進一步制止和預防網絡不正當競爭行為
——專家學者建議促進數字經濟規范持續健康發展
近日，國家市場監管總局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《規定》），向社會公開征求意見，以進一步制止和預防網絡不正當競爭行為，維護公平競爭的市場秩序，促進數字經濟規范持續健康發展。
近年來，隨著互聯網技術和商業模式的快速發展，網絡領域涉及不正當競爭糾紛不斷出現。網絡領域的不正當競爭行為，大體分為兩類情況：一類屬于傳統不正當競爭行為在網絡領域的延伸，另一類屬于網絡領域特有的、利用技術手段實施的不正當競爭行為。
2018年施行的新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》，根據網絡領域反不正當競爭的客觀需要，專門增加了針對網絡領域不正當競爭行為的規定，對利用技術手段實施的不正當競爭行為明確了規制路徑。而《規定》則重點對一些概念進行明確，對一些條款的適用予以細化，以增強法律的適用性，為經營者依法合規經營提供指引和預期。
網絡不正當競爭行為的表現及危害
2021年，國家市場監管總局在全國范圍內開展重點領域反不正當競爭執法專項整治活動，對組織專業團隊利用網絡軟文、網絡紅人、知名博主、直播帶貨等方式進行“刷單炒信”、虛假宣傳等不正當競爭行為進行了嚴厲打擊。截至2021年上半年，全國各級市場監管部門共查辦各類不正當競爭案件3128件，罰沒金額2.06億元。
北京京云律師事務所主任王興華介紹，網絡不正當競爭行為有很多種，除職業“刷單炒信”外，還有注冊與他人域名相似的域名以提高點擊率、將他人商標或外觀設計并入網頁以提高訪問率、收集用戶習慣以便定向推送等。這些行為嚴重影響網絡經營環境，破壞公平競爭規則，甚至對個人信息安全、財產安全產生影響。對經營者來說，可能會因此面臨知識產權受到侵害、商譽受損等情況。對用戶來說，相似標志植入網頁、定向推送等現象會對大家的知情權、選擇權產生極大損害。
北京外國語大學法學院教授王文華接受民主與法制社記者采訪時表示，網絡不正當競爭行為亂象叢生，與近年來互聯網迅速普及、數字經濟快速發展、網絡治理制度供給跟不上新技術、新經濟、新業態發展有關。數字經濟快速發展，使得大家對“大數據殺熟”“二選一”、虛假宣傳等網絡不正當競爭行為的定性、定量分析一時把握不準，這也是世界范圍內的普遍現象。當然，網絡不正當競爭行為的發生也與平臺經營者、平臺內經營者以及其他市場主體對法律缺乏敬畏之心，不誠信經營、不守法、不合規以及一些消費者怕麻煩不積極維權等因素有關。
王文華表示，網絡不正當競爭行為導致“劣幣驅逐良幣”，不僅破壞網絡生態環境、破壞公平有序的可持續發展的網絡競爭秩序，不利于營造良好的營商環境，也有損消費者的合法權益，不利于保護知識產權、凈化網絡空間，不利于創新和發展，不利于數字經濟健康發展進步。對此，國家市場監管總局公布《規定》從反不正當競爭角度對網絡虛假宣傳、虛假交易、惡意不兼容、數據爬取、“大數據殺熟”等行為進行界定并規制，這很有必要。
浙江理工大學法政學院院長王健認為，網絡不正當競爭行為是不正當競爭行為在互聯網領域的延伸。這種不正當競爭行為隨著互聯網和數字經濟的快速發展而逐步增多，并有著愈演愈烈之勢。就網絡不正當競爭行為的類型而言，有的實際上是傳統不正當競爭行為在網絡中的表現；還有一種是具有鮮明的互聯網技術特性的不正當競爭行為。《規定》對此進行了區分規定，其第二章對互聯網場景下傳統的不正當競爭行為新的表現形式進行了規定，涉及仿冒混淆行為、虛假宣傳行為、商業賄賂行為、商業詆毀行為等不正當競爭行為；其第三章和第四章對具有鮮明互聯網技術特性的不正當競爭行為進行了規定。其中，第三章是對反不正當競爭法第十二條的解釋性適用，第四章是對反不正當競爭法尚未規定的其他“利用技術手段實施的新型網絡不正當競爭行為”進行的規制。
要注意協調與其他法律法規的關系
反不正當競爭法第十二條規定：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。”王健說，該規定被稱為“互聯網專條”。它有著嚴格的適用前提，一是“利用技術手段”，二是“通過影響用戶選擇或者其他方式”，再加上對于行為涉及合法性判斷以及主觀因素判斷。這使得實踐中其適用具有很大的不確定性和局限性。
王健表示，理論界認為，反不正當競爭法第十二條的兜底條款應優先適用，其次才是第二條一般條款的適用，且后者應該更加謹慎。但實踐中出現了第十二條兜底條款適用“逃逸”現象，即在處理網絡不正當競爭案件時，第二條一般條款的適用遠超第十二條兜底條款的適用。這應該引起重視。同時，當前，縣一級市場監管部門的執法能力不足以應對當下網絡不正當競爭行為的復雜性多變性，建議提高網絡不正當競爭行為管轄機關的層級，即由現在的縣一級市場監管部門可以管轄，提高到地市一級的市場監管部門管轄。
王文華則表示，國家相關部門一直很重視網絡不正當競爭行為的治理，反不正當競爭法、電子商務法、行政處罰法等法律都有相關內容，《規定》又從技術層面與法律層面給執法與司法、守法提供了較為明晰的依據。比如，鑒于網絡領域問題的專業性程度高，《規定》明確，市場監管部門基于案件辦理的需要，可以委托第三方專業機構對與案件相關的電子證據進行取證、固定，對財務數據進行審計。
王文華認為，需要注意的是，要協調好《規定》與上位法和其他關聯法律法規的關系，例如，與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（意見反饋截止日期為2021年9月19日）的關系；“大數據殺熟”所涉及的價格歧視問題，非法獲取、濫用公民個人信息問題，算法歧視問題，與今年11月1日起施行的《中華人民共和國個人信息保護法》的關系等。
建議加強協同治理
王文華表示，盡管《規定》給執法裁量提供了更具有操作性的依據，但制止和預防網絡不正當競爭行為，僅依靠市場監管部門還不夠，需要社會共治、協同發力，包括互聯網企業內部構建合規體系。比如，對于新型、疑難案件，市場監管部門可以委派專家觀察員參與協助調查。專家觀察員，需要具備良好的道德品質，公正、誠實、守信；擁有法學、經濟學、金融學或計算機專業學士以上學位；在互聯網或者不正當競爭規制領域至少有5年以上工作經驗。同時，監管部門要關注網絡不正當競爭行為的行政執法與刑事司法銜接問題。這樣更有利于完善我國對網絡不正當競爭行為的治理體系，維護公平競爭的市場秩序，保護經營者和消費者的合法權益，促進數字經濟規范持續健康發展，增強互聯網企業在國際上的核心競爭力。
王興華認為，要加強各類App、平臺違規收集用戶個人信息的監管，敦促經營者制定更加完善、全面的平臺信息審核規則。比如有的平臺建立了“反刷單”機制，如果檢測到某經營者短期內存在大量的交易訂單、好評評價，就可能會被認定為人為刷單，進而觸發一系列管理措施。但這一機制在維護公平交易環境的同時，也為不正當競爭行為留下了可操作空間。有的經營者會利用這一機制，組織人員向競爭經營者惡意刷單刷好評，令競爭經營者觸發平臺反刷單機制，從而被限制推薦、受到平臺處罰。因此，這需要平臺建立更加謹慎、完善的評定規則保護正當競爭行為、抵制不正當競爭行為。
王健建議，進一步修訂和完善反不正當競爭法；發布典型案例，發揮其示范引領作用；加強社會共治，促進網絡市場監管現代化；積極引導網絡平臺建立健全互聯網平臺糾紛內部調解機制。