，最為根本性的做法是跳出傳統(tǒng)事實發(fā)現(xiàn)理論中“主體—客體”二分的舊思維，引入主體間性的認識論思維。在主體間性思維的引導下，程序共識論的事實觀便體現(xiàn)為一種“程序性事實觀”，即主張法律事實應當是在訴訟活動主體間的行為和交互作用中生成的，是各訴訟認識主體共同建構的產物；在真實觀方面，程序共識論的訴訟真實標準則被定義為“程序內的共識”。以程序共識論為代表的刑事訴訟共識論的學術貢獻在于，明確了司法證明中事實認定活動的交互性質，這對于司法實踐具有相當?shù)默F(xiàn)實啟發(fā)意義。
對于程序共識論中的一些觀點，中國人民大學大華講席教授何家弘與其博士研究生周慕涵合作發(fā)表了《刑事訴訟事實觀與真實觀理論重述——兼評“程序共識論”》（載《清華法學》2022年第6期）一文中提出了不同的看法。該文承認了刑事訴訟共識論在部分訴訟制度（陪審團審判、合議制、辯訴交易、認罪認罰從寬等）中具有一定的理論解釋力，但同時也指出了，程序共識論過分強調了事實認定的主體間性，忽視了主客二分認識論框架的基礎性認識作用，容易陷入“主觀主義”事實觀與真實觀的誤區(qū)。就事實與真實的問題，該文提出了許多創(chuàng)新性的觀點：在事實觀方面，客觀事實是本體論上的事實，主觀事實是認知建構的事實，法律事實是司法剪輯的事實，三者共同構成了“三位一體”的事實觀；在真實觀方面，客觀真實、主觀真實和法律真實分別在不同程度上體現(xiàn)了符合論、融貫論、實用論的觀點，但刑事訴訟的真實觀卻具有單一性，只得建立在法律真實之上。
除了在對事實與真實問題的具體看法上有不同之外，楊波教授與何家弘教授各自的研究進路也有所不同。具體而言，楊波教授的論文以對刑事訴訟活動的特殊性質和特有規(guī)律的分析為前提，以程序性共識理論為核心，構建出一套全新的刑事訴訟事實觀與真實觀的理論。何家弘教授的論文則是在堅持傳統(tǒng)刑訴法學概念框架的前提之下，僅將哲學認識論理論作為一種分析工具，整合、串聯(lián)客觀事實、主觀事實與法律事實等概念之間的關系，并重新界定刑事訴訟真實觀的內涵。
爭鳴評論
如上所述，楊波教授與何家弘教授關于刑事訴訟中事實與真實的學說，在具體觀點與研究進路上均有著較大分歧，但仔細斟酌以后，仍能發(fā)現(xiàn)其中存在著許多共通之處，且這些共性也在某種程度上預示了當前研究方法的轉型。
第一，相比于以往的研究，楊波教授與何家弘教授都開始有意識地區(qū)分“事實”與“真實”的概念，并分別在這兩個不同方面形成一定的體系化認識。第二，“事實”概念開始走出了純粹本體論的范疇，被賦予了“認知建構性”的層面。第三，“真實”概念也逐漸脫離“主觀認識與客觀實際相符”的單一性層面，從共識論或實用論的角度得到了更多層面的闡釋。第四，兩位學者關于事實與真實的理論闡釋均體現(xiàn)出了“證據(jù)法哲學”的研究風格，這可能也預示著當前關于刑事訴訟的認識論理論研究將要步入一個新的理論爭鳴階段。
責任編輯：譚則章