在投資者訴康美藥業股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛案的判決中，康美藥業的獨立董事被法院判處承擔巨額民事賠償責任，引發關于獨立董事責任問題的熱議。比如：獨立董事是否應當承擔相應的賠償責任，承擔賠償責任的限度應當如何確定等問題。本期特邀請管曉峰、湯欣、趙磊、陳雪萍等專家學者，對獨立董事制度改革進行討論。
問題一：獨立董事是否應當承擔相應的民事賠償責任
管曉峰：
獨立董事不是公司股東也不是公司雇員，而是以獨立身份出席董事會，在表決環節參與公司治理。我們可以假定獨立董事都是既有公司管理知識又能堅守法律底線的專業人士，但假定畢竟是假定，如果獨立董事既沒有公司管理知識甚至連財會報表都看不懂，作出的表決給公司造成損失時，是由獨立董事個人承擔責任嗎？問題在于個人能夠承擔那么大的責任嗎？這是一個現實的問題，用道德來代替法律責任，公司股東是不買賬的，公司債權人也是不買賬的。所以，設立獨立董事的初衷既然是為了維護公司利益、維護中小股東利益，那么，獨立董事不但要有公司管理的能力，而且在公司損失與獨立董事過錯有關聯時，須有承擔民事賠償責任的能力。
湯欣：
在康美藥業案中，法院認為在被告上市公司兼職的獨立董事“不參與康美藥業日常經營管理，過失相對較小”，因而“酌情判令”其分別在投資者損失的10%及5%范圍內承擔連帶賠償責任。但因為本案作為國內的證券特別代表人訴訟首案，判決被告承擔的損害賠償數額巨大，導致相關獨立董事的責任數額仍然體現為天文數字，引起法學界和獨董行業的極大爭議。一般認為，考慮到獨立董事存在多種問責機制、其履職信息和可動用的公司資源有限、法律賦予獨董的職責廣泛但其可能投入的時間精力存在客觀限制、獨董任職的風險與利益保障不相匹配等諸多因素，不宜對于該類董事施加過于沉重的法律責任。
對國內證券監管機構的行政處罰案例的研究表明，中國證監會對于獨立董事履職持有較為嚴厲的監管態度，尤其對于信息披露出現虛假陳述的上市公司的獨董施以嚴格的行政法律責任。但與此相對應，司法案例中與虛假陳述上市公司中，獨立董事的民事責任相關的案例，迄今為止仍不多見。通過北大法寶、威科先行和裁判文書網司法案例庫，對涉及獨立董事的虛假陳述民事訴訟案件進行檢索并進行交叉印證，初步查詢到與獨立董事責任相關的虛假陳述賠償判決數量有限，所涉上市公司不足十個。值得注意的是，早在康美藥業案判決之前，法院就已經注意到上市公司獨立董事不同于內部（執行）董事，應當結合其職務、職責、信息來源、主觀態度等因素，令其在一定比例范圍內承擔或為連帶、或為補充性質的賠償責任，與明文規定造假上市公司的董事均應和公司一道承擔連帶責任的實定法規定已經保持了距離。甚至還有多個判決書明確指出，證券法規定的上市公司董事連帶賠償責任，適用范圍是董事對上市公司虛假陳述存有主觀故意或共同意思聯絡的場合，而對于獨董在履職中未盡勤勉義務的情形，人民法院宜按照過錯與責任相適應的公平原則，以獨立董事過失大小確定承擔賠償責任〔如(2016)蘇01民初2066號、(2019)閩01民初1986號〕。
問題二：獨立董事承擔賠償責任的限度應當如何確定？
湯欣：
我國證券法對于虛假陳述上市公司董事的民事責任，向來規定為與上市公司連帶，雖然在立法技術上各版證券法略顯不同，但規定董事與上市公司（或發行人）承擔連帶責任的基本立場從無更改。考慮到獨立董事性質上屬于公司董事并無爭議，相關司法實踐中對于獨董責任采取的靈活態度，不得不說是法院在法律適用方面的大膽創造（包括康美藥業案判決亦是如此），但法律依據則需要厘清。最高人民法院在康美藥業案判決之后頒行的《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》，因為感受到獨立董事等主體的民事責任在立法和實踐中面臨的張力，一方面把應予承擔責任的過失解釋為“嚴重違反注意義務”的重大過失（第13條第2項），另一方面還專門規定了獨董可以自證沒有過失的多種具體情形（第16條前兩款），在既有立法之下，可謂負責而務實的司法態度，但在未來的司法實踐中仍然可能遭遇各種現實問題，例如：就上述前一規定而言，如果案涉公司的獨立董事已經受到來自監管的行政處罰或紀律性處分，是否都應認為其具有重大過失？就上述后一規定而言，需要達到的舉證責任負擔可能相當沉重甚至難以企及。如果法律或司法解釋對于獨董履職行為的評價只能進行二分，即有過錯即應剛性承擔連帶責任、無過錯即不承擔任何賠償責任時，如何對于現實案例中可能更多顯現出來的“灰色”地帶履職情形——獨董對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發布確有過失，既難以界定其僅為輕微違反注意義務，也不宜將其與參與虛假陳述的內部董事等量齊觀——將會成為困難的法律適用問題。
趙磊：
獨立董事的信義義務在法理上屬于注意義務的范疇，其是否全面如實履行直接影響著公司股東特別是中小股東乃至廣大投資者的合法權益，這是對相對人信賴利益的保護。如果上市公司有虛假陳述情形，獨立董事有過錯的，可能會因此被行政處罰。該虛假陳述行為導致投資者損失的，還可能會被判罰高額的民事賠償責任。康美藥業一案，五位獨立董事就是因為違反信義義務，未能盡到勤勉義務和注意義務，先是被證監會處以警告和15萬元、20萬元不等的行政處罰，繼而在民事訴訟中被判罰天價高額賠償。
當然，與直接掌握公司經營信息的董事、高管人員相比，獨立董事在公司虛假陳述中并無故意的過錯形態，即使存在過失侵權行為，其主觀惡性也不大。但是，法律作出這一制度設計賦予其身份的特殊性，獨立董事承載著中小股東以及廣大投資者乃至監管機關、立法機關的信任，違反信義義務必須承擔相應的法律責任。
問題三：怎樣從制度設計上規制獨立董事的責任壓力
湯欣：
公司法（修訂草案）第190條規定：“董事、高級管理人員執行職務, 因故意或者重大過失, 給他人造成損害的, 應當與公司承擔連帶責任。”該條如果獲得正式通過，將是我國公司法上首次規定營運中公司的董事等第三人責任，考慮到我國公司法面臨迫切的債權人保護難題，草案條文除一概規定“連帶責任”過于苛刻之外，其立法模式值得贊同。特別值得一提的是，該制度中的“第三人”宜解釋為包含股東和投資者在內，因此其自可適用于上市公司虛假陳述而致投資者損失時的求償案件，并構成和現行證券法第85條的關聯。在比較法上，《日本公司法》第429條規定了董事等公司負責人的第三人責任，其第2項針對公司負責人對于相關文件的虛假陳述的責任規定，就與《日本金融商品交易法》第21條、第24條之4有關具有虛假內容的招股說明書及有價證券申報書的規定構成了關聯。在我國現行證券法短期內不大可能再次修改并對第85條等關于連帶責任的規定進行合理化調整之前，前述公司法(修訂草案)第190條的規定或可成為原告投資者請求賠償、法院給出判決的另外一個可選的法律依據。為此，建議修訂草案刪除“連帶責任”的剛性表述，改為“賠償責任”的開放式規定，允許法院針對被告在專業知識背景、職能定位及主觀過錯程度等方面的綜合考量，判決其是否承擔責任及應當承擔連帶責任、非真正連帶責任或補充責任等不同形式的責任，并在個案中就責任的具體范圍進行斟酌。另一方面，可以參考美國1995年《私人證券訴訟改革法》和1933年證券法有關限制外部董事責任的立法精神，并參考《日本公司法》在2001年修改時引入的有關公司負責人對公司的責任限額的規定（第425條第1款本文、第309條第2款第8項），建議在前述我國公司法(修訂草案)第190條的規定中增列第2款，規定上市公司的獨立董事對第三人（及公司）的賠償責任，限于其年度薪酬的一定倍數。
管曉峰：
獨立董事對公司承擔損失賠償責任，依據公司法和證監會的行政規范的規定，公司損失既可以由責任人個人承擔，也可以轉嫁給保險公司的董事責任險賠付。不過，保險賠付的金額與實際損失金額相比往往太低，如果想提供保險賠付就得要繳納巨大到公司難以承受的保費，公司當然不干，于是只能象征性地投保幾百萬元保險，但公司的損失往往是數以億計的，即使賠付對公司損失彌補的作用也不大。
獨立董事是對公司提供服務，但效果不盡如人意。我們可以以律師對委托人提供服務為例，律師當然會盡心盡力做事，但也不排除個別律師因自身過錯導致委托人財產損失的例外。一些公司委托人當初就考慮到有這種情形，給律師投保責任險，不過責任險是按風險概率來收保險費的，多數保險公司只給予限額保險，決不給予像財產保險那樣的恢復性保險。因為恢復性保險的保費比意外險保費高多了，公司承受不起，就只能購買限額性保險，結果對恢復公司損失的意義不大。所以，即使購買董事責任險也不是解決問題的主要方法。既然董事責任險的意義不大，那只能靠獨立董事個人的賠付能力了。
當個人的財力不足承擔責任時，人們就會采用合作的形式承擔民事責任，于是合伙組織這種形式就自然而然產生了。會計師事務所、律師事務所就是為了承擔委托人的民事責任而不得不采用的合伙組織（GP）形式，后來又發展成特殊有限合伙（LLP），將合伙人聯合在一起增大個人的賠付能力，而特殊有限合伙又只讓違法的和有重大過錯的合伙人承擔責任，解除了其他守法合伙人的連帶責任顧慮。從市場經濟的實踐看，采用合伙制的會計師事務所和律師事務所是最受委托人歡迎的責任承擔形式。事實上，因為有事務所在業務上對會計師、律師成員的互相幫助和規范約束，會計師、律師的業務能力和敬業精神都比非合伙制事務所做得好。有鑒于此，為了使獨立董事責任能力適應上市公司及非上市的大型公司的需要，有必要在我國設立獨立董事合伙組織。
獨立董事對上市公司的服務猶如律師對當事人的服務，需要為當事人提供約定的服務，這方面可參照我國的律師制度的規定：人們有律師資格可以不從事律師工作，但一旦其決定從事律師工作時，必須辭去原來的公職，并且不能在公司任職，只能做專職律師（極少數兼職律師可以是從事法學教育和科研的人員），才有足夠的時間和專業知識為當事人提供良好的服務。獨立董事亦如同此情形，應當由專職人員充任才能為公司提供到位的服務，從社會實踐經驗看，也只有專職人員才能有時間和精力為公司服務。
為了保證獨立董事對上市公司的服務質量，須有一個獨立的組織容納獨立董事，并由該組織對獨立董事進行自治管理，幫助其承攬上市公司擔任獨立董事的業務，約束獨立董事遵守行業操守，使獨立董事成為與注冊會計師、注冊稅務師一樣的市場不可缺少的專業人士，這個組織就是獨立董事事務所。獨立董事如果不能按約定履行義務，給公司或者非管理層股東造成損失時，應與獨立董事事務所及其他有過錯的獨立董事合伙人承擔連帶責任，獨立董事不在任職公司拿取報酬和津貼，由獨立董事事務所與公司談判獨立董事的報酬和津貼，公司向獨立董事事務所支付約定的報酬津貼，然后根據獨立董事的業績發放給獨立董事。
問題四：獨立董事的“獨立性”判斷規則如何改進
趙磊：
自2001年8月證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強制要求所有上市公司必須設置獨立董事起，獨立董事制度正式引入我國已經超過20年。我國的獨立董事長期被質疑是花瓶式的存在，這種評價在特定的歷史時期有一定的道理，但很大程度上屬于偏見與誤解。實踐中，大多數獨立董事能夠做到盡職履責，在我國上市公司治理結構完善以及投資者保護中，發揮了不可替代的重要作用。近年來，頻繁出現獨立董事被行政處罰甚至被判罰高額民事賠償的案例，使得獨立董事成為“高危人群”。獨立董事履職的關鍵是其是否能夠全面、正確地履行信義義務，獨立董事的信義義務除了所有董事均負有的忠實義務與勤勉義務之外，還因其法定職責而呈現一定的特殊性。目前，我國關于獨立董事的立法尚停留在部門規章的層次，且沒有針對獨立董事信義義務的專門性規定，應該從不同的層級對此做體系化安排。
陳雪萍：
康美藥業獨立董事的“天價”賠償案，折射出公司立法中確立恰當的獨立董事“獨立性”的判斷規則不可或缺。在公司治理中，“獨立性”要求獨立董事正直地作出決斷，不帶偏見地評價事實，不帶偏好地進行判斷。獨立董事須能形成獨立于管理者的判斷，具有制衡管理者而行事的地位。作為守門人，獨立董事應防止公司資產的濫用，使高管的經濟利益與股東的經濟利益保持一致，減少代理成本和“機會主義”行為；當大股東和小股東發生沖突時，維護公司的長期利益；限制損害其他利益相關者利益并牟取私人利益的行為；協調社會責任。獨立董事的獨立運作，是公司治理中維護小股東、員工和債權人等利益相關者利益，防止內幕交易、發起人和董事會濫用自我交易，確保董事利益披露的重要一環。因此，公司法立法需要明確、恰當地確立獨立董事的“獨立性”的判斷規則，以具有可操作性。
我國公司法第122條對上市公司設獨立董事，進行了原則性規定。2022年1月5日，中國證監會頒布的《上市公司獨立董事規則》第2章第6條對獨立董事的獨立性提出要求，即獨立董事不可與“主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系”；第7條規定了“家庭和經濟關系”的情形，這些規定僅為“形式上”獨立性要求，缺乏判斷“實質性關系”的特定規則。因此，公司法和相關法規須明確影響獨立董事獨立性的因素以及確立相關規則或其他法律標準。
目前公司法修訂草案，對獨立董事“獨立性”的判斷規則，作出細致規定：
一是“實質性關系”規則。我國公司法應確立獨立董事不得與上市公司有任何“實質性關系”，不僅不應該與股東或高管有直接關系，還應該符合詳盡的實質性標準。“實質性”要求獨立董事進入董事會時進行評估，需要核實該成員目前和過去的關系及其家庭成員或其與公司的聯系。關于過去的關系，“實質性”可以通過關系本身的類型來描述，可以通過關系的關聯度來描述，也可以通過關系結束后的時間來描述。立法可以根據此規則來設立自己的實質性標準。
二是利益沖突規則。公司法應規定，獨立董事無論在公司治理事務中的個人利益如何，均應以公司的最佳利益為考量而行事。公司法應要求其考量沒有潛在利益沖突的因素，避免利益沖突而為獨立的判斷。除接受董事薪酬外，獨立董事應當是與公司、發起人、高級管理層或控股公司、附屬公司和關聯公司沒有任何實質金錢關系或交易的公司非執行董事，且與發起人或管理層無關，確保其與所要監管的公司沒有任何關系或潛在的利益沖突。公司法應明確獨立董事作為外部人的地位，需要從其過去到現在與公司的關系來分析判斷。“獨立性”作為一種非依賴性的標志，獨立董事應屬于“外部人”“非執行董事”“非雇員”“無利害關系人”。獨立董事的非依賴地位，可以事先通過回顧過去來證明，反映出公司與獨立董事之間沒有經濟聯系和家族紐帶。
三是事實和環境規則。獨立董事行事應不受“實質性關系”的影響，不具有可能影響其獨立判斷和獨立運作的地位、關系或環境。公司法應規定，董事會有責任根據可能產生利益沖突的“實質性關系”來判斷獨立董事的“獨立性”，廣泛地考量“所有相關的事實和環境”。該規則須明確規定，“實質性關系”包括商業、行業、金融、顧問、法律、會計、慈善和家庭關系等等，還包括重要的股權關系。“實質性”必須與其他要素結合起來考量“獨立性”。“實質性”要件是必需的，但還需根據事實和環境方法分析每一種利益沖突，觀察各種因素的組合，以區分獨立董事和利益關系成員。
四是思想的獨立性規則。公司法應明確，獨立董事不僅要符合法律和監管標準下的“獨立性”，而且要能夠在不受影響的情況下作出決定。因此，獨立董事“思想的獨立性”也是判斷“獨立性”的重要因素。一個人事前符合獨立董事的某些標準之事實，并不能保證事后的獨立行為，事前審核的獨立性只是表面文章。在某些情況下，獨立并不是從高管中獨立出來，而是行使一種支持高管和公司成功的思想獨立。在困難時期，獨立董事可以就如何渡過難關向高管提供意見和建議。在形勢好的時候，他們可以充當監管者，防范高管權力的過度膨脹。“思想”的獨立與沒有潛在的利益沖突有關。獨立董事以“思想的獨立來行事”能夠作出合理、客觀和獨立的決策。立法須規定獨立董事應與公司之間目前或過去沒有任何實質性的關系，沒有影響其以思想的獨立性行事的能力。判斷思想獨立性的標準有兩個：行為技能和沒有利益沖突（妨礙以真正獨立性行事的能力）。
五是道德倫理規則。公司法應將亞里士多德的美德倫理觀與公司治理的最佳實踐相結合，踐行睿智的德行，獨立董事須自主和自立，能夠正直、公平和誠實地行事。公司法應將獨立董事的獨立性與誠實服務的品德相關聯，要求獨立董事保持自由、自治、自控，在不受他人干擾或干預的情況下提出并維持自己的觀點；獨立董事不僅與管理層沒有經濟聯系，還須明確表達意愿，采取高度嚴格和謹慎的態度客觀地評價公司的管理，采取獨立和自主的方式，充分發揮其運用智慧和意志進行監管的能力。公司法須規定獨立董事應遵循正直、公平和真實的道德倫理標準行事，應具有高尚的道德品質，高效率地發揮監督作用。
總之，“獨立性”的判斷規則是獨立董事的行為標準和指導規范，應以一種由實踐智慧指導的美德為依據。公司法應規定，只有當獨立董事與公司、其控股股東或其中一方的管理層之間沒有任何產生利益沖突（例如影響其判斷）的營業、家族或其他關系時，方可被視為獨立。從獨立董事個人的整體性出發，考慮其歷史、背景以及個人的客觀和主觀資格，真正授權獨立董事作出完全符合道德和經濟后果的決策；強調獨立董事的自治，使其能夠正直、公平和誠實地行事。
問題五：獨立董事的履職條件和義務需要如何規定
管曉峰：
公司財產在情理上屬于股東，但在法律上卻屬于公司，公司并非所有股東掌控，一般情況下只由少數股東掌控，股東越多的公司參與管理的股東比例越小，有些甚至不是股東掌控公司，而是由職業經理人掌控公司。這種情況遲早會出現掌控公司的人多吃多占利益輸送，甚至形成公私合營的態勢，也就是所謂的內部人控制的情形。為維護公司利益，人們做了多種努力，而在法律制度上形成抑制內部人控制的是1940年美國國會通過的《1940年投資公司法》。以設立獨立董事制度來防范內部人控制，上市公司和大公司普遍存在少數股東控制公司的局面是不以人們的意志為轉移的，所以，獨立董事制度的主要目的就是防范內部人控制。
為保證獨立董事在公司治理中真正發揮制約內部人控制的作用，有必要從獨立董事的產生條件和履職義務上加以詳盡的規定：第一，獨立董事應當由懂行的專業人士充任，應有經濟學（包括管理學專業）、金融學（包括財會、審計、稅務等專業）、法學（主要是民商經濟法專業）和任職公司主業相關的專業背景。第二，應盡量由專職人士充任獨立董事，非專職的獨立董事只能是個別的，并且要有較強公信力記錄者才能充任。第三，應成立對外承擔有限責任合伙制獨立董事事務所對外提供獨立董事服務，事務所由注冊獨立董事組成，由事務所接受上市公司或國資管理部門的委托，與公司簽訂提供獨立董事服務合同，使獨立董事在經濟上完全獨立于上市公司，既沒有雇傭關系，也沒有給付關系，獨立董事獨立行權發生受制于人的幾率便可大大減少。第四，按照我國合伙企業法有限責任合伙制度的規定，有過錯的獨立董事應對違約不能切實履職承擔無限連帶責任，應以自己所有的個人財產承擔責任。第五，獨立董事的綜合報酬，應當根據公司可分配利潤情況獲取增值部分一定比例的報酬，或者給獨立董事一定的股票期權，激勵獨立董事鉆研公司業務及更好地履行義務。
趙磊：
獨立董事肩負重大使命，其必須具備能夠履行職責的能力和條件。獨立董事的勤勉義務既包括具有任職資格與履職能力兩方面，也包括其積極主動地履行職責。獨立董事的忠實義務，是指獨立董事只忠實于公司整體利益，忠實于法律、忠實于廣大投資者。第一，獨立董事應當具有某一方面的專業知識，如經濟、法律、財會或者與任職公司主營業務相關專業背景。同時，獨立董事還要熟悉相關法律法規，懂得如何合理合法地履職。第二，上市公司應該為獨立董事履職提供方便和相應的物質支持。因此，法律、法規賦予獨立董事一些特定職權，以便于其履職，如《上市公司獨立董事規則》第22條規定獨立董事有權“獨立聘請外部審計機構和咨詢機構，對公司的具體事項進行審計和咨詢”。實踐中發生過有上市公司獨立董事質疑公司年報中的營業收入、應收賬款、存貨盤點、利潤等財務數據的真實性，提議另行聘請會計師事務所重新審計而被公司拒絕的案例。第三，上市公司獨立董事要堅持公司整體利益、全體股東利益至上原則，不得選邊站，對任何一方有所偏袒。實踐中，獨立董事感情用事，盲目支持推選其任職的高管或者某一股東，甚至通過公共媒體和自媒體替一方發聲，都屬于違反信義義務的行為。
作為董事而言，獨立董事與普通董事同樣都屬于公司經營信息的優勢方，對公司股東特別是中小股東、廣大投資者而言，存在道德風險。董事與股東之間實際上形成了經濟學意義上的委托——代理關系，“委托人”一方對于受托人——董事的行為無法準確觀察到，更無法判斷受托人是否全面、忠實地履行義務。解決這一問題，必須要設置相應的激勵機制約束董事行為。一方面，為董事提供合理的薪酬；另一方面，要建立完備的董事義務體系及其配套的法律責任制度。
我國公司法、證券法均規定了上市公司董事、高管人員對公司的忠實義務與勤勉義務。但是，與普通董事不同的是，獨立董事并非某個股東推選或委派的代表，而是法律規定的以維護公司整體利益為己任的超然存在。從本質上說，獨立董事承載的是公司全部股東特別是中小股東乃至廣大投資者的信任，其對上述主體負有信義義務。因此，獨立董事履行忠實義務與勤勉義務的前提是保持其獨立性，特別是在公司內部董事、監事與高管人員的行為有可能侵害公司利益時，獨立董事有監督和阻止的職責。這應當是其信義義務的核心。《上市公司獨立董事規則》第6條規定：“獨立董事必須具有獨立性。獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。”為保障獨立董事的獨立性，應該在制度上對其產生程序、薪酬待遇、履職需求以及退出程序予以保障；同時，我們應該意識到，獨立董事喪失獨立性是其違反信義義務最為嚴重的情形，對此應該進行嚴厲的處罰，包括但不限于行政處罰、民事賠償責任在內。
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