□刑法修正案(十一)加大對知識產權類犯罪的處罰力度,從某種意義上回應了數字經濟對知識產權保護帶來的新挑戰。但是,現有刑法及司法解釋仍然沒有擺脫傳統刑法以物化的知識產權為內容的保護體系,對承載知識產權并與知識產權無法分割的數字技術關注不夠。數字技術的迅猛發展,對知識產權犯罪的實施方法、存在形態、獲利范圍以及不法結果評價等方面產生重大影響。
進入數字經濟時代,知識產權在技術和產品上均進入重要的轉型階段,新興數字技術不斷與知識產權高度融合,不斷創造知識產權的新技術、新發明與新成果。作為新生經濟形態,數字經濟發展必然是機遇與風險并存的,數字化知識產權犯罪增多且犯罪手段、犯罪形態不斷變化,給知識產權刑法立法與刑事司法帶來新挑戰,需要予以積極應對。
數字經濟時代知識產權刑法保護面臨的新問題
數字經濟從某種意義上是以知識產權為先導的知識產權經濟時代。傳統知識產權是清晰的“作品——產品——線下流通”模式,作者、傳播者、消費者的界限都很清晰,而數字時代的知識產權是“數字作品——數字產品——線上流通”模式,作者、傳播者、消費者往往沒有清晰的界限,每一個人都可能是多重身份。更為重要的是,數字技術充分體現在專利、商標、著作權、商業秘密等知識產權法律領域,形成知識產權保護成果的新形態——數字化產品等,帶來知識產權刑法保護的新問題,并拓展了知識產權保護的新理念。
知識產權成果的新形態。知識產權形態由物理空間到網絡空間的發展,以及知識產權與數字技術的深度融合,帶來知識產權的新形態。算法技術發展產生的算法模型、網絡平臺收集的數據、網絡技術發展帶來的視頻作品等,都是知識產權的新形態。數字出版物、網絡視頻、企業數據、網絡存儲、算法模型、算法創作、數字經濟供給使用表等是數字經濟發展的新成果。修改后著作權法第15條規定,“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料,對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品,為匯編作品”。數據經濟興起使企業數據具有財產屬性,成為企業的數據資產,也是一種新型知識產權。
知識產權犯罪的新手段。深度鏈接、人工智能、區塊鏈技術等新技術運用,也帶來知識產權的新技術。犯罪分子往往借助網絡爬蟲、視頻解析、非法獲取深度鏈接等新型技術手段實施新型犯罪。從知識產權的存在形態看,侵犯知識產權犯罪從食品、化妝品等傳統經濟領域,向數字閱讀、金融科技等數字經濟領域蔓延。從侵犯知識產權的不法行為看,數字化供應鏈將供應商、經銷商等都通過數字化網絡連接起來而形成巨大的傳導網絡,犯罪分子開始利用電子商務平臺、網絡社交平臺、云存儲平臺交互作用實施侵犯知識產權犯罪,犯罪手段從原始的服務器存儲、P2P下載分享逐步演變為利用網盤、移動端聚合App實施犯罪。從侵犯知識產權的不法結果看,數字技術使作品客體被傳播的廣度和范圍大幅提升,點擊、復制、傳播的數量難以精準量化統計,并且網上侵權、造假成本大大降低,而傳播的速度、傳播的影響力則大大提升,但是實施侵權的平臺或公司并不必然會因此盈利。
知識產權保護的新理念。傳統刑法對知識產權犯罪的規定以傳統制造業下的知識產權保護為時代背景,刑法規定的罪名多涉及物理形態的著作權、注冊商標、侵權復制品等。刑法修正案(十一)加大對知識產權類犯罪的處罰力度,增設“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪”,擴展侵犯商業秘密罪的行為類型,將服務商標納入假冒注冊商標罪的保護對象,并將短視頻、網絡直播及網游動畫等作品納入侵犯著作權罪的行為客體,這從某種意義上回應了數字經濟對知識產權保護帶來的新挑戰。但是,現有刑法及司法解釋仍然沒有擺脫傳統刑法以物化的知識產權為內容的保護體系,對承載知識產權并與知識產權無法分割的數字技術關注不夠。數字技術的迅猛發展,對知識產權犯罪的實施方法、存在形態、獲利范圍以及不法結果評價等方面產生重大影響。數字經濟固然以制造業生產的產品為知識產權的保護對象,但是這種保護背后有數字技術、數據與信息等支撐,且后者是更為關鍵的,兩者之間是一種融合形態的客觀存在,知識產權保護理念應當實現從傳統制造業模式到“制造業與數字技術融合”模式的轉變,產品或作品往往是數字化技術和數字化作品的復合形態。以商業秘密為例,企業收集海量的客戶信息、用戶信息,這是傳統商業秘密在互聯網時代的升級。隨著數字技術的發展,梳理、分析客戶信息、用戶信息的算法、推送模式或矩陣規劃模式等數字技術,與客戶信息、用戶信息關聯或黏合在一起,可以對客戶信息、用戶信息更精準使用,兩者成為一種復合形態的存在。可見,數字技術給知識產權的刑法保護帶來了新理念,需要更加關注知識產權、侵犯知識產權產品、侵犯知識產權行為、侵犯知識產權不法結果等背后的數字技術,正確對待知識產權犯罪的不法與有責評價重心上的變化。
數字經濟時代刑法積極應對知識產權犯罪的新策略
面對數字經濟時代知識產權刑法保護的新問題,刑法要加快建立全方位、多層次、立體化預防知識產權刑事安全風險的防范體系,有效破解知識產權刑法保護中的價值選擇難題,完善相關刑法立法,強化實質解釋論,構建立法與司法之間的功能秩序,并以檢察監督強化企業刑事合規建設。
第一,有效破解價值選擇難題。數字技術給產品消費者和作品創造者帶來了風險和希望,書籍、照片、電影或音樂作品等均可在線生成并發布,不同國家和地區的消費者可以通過在線購買商品。在數字經濟的浪潮下,數字經濟倡導的共享原則與企業數據權、信息自由權等存在沖突,由此導致數字經濟時代知識產權之刑法保護的價值選擇難題。以數據保護為例,在數字經濟時代下,數據成為重要資源,對企業與社會具有重要意義,企業尤其是網絡平臺占據著重要地位,它們不僅是數據的重要收集者,也是最活躍的數據處理者與使用者。同時,數字形式的信息從根本上降低了復制的成本和難度,人們能夠以一種廉價的方式向外發送數據。但是,網絡平臺具有傾向集中的技術天性,容易出現“贏家通吃”的數據壟斷格局,實施大數據殺熟等不法行為,嚴重損害消費者的合法權益。保護具有財產屬性的知識產權在于鼓勵企業創新,而不是制造企業壟斷。刑法如果對企業數據保護過度,可能會形成企業數據壟斷;如果對企業數據保護不力,則會損害企業的數據權利,進而抑制企業的創新發展,這是數字經濟時代知識產權保護的價值選擇難題。
無論是從技術視角還是利益視角,合理平衡企業數據的產權屬性與公共屬性,既運用刑事手段打擊針對企業數據的犯罪行為,也避免平臺數據壟斷等知識產權濫用行為,就成為刑法理論需要關注的重要議題。在數字經濟時代,保護企業數據,旨在保護以數字資產的商業價值為依托的商業模式,企業立足于數據進行可視分析或形成算法,可以更為精準地判斷消費者的偏好、挖掘潛在的客戶與開發設計產品。商業模式是實質性的,商業秘密、企業數據等則是體現商業模式的載體。企業數據保護有利于鼓勵企業創新,數據壟斷阻礙企業創新發展,對此,刑法應當平衡國家安全、個人信息保護和商業利益三者之間的關系。一方面,刑法應當將保護對象從商業秘密、個人信息擴大到商業企業所持有的數據(公共數據除外),確立企業信息專有權作為刑法保護的新型信息法益,當企業為了生產經營在信息專有權(公共數據除外)的權限范圍內制造、獲取、傳播、利用多方主體的信息時,應保護其信息專有權;另一方面,數據開放利用和數據安全保護是一個事物的兩面,刑法必須認真對待兩者的平衡,網絡平臺對個人信息的收集、使用,必須取得個人的直接或間接同意,并借助于公民的自我決定權,解決數字經濟時代數據資源的壟斷與開放之間的沖突。
第二,以立法堵截處罰漏洞。我國現行刑法規定了侵犯著作權罪等8個具體罪名,涉及著作權、專利權、商業秘密、注冊商標、注冊商標標識等領域,構建起較為嚴密的知識產權刑法保護體系。在數字經濟時代,知識產權犯罪行為的方式和侵犯的對象范圍都有所擴大,對于人工智能產品、企業數據與算法規則,無法適用那些僅應用于制造物的傳統刑法規范。這就需要刑法增加侵犯人工智能產品、“專利流氓”行為、專利劫持、深度鏈接行為、制作外掛、深度偽造等新型知識產權犯罪相關規定,例如增加針對網絡平臺的不作為增設特殊的違令罪,并對刑法中知識產權保護條款的具體適用,作出更加符合知識產權的保護法益屬性的調整,不斷提升知識產權安全的保護水平和相關領域社會治理水平。以深度鏈接行為為例,多數觀點認為情節嚴重的深度鏈接行為可以視為刑法第217條規定的“復制發行”,具備侵犯著作權罪的實行行為,且對深度鏈接服務提供者應按侵犯著作權罪的正犯處罰,司法實踐也有相關判例。筆者認為,深度鏈接行為與直接上傳侵權影視作品的做法在本質上并無區別。從罪刑法定原則出發,雖然相關司法解釋將通過信息網絡傳播行為視為“復制發行”,但是,深度鏈接行為(如對數字圖書館的深度鏈接)本質上仍是一種鏈接行為,并非直接的信息網絡傳播行為,并非刑法及司法解釋意義上的“復制發行”,它只是造成侵權作品在更大范圍內進行再次傳播,僅是為用戶訪問第三方網站中的作品提供了更多的途徑,一方面,再次傳播與未經許可傳播是兩個性質的行為,再次傳播多沒有營利問題,與侵犯著作權罪構成要件上的“以營利為目的”不符;另一方面,“復制發行”的認定要考慮是否真正侵犯了作品的本質,再次傳播只是對作品傳播渠道的破壞,而不是對作品的創造性的破壞,不能以類推解釋定為侵犯著作權罪,而是需要以新罪名予以規制。
第三,入罪標準的適當改變。現有刑法及司法解釋以作品或商品為標準建構的罪刑體系,僅保護海量的客戶信息、用戶信息,對梳理、分析用戶信息的算法模型等數字技術缺乏規制,存在明顯的局限性。數字經濟時代的知識產權犯罪模式呈現出精細化、鏈條化、隱蔽化、集團化的發展態勢,把傳統知識產權犯罪與網絡犯罪完美結合起來,形成網絡型知識產權犯罪,犯罪人將整個犯罪行為進行鏈條化切割,不僅各環節在不同區域進行,而且呈現出人貨分離、侵權地和銷售地分離等特點,同時,還借助云存儲等技術隱藏犯罪路徑,通過第四方支付等掩蓋非法所得,對市場競爭秩序、網絡秩序等造成嚴重破壞。例如,刑法對于知識產權犯罪的認定,通常以侵犯知識產權行為達到一定的數額或者行為的嚴重程度作為入罪標準。在傳統紙質媒介時代,數額認定具備相當客觀化可能性。但是,現行刑法制裁體系實際上是將知識產權犯罪作為侵財犯罪的“子項目”,過度強調對權利人的財產權益進行保護,忽略了數字型知識產權犯罪的特殊性。數字型知識產權犯罪與傳統知識產權犯罪相比,具有犯罪成本低、隱蔽性強、犯罪手段更新快、不法結果涉及范圍更廣泛等特點,對此,司法解釋結合侵犯知識產權犯罪的數字化特點,對知識產權犯罪的入罪標準作出調整,不法后果判斷不宜再以非法經營收入、違法所得等財產數額作為判斷標準,而應當將“點擊次數”“用戶數量”“網頁瀏覽量”等作為“情節嚴重”的重要考量因素,以充分反映知識產權犯罪的本質。
第四,建構立法與司法之間的功能秩序。科技的進步往往比我們預想中更快,面對犯罪手段日新月異的發展態勢,立法的開放性與司法的能動性并軌運行,有利于構建立法與司法之間的功能秩序,即在不損害刑法權威的前提下最大化地回應數字技術發展給刑法適用帶來的挑戰。突破刑法規定的含義解釋與適用刑法,與罪刑法定原則相抵牾,具有破壞刑事法治的風險,不符合刑法的正義性。面對社會生活中發生的比刑法規定中已有罪名更為嚴重的法益侵害行為,刑法對此沒有規定,不能對其定罪處罰,則是另外一種刑法的不正義。就立法與司法之間的最佳功能秩序而言,保持刑法立法一定程度的開放性,賦予司法官適用刑法中的一定能動性,激勵司法人員在適用刑法時積極解釋、正確解釋,以確保司法裁判實現法律效果與社會效果的統一,有利于建構刑法及時回應社會變遷的靈動反應機制。就此而言,即使立法者需要增設新罪名,以回應數字經濟發展帶來的新挑戰,也需要克服刑法立法過于機械、僵硬的弊端,保持一定的開放性,以為司法人員進行能動解釋提供規范前提。司法機關密切結合數字經濟時代侵犯知識產權犯罪發生的不同領域、不同環節,根據具體情勢的變化適時對“復制發行”、“以營利為目的”、侵犯著作權犯罪對象、信息傳播認定標準等立足于個罪的保護法益,重視擴大解釋在立法與司法之間功能秩序建構中的積極意義,把數字作品、人工智能作品等納入具有著作權的作品之列。以人工智能作品的保護為例,我國刑法并未規定與人工智能作品相關的條款,刑法有關著作權保護只保護人類創造的作品,缺乏對人工智能設計者的作者地位、人工智能作品的有效保護。在實踐中,人工智能作品頻繁出現,這既體現了研發者的創造性,也符合著作權保護的基本條件。對此,可以借助實質論解釋意義上的擴大解釋,把人工智能作品解釋為侵犯著作權罪的犯罪對象。
第五,以檢察監督推進網絡平臺合規建設。數字經濟時代的知識產權刑事安全風險離不開犯罪預防,這需要構建事前與事后全鏈條、全領域的綜合預防工程,其中,事前預防需要強化網絡平臺刑事合規建設,確保科技向善,并有效預防犯罪。事后預防是在網絡平臺犯罪后,除了處罰網絡平臺相關責任人員,對網絡平臺亦強調限期整改的合規建設義務。在數字時代,網絡平臺在知識產權犯罪預防中發揮著關鍵作用,網絡平臺合規建設的加強亦應成為一種趨勢。如前所述,如今的知識產權犯罪行為不再以實物侵權為主,而更多地表現為互聯網、大數據等新興技術手段。防控數字經濟的知識產權刑事安全風險不能僅靠刑法打擊,而是更應當注重事前預防意義上的檢察建議,重視防控數字經濟知識產權刑事安全風險的合規建設,大力推動檢察監督的智能化、科技化與數字化。知識產權刑事合規是網絡平臺刑事合規工作的重中之重,這不僅需要網絡平臺通過有效的技術手段進行商業秘密等的保護,將知識產權刑事合規制度融入網絡平臺執行層,還要融入決策層、管理層,而且要實現刑事合規和平臺治理的融合,為網絡平臺提供切實可行的刑事風險防范機制,其中,合規計劃的構建應當以風險識別、內部調查、合規責任履行中的刑事風險為主要內容。檢察機關應當重視合規義務積極履行的出罪功能并加賦激勵條款,包括結合數字型知識產權犯罪的特點,通過賦予平臺合規建設的積極義務,在對網絡平臺增設違令罪的同時,將刑事合規作為限縮處罰范圍的出罪事由和刑罰減免的情節。當然,網絡平臺合規建設還有事后預防維度,網絡平臺被以犯罪追究刑事責任后,仍需對其以立法方式課處限期整改義務,以確保刑罰的特殊預防效果,檢察機關則需要以事后監督方式督促網絡平臺履行這一義務。
(作者為南京師范大學中國法治現代化研究院副院長、教授)