一、講座概況
10月24日晚，上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所成功舉辦知識產(chǎn)權(quán)公證大講堂第三講。武漢中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長趙千喜法官作為主講人，在線上與各位聽眾分享了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)調(diào)查、保全與勘驗的經(jīng)驗心得。講座由本所王杰老師主持，由重慶大學(xué)李曉秋教授、徐匯公證處李運洪公證員以及金杜律師事務(wù)所何放律師擔(dān)任評述人。以下為講座記錄。
二、主講環(huán)節(jié)
主持人：今天很榮幸能夠請到武漢中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的副庭長趙千喜法官，來給我們做這個講座。我們講座是一個系列的，以前我們都是在線下舉行，這一次由于疫情的影響，我們把它放到線上，做成一個我們交大知識產(chǎn)權(quán)跟社會各界進(jìn)行交流的平臺，以后我們會不定期的組織相關(guān)的講座，相關(guān)的信息會在我們的公眾號“上海交大知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院”上面進(jìn)行發(fā)布，也歡迎大家關(guān)注。
今天我們請到的主講人趙千喜法官是湖北省審判業(yè)務(wù)專家，從2009年開始就從事知識產(chǎn)權(quán)審判工作，累計辦案3600余件。而且還承辦了很多非常有影響力的案件，比如說加多寶訴王老吉商業(yè)詆毀糾紛以及三星訴愛立信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費糾紛等，所辦的案子多次入選中國法院五十件典型知識產(chǎn)權(quán)案例以及中國法院技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)典型案例。而且趙法官長期追蹤知識產(chǎn)權(quán)審判的前沿問題，注重辦案經(jīng)驗的推廣和總結(jié)，在《法律適用》、《人民司法》等刊物上面也發(fā)表了40篇的文章。
今天除了有幸邀請到趙法官作為我們主講嘉賓，我們也還邀請了幾位專家評述，包括重慶大學(xué)的李曉秋教授，上海徐匯公證處的李運洪公證員，以及金杜律師事務(wù)所上海所的何放律師。下面我們就請趙千喜法官給我們做精彩的分享。
趙千喜：非常感謝交大知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院的邀請，有機(jī)會跟大家分享知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)調(diào)查、保全與勘驗的話題。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)調(diào)查、保全與勘驗，理論性可能并不是特別的強(qiáng)，但是在我們知識產(chǎn)權(quán)案件審理過程當(dāng)中，證據(jù)調(diào)查保全與勘驗的問題又比較重要，特別是在專利技術(shù)案件的審理過程中顯得尤為重要。有時候一個案件做不做證據(jù)調(diào)查，同不同意做證據(jù)保全，去不去現(xiàn)場做勘驗，往往對案件的審理的結(jié)果或者說是走向都會有較大的影響，另外從我們實務(wù)角度來講，有關(guān)證據(jù)調(diào)查、保全或者勘驗，《民事訴訟法》和最高院發(fā)布的《民事訴訟法司法解釋》、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》、《知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)定》都有所規(guī)定，但對于這些規(guī)定該怎么理解，在實踐中該如何把握，還是有一些爭議性的問題。所以我很愿意也很高興借助上海交大知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院的這個平臺，跟大家交流一下我這么多年來辦案中的一些經(jīng)驗，或者說是一些體會，也歡迎各位專家還有線上參與的朋友們給予積極的點評和評價，提出寶貴的意見。
我今天的講題主要分四個方面，首先是簡單介紹知識產(chǎn)權(quán)訴訟中事實查明的一些難點，然后再從證據(jù)調(diào)查、證據(jù)保全和現(xiàn)場勘驗這三個層面，就人民法院在知識產(chǎn)權(quán)訴訟活動中可能要采取的措施做一下分享。
趙千喜：我們首先來看知識產(chǎn)權(quán)案件中的事實查明問題。有關(guān)事實查明問題既涉及到事實查明手段的本身，也就是說我們該通過什么樣的一些手段去查明案件的事實，但還涉及到一個類似于比賽規(guī)則的問題，就是舉證責(zé)任分配的問題，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證規(guī)則，其遵循的一般的規(guī)則肯定還是民事訴訟法所規(guī)定的一般舉證規(guī)則。民事訴訟法規(guī)定的基本規(guī)則就是當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，通俗一點就是“誰主張誰舉證”，如果舉證不能，就可能面臨自己的主張得不到支持，可能會承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。這個毋需多言。但是簡單的適用民事訴訟中的誰主張誰舉證的規(guī)則，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中就會存在著特定情況下發(fā)生實體上的不正義，或者說是不能達(dá)到保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的目的。為什么呢？民事訴訟法中所規(guī)定的“誰主張誰舉證”規(guī)則，考慮的是一般情形，就是當(dāng)事人之間有接觸，或者說有保留相關(guān)證據(jù)的機(jī)會或者可能。例如一般的合同糾紛，對合同的原件、合同履行過程中的一些資料都可以留存；或者在一般的侵權(quán)糾紛中，當(dāng)事人他可能直接經(jīng)歷了有關(guān)的過程。在這種情況之下，貫徹“誰主張誰舉證”規(guī)則是沒有問題的。
但是在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人有時并不在侵權(quán)的案發(fā)現(xiàn)場，他不能準(zhǔn)確的知曉侵權(quán)事實，特別是侵權(quán)事實發(fā)生的程度和廣度，在專利技術(shù)類案件中這一點表現(xiàn)的更加明顯，經(jīng)常會發(fā)生權(quán)利人舉證困難的問題。第一個就是被控侵權(quán)物涉及到大型或者是非常專業(yè)的儀器設(shè)備，權(quán)利人并不能及時有效的購買，或者取得這個儀器設(shè)備，進(jìn)而無從獲知它相應(yīng)的結(jié)構(gòu)特征。再有第二種情形，就是在涉及到方法專利侵權(quán)訴訟中，有關(guān)方法的實施過程或者是步驟，肯定是發(fā)生在被訴侵權(quán)人自己的車間或者是工廠里面。還有在軟件侵權(quán)案件中，被訴侵權(quán)軟件的安裝使用情況，也是只有在被訴侵權(quán)人的辦公場所才能夠獲知。再有就是被訴侵權(quán)人的產(chǎn)品銷售，還有獲利的情況，這個權(quán)利人往往也是無從得知的。在權(quán)利的保護(hù)過程中，權(quán)利人就會面面臨著舉證困難的問題，適用“誰主張誰舉證”規(guī)則，可能面臨著實質(zhì)上的不正義，或者說是不能有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的實體權(quán)利。針對這個問題，《知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第二條就規(guī)定了，在堅持當(dāng)事人對自己的主張有義務(wù)提供證據(jù)的情況之下，人民法院可以根據(jù)案件的審理情況還有當(dāng)事人的證據(jù)持有情況、舉證能力等，要求當(dāng)事人提供證據(jù)，這就是對我們誰主張誰舉證規(guī)則的一個適度的校正。除了《知產(chǎn)民訴證據(jù)規(guī)定》第二條的規(guī)定之外，專利法第66條和《知產(chǎn)民訴證據(jù)規(guī)定》第三條，專門就有關(guān)新產(chǎn)品制造方法侵權(quán)案件的舉證責(zé)任，還有非新產(chǎn)品制造方法侵權(quán)案件的舉證責(zé)任做了規(guī)定，在這里就不再進(jìn)一步的展開。
而之所以介紹這么多，我們可以注意到，不論是《知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第二條的原則性規(guī)定，還是專利法第66條以及《知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三條所作出的規(guī)定，都是從舉證責(zé)任分配或者說是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的這個角度來解決權(quán)利人維權(quán)舉證困難的問題。除了從舉證規(guī)則分配或者轉(zhuǎn)移的角度來校正“誰主張誰舉證規(guī)則”在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中適用的不足之外，在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟活動中還有很多手段可以去運用，去幫助破解權(quán)利人維權(quán)取證困難。這些手段就包括證據(jù)調(diào)查、證據(jù)保全，還有現(xiàn)場勘驗。通過上述手段的準(zhǔn)確運用，就可以達(dá)到有效的查明和固定案件的相關(guān)事實，提高案件的裁判準(zhǔn)確度，進(jìn)而達(dá)到提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的目的。
趙千喜：下面我就進(jìn)入具體的介紹。我們首先來看一下知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)調(diào)查。
證據(jù)調(diào)查活動，在一般的民事訴訟活動中均有發(fā)生，或者說均有可能存在。《民事訴訟法》第67條第2款是這么規(guī)定的：當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。所以說法院的證據(jù)調(diào)查一般是有兩種啟動機(jī)制，一種是當(dāng)事人的申請，一種是法院依職權(quán)去主動調(diào)查。這里就存在著什么叫做是“因客觀原因不能自行收集”，這個標(biāo)準(zhǔn)該如何把握？如果把握得過嚴(yán)，可能大多數(shù)的證據(jù)調(diào)查申請都可能會被拒絕；如果把握得過于寬松，那可能會造成法院調(diào)查取證權(quán)力的濫用，司法效率也會受到很大的影響。那肯定是要把握一個準(zhǔn)確的度，把握何種情況之下可以同意證據(jù)調(diào)查的申請。關(guān)于這一點，《民事訴訟法司法解釋》第94條第1款做了規(guī)定：當(dāng)事人及其訴訟代理因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，包括：（一）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人及訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的。 (二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的； (三)當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。
具體而言，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，證據(jù)調(diào)查主要發(fā)生在以下情形：第一種是向主管部門調(diào)取備案的技術(shù)資料。這主要發(fā)生在有關(guān)建筑、食品藥品生產(chǎn)等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域。譬如說在有關(guān)建筑工程施工專利侵權(quán)的案件中，可能要去查詢調(diào)取有關(guān)建設(shè)工程備案的技術(shù)圖紙。在有關(guān)藥品專利案件中，當(dāng)事人可能會申請法院調(diào)取有關(guān)藥品的生產(chǎn)的工藝流程。第二種比較常見的就是向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請調(diào)取產(chǎn)品的銷售或者是納稅的情況。這種主要是為了確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷量或者說是銷售數(shù)額，進(jìn)而確定侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額。還有近來比較常見的，申請法院向網(wǎng)絡(luò)平臺管理方去調(diào)取有關(guān)產(chǎn)品的銷售記錄，譬如說侵權(quán)產(chǎn)品在網(wǎng)上銷售的情況。
第三個方面，證據(jù)調(diào)查的申請。《民訴證據(jù)規(guī)定》第二十條第二款對申請書該怎么寫有很具體的規(guī)定，包括被調(diào)查人的基本情況、所要調(diào)查收集證據(jù)的名稱或者內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因以及明確的線索。“明確的線索”這一點很關(guān)鍵，當(dāng)事人申請法院做證據(jù)調(diào)查必須要有明確的線索，必須要有明確具體的指向。還有就是申請證據(jù)調(diào)查應(yīng)當(dāng)是在舉證期限屆滿前，以書面形式向法院提交，以便于法院及時評議處理。
第四個方面，證據(jù)調(diào)查的方式。證據(jù)調(diào)查的方式有多種多樣，一種就是由法院派員來執(zhí)行調(diào)查，第二種就是由法院向被調(diào)查機(jī)關(guān)或單位發(fā)送協(xié)助調(diào)查函，還有一種方式，就是向律師發(fā)調(diào)查令。目前全國各地有接近20個省的法院建立有律師調(diào)查令制度，由人民法院向律師制發(fā)調(diào)查令，執(zhí)業(yè)律師持人民法院的調(diào)查令向被調(diào)查機(jī)關(guān)調(diào)取相應(yīng)的證據(jù)材料。律師調(diào)查令的期限一般是一周到半個月不等，如果是有合理的理由有效期超過了，也可以申請法院延長。律師通過調(diào)查令調(diào)查取得的證據(jù)，應(yīng)該及時將證據(jù)隨同律師調(diào)查令的回函一并提交給法院。如果被調(diào)查機(jī)關(guān)因為某種原因沒有保留需調(diào)查的證據(jù)，或者說是不提供調(diào)查，要由被調(diào)查機(jī)關(guān)在調(diào)查令上面注明原因，說明為何不能提供證據(jù)。
第五個方面，對調(diào)查取得證據(jù)的質(zhì)證。通過調(diào)查取證手段取得的證據(jù)也是需要經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證的，因為調(diào)查取得的證據(jù)并不當(dāng)然的具有真實性，或者說是在證據(jù)上的可采性，也是需要走質(zhì)證環(huán)節(jié)的。如果是當(dāng)事人一方申請的，可以由審判員先行對調(diào)查收集的證據(jù)的情況做說明，之后交由申請方對申請方來進(jìn)行質(zhì)證。
第六個方面，證據(jù)調(diào)查與書證提出命令的關(guān)系。書證提出命令是《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》以及《知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)定》中都有明確規(guī)定的一項制度。什么叫書證提出命令呢？它主要是指承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，書面申請人民法院責(zé)令控制證據(jù)的對方當(dāng)事人提交證據(jù)，在申請人一方的理由成立的情況之下，法院裁定責(zé)令持有證據(jù)的一方去提交相關(guān)的書證。針對書證提出命令，《民訴證據(jù)規(guī)定》的第四十五條第一款專門規(guī)定了申請書該如何撰寫，或者說申請書應(yīng)該具備的要素，第一點包括要對方提交書證的名稱或者是內(nèi)容，第二點就是要說明需要以該書證證明的事實及事實的重要性，第三點要說明對方當(dāng)事人控制或者是持有該相關(guān)書證的根據(jù)是什么，第四點就是對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交該書證的理由。
對在什么情況之下，法院可以同意當(dāng)事人提出的書證提交命令申請？這個也是需要嚴(yán)格把握的，因為書證提出命令制度不能夠被濫用，如果被濫用的話，很有可能會改變民事訴訟中的“誰主張誰舉證”這樣一個基本的舉證分配規(guī)則。針對何種情況之下，控制書證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交書證。《民訴證據(jù)規(guī)定》第四十七條第一款做了很詳細(xì)的列舉。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，可能主要涉及到賬簿賬簿、原始憑證這一類。在知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)訴訟中，權(quán)利人可能會申請法院責(zé)令被訴侵權(quán)人提交生產(chǎn)經(jīng)營過程中形成的賬簿資料。對這一類申請，我們把握的一般規(guī)則就是在侵權(quán)可能性較大需要判賠時，原則上會同意。當(dāng)然前提還有被申請人或者說被認(rèn)為持有書證的一方，它按照《會計法》等相關(guān)法律的規(guī)定，他應(yīng)該置備財務(wù)賬簿，保存原始憑證。對于個體工商戶，或者是實行會計代賬的小微企業(yè)，法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定要求他去保留或者說是存儲賬簿原始憑證的話，是不適宜同意書證提出命令的。書證提出命令的應(yīng)用還涉及到被訴侵權(quán)一方商業(yè)秘密或者利益的保護(hù)問題。根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第四十七條第二款的規(guī)定，對涉密的書證應(yīng)該是不公開質(zhì)證，可以由雙方當(dāng)事人或其代理人在不公開的情況之下，在法院的主持之下進(jìn)行不公開的質(zhì)證。
關(guān)于書證提出命令，還涉及到書證提出命令的法律效力。權(quán)利人提出的申請，一旦經(jīng)法院批準(zhǔn)同意，被責(zé)令提交書證的一方當(dāng)事人，他就負(fù)有提交相關(guān)書證的義務(wù)，沒有正當(dāng)理由拒不提交，或者是提交虛假證據(jù)毀滅證據(jù)或者實施其他致使證據(jù)不能使用的，法院就可以推定對方當(dāng)事人就該證據(jù)所涉證事項的主張成立。當(dāng)然，這里還存在一個問題，就是能夠推定對方當(dāng)事人即權(quán)利人一方主張能夠一概成立嗎？我個人覺得這一點要慎重，譬如說是權(quán)利人在訴訟請求中提出的請求金額高達(dá)幾百萬，可否因為被訴侵權(quán)一方?jīng)]有提交財務(wù)賬簿資料，就直接認(rèn)為權(quán)利人的訴訟請求即可直接成立？對這一點，還是需要結(jié)合具體的情況來分析。對當(dāng)事人拒絕書證提出命令的，可以根據(jù)權(quán)利人舉證的侵權(quán)范圍、持續(xù)的時間做出一個有利于權(quán)利人的推斷，但并不是對權(quán)利人所提訴訟請求的直接確認(rèn)。
第七個方面，在證據(jù)調(diào)查過程中，還有一些問題需要注意或者把握。第一個問題就是證據(jù)調(diào)查與證據(jù)收集的關(guān)系？證據(jù)的收集是權(quán)利人在維權(quán)過程中對有關(guān)侵權(quán)線索的發(fā)現(xiàn)、識別，再去取證這樣的一個過程。譬如說他可以通過關(guān)鍵詞搜索，或者是其他的方式去發(fā)現(xiàn)平臺上有哪一些商戶可能侵權(quán)，也可以到有關(guān)批發(fā)市場上去走訪調(diào)查。這一些活動就屬于證據(jù)收集，它可以由權(quán)利人自己去完成，也可以由權(quán)利人去委托調(diào)查公司或者是律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)去完成，這些活動顯然是不屬于人民法院該去做的。法院所進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查，它針對的是由第三方機(jī)關(guān)保存的但權(quán)利人因客觀原因而不能取得的這些證據(jù)。人民法院所從事的證據(jù)調(diào)查，它是有相對的明確性和可靠性的，要有明確的證據(jù)調(diào)查的線索，而不是漫無邊際的一個證據(jù)收集的過程。
第二個問題是證據(jù)調(diào)查與證據(jù)保全的關(guān)系。證據(jù)調(diào)查適用的情形是針對因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，這個證據(jù)它可能客觀上存在，只是權(quán)利人去收集時會面臨著客觀上的障礙或者是困難。證據(jù)保全所針對的證據(jù)客觀上也可能是存在，但還強(qiáng)調(diào)不去做保全該證據(jù)有滅失或者以后難以再行取得的風(fēng)險存在，它有一個很突出的特點，就是即時性。還有證據(jù)調(diào)查和證據(jù)保全所涉及到的對象是有區(qū)別的。證據(jù)調(diào)查它往往是針對的第三方，譬如說是有關(guān)主管部門、稅務(wù)機(jī)關(guān)或者第三方平臺，一般是不包括案件當(dāng)事人的。而證據(jù)保全則有所不同，它往往針對的就是被訴侵權(quán)的一方，即本案的當(dāng)事人。
第三個問題，證據(jù)調(diào)查的對象是否包括案件的當(dāng)事人。在實務(wù)中有時候會遇到當(dāng)事人向法院提交證據(jù)調(diào)查的申請，被申請人就是本案的被告。對于這種情況，我們一般的理解或者說是認(rèn)識，就是證據(jù)調(diào)查的對象應(yīng)該是不包括案件的當(dāng)事人的。因為被告是被訴侵權(quán)的一方，當(dāng)事人在參與到訴訟之后，法院本身可能會問他一些問題，權(quán)利人也可以根據(jù)有關(guān)書證提出命令的規(guī)定，申請法院去責(zé)令對方提交有關(guān)的證據(jù)。所以說，證據(jù)調(diào)查的對象是不包括案件的當(dāng)事人，或者說是不能把它理解為對方當(dāng)事人。
趙千喜：剛才是對證據(jù)調(diào)查的介紹，下面重點跟大家介紹知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)保全。大家都知道，全國范圍內(nèi)辦理專利技術(shù)類案件的法院主要集中在省會城市的中級法院以及最高人民法院所指定的若干家中級人民法院，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)保全也主要集中在這些辦理第一審專利技術(shù)類案件的法院當(dāng)中。
關(guān)于證據(jù)保全，首先看一下證據(jù)保全的基本規(guī)定。《民事訴訟法》第八十四條有明確的規(guī)定，就是在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況之下，可以申請采取證據(jù)保全措施。《民訴證據(jù)規(guī)定》第二十五條對申請證據(jù)保全也做了更加細(xì)化的規(guī)定，包括申請書狀應(yīng)當(dāng)載明需要保全的證據(jù)的基本情況、申請保全的理由以及采取何種保全措施等。
第二個方面，就是證據(jù)保全申請的審查，這一點尤為重要。根據(jù)《知產(chǎn)民訴證據(jù)規(guī)定》的十一條的規(guī)定，人民法院對于當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的證據(jù)保全申請，應(yīng)當(dāng)結(jié)合下列因素進(jìn)行審查：第一個就是申請人是否已就其主張?zhí)峁┝顺醪降淖C據(jù)。什么叫提供了初步的證據(jù)？一個基本的理解是申請人不僅僅是要提供他主張權(quán)利的基礎(chǔ)，還應(yīng)該包括被訴侵權(quán)人有可能實施侵權(quán)行為的線索，或者說是有證據(jù)線索反映被訴侵權(quán)人有可能實施了相關(guān)侵權(quán)行為。第二個就是證據(jù)是否可以由申請人自行收集。如果證據(jù)是申請人可以自行收集，包括自己請公證機(jī)關(guān)做證據(jù)保全的方式收集的，是不適宜去做證據(jù)保全的。第三個就是要考察證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性，以及對待證事實的影響。如果不采取保全措施，證據(jù)會滅失或者以后難以取得的時候，會需要同意做證據(jù)保全。第四個還要考慮可能采取的保全措施對證據(jù)持有人的影響。這是《知產(chǎn)民訴證據(jù)規(guī)定》對法院是否同意證據(jù)保全申請時應(yīng)該考慮的幾項因素。下面結(jié)合有關(guān)的案件，具體介紹一下哪些情形下我們可以采取證據(jù)保全措施，哪一些情形之下沒有或者說是不能同意證據(jù)保全。
第一就是侵權(quán)產(chǎn)品具有專業(yè)的用途或者銷售途徑的。譬如在“射頻氧療儀”的案件中，因為這個設(shè)備是在醫(yī)院使用的一種美容儀器，它只會面向醫(yī)院去銷售，權(quán)利人通過其他的途徑可能是取得不到。還有第二種情形就是侵權(quán)產(chǎn)品不適宜通過購買方式取得。在我們處理的水輪機(jī)侵權(quán)案中，水輪機(jī)是用于泵站排水的，并且產(chǎn)品的單個價值高達(dá)近百萬，肯定是不能要求權(quán)利人以公證購買的方式去購買這個被訴侵權(quán)產(chǎn)品的。第三種情形就是侵權(quán)產(chǎn)品是在展會上面臨時展出的。因為這個展會通常周期很短，如果不及時采取保全措施，在展會結(jié)束之后，被訴侵權(quán)產(chǎn)品可能會隨著展會的結(jié)束而撤展。在“內(nèi)窺鏡”案件中，就是對在醫(yī)療博覽會上展出的產(chǎn)品采取保全措施后取得了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。還有第四種情形，就是在產(chǎn)品制造方法侵權(quán)的案件中，也可能會采取保全措施。第五種，就是計算機(jī)軟件侵權(quán)案件中，可能會根據(jù)權(quán)利人的申請去采取保全措施。
實踐中也有沒有同意權(quán)利人證據(jù)保全申請的。在“一種山料生產(chǎn)方法”的發(fā)明專利案件中，權(quán)利人為了確定被訴侵權(quán)人有侵權(quán)行為，請了調(diào)查公司去調(diào)查，但只拍到了被告生產(chǎn)車間的外部情況。在這之后，權(quán)利人就向法院提起訴訟，法院也向被告進(jìn)行了送達(dá)。在案件開庭之前，權(quán)利人向法院提出了證據(jù)保全的申請，要求對被告制砂的生產(chǎn)工藝流程進(jìn)行證據(jù)保全。對于權(quán)利人的申請，我們沒有同意的。為什么沒有同意呢？剛才提到了，對證據(jù)保全申請的審查，首先第一點就是要考慮申請人是否就被訴侵權(quán)行為的存在進(jìn)行了初步的舉證。在這個案件中，專利權(quán)利要求所載技術(shù)方案對這個產(chǎn)品的技術(shù)規(guī)格是有要求的，被訴侵權(quán)方法獲得的產(chǎn)品本身是公開銷售的，權(quán)利人自身沒有去取得被訴侵權(quán)方法所獲得的產(chǎn)品，也就是他在舉證被訴侵權(quán)行為存在的初步證據(jù)方面是不充足的。另外第二點就是證據(jù)毀損滅失的風(fēng)險，在這一方面也是有問題的。為什么呢？權(quán)利人申請證據(jù)保全是在案件立案受理并且向被告送達(dá)之后，而此時被告已經(jīng)了解知悉這個案件了，證據(jù)毀損滅失的風(fēng)險在證據(jù)保全申請之前已經(jīng)存在了。法院再去同意做證據(jù)保全，所保全到的證據(jù)仍然有可能會受到權(quán)利人的質(zhì)疑，權(quán)利人會質(zhì)疑被訴侵權(quán)人對他的生產(chǎn)方法進(jìn)行了改動。所以這個案件是沒有同意做證據(jù)保全的。當(dāng)然，我們沒有簡單地回應(yīng)說不做證據(jù)保全以后就不管了。我們同權(quán)利人說明，如果后續(xù)案件審理需要可以做現(xiàn)場勘驗。這個案件我們事后也做了現(xiàn)場勘驗，對被訴侵權(quán)人的生產(chǎn)工藝流程也做了現(xiàn)場的了解。
在專利技術(shù)類案件中，證據(jù)保全是比較重要或者是比較關(guān)鍵的。一個案件該做保全而沒有做保全，很有可能會導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利得不到及時有效的救濟(jì)和維護(hù)。在“波形鋼腹板侵權(quán)案”中，涉案專利產(chǎn)品為一種用于隧道工程施工的波形鋼腹板，三被告在高速公路項目中可能使用了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，權(quán)利人向一審法院提出了證據(jù)保全的申請，但一審法院沒有同意到現(xiàn)場做證據(jù)保全，以權(quán)利人指控侵權(quán)的證據(jù)不足，判決駁回了權(quán)利人的訴訟請求。權(quán)利人不服提起上訴，最高法院在二審中對該不該做證據(jù)保全做了很具體的分析。最高法院認(rèn)為，首先，權(quán)利人提交的初步證據(jù)顯示，有相關(guān)工程招投標(biāo)或者是施工事實存在，被訴侵權(quán)人網(wǎng)站上也有相關(guān)產(chǎn)品的信息，被訴侵權(quán)行為存在的可能性還是比較大的。第二點，這個案件中有進(jìn)行保全的緊迫性和必要性。因為被訴侵權(quán)產(chǎn)品在施工之后可能就被隱藏覆蓋，以后可能就難以取得了。第三點，最高法院認(rèn)為這個案件中做證據(jù)保全是具有可行性的，法院可以通過現(xiàn)場的測量、取樣的方式確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的特征。所以這個案件最高法院裁定撤銷一審判決，指令將案件發(fā)回重審。對人民法院而言，該做保全而沒有做保全是有風(fēng)險的，拒絕保全要有充足的理由，可能有一些案件因為沒有做保全，可能會失去了再行保全或者是再行勘驗的機(jī)會和可能。
證據(jù)保全的第六個方面就是保全的方式。有關(guān)證據(jù)保全通常可以采取制作現(xiàn)場勘驗筆錄、繪圖、拍照、錄音、錄像、復(fù)制設(shè)計和生產(chǎn)圖紙等。拍照、錄音、錄像這些都是比較常規(guī)的簡單措施，但實務(wù)中也有一些需要注意的。我們在拍照、錄像的時候一定要記錄好被訴侵權(quán)產(chǎn)品或者是設(shè)備的生產(chǎn)銘牌、標(biāo)識信息，還有被訴侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)利要求所記載的對應(yīng)結(jié)構(gòu)特征等。實踐中曾遇到過權(quán)利人在取證時未拍攝產(chǎn)品的生產(chǎn)銘牌、商標(biāo)、標(biāo)識等關(guān)鍵性的信息。除了拍照、錄音、錄像這些措施之外，法院還可以采取一些更具強(qiáng)制力的措施。第一種就是就地查封。譬如在“射頻氧療儀”案件中，因為這個設(shè)備是醫(yī)院使用的，因為醫(yī)院還需要使用，不可能把這個設(shè)備扣押到法院來，所以我們就采取了就地查封，準(zhǔn)許物證持有人使用這個物證，但是不要把它轉(zhuǎn)移或者毀損、滅失。第二種就是扣押實物。譬如在“內(nèi)窺鏡”案件中，因為是在展會中展出的，并且是小件的物體，我們就采取了扣押實物的方式。第三種就是提取樣品。提取樣品通常發(fā)生在化工產(chǎn)品專利侵權(quán)，或者是涉及小件產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)案件中。提取樣品不僅僅是生產(chǎn)所獲得的成品的樣品，如果專利技術(shù)方案還涉及到生產(chǎn)的原料或者是輔料，對原料和輔料也是要提取樣品的。
證據(jù)保全的第七個方面是拒不配合證據(jù)保全的法律后果。根據(jù)《知產(chǎn)民訴證據(jù)規(guī)定》第十三條的規(guī)定，當(dāng)事人如果沒有正當(dāng)?shù)睦碛删懿慌浜希蛘呤欠恋K證據(jù)保全，致使無法保全證據(jù)的，法院可以確定由其承擔(dān)不利的后果。這點是有很多案例的。在TEKLA軟件侵權(quán)案件中，法院同意做證據(jù)保全之后，到了被訴侵權(quán)人的辦公場所，跟他送達(dá)、說明要采取保全措施之后，被訴侵權(quán)人以“員工離職，不知曉辦公場所的計算機(jī)的開機(jī)密碼”為由，不配合法院的證據(jù)保全，在法院再三說明拒不配合證據(jù)保全的法律后果之后，仍然拒不配合。在案件后續(xù)訴訟過程當(dāng)中，我們就根據(jù)證據(jù)保全的情況，以及被告發(fā)布招聘信息的情況，推定他安裝了權(quán)利人的軟件，并且按照權(quán)利人所主張的較高版本的售價確定了侵權(quán)損害賠償。在這個案件中，因為被訴侵權(quán)人拒不配合法院的證據(jù)保全，其場所安裝的是何種版本的軟件不明，我們就按照較高版本的軟件的售價來計算它的侵權(quán)賠償數(shù)額。
在證據(jù)保全中還涉及到一些爭議性的問題。第一個爭議性的問題就是能否對案外人持有的證據(jù)進(jìn)行保全。根據(jù)《知產(chǎn)民訴訟證據(jù)規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，證據(jù)為案外人持有的，法院可以對其持有的證據(jù)采取保全措施。也就是說最高法院對能否對案外人持有的證據(jù)進(jìn)行保全是持肯定態(tài)度的。但是在實踐中對到案外人處進(jìn)行證據(jù)保全，或者說是對案外人持有的證據(jù)采取保全措施，我個人認(rèn)為應(yīng)該相當(dāng)慎重，原則上應(yīng)該征得案外人同意。為什么這么說呢？因為證據(jù)保全裁定對證據(jù)持有人是具有相應(yīng)的拘束力的，而證據(jù)保全過程可能會涉及到證據(jù)持有人的一些利益，證據(jù)持有人不配合法院的證據(jù)保全可能會承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。而證據(jù)持有人本身并非案件的當(dāng)事人，如果法院裁定對他合法持有的物件采取保全措施，是會對證據(jù)所有人產(chǎn)生很大的影響，尤其是在他是非案件當(dāng)事人的情況之下，他后續(xù)的救濟(jì)途徑也是比較困難的。
第二個爭議的問題是方法專利侵權(quán)訴訟中能否采取證據(jù)保全措施。剛開始也提到了在方法專利侵權(quán)訴訟中有一些特殊的舉證責(zé)任分配規(guī)則，包括新產(chǎn)品方法專利實行舉證責(zé)任倒置，以及非新產(chǎn)品方法專利侵權(quán)訴訟中，在權(quán)利人就特定事項進(jìn)行舉證之后，可能會發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。那是否可以得出方法專利訴訟中可以適用有關(guān)舉證責(zé)任分配規(guī)則，那就不用做證據(jù)保全了呢？我認(rèn)為證據(jù)保全和舉證責(zé)任分配是從不同的角度對彌補(bǔ)權(quán)利人舉證能力不足所做的規(guī)定，應(yīng)該根據(jù)各自的評價標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行審查和把握，而不適宜將有關(guān)是否同意證據(jù)保全和是否進(jìn)行舉證責(zé)任倒置、是否進(jìn)行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移進(jìn)行關(guān)聯(lián)。在方法專利侵權(quán)人訴訟中，不管是新產(chǎn)品制造方法還是非新產(chǎn)品制造方法，如果權(quán)利人提出了證據(jù)保全的申請，符合證據(jù)保全的規(guī)定，都不應(yīng)該影響法院作出證據(jù)保全的決定。事實上，證據(jù)保全所取得的技術(shù)方案也可以同被訴侵權(quán)人他自身所舉證的技術(shù)方案來做一個比對分析，來論證他在專利侵權(quán)訴訟中所舉證的證據(jù)是否真實、是否有隱瞞。為什么還強(qiáng)調(diào)說是不需要將證據(jù)保全和舉證責(zé)任分配規(guī)則之間進(jìn)行過度的關(guān)聯(lián)呢？適用舉證責(zé)任倒置還涉及到有關(guān)專利產(chǎn)品是否為新產(chǎn)品的判斷問題，如果以案件涉及新產(chǎn)品制造方法，由被訴侵權(quán)人一方舉證其生產(chǎn)方法，拒絕了權(quán)利人的證據(jù)保全申請，結(jié)果在后續(xù)訴訟程序之中，權(quán)利人有關(guān)專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品被證明不是新產(chǎn)品，而案件又沒有做證據(jù)保全，會導(dǎo)致案件相關(guān)事實查明不清的問題。當(dāng)然，方法專利中實行證據(jù)保全很復(fù)雜，需要把握一些特殊的注意事項。在同意權(quán)利人的申請之前，必須審查有關(guān)產(chǎn)品是否相同，如果產(chǎn)品不相同，肯定是沒有必要去做證據(jù)保全的。另外，還要有相應(yīng)的線索，反映被訴侵權(quán)人他可能會使用專利方法。
第三個爭議問題就是是否要求權(quán)利人為申請?zhí)峁⿹?dān)保。《民訴證據(jù)規(guī)定》第二十六條有規(guī)定，當(dāng)事人或者利害關(guān)系人申請采取查封扣押等限制標(biāo)的物使用、流通等保全措施，或者是保全可能對證據(jù)持有人造成損失的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。通常在以下情形之下，會要求權(quán)利人提供擔(dān)保：第一是對物證要查封扣押；第二是執(zhí)行保全會對申請人的生產(chǎn)造成比較大的影響，譬如說需要申請人去停產(chǎn)、停工來配合完成證據(jù)保全；第三就是在執(zhí)行保全的過程中可能會接觸到被申請人的商業(yè)秘密，特別是在方法專利執(zhí)行保全的時候，是需要權(quán)利人提供擔(dān)保的。
第四個爭議問題就是在采取證據(jù)保全措施時應(yīng)否通知申請人到場。《知產(chǎn)民訴證據(jù)規(guī)定》第15條第1款是這么規(guī)定的：人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場，必要時可以通知有專門知識的人到場。但實務(wù)中，證據(jù)保全發(fā)生在案件的起步階段，被訴侵權(quán)人對法院的送達(dá)以及保全本身是有所抵觸的，加之執(zhí)行證據(jù)保全的場所是在被申請人的生產(chǎn)車間或者是辦公場所，權(quán)利人一方到證據(jù)保全的現(xiàn)場，是有可能產(chǎn)生與對方當(dāng)事人之間的沖突的。為了避免或者是預(yù)防當(dāng)事人之間的沖突，我們因避免同申請人一同進(jìn)入被申請人的場所，如果在個別案件中確實需要申請人來指證保全對象的話，也需要跟被申請人做溝通，在被申請人同意后再安排申請人進(jìn)入現(xiàn)場。在保全操作中，對被申請人持有的設(shè)備進(jìn)行查驗、檢測的時候，應(yīng)該是由法院的執(zhí)法人員或者是獨立的第三方人員來執(zhí)行操作，不能由申請人一方去執(zhí)行這些措施的。并且即使是同意申請人一方進(jìn)入到保全的現(xiàn)場，也應(yīng)該跟他講明，他不得擅自拍照、攝像等，以有效地避免當(dāng)事人之間的沖突。
另外，在一些案件中，可能還需要專家輔助人的協(xié)助來完成證據(jù)保全。譬如說在計算機(jī)軟件侵權(quán)案件當(dāng)中，被訴侵權(quán)人是否安裝了某種具有專業(yè)用途的計算機(jī)軟件，是需要計算機(jī)軟件領(lǐng)域的專家才能幫助查詢了解到的。還有，在有些涉及化工產(chǎn)品生產(chǎn)制備方法，或者環(huán)境工程領(lǐng)域的專利侵權(quán)案件，對被保全對象執(zhí)行保全措施，需要有一定的技術(shù)知識支撐才知道該怎么保全，或者說保全哪些內(nèi)容。這個時候，就需要專家輔助人的協(xié)助。專家輔助人可以是本領(lǐng)域具有一定技術(shù)知識的人士，由所在單位工作，出具推薦函，專家輔助人的費用可以作為維權(quán)合理費用，由敗訴方負(fù)擔(dān)。
通過上述介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，人民法院在訴訟活動中采取的證據(jù)保全和當(dāng)事人申請公證處所做證據(jù)保全之間，有很多類似之處，都是預(yù)防證據(jù)毀損、滅失的有效手段。兩者之間的差異也很明顯。主要在于：一是適用的情形有所不同。法院采取證據(jù)保全主要針對的是權(quán)利人不能夠自行，或通過申請公證機(jī)關(guān)做保全的方式取得證據(jù)的情形。譬如剛才介紹的軟件侵權(quán)案件，方法專利侵權(quán)案件，大型機(jī)器設(shè)備侵權(quán)案件中，這些往往是通過公證證據(jù)保全所取得不到的情形之下，才會產(chǎn)生申請法院訴訟保全的問題。第二點，法院的訴訟保全和公證證據(jù)保全的執(zhí)行過程也有所不同的。在訴訟保全過程中，司法人員起著主要的或者說是主導(dǎo)的作用，包括整個保全的啟動、執(zhí)行過程、執(zhí)行的完結(jié)都是在司法人員的指導(dǎo)，或者說是主持之下完成的。公證證據(jù)保全是公證員客觀地見證有關(guān)保全的過程，它不是在公證員所主導(dǎo)之下，公證員只是見證有關(guān)保全的過程。第三點就是法律后果方面有所不同。拒絕法院的證據(jù)保全是會對被申請人產(chǎn)生不利法律后果的。公證證據(jù)保全是不存在這樣的，其結(jié)果可能就是保全不到該證據(jù)。
從訴訟證據(jù)保全和公證證據(jù)保全的比較來看，對訴訟中的證據(jù)保全應(yīng)該是遵循一種“積極、必要和審慎”的原則。所謂“積極”就是對當(dāng)事人提出的證據(jù)保全申請，還是應(yīng)該本著積極保護(hù)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)的這樣一個基本的態(tài)度去應(yīng)對處理，而不能是消極懈怠的，不能是該做保全而不做保全。“必要”就是指法院的訴訟保全，應(yīng)該是只有在有必要或者緊急情形之下才能夠去實施，它涉及了國家司法公權(quán)力的運用，只有在權(quán)利人客觀上不能取得、自身通過公證申請公證證據(jù)保全也不能取得的時候，才去同意訴訟證據(jù)保全。“審慎”，也就是說在證據(jù)保全過程當(dāng)中，對申請審查及處理的每一步，包括保全對象、保全措施、是否要做擔(dān)保、風(fēng)險預(yù)案等，都應(yīng)該要加以注意，做到審慎可行。
趙千喜：接下來介紹一下知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的勘驗。
勘驗主要就是法院對與案件事實有關(guān)的場所、物品進(jìn)行現(xiàn)場勘測，以發(fā)現(xiàn)提取和收集證據(jù)的行為。對于勘驗，《民訴法司法解釋》第一百二十四條第一款是這么規(guī)定的：人民法院認(rèn)為有必要的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)對物證或者現(xiàn)場進(jìn)行勘驗。這里就涉及什么叫做“有必要”？“有必要”，我的理解就是說通過當(dāng)事人提交的證據(jù)，譬如說相關(guān)照片或視頻，還不足以對被訴侵權(quán)物的相關(guān)特征有一個全面、客觀的了解，需要到現(xiàn)場對被控侵權(quán)物進(jìn)行近距離的觀測、檢查，才能夠確定其結(jié)構(gòu)或特征，這個時候就涉及到要做現(xiàn)場的勘驗。
在專利侵權(quán)訴訟案件中，常見的需要做現(xiàn)場勘驗的情形主要涉及到：第一，大型的機(jī)械設(shè)備。譬如在“水輪機(jī)案”，還有“激光切割裝置案”中，被控侵權(quán)物都是非常大型的機(jī)器設(shè)備，當(dāng)事人不可能將機(jī)器設(shè)備提交到法庭來，而有關(guān)照片往往也只能反映這些產(chǎn)品的外部特征，當(dāng)專利所要保護(hù)的技術(shù)方案涉及到內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征時，不去現(xiàn)場做勘驗肯定是不能全面、準(zhǔn)確的查明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)特征。第二，建筑工程。在很多涉及建筑工程的專利侵權(quán)案件中，也是需要到現(xiàn)場去做現(xiàn)場勘驗的。在我們處理的“屋頂鋼結(jié)構(gòu)案”中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品涉及到商場頂部的鋼結(jié)構(gòu)，就需要到現(xiàn)場去觀測。還有“防洪護(hù)坡磚案”，被訴侵權(quán)的護(hù)坡磚是鋪設(shè)在堤壩上，對它的結(jié)構(gòu)特征以及鋪設(shè)面積，也是需要到現(xiàn)場才能更為準(zhǔn)確地觀測得到。第三，大件產(chǎn)品。在建筑地基工程使用的管樁侵權(quán)案件中，因為管樁產(chǎn)品長達(dá)數(shù)米，重達(dá)數(shù)噸，它的結(jié)構(gòu)特征也只有到現(xiàn)場才能夠觀測得到。第四，產(chǎn)品制造方法。之前提到的砂料制備方法專利侵權(quán)案件中，法院雖然沒有同意做證據(jù)保全，但為核實事實，我們還是到被告的生產(chǎn)車間去做了現(xiàn)場勘驗。
在此還涉及到現(xiàn)場勘驗與證據(jù)保全的關(guān)系問題。從二者的聯(lián)系來看，二者均是固定和查明侵權(quán)事實的重要手段，有著非常密切的關(guān)聯(lián)。但是現(xiàn)場勘驗與證據(jù)保全之間也還是有所區(qū)別的。首先，從發(fā)生的時間節(jié)點來看，證據(jù)保全往往是發(fā)生在訴訟立案之前，或者是訴訟剛立案還未向被告送達(dá)之時。現(xiàn)場勘驗往往是案件經(jīng)歷過證據(jù)交換，或者經(jīng)歷過首次庭審之后，有一些事實還不是很清楚，需要到現(xiàn)場去觀察被訴侵權(quán)物才能夠確定案件的相關(guān)事實，在此情形之下去做的。也就是說，證據(jù)保全往往發(fā)生的時間要早于現(xiàn)場勘驗的時間。其次，參加的人員也有所不同。證據(jù)保全一般是不宜安排申請一方隨同的；而現(xiàn)場勘驗，則是兩方當(dāng)事人，包括訴訟代理人可能都會參加。再者，二者的任務(wù)和內(nèi)容也有所不同。證據(jù)保全主要是固定證據(jù)，為了防止證據(jù)的毀損滅失，而勘驗主要是通過現(xiàn)場觀測、檢查，確定被訴侵權(quán)物的具體特征。
對于證據(jù)保全與現(xiàn)場勘驗二者之間的適用關(guān)系，大致可以區(qū)分為以下三種情況：第一種，僅需要采取證據(jù)保全即可。主要針對被控侵權(quán)物有不易取得且有毀損滅失的風(fēng)險，但通過執(zhí)行保全即可以取得樣品或者或知道其全部技術(shù)特征的。例如在有關(guān)計算機(jī)軟件侵權(quán)案件中，通過證據(jù)保全就可以獲知被訴侵權(quán)人計算機(jī)上安裝的被訴侵權(quán)軟件情況。還有內(nèi)窺鏡案，通過在展會上面扣押內(nèi)窺鏡之后，在庭審中我們再來查看它的結(jié)構(gòu)特征，是沒有必要去做現(xiàn)場勘驗的。第二種，就是僅做現(xiàn)場勘驗，不去或者沒有必要去做證據(jù)保全。這主要是針對被控侵權(quán)物已經(jīng)固定或者是發(fā)生毀損滅失的風(fēng)險較小，只是到現(xiàn)場核實相關(guān)的技術(shù)特征即可。譬如，剛才講的管樁案，因為管樁產(chǎn)品已經(jīng)經(jīng)過公證證據(jù)保全的方式留存，就沒有必要去做證據(jù)保全，只是要做現(xiàn)場的勘驗。還有激光切割機(jī)案，權(quán)利人已經(jīng)申請公證機(jī)關(guān)對設(shè)備進(jìn)行了拍照，這個設(shè)備存儲、使用的地點也是相當(dāng)明確的，沒有太大的毀損滅失的可能，我們也沒有做證據(jù)保全，只是去做現(xiàn)場的勘驗。還有第三種，就是采取證據(jù)保全之后再進(jìn)行現(xiàn)場勘驗。這主要是針對的是被控侵權(quán)物本身具有毀損滅失的風(fēng)險或不易取得，需要做證據(jù)保全；同時，通過法院的證據(jù)保全還不能夠全部有效地獲得它的全部相關(guān)技術(shù)特征，因為證據(jù)保全可能是一種臨時性的，或者說是緊急性的措施，有時候不可能很快速地獲知被保全對象的全部相關(guān)技術(shù)特征。特別是對一些大型的專業(yè)機(jī)器設(shè)備而言，譬如前面提到的水輪機(jī)案，很有可能需要在保全之后再來進(jìn)行勘驗。
再介紹下現(xiàn)場勘驗的工作要求。根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第43條第3款，現(xiàn)場勘驗應(yīng)該制作勘驗的筆錄，記錄勘驗的時間地點、勘驗人、在場勘驗的經(jīng)過結(jié)果，并且由勘驗人在場簽名。《民訴法解釋》第124條第2款還規(guī)定，在必要時也可以要求鑒定人在勘驗中進(jìn)行鑒定。我們案件中也基本上是這么操作的。在“管樁案”中，因為涉案專利保護(hù)的專利產(chǎn)品涉及到產(chǎn)品的轉(zhuǎn)角圓弧半徑還有轉(zhuǎn)角的度數(shù)，通過肉眼顯然是不可能很直觀地或者準(zhǔn)確地得知被訴侵權(quán)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)角的圓弧半徑和圓弧角度的。我們在固定被訴侵權(quán)產(chǎn)品之后，按規(guī)定程序選擇鑒定機(jī)構(gòu)，再通知訴訟當(dāng)事人及鑒定機(jī)構(gòu)隨同法院一同到被訴侵權(quán)產(chǎn)品的存放現(xiàn)場，由鑒定人員在當(dāng)事雙方見證之下，對被控侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)技術(shù)特征進(jìn)行測量，再由鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報告，法院再根據(jù)現(xiàn)場勘驗及鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報告，就被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)作出判斷，比較好的解決了這個問題。
現(xiàn)場勘驗還涉及到產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)的勘驗問題。這是個比較難處理，也非常考驗司法經(jīng)驗和智慧的問題。對于某些大型的機(jī)器設(shè)備，它的技術(shù)方案很多時候涉及到產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征問題。在對被控侵權(quán)物進(jìn)行保全或者勘驗的時候，如何了解被控侵權(quán)物的內(nèi)部的結(jié)構(gòu)特征呢？是要求作為指控侵權(quán)的權(quán)利人一方去對被控侵權(quán)物進(jìn)行拆解，然后再去指證、比對？還是由被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造者去拆解？訴訟當(dāng)事雙方往往是有不同看法的。權(quán)利人可能認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品是制造者制造的，應(yīng)該由制造者來負(fù)責(zé)設(shè)備的拆解。而被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者或者是制造者則認(rèn)為是權(quán)利人發(fā)起的侵權(quán)訴訟，自己沒有自證侵權(quán)的義務(wù)，應(yīng)該由權(quán)利人去負(fù)責(zé)拆解。對于這種對立，我們是這么處理的：首先要雙方進(jìn)行協(xié)商，如果能夠協(xié)商確定好誰負(fù)責(zé)拆解，那就由誰負(fù)責(zé)去拆解；對于雙方協(xié)商不成，原則上就安排產(chǎn)品的制造商或者被訴侵權(quán)一方去負(fù)責(zé)設(shè)備的拆解，同時由權(quán)利人向被訴侵權(quán)一方預(yù)付合理的拆解及將設(shè)備復(fù)原的費用，同時權(quán)利人還應(yīng)就設(shè)備正常拆解引起的毀損滅失責(zé)任做出承諾或者擔(dān)保。
由產(chǎn)品的制造商去負(fù)責(zé)設(shè)備的拆解，我們認(rèn)為是一種比較公平公正的做法。這樣做是符合技術(shù)實際情況的，因為制造者對設(shè)備的結(jié)構(gòu)更為了解，更加有利于保證拆解的順利完成，也可以降低拆解的風(fēng)險。但由于這個時候案件侵權(quán)與否還沒有定論，由權(quán)利人向被訴侵權(quán)人預(yù)付合理的拆解和復(fù)原費用，也是符合公平原則的。對于權(quán)利人所預(yù)付的拆解、復(fù)原費用，法院可以準(zhǔn)許權(quán)利人把它作為維權(quán)的合理費用來主張，由法院根據(jù)案件的裁判結(jié)果來確定最終的負(fù)擔(dān)方。也就是說，如果權(quán)專利侵權(quán)指控成立，權(quán)利人所預(yù)付的拆解、復(fù)原費用就由被訴侵權(quán)人負(fù)擔(dān)，他要將收取的該筆費用連同侵權(quán)賠償一起支付給專利權(quán)人。如果專利侵權(quán)指控不成立，權(quán)利人所預(yù)付的拆解、復(fù)原費用，就不能夠由被訴侵權(quán)一方再來返還了。同時，要求專利權(quán)人對設(shè)備正常拆解引起發(fā)的毀損滅失責(zé)任作出承諾或者擔(dān)保，可以免除被訴侵權(quán)設(shè)備的使用者，譬如那些沒有過錯的使用單位的擔(dān)憂，促使他比較好的配合現(xiàn)場勘驗工作。在“水輪機(jī)案”，還有“激光切割機(jī)案”中，我們都采取了這種做法，當(dāng)事人對此種做法都沒有提出異議，都認(rèn)為這種做法兼顧了訴訟當(dāng)事雙方的利益，也符合公平原則，都配合完成了產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)的勘驗，勘驗完成之后也都比較好地做到了設(shè)備的及時復(fù)原，有效地平衡了訴訟當(dāng)中權(quán)利人和制造者的利益，也保障了使用者的利益。
趙千喜：最后談一點總的體會。對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證據(jù)調(diào)查、保全與勘驗問題，我個人認(rèn)為應(yīng)堅持三個基本原則：一是堅持積極保護(hù)的主基調(diào)不動搖。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、鼓勵科技創(chuàng)新是當(dāng)前基本的司法政策導(dǎo)向，在知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)過程中，我們肯定還是要堅持積極保護(hù)的原則，對于該進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的、該同意證據(jù)保全申請的、該到現(xiàn)場做勘驗的，都應(yīng)該是積極地予以響應(yīng)。
第二點就是要以程序公正來保障和促進(jìn)實體公正。證據(jù)調(diào)查、證據(jù)保全，還有現(xiàn)場勘驗，都是程序性的事項，要通過規(guī)范程序上面的操作，通過證據(jù)調(diào)查、證據(jù)保全與現(xiàn)場勘驗這些手段的準(zhǔn)確運用，去盡可能地保護(hù)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，保護(hù)創(chuàng)新創(chuàng)造的意愿，通過程序公正來促進(jìn)實體公正的實現(xiàn)。
第三就是要注意工作的方式方法，做好應(yīng)對的預(yù)案。執(zhí)行證據(jù)保全和現(xiàn)場勘驗，不是在人民法院內(nèi)從事的訴訟活動，可能會涉及到一些風(fēng)險，要做好各種風(fēng)險應(yīng)對的預(yù)案，及時處理各種突發(fā)情況。同時還要做好有關(guān)經(jīng)驗的傳幫帶的工作，因為訴訟保全和勘驗涉及到很多實務(wù)經(jīng)驗和技巧，涉及到很多需要注意的細(xì)節(jié)問題，需要在操作中予以注意和總結(jié)。
以上就是我今天講座的主要內(nèi)容，感謝大家的聆聽，謝謝大家。
三、評述環(huán)節(jié)
主持人：好的，非常感謝趙庭給我們做的精彩的分享，在過去兩個小時時間當(dāng)中，趙庭給我們講了知識產(chǎn)權(quán)訴訟的證據(jù)保全、調(diào)查以及勘驗，讓我感受到知識產(chǎn)權(quán)的理論很豐富，但現(xiàn)實要更復(fù)雜，尤其對我這個研究這個實體法的，程序規(guī)定通常對我來說是比較枯燥的法條，但是剛才聽了趙庭的講座以后，發(fā)現(xiàn)原來這個枯燥的法條在實踐當(dāng)中可以演化出諸多鮮活的規(guī)則。實踐的復(fù)雜性確實對我們法官闡釋發(fā)條提出了很高的要求。那么下面我們就進(jìn)入了評述環(huán)節(jié)，首先我們請重慶大學(xué)的李曉秋教授給我們進(jìn)行評述，李老師您請。
李曉秋：好的。謝謝王老師！尊敬的各位線上線下的專家、老師、同行以及親愛的同學(xué)們，大家晚上好！我相信我跟大伙兒一樣，就是在這一段時間里面有幸聽取了趙庭長的非常精彩的講座，受益匪淺。剛才王老師說的那句話，我也想重復(fù)一下，是因為我覺得是一種真實的感受，就是像我們這樣，可能更多的時間都用于教學(xué)和科研當(dāng)中，并不經(jīng)常接觸到從事知識產(chǎn)權(quán)審判的法官，或者知識產(chǎn)權(quán)訴訟規(guī)則。但是今天，我們與優(yōu)秀的從事知識產(chǎn)權(quán)審判的法官非常近，組辦方通過舉行線上會議的方式讓我們感受到專業(yè)的法官對我們司法實踐的這種總結(jié)，這種積極的探索。這些總結(jié)和探索對于線上線下的各位聽眾來說，受益頗多。
我先簡要談三點認(rèn)識，我想更多的時間可以留給其他幾位評述人，留給趙庭回答我們大家的提問。
第一，“舉證難”是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的癥結(jié)。在這么多年的學(xué)習(xí)和研究過程當(dāng)中，我們知道由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特殊性及侵權(quán)行為的隱蔽性，知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件相比其他民事訴訟案件而言存在“舉證難”問題。“舉證難”的直接后果是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利得不到法律保護(hù)。如此下去必然形成惡性循環(huán)，導(dǎo)致“舉證難”問題的進(jìn)一步突出。知識產(chǎn)權(quán)訟當(dāng)中的這個“舉證難”一直是當(dāng)前維權(quán)當(dāng)事人抱怨較多的問題之一。那么，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的“舉證難”難在哪里？“舉證難”實際上指的是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在維權(quán)訴訟中因難以獲得證據(jù)、不能證明自己的主張而維權(quán)不力、維權(quán)失利乃至失敗。造成“舉證難”的原因是多方面的，既有知識產(chǎn)權(quán)自身特點決定的客觀因素，也有權(quán)利人方面權(quán)利意識不強(qiáng)、維權(quán)能力不足及相關(guān)法律制度不健全、執(zhí)行不到位的主觀因素。因此，需要尋找破解“舉證難”的對策，知識產(chǎn)權(quán)審判事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展
第二，破解知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“舉證難”問題需要法官進(jìn)一步積極探索。為破解“舉證難”問題，確保知識產(chǎn)權(quán)訴訟中能夠準(zhǔn)確查明案件事實，最高人民法院于2020年出臺了知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)司法解釋。該司法解釋將“書證提出令”擴(kuò)大到“證據(jù)提出令”，明確掌握證據(jù)一方舉證義務(wù)，明確證明妨礙和妨害證據(jù)保全法律后果，依法適當(dāng)減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)，引導(dǎo)當(dāng)事人積極、主動、全面、誠實提供證據(jù)。但需要注意的是，就像剛才趙庭長報告提到的司法解釋中相關(guān)條款里的“文字”具有模糊性和不確定性，所以司法解釋一旦運用于實踐當(dāng)中，依然具有挑戰(zhàn)和困難。因此，在適用司法解釋的過程中，法官的理解尤其是正確理解尤為重要。可見，破解知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“舉證難”問題不僅需要制訂知識產(chǎn)權(quán)訴訟規(guī)則，還需要優(yōu)秀的法官積極探索規(guī)則如何準(zhǔn)確適用。
第三，我對證據(jù)保全的理解和困惑。剛才趙庭長的報告聚焦三個部分：第一個是關(guān)于證據(jù)的調(diào)查，第二個部分證據(jù)保全，第三個部分證據(jù)的勘驗，我覺得指向都在于，正像第一部分當(dāng)中所指向的就是解決這個事實的查明問題。就證據(jù)保全而言，早在上個世紀(jì)八十年代的時候，實際上就有關(guān)于證據(jù)保全的規(guī)定，至今也近三四十年了，所以應(yīng)該來說我們的民事訴訟法關(guān)于這個證據(jù)保全的這個規(guī)定，以及我們最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)司法解釋里面的關(guān)于證據(jù)保全，都應(yīng)該來說是我們多年以來司法實踐的科學(xué)總結(jié)。證據(jù)保全在該司法解釋中，共有八個條款。今晚，趙庭的報告中對證據(jù)保全規(guī)則進(jìn)行了梳理，而且對其中關(guān)于證據(jù)保全也列出了相應(yīng)的問題，并給出了建議。比如，在證據(jù)保全當(dāng)中，針對申請人是否應(yīng)該在現(xiàn)場，趙庭提出了避免沖突的一些做法。我個人可能還有一些疑惑，就是說我們注意到人民法院包括民事訴訟法和最高人民法院的解釋當(dāng)中，其表述都采用“可以”，趙庭的講座當(dāng)中也談到了怎么樣來避免雙方當(dāng)事人可能在現(xiàn)場的沖突，那么至少是不是這樣的一種結(jié)論或者一種做法可以得出，申請人如果申請證據(jù)保全，人民法院在實踐當(dāng)中是否會傾向于避免申請人在現(xiàn)場？司法解釋中采用“可以”，這個標(biāo)準(zhǔn)是什么？就“可以”而言，人民法院可以通知申請人，就是到現(xiàn)場；也可以不通知。如果不通知的話，那么這個對于申請人，如果其中因為證據(jù)的保全不當(dāng)導(dǎo)致利益受損或者是其他的關(guān)系人的利益受損，在這個時候他怎么來獲得程序上的救濟(jì)？我在前期的準(zhǔn)備過程中，注意到有一些文章介紹這種情況的處理模式，比如說以我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)規(guī)則為例，就是采用“應(yīng)當(dāng)”通知在現(xiàn)場，這與我國司法解釋中的“可以”不同。因此，我想請問趙庭的就是，針對沖突的產(chǎn)生，是否在實踐中傾向“應(yīng)當(dāng)”？
最后，趙庭今天的這個報告聚焦于我們在司法實踐當(dāng)中，尤其是針對知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)司法解釋在實操中發(fā)現(xiàn)的問題，這些問題非常細(xì)，也非常準(zhǔn)，而且也非常的棘手和急迫。我感覺到在追求司法正義的過程中，我們法官深入的思考無比重要。在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，通過這些優(yōu)秀法官的努力，我們知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證難問題、賠償難的問題一定會得到更好解決，也一定會有讓公平正義可觸可感，讓每一個知識產(chǎn)權(quán)民事案件的司法裁判成為社會價值風(fēng)向標(biāo)。我就給各位匯報這三點，謝謝趙庭，謝謝各位專家和王老師，以及線上線下的朋友們！
主持人：好的，非常感謝李老師的精彩點評。那下面我們請上海徐匯公證處的李運洪公證員給我們做分享。
李運洪：好的謝謝王老師。我從六點開始，然后聽到現(xiàn)在已經(jīng)八點鐘了，其實我看在線還是有很多朋友，還是非常辛苦，然后我下面簡單地對自己工作的實踐跟大家做個分享。
我是上海市徐匯公證處知識產(chǎn)權(quán)部的公證員，我們徐匯公證處是全國首批二十家知識產(chǎn)權(quán)公證示范機(jī)構(gòu)之一，我是從15年前開始辦理公證的證據(jù)保全，現(xiàn)在每年證據(jù)公證的受理量大概在五千件左右。剛才趙庭長講到了公證證據(jù)保全和法院證據(jù)保全的一個區(qū)別，我這里補(bǔ)充幾點。
法院證據(jù)保全應(yīng)該是免費的，公證證據(jù)保全是收費的；法院證據(jù)保全是一個司法程序，當(dāng)事人申請法院的保全有著比較嚴(yán)格的一個程序和條件，公證的證據(jù)保全它相對來說它比較靈活；當(dāng)然法院可以保全更多類型的證據(jù)，公證處對一部分證據(jù)無法辦理保全。
就如趙庭長說講到了一個司法實踐當(dāng)中的一些專利、大型的一些設(shè)備的保全，就剛剛提問提到的公證辦理的證據(jù)保全數(shù)量還是非常巨大的。可以說公證作為法院證據(jù)保全的補(bǔ)充或者輔助，對于解決當(dāng)事人取證難的問題，以及減輕法院負(fù)擔(dān)、節(jié)約司法資源起到了一定的作用。
就目前公證機(jī)構(gòu)辦理證據(jù)保全，我個人覺得存在的一些問題主要在以下兩個方面：第一個的話就是取證合法性以及取證方式和所得的正當(dāng)性問題。這個問題一直困擾著公證處，包括困擾著公證員，因為合法性是公證程序的一個前提，很多時候公證機(jī)構(gòu)面對一個案件能否辦理的時候，無法理清取證的合法性，包括正當(dāng)性的問題，這個時候公證機(jī)構(gòu)就會以合法性存在問題為由，對當(dāng)事人的公證申請不予受理。比如公證實踐當(dāng)中碰到的vpn訪問，通過翻墻方式訪問國外的一些證據(jù)的問題，比如一些陷阱取證的一些問題等等；第二個方面，公證機(jī)構(gòu)取證的時候缺乏法院的權(quán)威性和強(qiáng)制性。公證機(jī)構(gòu)在進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)場取證的時候，經(jīng)常碰到證據(jù)保權(quán)方不愿意配合，或者公證員無法取證的一些情況，很多時候證據(jù)保全單位，它必須要求事法院才能調(diào)取。但是更多的時候，其實這些保存的證據(jù)都是保存在沒有利害關(guān)系的第三方手里，因為第三方擔(dān)心經(jīng)過公證證據(jù)保全之后，用于后續(xù)的訴訟會給他們帶來相應(yīng)的后遺癥，可能會產(chǎn)生一定的麻煩。如果法院直接參與調(diào)取，第三方會認(rèn)為風(fēng)險會相對小一些，就是前面我講的。
綜上，我認(rèn)為法院保全權(quán)威性和公證保全的靈活性，其實很大解決了當(dāng)事人的問題，但是依然無法滿足當(dāng)事人日益增長的一個證據(jù)需求。
我在此提出一個設(shè)想，我們知道現(xiàn)在部分法院的家事庭實行了委托公證調(diào)查制度及法院授權(quán)公證機(jī)構(gòu)代表法院調(diào)查相關(guān)的證據(jù)，包括調(diào)查家庭關(guān)系財產(chǎn)的一些憑證，包括代為送達(dá)對一些具體法律事務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)審判過程中，我想是否也可以建立相關(guān)的一個知識產(chǎn)權(quán)法院授權(quán)公證保全制度保全類型，可以根據(jù)實際的情況，在部分適合公證機(jī)構(gòu)保全的一個案件上，由法院授權(quán)公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行保全制度的設(shè)立，一則可以發(fā)揮公證機(jī)構(gòu)的一個專業(yè)優(yōu)勢，二則可以節(jié)約司法資源，三則可以很好解決目前碰到的一些取證難的問題。
我簡單地做一些分享，再次感謝趙庭，謝謝主持人，謝謝各位嘉賓以及各位依然在線的一些朋友，謝謝各位。
主持人：好的，非常感謝李運洪公證員的評述。下面我們請金杜律師事務(wù)所的合伙人，何放律師給我們做評述。何放律師在知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域有著豐富的經(jīng)驗。何律師請。
何放：好的，謝謝王老師，謝謝趙庭，謝謝李教授，謝謝李公證員，我非常受益。剛才我就坐在這里聽了兩個小時的講座，那么我作為金杜律師事務(wù)所的知識產(chǎn)權(quán)訴訟律師，想跟大家和各位老師都請教一下，分享一下，作為一線的知識產(chǎn)權(quán)訴訟律師，我們在知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)中碰到的一些難點，尤其是近3年疫情以來我們碰到的問題。
首先呢，剛才趙庭也說了，在常見的可采取保全措施情形當(dāng)中產(chǎn)品制造方法侵權(quán)案件，是法院往往愿意給予這個財產(chǎn)保全的許可的一個情形。但是我們在實操當(dāng)中往往發(fā)現(xiàn)，此類的方法發(fā)明專利乃至侵犯商業(yè)秘密類型的一個專利，往往是要去證明一個流程，特別困難，尤其是像剛才趙庭提到的是一種管樁的生產(chǎn)工藝的案件，那還是一個相對可看可觸摸可感知的一個物理的狀況。但我們碰到的相當(dāng)一部分的化學(xué)工業(yè)品的案件，或者一些方法發(fā)明專利，實際上是一些化學(xué)組合物在中間流程當(dāng)中的一些化學(xué)反應(yīng)。這些流程方法，實際上在化學(xué)反應(yīng)當(dāng)中，我們也專門請教過有關(guān)的專家，可能在億萬分之一秒當(dāng)中，分子和分子之間，原子和原子間就產(chǎn)生了一些原子鏈的一些范德華力的影響，就完全就已經(jīng)反應(yīng)掉了，如何在這個過程當(dāng)中能夠一步一步把證據(jù)保全加上鑒定同時進(jìn)行，這是一個比較難的難點，因為確實我們實際上在實操當(dāng)中，一些證據(jù)保全以后，往往雙方還要扯皮扯上至少二十幾天才能確定鑒定機(jī)關(guān)，詢價，然后付款，然后簽訂合約合同，再去做相應(yīng)的化學(xué)工業(yè)品的一個方法發(fā)明的一個鑒定。往往這個時候，根據(jù)我們的經(jīng)驗，離最初的保全的時間點實際上也是比較遠(yuǎn)了，那么這可能也是對于專利權(quán)人來說也是個比較難的難點，因為實際上作為權(quán)利人來說，或者是原告來說，他確實不知道自己能否獲得法院的證據(jù)保全，這是第一。保全到以后何時能夠獲得相應(yīng)的鑒定，或者鑒定的安排是怎么樣的，雙方是否是指定的司法鑒定，這也是一堆比較復(fù)雜的事情，那個也希望聽聽趙庭和李老師的意見，就是在方法發(fā)明專利或者是商業(yè)秘密當(dāng)中，我們作為一線的知識產(chǎn)權(quán)訴訟律師經(jīng)常會碰到的問題。
另外就是我看到一個很有意思的現(xiàn)象，前面趙庭也專門提到了避免沖突，雙方是否應(yīng)該同時在場的一個情況。那么我也注意到最近的知識產(chǎn)權(quán)的民訴證據(jù)規(guī)定實際上是2019年的年底剛剛頒布，到2020年的年初開始施行的。這個時間點恰恰就是我們最初的武漢疫情爆發(fā)的時候，實際上不僅僅是法院的執(zhí)行庭，包括證據(jù)保全、財產(chǎn)保全，甚至有一些財產(chǎn)執(zhí)行在整整過去的兩年半近三年的時間都碰到很大的阻礙。我是在金杜上海的，我們在最最困難的時期可能有些法官都不能接觸到自己的案卷，只能通過在法院閉環(huán)管理整整兩周以上的同事把那些案件調(diào)出來。我也想請教一下趙庭，在過去的兩到三年時間之內(nèi)，在特殊的疫情的情況下，法院的執(zhí)行庭在如何克服疫情的影響來做完成證據(jù)保全或者是保護(hù)雙方當(dāng)事人權(quán)益上面有什么措施，這是我作為點評人想請教法官和李老師還有公證員的一個情況。我就簡單的發(fā)表一下我的點評和一些問題，也留一些時間給大家提問。
主持人：好的，非常感謝何律做的做的評述。何律從知識產(chǎn)權(quán)律師執(zhí)業(yè)的角度，提出了很多非常有挑戰(zhàn)性的問題，待會可以看趙庭如何回應(yīng)。我看了一下參會人員，發(fā)現(xiàn)我們上海知產(chǎn)權(quán)法院的凌宗亮法官也在線。今天真是很湊巧，網(wǎng)遇凌法官。不如借這個機(jī)會請凌法官也分享下自己的觀點，我們臨時辦一個長江中下游法官間的交流。凌法官，您能給我們坐下分享嗎？
凌宗亮：謝謝王老師。剛剛認(rèn)真聆聽了趙庭長精彩的講座，感謝趙庭長用兩個多小時的時間給我們做了很詳細(xì)的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查取證的介紹。作為同行，我覺得趙法官的講座也充分反映了趙庭長豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗。趙庭長的講座對知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)中如何進(jìn)行調(diào)查取證，做了一個全面、系統(tǒng)的介紹，而且具有很強(qiáng)的實用性和可操作性。很多內(nèi)容都涉及一些具體操作層面的一些問題，例如產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)的勘驗的問題，怎么去協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人的爭議，很多問題其實都是可以直接運用到我們具體的案件當(dāng)中，聽了之后受益匪淺。結(jié)合趙庭長整個的講座我也談三點關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集取證的一些體會。
第一，我覺得目前我們已經(jīng)建立了一套相對比較完善的知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集調(diào)查體系，趙庭長也都介紹了，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中有很多不同類型的取證方式，之前我們也做過一些調(diào)研，我覺得目前這樣一個知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查取證的體系可以歸納為三個層面：一是以當(dāng)事人自行取證為主體。民事訴訟總體上遵循誰主張誰舉證的基本原則，知識產(chǎn)權(quán)訴訟也不例外，原則上還是當(dāng)事人自行調(diào)查取證為主。其實這里面也有很多的取證手段，公證取證已經(jīng)比較普及，此外隨著新技術(shù)的出現(xiàn)，時間戳等也開始運用到具體的維權(quán)訴訟中，新技術(shù)的運用極大提高了當(dāng)事人取證的便利性；二是以文書出具命令、依職權(quán)調(diào)查取證、律師調(diào)查令等為輔助。在當(dāng)事人自行取證遇到困難的時候，其實我們可以通過文書提供命令，依職權(quán)調(diào)查證據(jù)保全等方式來幫助權(quán)利人去取證；三是以舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、舉證妨礙、舉證責(zé)任倒置等規(guī)則作為保障。根據(jù)這些規(guī)則可以確保我們前面提到的各種取證方式、取證手段能夠得到正常的開展。比如當(dāng)事人提供一些初步證據(jù)的，我們可以根據(jù)案件具體情況將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給另一方當(dāng)事人。還有對于新產(chǎn)品制造方法可以進(jìn)行舉證責(zé)任倒置，如果當(dāng)事人不按照法院的命令提交證據(jù)、披露證據(jù)，我們可以根據(jù)舉證妨礙規(guī)則對該方當(dāng)事人做出不利的推定等等。
因此，我覺得我們現(xiàn)在的建構(gòu)的證據(jù)調(diào)查體系，即以當(dāng)事人自行取證為主，以文書提供命令、法院依職權(quán)調(diào)查取證、證據(jù)保全、律師調(diào)查令等為輔助，以舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、舉證責(zé)任倒置、舉證妨礙等規(guī)則做保障，極大地提高了權(quán)利人、當(dāng)事人收集調(diào)查證據(jù)的能力和便利性。從這個角度來講，我覺得我們現(xiàn)在舉證難的問題，其實一定程度上不是出在制度上，而是出在了具體案件的當(dāng)事人這個層面，就是說如何更好去結(jié)合自身案件的特點，充分運用我們現(xiàn)有的證據(jù)調(diào)查體系，更好去獲取證據(jù)，我覺得這方面可能還需要進(jìn)一步的去加強(qiáng)。
第二，我覺得要區(qū)分不同的證據(jù)收集調(diào)查方式適用的條件和對象以及程序等等。例如趙庭長提出的諸如勘驗與保全，文書提供命令與證據(jù)保全、公證保全與訴訟保全等等這些不同的取證方式相互之間的區(qū)別和適用的條件。比如有的案子當(dāng)中，原告在立案的時候就提出要申請法院出具文書提供命令，我個人覺得這個可能就是混淆了文書提供命令與證據(jù)保全的關(guān)系和區(qū)別。文書提供命令其實是在案件審理當(dāng)中，法官基于案件事實的查明情況，根據(jù)一方申請要求另一方提供證據(jù)，但是如果一立案、還沒有正式審理之前就請求法院要求被告提交這些證據(jù)，我覺得可能還是不太適合，這個應(yīng)該是證據(jù)保全要去做的事情，所以不同的調(diào)查取證方式，它適用的條件對象可能都是存在區(qū)別的，這個也是我們在實踐當(dāng)中要加以區(qū)分和準(zhǔn)確應(yīng)用的一個問題。
第三，趙庭長講座可能沒提到的一個問題，但是我覺得也是我們關(guān)于調(diào)查取證特別是公證取證，證據(jù)保全需要注意的問題，就是保全錯誤的責(zé)任承擔(dān)問題，這也是一個實踐當(dāng)中容易產(chǎn)生爭議的問題。涉及到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)與被訴侵權(quán)人一些正當(dāng)權(quán)益的平衡問題，因為實踐當(dāng)中也會經(jīng)常發(fā)生這類的案件，產(chǎn)品最終判斷下來不侵權(quán)，然后被訴侵權(quán)人就主張權(quán)利人采取的證據(jù)保全或者財產(chǎn)保全等等出現(xiàn)了錯誤，要求權(quán)利人給予賠償。這類案件我們怎么去把握構(gòu)成要件的問題，就是什么叫保全的錯誤。現(xiàn)在很多案件當(dāng)中裁判標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，有的認(rèn)為只要保全錯了，那么就要賠償人家的損失，有的認(rèn)為可能還需要原告主觀上具有過錯，應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)可能不成立，仍然去保全，給人家造成損失才賠償。這個問題我覺得也是權(quán)利人在調(diào)查取證的時候要注意的一個問題，就是如何避免保全錯誤給其他當(dāng)事人造成不必要的損失的問題。
證據(jù)的問題，確實是訴訟當(dāng)中一個很重要，而且也是比較有難度的問題。趙庭長用兩個小時的時間給大家做了一個很全面的介紹，我覺得受益匪淺。也希望大家能夠共同對知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)問題繼續(xù)進(jìn)行研究探討，讓知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越來越容易。
主持人：好的，謝謝宗亮法官。宗亮法官從他自己的審判經(jīng)驗出發(fā)，談了現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)中舉證以及取證的遇到的很多新的問題。那么，下面我們請趙庭回應(yīng)評述人的分享。
趙千喜：對評述我簡單做一下回應(yīng)。
第一個，針對李老師提出來的保全過程中當(dāng)事人是否到場的問題，《知產(chǎn)民訴證據(jù)規(guī)定》第15條確實用的是“可以”通知當(dāng)事人到場，我們實踐中之所以說沒有通知或者說是比較少的情形之下去通知當(dāng)事人到場，我們把握的一個標(biāo)準(zhǔn)或者是遵循的一個原則就是：如果這個保全對象或者說是需要保全的內(nèi)容本身比較簡單，是沒有必要當(dāng)事人到場；如果保全的對象比較復(fù)雜，我們有兩種做法，一種就是不通知當(dāng)事人到場，但不通知當(dāng)事人到場并不是說隨隨便便就去被申請人處進(jìn)行保全，我們會跟權(quán)利人事先溝通，了解保全的對象是什么，保全中需要注意的環(huán)節(jié)或者事項是什么，然后除了技術(shù)的交底或者溝通之外，我們還可以請第三方的專家來協(xié)助做保全或者勘驗。第二種，也有少數(shù)案件我們也通知權(quán)利人到場，但是不和權(quán)利人一同出現(xiàn)在被申請人處，避免被申請人感覺法院和申請人一同行動了。我們可以要求申請人在附近等候，在保全過程中沒有問題就不同申請人聯(lián)系，保全結(jié)束之后告知申請人保全做完了，后續(xù)在庭上再來開示保全取得的證據(jù)。如果說保全過程中有一些確實不明的問題，也可以跟權(quán)利人當(dāng)場通過電話來跟他溝通，反饋保全過程中的問題，他來說明我們?nèi)?zhí)行操作。如果確實需要他到現(xiàn)場，我們也會跟被申請人做溝通說明工作。所以說這個問題應(yīng)該不是特別大，我們實踐中因為對申請人一方?jīng)]有到現(xiàn)場，導(dǎo)致保全不能完成或者保全錯誤的這種情形還是比較少的。
關(guān)于李運洪公證員提出的問題，他提出了一個很好的，或者說是學(xué)術(shù)界、實務(wù)界可以探討的一個問題，就是法院授權(quán)委托公證調(diào)查的問題。我覺得這是一個很值得我們?nèi)フ{(diào)研、在下一步可能去深入挖掘的問題。類似于法院現(xiàn)在有運用律師調(diào)查令制度，法院能不能授權(quán)委托公證機(jī)關(guān)去做調(diào)查，這真的是一個很好的話題，開創(chuàng)了司法與公證協(xié)作的新領(lǐng)域，也是彌補(bǔ)司法資源不足的一個很好的路徑和方式。
至于公證證據(jù)保全與訴訟證據(jù)保全的關(guān)系的問題，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域，應(yīng)該還是公證證據(jù)保全為主，訴訟證據(jù)保全只是在特殊的情形之下，證據(jù)具有毀損滅失并且客觀上難以取得的情況之下才去運用。所以說公證機(jī)關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全這塊作用的范圍，施展拳腳的空間還是很大的。特別是現(xiàn)在隨著公證云技術(shù)手段的運用，我相信公證在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是證據(jù)保全方面完全可以得到更高水平的發(fā)揮。
第三個就是何放律師提出來的，何律師提出來問題都非常專業(yè)，涉及到當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的一些前沿或者是難點問題。第一個問題是方法專利、商業(yè)秘密保護(hù)中是否要同意做證據(jù)保全，以及證據(jù)保全和舉證責(zé)任分配的關(guān)系問題。我剛才講到的一個觀點就是，證據(jù)保全和舉證責(zé)任倒置或者是舉證責(zé)任分配是不相矛盾的。權(quán)利人申請證據(jù)保全事實上在證明被訴侵權(quán)人使用了專利方法、使用了商業(yè)秘密方面做了合理的努力，對不對？如果申請了證據(jù)保全，不管法院同意與否，可以視為權(quán)利人積極行使權(quán)利，請求司法機(jī)關(guān)對權(quán)利給予保護(hù)所做的努力。通過申請證據(jù)保全取得了證據(jù)固然好，就算是沒有，也可以作為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的一個證明理由。
另外還提到了保全后的鑒定的問題。在極少數(shù)比較復(fù)雜的案件中，特別是涉及到化工產(chǎn)品制造方法，或者是生物制藥或者環(huán)境工程領(lǐng)域，這些案件中確實也涉及到保全后的鑒定，或者說勘驗后的鑒定問題。如果權(quán)利人維權(quán)的時候發(fā)現(xiàn)可能涉及到鑒定的問題，涉及到需要做分析測試的問題，完全可以在起訴之前，或者申請法院做現(xiàn)場保全和勘驗之前，就做好預(yù)案，了解這些材料能不能做保全，能不能做質(zhì)量分析，有沒有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)做相應(yīng)的檢測、鑒定工作，對不對？因此，保全后的鑒定或者勘驗后的鑒定問題是可以解決的。
最后，凌宗亮法官的點評是非常專業(yè)的。凌法官提到的證據(jù)保全錯誤的問題，這個問題有比較大的爭議，對證據(jù)保全錯誤得處理，有主觀歸責(zé)原則，有客觀歸責(zé)原則，有不同的案例。我個人看法傾向于客觀的歸責(zé)原則，也就說是如果因保全錯誤，或者說因保全申請人訴訟請求沒有得到支持，而被訴侵權(quán)人犯確有損失，被申請人一方的是可以請求損害賠償?shù)摹．?dāng)然，損害必須要達(dá)到一定的明顯的可見的程度。如果僅僅是因為法院到了現(xiàn)場做了保全，你安排了兩個人去做了一下配合工作，也沒有造成設(shè)備的毀損、滅失，也沒有造成較長時間的停工停產(chǎn)，也不見得說是要去支持損害賠償。損害賠償主要是針對我們提到的因為證據(jù)保全導(dǎo)致設(shè)備的毀損滅失，或者說是因為配合證據(jù)保全導(dǎo)致停工、停產(chǎn)好幾天，損失很明顯，對這種那當(dāng)然是可以請求賠償?shù)摹?/span>
這就是我針對各位評述人提出的問題的粗淺回應(yīng)，也非常感謝大家的聆聽以及大家提出的問題。
四、問答環(huán)節(jié)
主持人：趙庭，我們這個群里面有還有一些聽眾提了一些問題，您看得到嗎？
趙千喜：關(guān)于vpn訪問的問題，我還沒有接觸處理過這樣的案件。但我關(guān)注到國內(nèi)有這樣的案件，有被訴侵權(quán)人通過vpn方式取證境外網(wǎng)站上展示的技術(shù)方案，作現(xiàn)有技術(shù)抗辯的依據(jù)，我印象中好像是被否定了。第二個問題是采集電子數(shù)據(jù)有什么特殊措施以保證數(shù)據(jù)的及時性和證明力。這個問題李運洪老師來回答可能是更加權(quán)威準(zhǔn)確的。因為我們法院對電子數(shù)據(jù)主要是做的審核是否采信。最高法院在《人民法院在線訴訟規(guī)則》中對電子數(shù)據(jù)的審查以及證明力是有非常清晰和明確的規(guī)定的，大家有興趣也可以去看一下，謝謝。
主持人：好。趙庭剛才正好點了李運洪李公證員的名了，然后李公證員回應(yīng)一下可以嗎？
李運洪：好的，謝謝啊，謝謝趙庭，謝謝聽眾。然后他提到這個問題，如何保證電子證據(jù)的及時性，包括它的一個真實性的問題。現(xiàn)在其實因為我們知道現(xiàn)在技術(shù)發(fā)展很快，現(xiàn)在很多證據(jù)，像我們徐匯公證處已經(jīng)推出了一個產(chǎn)品叫“惠存”，它是一個基于區(qū)塊鏈底層技術(shù)的一個，采用區(qū)塊鏈存證的一個軟件。比如說我們今天在騰訊會議。我們趙庭在講課的過程中，我們這個軟件可以實時的把所有的證據(jù)，它可以一邊存，一邊提存到公證處的服務(wù)器，同時它一邊上鏈，就是說它可以保證證據(jù)從生成到后面?zhèn)鬏數(shù)阶詈蟊４妫械纳h(huán)節(jié)它都一個真實存在的，并且最后上到區(qū)塊鏈上，也鎖定它，不能再修改、篡改。就是說現(xiàn)在技術(shù)的發(fā)展，其實給當(dāng)事人的取證，提供了極大的一個便利。如果證據(jù)在一生成開始就開始采用存證包括上鏈的一個方法來處理的話，這個證據(jù)的真實性，它的高度蓋然性是非常高的。
以前的方式，可能當(dāng)時我存的那個證據(jù)可能是我去年存的，然后今年用再用的時候我才會去調(diào)用原先那個證據(jù)，那這個證據(jù)效率可能就大大打折扣了。那現(xiàn)在一種新的方式出來之后，就是你從證據(jù)產(chǎn)生開始，我們就開始介入了，這個過程有公證介入，然后有區(qū)塊鏈底層技術(shù)，所以說它能確保證據(jù)它整個生命環(huán)節(jié)的一個真實性，也可以追溯，可以溯源，可以核驗。好的，我就做個簡單的介紹，好，謝謝。
主持人：對于惠存提供這個服務(wù)，它作為證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備的三性可能還需要法官具體認(rèn)定。趙庭，我這邊還有一位聽眾私信了我一個問題，我讀一下，他問如果想在立案的同時申請證據(jù)保全，是否可以請求先不向被告送達(dá)訴訟狀副本，以免證據(jù)滅失？這是一個很細(xì)節(jié)的一個問題。
趙千喜：這是可以的。我們見過很多證據(jù)保全案件中，當(dāng)事人提據(jù)保全時都會在起訴狀之后附暫不送達(dá)的申請。如果案件需要做證據(jù)保全，或是需要做財產(chǎn)保全，是可以向法院提這方面的請求的，法院一般是會尊重和考慮的。
主持人：最后一個問題。今天的講座持續(xù)時間很長了，趙庭非常的辛苦。剛才我們談到了電子存證平臺。不知道現(xiàn)在各個法院對這個電子存證平臺上面提交這個證據(jù)，認(rèn)可度是怎么樣的，就是說是否認(rèn)可他具備證據(jù)的三性。
趙千喜：對互聯(lián)網(wǎng)存證平臺上提交的存證數(shù)據(jù)，包括時間戳或者是公證云這些存證的證據(jù)，我們會審查它形式上的真實性，會通過它的核驗碼去核對它是否是客觀真實存在的。在核對真實存在的情況之下，原則上是確認(rèn)證據(jù)形式上的真實性的。如果被訴侵權(quán)人或者說被取證一方堅持否認(rèn)取證內(nèi)容的真實性，要區(qū)分是質(zhì)疑展示出來的電子數(shù)據(jù)和取證當(dāng)時的證據(jù)是否一致，還是對電子數(shù)據(jù)內(nèi)容本身真實性有異議。時間戳、存證云解決的是從取證之時到提交法院之時這個階段數(shù)據(jù)沒有發(fā)生改變，這一塊在沒有相反證據(jù)之下，我們是確認(rèn)真實性的，這是區(qū)塊鏈取證技術(shù)本身的可靠性問題。至于區(qū)塊鏈取證對象的真實性，比如說網(wǎng)絡(luò)上的銷售數(shù)據(jù)，說它銷售的有好幾十萬件，對這樣一個網(wǎng)頁固定了，但如果被訴侵權(quán)人舉證了這個是他刷單形成的一個銷售數(shù)據(jù)，或者說是通過某種技術(shù)手段造假取得的數(shù)據(jù)，那就涉及電子取證內(nèi)容本身的真實性評判，以及當(dāng)事人偽造的銷售數(shù)據(jù)能否采信、能否作為計算賠償損失依據(jù)的問題。所以，對電子取證平臺獲取的證據(jù)，要從兩個不同的維度、兩個不同的時間段去把握。
主持人：好的，謝謝！非常感謝趙庭今天給我們做的精彩演講，還給我們解答了這么多這么多疑難問題，也非常感謝今天我們的四位評述嘉賓。今天已經(jīng)這個講座已經(jīng)進(jìn)行了快三個小時了，相信大家都收獲頗豐。讓我們再次感謝趙庭以及我們四位嘉賓，我們今天講座就到這里，歡迎大家以后繼續(xù)參與我們的活動，謝謝各位！
責(zé)任編輯：譚則章