目前，涉外民事關系主要適用涉外民事關系法律適用法。該法頒布時沿用原民法通則、民事訴訟法等法律的有關規定，未對如何適用國際條約與慣例作出規定。民法典頒布后，原有司法解釋依據的上位法失效，應出臺新司法解釋或修改相關法律及時解決該問題。
涉外民事關系的法律適用主要由《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》進行規制，但該法沒有規定國際條約和慣例應如何適用。筆者認為，可依據民法典第十條的有關規定出臺相應司法解釋，或修改涉外民事關系法律適用法以及時、有效地解決該問題。
國際條約與慣例規制
追根溯源，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條規定，“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”當時，我國針對涉外民事關系的法律尚未制定完畢。2010年，制定涉外民事關系法律適用法后，2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》沒有繼承民法通則的相關規定，而民法典承繼了民法總則的相關規定。目前，在涉外民事關系法律適用上，主要由涉外民事關系法律適用法進行規制，但其并未對如何適用國際條約與慣例作出規定。
國際條約的法律效力與適用。國際條約是國際法主體間締結的書面法律文件，一般國際公約條款中都會要求締約國必須履行條約義務，如《聯合國憲章》第二條約定，“各會員國應秉持善意，履行其依本憲章所擔負之義務”。雖然國內法的制定原則上并不需要與國際條約內容一致，但若國內法的條文與國際條約內容相悖，會引發司法實踐的矛盾。因此，國內立法時，應盡量保持國內法與其參加的國際條約一致性，或者其將要締結或參加的國際條約與國內法的一致性。當然，盡管立法原則要求國內法與國際條約及國際慣例保持統一，但若相悖的情況出現，國內法仍然可能在國內法院適用。這種對國內法的保護和傾斜不僅限于國際條約，也適用于外國法、國際慣例等。事實上，各國在法律法規制定中，往往都會對國際私法、國際條約與慣例保留限制性的豁免條款，以便在產生不一致時做出最有利于本國司法體系的解釋。
國際條約在締結之后，通常需要被“并入”或“轉化”為國內法以便在國內得以實施。我國的立法實踐是視具體情況適用“并入”或“轉化”。舉例來說，我國對《聯合國國際貨物銷售合同公約》選擇“并入”的方式進行適用，原合同法的制定也借鑒了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的內容。《聯合國海洋法公約》中的相關規定則轉化為《中華人民共和國領海及毗連區法》《中華人民共和國專屬經濟區與大陸架法》。采取“并入”還是“轉化”，視一國政府對待具體條約的立場而定。即使簽訂了國際條約并且條款中明確約定了需遵守條約等義務，國際條約也并不理所當然地在效力上高于國內法。對此，《中華人民共和國締結條約程序法》把條約分為“以中華人民共和國名義締結的條約和協定”“以中華人民共和國政府名義締結的條約和協定”“以中華人民共和國政府部門名義締結的條約和協定”，同時規定“中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除”，立法者的不同決定了法律法規的效力等級；條約的效力等級也是由決定其生效的機關的地位所決定的。據此，在我國對外締結的條約中，以中華人民共和國名義締結的條約和協定應高于以中華人民共和國政府名義締結的條約和協定，而后者又高于以中華人民共和國政府部門名義締結的條約和協定。因此，當上位法與具有下位法效力的條約發生沖突時，從法律效力的層面而言，國內法院應當選擇適用上位法而非國際條約。
國際慣例的法律效力與適用。國際慣例在司法實踐中主要是指國際商事慣例，即約定俗成的調整外貿活動中的民商事關系的慣例。涉外合同中，在不違反我國法律強制性規定的情況下，適用當事人選擇的國際慣例體現了意思自治的原則，同時國際慣例也起到了對現有法律的補充與支持的作用。若當事人未在合同中選擇主動適用國際慣例，訴訟中亦可主張依據交易慣例而適用國際慣例。我國法院在以往的判例中也體現了支持當事人之間適用國際慣例的司法實踐，最高人民法院于2017年5月15日發布了第二批涉“一帶一路”建設典型案例，在“現代重工有限公司與中國工商銀行股份有限公司浙江省分行獨立保函索賠糾紛上訴案”一案中，浙江省杭州市中級人民法院一審認為，案涉保函約定適用國際商會第758號出版物《見索即付保函統一規則》，該約定有效。二審期間，浙江省高級人民法院基于同樣的理由維持原判。在目前民法典沒有吸收原民法通則中關于國際條約與國際慣例的規定的情況下，國際慣例是否能夠繼續在國內法院得到認可并適用？有的學者認為，可將民法典第十條中的“習慣”解釋為“包含國際慣例”，民法典第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”國際慣例是習慣的一種，是一系列涉外民事行為所養成的一種公認的行為模式或準則，人們遵循這種慣例進行民商事活動，起到了對法律的輔助性作用。筆者認為，將民法典中稱的“慣例”定義擴展至國際慣例，有利于維護法律的前后一致性，也為國內法院繼續適用國際慣例提供了法理依據。
如何填補法律空白
鑒于民法通則、民法總則已經廢止，新出臺的民法典以及涉外民事關系法律適用法未對國際條約和慣例作出明確的規定，筆者認為可以采用以下兩種方法解決該問題：
出臺相應司法解釋。盡管《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第四條、第五條規定了國際條約與慣例的法律適用，但該司法解釋的依據是原民法通則第一百四十二條的規定，在民法通則已經失效的當下，該司法解釋已不具備法律效力。鑒于修訂或出臺相應的法律法規會耗費較長的時間，可以由最高人民法院先行發布針對國際條約與慣例的新司法解釋，強調對于國際條約與慣例，沿用原民法通則第一百四十條的規定。此外，司法解釋亦可把民法典第十條中的“習慣”的定義延伸至包含“國際慣例”在國際商貿活動中，交易慣例的本質也是“習慣”的一種。
修訂涉外民事關系法律適用法，對國際條約與慣例的適用作出具體規定，以填補立法上的空白。我國涉外民事關系法律適用法頒布時并沒有規定國際條約與慣例的適用問題，理由是，“本法對該問題不作規定，民法通則、民事訴訟法等法律中有關規定仍然適用，以后在其他法律中還可以再作規定。”（詳見《全國人民代表大會常務委員會公報》2010 年第7期第646頁，孫安民著《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（草案）〉審議結果的報告》一文）《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”第二百六十七條也在訴訟文書送達和司法協助中規定，適用中華人民共和國締結或參加的國際條約。在民法通則已經被廢止的當下，因時制宜，通過修訂涉外民事關系法律適用法對如何適用國際條約與慣例作出具體規定，符合其立法性質，也將意味著該項制度適用于所有涉外民事法律關系中國際條約與慣例的適用。國際條約與慣例作為國際私法的重要淵源，在國際商貿活動中起著不可或缺的作用。盡管目前司法機關解讀與適用國際條約與慣例缺少成文法條依據，但是在涉外民商事案件中支持適用國際條約是我國法院的傳統，也是我國承擔國際法義務的重要體現。同時，在未違反法律強制性規定的情況下，支持當事人適用的國際慣例也符合意思自治的私法原則。《中華人民共和國憲法》明確我國在國際關系中堅持和平共處五項原則，表明了我國切實尊重和履行國際法義務的態度。
因此，建議盡快推動針對國際條約與慣例的司法解釋或者修訂涉外民事關系法律適用法，從而為法院判決提供法理依據的同時，起到在法律適用法層面和民法典形成相互補充支持的作用。
（沈偉 沈力達 作者單位分別為上海交通大學法學院、上海錦天城律師事務所）