摘要：商事習(xí)慣作為制定法之后的補充法源，既是商人的行為準(zhǔn)則，也是重要的司法裁判依據(jù)。分析既有裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，在民商合一路徑引導(dǎo)下，我國司法實踐并未將民商事習(xí)慣的適用約束機制同質(zhì)化，商事習(xí)慣表現(xiàn)出獨立于我國《民法典》第10條的適用路徑。然而，商事習(xí)慣識別標(biāo)準(zhǔn)的模糊、填補商法漏洞的不足以及與民法規(guī)范適用順位的分歧，影響了商事習(xí)慣司法功能的發(fā)揮。從我國審判實踐出發(fā)，應(yīng)將“習(xí)慣”理解為事實上的習(xí)慣；在此基礎(chǔ)上，商事習(xí)慣的識別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅持外觀性標(biāo)準(zhǔn)和合理性標(biāo)準(zhǔn)。在適用順位上，商事習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先于民法任意性規(guī)范和旨在保護法律關(guān)系中弱者的民法強制性規(guī)范，以滿足商法體系法源的自足性。與此同時，應(yīng)借助商事習(xí)慣填補因商業(yè)創(chuàng)新和矯正我國《民法典》對商事活動特殊性關(guān)照缺失而產(chǎn)生的商法漏洞，以此助推良好營商環(huán)境的塑造。
關(guān)鍵詞：商事習(xí)慣；民法典；商法漏洞；商業(yè)創(chuàng)新；民商合一
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）第10條將習(xí)慣作為劣后于法律的補充法源，賦予了習(xí)慣填補法律漏洞的司法功能，彰顯了我國民法典的本土性、開放性和包容性。由于我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，商事習(xí)慣亦為該條款文義涵攝的法源范圍。“僅僅把商法看作是國家的法律，就是對商業(yè)交易規(guī)范理解的不足。”承認商事習(xí)慣的法源地位是用一種更加尊重商人自治和富有效率的規(guī)則填補商事國家法的空缺，完善商事規(guī)范。然而，有學(xué)者認為，這一看起來優(yōu)美的法律適用規(guī)則置于商事糾紛的解決中卻未必正確，民商事習(xí)慣的統(tǒng)一規(guī)定，是否帶來了商事特別法益的缺失？法源條款的簡單化是否引發(fā)了法院適用商事習(xí)慣規(guī)則供給的缺失？目前學(xué)界對《民法典》法源條款的探析呈現(xiàn)出“民事習(xí)慣研究多，商事習(xí)慣研究少”、“法教義研究多，實證研究少”的特點。自《民法總則》頒行以來，法源條款已運行三年有余，規(guī)則的妥當(dāng)與否仍需要實踐的檢驗。
基于此，筆者于本文中藉由對我國裁判文書的整理分析，梳理、概括商事習(xí)慣的司法適用特點，并輔之以對《民法總則》第10條和民事習(xí)慣適用中所呈現(xiàn)出的司法規(guī)律的檢驗，以此審視該條款是否可以較好地引導(dǎo)商事習(xí)慣的適用，立法上同質(zhì)化的約束機制是否導(dǎo)致了民商事習(xí)慣適用特點的趨同，并基于商事習(xí)慣適用過程中表現(xiàn)出的不足，提供克服適用上障礙的應(yīng)然路徑及裁判規(guī)則。希望這些探索有利于充分發(fā)揮商事習(xí)慣在交易當(dāng)事人之間高效地分配權(quán)利義務(wù)、解決糾紛的重要作用。
一、商事習(xí)慣司法適用特點及障礙的實證考察
（一）樣本的選取與說明
本文選取裁判文書的數(shù)據(jù)庫為“中國裁判文書網(wǎng)”，時間范圍限定為2017年10月1日即《民法總則》實施日至2020年12月31日，案由為民事，進行全文檢索。本文對相關(guān)裁判文書的考察分為三個部分。第一部分是對商事習(xí)慣司法適用現(xiàn)狀的考察，檢索關(guān)鍵詞“商事習(xí)慣”、“商業(yè)慣例”, 對檢索出的案例進行隨機抽樣和篩選后，最終以其中的196份裁判文書為研究對象。第二部分為對民事習(xí)慣實踐狀況的審視，關(guān)鍵詞為“民事習(xí)慣”，同上篩選方法，得到了122份文書的研究樣本。第三部分檢索的關(guān)鍵詞為“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”，最終以111份裁判文書為樣本對《民法總則》第10條后半段的適用情況進行考察。后兩部分的實證研究是圍繞著第一部分的周圍概念展開的，通過對民商事習(xí)慣適用特點的比較，結(jié)合《民法總則》第10條所呈現(xiàn)的司法規(guī)律，以便全面審視民商合一背景下商事習(xí)慣的適用特點。與此同時，筆者于本文中采用隨機抽樣的方式，力圖更為全面科學(xué)地反映目前司法實踐的總體狀況。本文隨機抽樣和篩選的具體操作方式如下。以第一部分為例，對所檢索到的7130個案例進行編號，在Excel表格中運用系統(tǒng)抽樣的方法，以第2個判決書樣本為起點，令抽樣距離為30，總共抽取237個樣本。之后，在遴選這部分樣本時，剔除與本文研究內(nèi)容明顯不相關(guān)的，一審二審裁判文書視為一份文書，最終得到196份裁判文書，作為本文商事習(xí)慣司法適用的研究對象。第二部分，總共檢索出147個案件，由于這部分案件數(shù)量較少，故不進行隨機抽樣，經(jīng)篩選，得到122份民事習(xí)慣司法適用的裁判文書。第三部分，共檢索出1446個案件，令抽樣距離為10，重復(fù)第一部分的操作，最終以111份裁判文書作為《民法總則》第10條適用情況的研究對象。
（二）商事習(xí)慣司法適用的旺盛活力
從適用商事習(xí)慣裁判案件的數(shù)量及時間樣態(tài)上看，裁判文書中運用商事習(xí)慣解決糾紛的案件較多，且呈現(xiàn)出逐年增加的態(tài)勢，這表明商事習(xí)慣在商事實踐及裁判中的運用日益普遍。就地域分布看，廣東、浙江、江蘇等商業(yè)經(jīng)濟較為發(fā)達的省份適用商事習(xí)慣裁判的案件較多，中西部省份較少。對此一個合理的解釋是，商事習(xí)慣的生長需要活躍的市場經(jīng)濟與動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，這一點區(qū)別于孕育民事習(xí)慣的市民社會。從商事習(xí)慣在裁判中發(fā)揮的作用看，其具有多種司法功能，大體可以分為實體法功能和程序法功能。前者按照作用客體的不同，涉及兩個功能，其一為彌補合同漏洞，包括解釋和補充合同、解釋公司章程、解釋法律；其二為填補法律漏洞。程序法功能主要體現(xiàn)為決定舉證責(zé)任的分配、事實推定與證據(jù)評價。可見，商事習(xí)慣因其靈活多樣的表現(xiàn)形式及其所具有的強大司法功能被廣泛地運用于司法實踐，不僅展現(xiàn)出商事習(xí)慣在現(xiàn)代交易中的積極生長態(tài)勢，而且彰顯出其在糾紛解決特別是商事糾紛解決中所具有的重要意義。
（三）商事習(xí)慣與民事習(xí)慣適用特點的異質(zhì)化
其一，商事習(xí)慣與民事習(xí)慣適用案件類型有明顯的區(qū)別。民事習(xí)慣與商事習(xí)慣的劃分是根據(jù)法律調(diào)整對象的差異劃分現(xiàn)代民商部門法的外化表現(xiàn)。商事習(xí)慣適用的案件類型雖然涉及侵權(quán)糾紛等民事案件，但仍以非消費合同的買賣糾紛、公司糾紛、保險糾紛等商事性質(zhì)的糾紛為主，樣本中此類糾紛共有180份，占比91.8%。在民事習(xí)慣所適用的案件中，婚姻家庭繼承糾紛、人格權(quán)糾紛、物權(quán)糾紛以及侵權(quán)責(zé)任糾紛等傳統(tǒng)的民事案件類型較多，共有100件，占比81.9%；其余多為自然人間的民間借貸糾紛（15件，占比12.3%），且樣本中并無一件典型的商事案件適用了民事習(xí)慣。民商事習(xí)慣適用案件類型的差異反映出法官對兩者所調(diào)整的對象不同有清醒的認識，映射出民法與商法的差異。
其二，法院對習(xí)慣審查標(biāo)準(zhǔn)存在差異。樣本中法院在評價商事習(xí)慣時，更多地不是考慮公序良俗，而是依照公平原則進行判斷。如在“中國中鐵航空港建設(shè)集團有限公司與鵬達建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”中，北京市高級人民法院認為：“在《工程內(nèi)部承包協(xié)議書》對是否包含防火門約定不清楚，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生不同理解的情況下，本院認為應(yīng)當(dāng)按照通常的商業(yè)慣例來考慮。二審法院將防火門列為增項處理，符合正常商業(yè)思維模式，也符合公平原則。”這種將公平原則與商事習(xí)慣并列的表述方式時常見諸裁判，也表明公平是商事習(xí)慣正當(dāng)性的重要考量要素。民事習(xí)慣所秉持的審查標(biāo)準(zhǔn)一般為公序良俗，與《民法總則》第10條的規(guī)定一致。如在“聶其艾、聶其清確認合同無效糾紛案”中，法院認為，墳?zāi)故呛笕思耐懈星椤⒌磕钏勒叩目陀^載體，承載著死者及其生存的近親屬的人格利益，屬于特殊財產(chǎn)，若隨意遷動，不僅損害死者及其近親屬的合法權(quán)益，亦違背社會公序良俗，偏離普通百姓的道德倫理觀念和禮儀風(fēng)俗習(xí)慣，造成不良的社會效果。此外，法官在對民商事習(xí)慣內(nèi)容闡釋詳略上也表現(xiàn)出了差異。法官似乎更樂意對民事習(xí)慣加以闡發(fā)，有不少法院直接指出民事習(xí)慣的內(nèi)容并對正當(dāng)性加以詳細論述，而對商事習(xí)慣的闡釋相對簡略。
其三，法院援引《民法總則》第10條的意愿強弱不同。該條為法官處理民商事糾紛適用習(xí)慣提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，一般而言應(yīng)在裁判文書中予以援引。然而，樣本中，法院適用商事習(xí)慣裁判的案件，只有16個案例援引了《民法總則》第10條的規(guī)定，僅占全部樣本的8.2%。相反，對于民事習(xí)慣的適用，法院卻援引得十分積極，樣本中有89份裁判文書（占比73.0%），法官援引了此條規(guī)定作為適用習(xí)慣的依據(jù)。通過對《民法總則》第10條適用規(guī)律的考察，也可以得出同樣的結(jié)論。具體而言，在這部分樣本中，此條款中的“習(xí)慣”更多地指向民事習(xí)慣。其中鄉(xiāng)俗、村規(guī)民約共有68件，占比61.3%，被最廣泛地運用，特別是婚約中彩禮的返還及農(nóng)村喪葬習(xí)俗；其次是交易習(xí)慣，共有41件，占比36.9%，其中民間借貸中的交易習(xí)慣占絕大多數(shù)。需要指出的是，很多交易習(xí)慣，比如自然人之間的民間借貸所表現(xiàn)出的借貸習(xí)慣，并不表現(xiàn)為商人之間的交易活動，商事色彩較淡。此外，還有少量的行業(yè)慣例（包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）和地區(qū)通行做法。與此同時，就該條適用案件類型看，民事糾紛多，商事糾紛少。樣本中最多的為婚姻家庭繼承糾紛，其次為民間借貸糾紛、消費合同糾紛，并且大多發(fā)生在自然人之間。此外，還有少量的物權(quán)糾紛、生命健康權(quán)糾紛、機動車交通事故責(zé)任糾紛等。
綜上所述，在民商合一的路徑引導(dǎo)下，立法“從形式邏輯維度將民商事習(xí)慣兩者適用約束機制同質(zhì)化”, 但兩者在司法適用上卻表現(xiàn)出較大的不同，反而趨向了異質(zhì)化。商事習(xí)慣的司法適用一定程度上并未受到《民法總則》第10條立法安排的限制，這主要歸因于商事習(xí)慣的特殊性。首先，商事習(xí)慣具有較強的技術(shù)性，是由商人這一特定主體精心設(shè)計的，在內(nèi)容上并非僅憑一般常識所能理解。這不同于民事習(xí)慣中的倫理性規(guī)范，如欠債還錢，這是普通人都知道的道理。其次，從范圍看，商事習(xí)慣具有一定的相對性。依習(xí)慣約束范圍的差異，主要分為兩類：其一為地區(qū)、全國乃至全球通行的商事習(xí)慣，比如行業(yè)慣例、國際商事慣例；其二為商事主體雙方或多方通過反復(fù)多次交易逐漸形成的慣常做法。后者多因交易主體的特定性一般只為當(dāng)事人熟知，外部人很難知悉，具有一定的隱蔽性和局限性。民事習(xí)慣誕生于市民生活，廣者全國通行，窄者村規(guī)民約，具有較強的普遍性。最后，商事習(xí)慣具有變動性和開放性。隨著新型商業(yè)條件的出現(xiàn)，商人會不斷調(diào)整自己的行為模式，修正商業(yè)習(xí)慣，這也增加了商事習(xí)慣固定的難度，而民事習(xí)慣一般較為穩(wěn)定。立法者試圖將商事習(xí)慣作為一種普遍的規(guī)則同時作用于民事和商事糾紛，進而建立一個完美的私法體系，然而，隨著司法實踐的特殊性被立法實踐忽視，這些規(guī)則“極度抽象而遠離生活事實，很快在急速變遷的商業(yè)社會捉襟見肘，無法應(yīng)對現(xiàn)實商業(yè)目的，文本與現(xiàn)實產(chǎn)生斷裂”。
（四）商事習(xí)慣司法適用的障礙
其一，法院對商事習(xí)慣認定標(biāo)準(zhǔn)模糊，缺乏論證過程，內(nèi)容闡釋不清。判斷一項商事習(xí)慣的效力，是依照立法者所規(guī)定的公序良俗，還是司法實踐中所秉持的公平原則呢？商事活動所傳遞出的并不是注重家庭倫理道德的市民社會理念，也不是交易雙方均需要平等保護的社會原型，對商事習(xí)慣的評價標(biāo)準(zhǔn)一味注重公平又是否合理呢？標(biāo)準(zhǔn)的抽象及不統(tǒng)一，在商事習(xí)慣的隱蔽性及商事活動的靈活創(chuàng)新等特點的映襯下，客觀上增加了識別商事習(xí)慣的難度。此外，法官精力和能力受限，使其更傾向運用現(xiàn)有法律及證據(jù)裁判，導(dǎo)致了法院對商事習(xí)慣的審查缺乏主動性。對商事習(xí)慣而言，樣本中當(dāng)事人主張適用商事習(xí)慣裁判案件的，有86個案例，但是法院只對其中的12個（占比14.0%）進行了審查，其余均采取了忽略態(tài)度。這在一定程度上影響了商事習(xí)慣的適用效果。許多裁判文書都是先描述案情，其后緊接“違反/符合商事習(xí)慣”、“根據(jù)商事習(xí)慣”等簡單短語，最后徑直得出裁判結(jié)論。如在“廣東創(chuàng)騰投資有限公司等與藍小紅等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審案”中，北京市第三中級人民法院認為：“創(chuàng)騰公司提交的《補充協(xié)議書》中天水公司加蓋印章頁系單獨一頁，并非與其余四個當(dāng)事人的印章和簽名在同一頁，不符合商事習(xí)慣，本院對于實際簽署合同時是否存在該頁亦存疑。”在標(biāo)準(zhǔn)不明確的前提下，司法者并未將其認定或否定一項商事習(xí)慣的論證過程展現(xiàn)在裁判文書中，也無法從中得知習(xí)慣的具體內(nèi)容，這使得“商事習(xí)慣表現(xiàn)為一種不言自明的存在，體現(xiàn)了較為明顯的隨意性”。
其二，商事習(xí)慣填補商法漏洞的司法功能發(fā)揮欠缺。法律的不圓滿性以及高度抽象的概念不可避免地催生著法律漏洞的產(chǎn)生，“我國法律漏洞一般指制定法的漏洞，只要民事一般法和商事特別法沒有作出明確規(guī)定，就構(gòu)成商法漏洞”。習(xí)慣具有填補法律漏洞的功能已得到《民法總則》第10條的確認，在司法實踐中亦有此類案例。例如，在“建水縣糖煙酒副食有限責(zé)任公司、余保明等公司盈余分配糾紛二審案”中，糖煙酒公司在國有企業(yè)改制中將部分職工的股份改為由職工合股基金代持；之后，均由公司按照職工的出資額向所有出資職工直接進行利潤分配。該案中公司主張余保明等并非登記股東，不具備股東資格，不能以股東身份提起公司盈余分配之訴。法院認為，糖煙酒公司、職工合股基金及職工之間，對于盈余分配的方式已形成慣例及事實上的契約關(guān)系。在公司盈余分配時，由職工合股基金代持股份的職工與直接持有公司股東的職工實際享有相同的地位，故有權(quán)對公司分配方案有異議而提起訴訟。在該案中，法院在我國《公司法》等法律規(guī)范并未對國企改制中由他人代持股份職工的權(quán)利予以明確規(guī)定的前提下，直接適用習(xí)慣填補了法律漏洞，取得了較為合理的裁判結(jié)果。然而，樣本中法院適用習(xí)慣彌補法律漏洞的案例并不多（6件，占比3.0%），并且，商事習(xí)慣更多地出現(xiàn)在裁判文書的說理部分，作為判決依據(jù)的較少，這也印證了法院對適用習(xí)慣彌補商法漏洞的謹慎。法官可能是出于規(guī)避責(zé)任和風(fēng)險的考量，但不可否認的是，這種謹慎偏離了習(xí)慣的立法定位、限制了習(xí)慣的司法功能。
其三，商事習(xí)慣與民事制定法的適用順位在司法實踐中存在分歧。根據(jù)《民法典》第10條、第11條之規(guī)定，商事糾紛的處理事實上形成了“商事制定法→民事制定法→商事習(xí)慣”的法源順位，這也是商法漏洞填補規(guī)則的順序。然而，在一些案件中，法院并未試圖尋找或類推適用民法的一般規(guī)范，而是徑直將商事習(xí)慣優(yōu)先于民事基本法適用。例如，在“劉亮、渤海國際信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛二審案”中，上訴人基于對銀行大堂經(jīng)理向其推介信托計劃時所持的《X期信托合同》的信任，向被上訴人履行了150萬元款項的支付義務(wù)。信托計劃成立后，雙方又簽訂了與前述合同不同的《6期信托合同》及認購風(fēng)險申明書。上訴人以其先打款，后簽合同的事實，證明打款前已經(jīng)存在要約，要求認定《X期信托合同》為要約而不是要約邀請。法院認為：“按照信托行業(yè)慣例，信托發(fā)行募集期內(nèi)合格投資者均系認購，在此期間，募集規(guī)模能否達到成立條件尚不確定，而且募集規(guī)模有底限限制，所以，信托公司會對眾多投資者資金數(shù)額總和確定其是否認購成功。或者說，投資者打款后，信托計劃能否成立，或眾多投資者認購的總金額是否已超過募集規(guī)模上限均存在不確定性。所以，實踐中的慣例都是先打款后簽合同，以確保簽訂合同的投資者能夠履行合同義務(wù)。”（法院判決駁回了上訴人的請求）在該案中，法院并未試圖去尋找《民法總則》和我國《合同法》有關(guān)要約承諾的規(guī)定，而是優(yōu)先適用商事習(xí)慣作出判決。同樣，在某些特殊行業(yè)（如古玩交易）中法院會運用收藏界的行規(guī)慣例來解決糾紛，而較少考慮重大誤解、顯示公平、瑕疵擔(dān)保等民法一般規(guī)定。然而，這樣的突破是否值得肯定，也是法律適用過程中需要思考的問題。
二、商事習(xí)慣司法適用的識別標(biāo)準(zhǔn)
商事習(xí)慣在司法適用過程中，呈現(xiàn)出的內(nèi)容模糊、適用隨意等缺陷，有礙商事習(xí)慣最大效用的發(fā)揮。故需要對商事習(xí)慣的內(nèi)容、含義，進行發(fā)現(xiàn)、提煉，使之成為據(jù)以裁判的明確規(guī)范，而這首先需要對商事習(xí)慣的識別標(biāo)準(zhǔn)進行探明。
（一）《民法總則》第10條中“習(xí)慣”應(yīng)為事實上的習(xí)慣
“習(xí)慣”是指習(xí)慣法，還是事實上的習(xí)慣，自《民法總則》頒行以來一直存在爭議，這也是確定商事習(xí)慣識別標(biāo)準(zhǔn)的前提。一般認為，習(xí)慣法屬于不成文法，是在單純的事實性的習(xí)慣基礎(chǔ)上，借助實踐的持續(xù)得以顯現(xiàn)出法的確信，具有很強的規(guī)范意義，在性質(zhì)上屬于“法”的范疇，與制定法具有同等地位。“只是司法界無異議的接納仍有未足，習(xí)慣法要求：有關(guān)的社會各階層對之均有法的確信，而非僅法律家。”19世紀(jì)的歷史法學(xué)派認為，習(xí)慣法來自于民眾的規(guī)范性實踐，所以其首先是一種行為規(guī)范，經(jīng)由法學(xué)家提取、識別成為了日常生活中行之有效的“法”，具有了民眾內(nèi)在必要的確信，進而演變?yōu)橐环N裁判規(guī)范。之后，隨著法典化的推進，習(xí)慣法不斷融入成文法以及法典化的成熟使得習(xí)慣法出現(xiàn)了空心化的趨勢。由于現(xiàn)代社會制定法的強化壓制了法的非制度化部分（比如習(xí)慣）的發(fā)展，且人數(shù)眾多、范圍廣闊的社會環(huán)境越來越難掌握觀察人際生活關(guān)系，統(tǒng)一的習(xí)慣法形成缺乏外因，同時民眾必要確信的判斷使得內(nèi)因具備的可能性驟減。于是，雖然有學(xué)者主張，以法官的確信代替民眾的確信或?qū)⑺痉C關(guān)的行為等同于民眾的規(guī)范性實踐，但這些退而求其次的方式都不同程度地閹割掉了習(xí)慣法原本獨立的效力根基，其所具有規(guī)范拘束力的裁判依據(jù)也不斷被瓦解。在內(nèi)因和外因缺失的共同作用下，“習(xí)慣法”最終變成了僅具有認知淵源的習(xí)慣，構(gòu)成了法官處理糾紛時所依仗的裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。這也就意味著習(xí)慣充當(dāng)著法院裁判規(guī)范的角色，而非行為規(guī)范。考察《民法典》第10條“應(yīng)當(dāng)適用法律”的命令規(guī)范與“可以適用習(xí)慣”的授權(quán)規(guī)范，并認為“習(xí)慣”須經(jīng)公序良俗原則的審查，這暗含著立法者并未有將此處的“習(xí)慣”等同于習(xí)慣法的意思，因為習(xí)慣法本身就應(yīng)該得到如同制定法一樣的遵守和適用效力，也無需受限于公序良俗。對比《民法典》第8條規(guī)定的“民事主體從事民事活動，不得違反法律”，此條顯然是關(guān)于民事主體行為規(guī)范的要求，但此條中卻將“習(xí)慣”一詞略去，習(xí)慣轉(zhuǎn)而出現(xiàn)在第10條的裁判規(guī)范中，成為了法官裁判依據(jù)的認知來源。因而，《民法典》第10條法源條款中的“習(xí)慣”并不能簡單地被理解為“習(xí)慣法”，且立法者事實上只承認了習(xí)慣認知淵源的地位，即事實上的習(xí)慣。此外，該條款只提到“習(xí)慣”，而未提到“習(xí)慣法”，也使這一觀點進一步得到了印證。
退一步講，即便認為習(xí)慣法經(jīng)由法院判決而具有了效力淵源，我國大陸法系的傳統(tǒng)也使得習(xí)慣法的生成步履維艱。在英美法系的情境中，案件一經(jīng)判決便具有對此后裁判的普遍拘束力，故判例的生成使得習(xí)慣經(jīng)法庭判決而自動生成具有法律確信的習(xí)慣法。大陸法系一案一判的特點則使得法官所識別出的習(xí)慣并不能反復(fù)適用，也就不具備普遍適用的效力。就此，大陸法系習(xí)慣法的析出主要有兩條進路。其一，習(xí)慣法編纂，目的多為立法作準(zhǔn)備，比如15世紀(jì)至16世紀(jì)的法國和19世紀(jì)的德國所進行的習(xí)慣法的官方編纂運動，以及我國清末民初的習(xí)慣調(diào)查。其二，通過法律實踐，“一項長期判決（有時甚至是最高法院的某項一次性裁判）還是可以促使習(xí)慣法的形成或使之明確化”, 但接下來所進行“必要確信”的檢驗仍非易事。具體到我國，“習(xí)慣”生成“習(xí)慣法”可能有以下路徑：通過司法實踐中的反復(fù)援引，或者司法機關(guān)通過發(fā)布指導(dǎo)案例或在司法政策文本（如全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要、各省高級法院頒布的審判指導(dǎo)意見、若干疑難問題解答）中予以確認。有限的習(xí)慣法析出方式加上司法實踐中法官運用“習(xí)慣法”進行裁判的案例數(shù)量之少，使得龐大的習(xí)慣適用需求難以得到滿足。若將“習(xí)慣”僅理解為“習(xí)慣法”，將會打擊法院適用習(xí)慣的積極性，增加當(dāng)事人的舉證負擔(dān)，也會嚴重阻礙商業(yè)創(chuàng)新，打壓商業(yè)活力。并且，“透過司法裁判來形成習(xí)慣法，比較能成立的情形是：（久已進入一般法意識中的）法倫理性原則之具體化，最難主張的則是法技術(shù)性規(guī)范的范疇”。商事規(guī)則滲透著很強的法技術(shù)屬性，一定要采用“習(xí)慣法”這一觀點，顯然對法官的要求過于苛刻，因為過于細微的差異使得區(qū)別“習(xí)慣法”與“習(xí)慣”的操作難以進行。從域外看，日本在2005年修訂商法典時，將“本法沒做規(guī)定的事項遵照商習(xí)慣法”修改為“本法沒做規(guī)定的事項遵照商習(xí)慣”。日本學(xué)者對此表示，區(qū)分“商習(xí)慣法”與作為事實的“商習(xí)慣”實際上沒有太大的意義。總之，將此條中的“習(xí)慣”理解為事實上的習(xí)慣，不僅增加了習(xí)慣適用的寬度，減少了適用的難度，而且彰顯了民法典立法的開放性與包容性。
（二）商事習(xí)慣認定標(biāo)準(zhǔn)的具體化
在法規(guī)范層面，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱：《合同法解釋二》）第7條和《民法典》第10條對習(xí)慣含義的界定強調(diào)兩個面向。其一，習(xí)慣的形式外觀，旨在解決“一項行為具備哪些特征可以被稱為習(xí)慣”的問題，即當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法、在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法。其二，習(xí)慣的內(nèi)在合理性，意圖在第一步識別出具有形式外觀的習(xí)慣基礎(chǔ)上，解決“什么樣的習(xí)慣才可被法院適用”的問題，即習(xí)慣不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，不得違背公序良俗。無論是法院依職權(quán)主動識別還是要求當(dāng)事人舉證交易習(xí)慣，此種認定邏輯時常見諸裁判。例如，在“甘肅道谷研學(xué)管理咨詢有限公司與甘肅省煙草公司武威市公司委托創(chuàng)作合同糾紛二審案”中，甘肅省高級人民法院從習(xí)慣的形式外觀（第①項、第②項）與內(nèi)在合理性（第③項）兩個維度入手，對商事習(xí)慣進行評價。其認為：“交易習(xí)慣的認定應(yīng)考慮以下因素：①當(dāng)事人之間的交易行為具有長期性、行為內(nèi)容具有慣常性。判斷交易行為的長期性和慣常性應(yīng)以交易行為的多次發(fā)生為前提，而且發(fā)生的次數(shù)，除非當(dāng)事人自己確認，一般要具有相當(dāng)?shù)谋稊?shù)。②當(dāng)事人之間在慣常的交易過程中所形成的一種雙方均認可的方式。即當(dāng)事人對以往交易行為多次，始終按照一個相對固定的方式運作且無爭議。③交易行為和內(nèi)容要具有適法性，即該交易行為不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”
1.商事習(xí)慣識別的外觀性標(biāo)準(zhǔn)
立法及司法實踐的經(jīng)驗表明，當(dāng)事人的內(nèi)心真意或者某一行業(yè)、地區(qū)的某一做法經(jīng)過長期實踐逐漸上升為一項習(xí)慣。在這一過程中，商事習(xí)慣具備了外觀性的特征，具體包括以下三個要素。其一，空間性。習(xí)慣需形成于一定范圍內(nèi)，可以是某一地區(qū)、某一行業(yè)或領(lǐng)域，也可以是交易雙方，且交易雙方應(yīng)該是商事主體，包括商法人、商合伙、商個人，這與商事習(xí)慣所維護的商事活動的效率、外觀等價值追求以及商人的營利、風(fēng)險承受能力有很大關(guān)系，因而對普通民事主體并不具有拘束力。其二，時間性。習(xí)慣的形成并非一蹴而就，需要當(dāng)事人通常采取或經(jīng)常適用。然而，對實踐中經(jīng)常性的問題不應(yīng)該給予過嚴的要求，特別是對于本就不經(jīng)常發(fā)生的交易，如船舶買賣，一些案例的存在就已足夠。其三，知悉性。某一經(jīng)常性做法，當(dāng)事人在訂立合同時或者在反復(fù)的交易過程中是主觀上知道或應(yīng)該知道的，在一定群體內(nèi)具有認可性，習(xí)慣做法并不能約束不知道該做法的對方當(dāng)事人。需要說明的是，行業(yè)慣例、國際商事慣例等規(guī)范性很強的標(biāo)準(zhǔn)條款作為行業(yè)或領(lǐng)域準(zhǔn)入的規(guī)范，為交易各方知道或者應(yīng)當(dāng)知道，通常應(yīng)推定其具備商事習(xí)慣的外觀標(biāo)準(zhǔn)。
2.商事習(xí)慣識別的合理性標(biāo)準(zhǔn)
一項商事習(xí)慣具有上述外觀后，并不當(dāng)然地成為法院據(jù)以裁判的依據(jù)，仍需要受合理性的審查。不同于漸趨成熟的外觀性標(biāo)準(zhǔn)，商事習(xí)慣的內(nèi)在合理性在實踐運用中的不合理也日益凸顯。《合同法解釋二》第7條規(guī)定的“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”是司法實踐中法官常用的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認為不應(yīng)在識別標(biāo)準(zhǔn)的入口過早地審查其是不是一項可以作為裁判規(guī)則的習(xí)慣，而應(yīng)在適用順位中檢驗其是否與強制性規(guī)范沖突，并且，也并非所有的強制性規(guī)范均旨在保證國家規(guī)制公共秩序的實現(xiàn)，而應(yīng)有所區(qū)分，如此可以減少習(xí)慣無效的可能（詳后）。除此之外，合理性的審查受制于兩個現(xiàn)實難題，其一，《民法總則》第10條并未區(qū)分民商事習(xí)慣而統(tǒng)一適用公序良俗標(biāo)準(zhǔn)；其二，司法裁判中商事習(xí)慣的衡量標(biāo)準(zhǔn)被公平原則替換的裁判現(xiàn)實。如何解決這兩個難題，是需要明確的。
一方面，公序良俗強調(diào)“良俗”因素，即性和家庭方面的支配性社會道德。法的社會屬性決定了法律淵源應(yīng)該接受公序良俗的檢驗，但商事習(xí)慣包含著商人營利性的需求，以及通過規(guī)則的架構(gòu)營造出最具經(jīng)濟效益的商業(yè)秩序，其不同于民法所面對的人類的基本需求，與家庭和倫理關(guān)系漸行漸遠，逐漸形成獨特的商事價值。因此，商事習(xí)慣較民事習(xí)慣中的“良俗”色彩日趨淡化。實證考察顯示，民事習(xí)慣的適用更加貼合《民法總則》第10條的條文表達，這映射出該條的規(guī)制邏輯是，立法者更多考慮的是具有倫理性與道德色彩的民事習(xí)慣，而在一定程度上忽視了商事習(xí)慣的技術(shù)品性。另一方面，“公序”要件突出對國家社會一般公共利益的維護，這一規(guī)制范圍遠大于商事習(xí)慣主要調(diào)整私人之間交易活動的私法范疇。然而，私法秩序必然或多或少地影響到公共秩序的穩(wěn)定，因而法院在對商事習(xí)慣以公序良俗標(biāo)準(zhǔn)判斷時，應(yīng)秉承比民事習(xí)慣更為謙遜的態(tài)度，側(cè)重“公序”，弱化“良俗”。
公序良俗作為一項“具有主導(dǎo)性法律思想特質(zhì)的原則，并不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)”, 故需要對這一原則在檢驗商事習(xí)慣時，堅持類型化的方法。商事習(xí)慣濫觴于商人的充分自治，時至今日，契約自由仍是現(xiàn)代商業(yè)活動的行為準(zhǔn)則，但契約自由也要受到一定限制。因此對于商事習(xí)慣而言，可以將公序良俗的評價標(biāo)準(zhǔn)類型化為違反保護契約自由的公共秩序，如限制市場準(zhǔn)入的行業(yè)慣例應(yīng)屬無效，和違反限制契約自由的公共秩序，如出于對基本權(quán)利和消費者權(quán)利保護而限制契約自由的商事習(xí)慣應(yīng)予支持。此外，商業(yè)創(chuàng)新引起商事習(xí)慣的不斷生成，需要法官將其置于特定的時代背景下，遵循商業(yè)規(guī)律，綜合商業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的需求，動態(tài)地理解公序良俗原則。
商事習(xí)慣是當(dāng)事人基于先前的交易所形成的彼此都知悉的且可以反復(fù)適用的交易準(zhǔn)則，換言之，其使得一項行為具備了典型化和標(biāo)準(zhǔn)化的意義。在這一過程中，商主體會逐漸建立起對此項習(xí)慣的期待，以實現(xiàn)商事交易快速安全的流轉(zhuǎn)。例如，一方的沉默被視為“同意”的意思表示，一方若對這一意思表示有異議，需要不遲延地表達出來，否則交易相對方及第三人基于“同意”的外觀所建立的信賴利益是值得保護的。并且，商事交易各方均為理性、專業(yè)且勢均力敵的經(jīng)濟人，擁有比民事主體更強的辨識風(fēng)險和承擔(dān)后果的能力，故商事活動應(yīng)更加充分地尊重當(dāng)事人的意思自治。商事規(guī)則以整個商業(yè)社會的整體交易為保護對象，強調(diào)保護已經(jīng)達成的交易對其他交易或者當(dāng)事人的影響，這也誘使對商事交易的評價不同于民事思維中通過尋求個體的“絕對公平”來實現(xiàn)社會的“整體公平”。在美國，法院并不會輕易適用顯失公平來保護商人和類似的專業(yè)人員，除非合同不公平到達令人無法容忍的程度。當(dāng)事人明示或默示選擇了商事習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人之間通過行為或沉默達成了意思表示的一致，合同可能出現(xiàn)的不公平也自然地被當(dāng)事人接受。例如，在我國商事司法實踐中，動輒以有違公平原則而宣告委托理財合同中的“保底條款”無效，這種漠視商習(xí)慣的正當(dāng)性及商主體風(fēng)險承受能力較強的判決，并不利于我國資本市場的發(fā)展。因此，法院在認定商事習(xí)慣時，應(yīng)該對公平原則的適用采取謙抑的態(tài)度，不應(yīng)以公平原則而輕易地否認一項習(xí)慣的存在。當(dāng)事人應(yīng)善意且誠實地借助商事習(xí)慣進行權(quán)利義務(wù)的配置和行使，任何一方不當(dāng)?shù)乩蒙淌铝?xí)慣所具有的優(yōu)勢地位而實施侵害另一方利益的行為則應(yīng)接受公平原則的審查，以此防范機會主義。
三、商事習(xí)慣與民事制定法的適用順位
商事習(xí)慣的適用應(yīng)劣后于商事制定法，這一命題并無太多爭議，但對商事習(xí)慣與民事制定法何者優(yōu)先這一問題，歷來頗有爭論。依據(jù)商事習(xí)慣對民事制定法的突破程度，大體分為三種觀點。其一，不突破說。該說主張，商事習(xí)慣是制定法的補充，僅在沒有制定法時方可適用習(xí)慣。這種觀點主要考量的是制定法擁有比商事習(xí)慣更強的確定性，符合法律安全的需要，體現(xiàn)了立法優(yōu)先的原則。其二，部分突破說。這一觀點認為，民事制定法應(yīng)根據(jù)任意性規(guī)范和強制性規(guī)范的區(qū)別采取不同的適用路徑，商事習(xí)慣應(yīng)該劣后于強制性規(guī)定，以實現(xiàn)國家規(guī)制的目的，但應(yīng)優(yōu)位于任意性規(guī)范，以應(yīng)對日新月異的商事交易。其三，完全突破說。該說主張，商事習(xí)慣應(yīng)在商事制定法之后、民事制定法之前適用，主張借鑒民商分立的日本、韓國關(guān)于商事習(xí)慣（法）優(yōu)先于民法適用的規(guī)定，使商事習(xí)慣與商法在規(guī)范層面上具有相同的意義。筆者認為，應(yīng)在從部分突破說向完全突破說過渡中，尋求一條新的道路。具體而言，民法中的任意性規(guī)范的適用順序應(yīng)劣后于商事習(xí)慣；對于民事制定法中的強制性規(guī)范，商事習(xí)慣不應(yīng)該嚴格受其限制，在有充足理由及充分論證后允許推翻強制性規(guī)范優(yōu)先的設(shè)定。
（一）商事習(xí)慣優(yōu)先于民事制定法中的任意性規(guī)范適用之證成
彌補合同漏洞與填補商法漏洞是商事習(xí)慣最重要的兩項實體法功能。在法律規(guī)范層面，《民法典》第140條、第510條、第515條、第814條、第888條、第891條等是對當(dāng)事人意思表示不足而生合同漏洞的補足條款，均確立了商事交易習(xí)慣優(yōu)先于任意性規(guī)范適用的效力。任意性規(guī)范是指當(dāng)事人可以以自由意思排除其適用的規(guī)定，只有補充適用的效力，目的在于補充當(dāng)事人的約定或作為解釋當(dāng)事人意思的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)出現(xiàn)合同漏洞時，應(yīng)貫徹合同自由原則，充分發(fā)掘當(dāng)事人的意思自治，竭盡全力接近當(dāng)事人的內(nèi)心意思要求。任意性規(guī)范是以外在規(guī)定補足當(dāng)事人的約定，而沿用當(dāng)事人所知悉、踐行的交易習(xí)慣屬于當(dāng)事人約定的內(nèi)容，這比法律中的任意性規(guī)范更符合司法自治的要求。
《民法典》第10條規(guī)范了習(xí)慣的法源意義，賦予了商事習(xí)慣填補制定法空隙的功能，故在出現(xiàn)商法漏洞時，應(yīng)先適用民法的任意性規(guī)范，若這一步找法成功，便無商事習(xí)慣適用的余地。然而，民法規(guī)范在填補商法漏洞中的局限不斷地沖擊著這一法律漏洞填補規(guī)則的合理性。例如，在最高人民法院第67號指導(dǎo)案例“湯長龍訴周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，周士海依據(jù)我國《合同法》第167條關(guān)于分期付款買賣中出賣人在買受人未支付到期價款的金額達到合同總價款的五分之一即可解除合同的規(guī)定，以湯長龍經(jīng)過多次催告拒付股款構(gòu)成根本違約為由，主張解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。由于我國《公司法》并沒有關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓分期付款的規(guī)定，構(gòu)成商法漏洞，故按照《民法典》第10條的找法規(guī)則，適用我國《合同法》第167條之規(guī)定最為適宜，進而支持周士海解除合同的主張。不過，這顯然未顧及股權(quán)作為一種財產(chǎn)性權(quán)利所具有的組織法上的特殊性。股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非僅涉及買賣雙方，而是在進入公司組織體后，具有了向內(nèi)對公司、股東、合同雙方和向外對債權(quán)人的雙重效力。商事組織法上的立體交易不同于合同法上的平面交易，該指導(dǎo)案例對我國《合同法》第167條的適用范圍予以縮小，明確其不適用于股權(quán)分期買賣，表明法院已經(jīng)認識到民事規(guī)范在填補商法漏洞時的局限。
民事規(guī)范填補商法漏洞局限的主要原因是商事糾紛具有獨特性，主要表現(xiàn)在主體及行為的特殊性上。商主體是指利用其不屬于個人的手段（財產(chǎn)、勞動力）而從事經(jīng)濟活動的人，并且越來越多地表現(xiàn)為商法人、商合伙，與以自然人為主的民事主體相比具有更強的職業(yè)性、專業(yè)性以及風(fēng)險承受能力。商主體以營利為目的的導(dǎo)向，催生著更加頻繁的交易以及相對固定的商業(yè)模式的產(chǎn)生，以此帶動有效率的商業(yè)活動；在解決商事糾紛方面，也要求迅速、經(jīng)濟地了斷各自權(quán)利義務(wù)間的糾葛，比如商行為的短期時效制度。“時間就是金錢”在商人世界中體現(xiàn)得淋漓盡致。有效率的交易強調(diào)不容許推翻過去的交易而恢復(fù)原狀，故尤其強調(diào)對交易安全的保護。在行為主體意思表示效力解釋方法上，商行為一般不考慮商事主體真實的意思表示而采取嚴格的外觀主義，“意思表示從未被作為商事要素納入對商行為的詮釋”, 這不同于民事行為對表意人內(nèi)心真意的強調(diào)。例如，在“中國民生銀行股份有限公司南昌分行、上海紅鷺國際貿(mào)易有限公司票據(jù)追索權(quán)糾紛案”中，最高人民法院援引我國《民法總則》第146條通謀虛偽表示制度進行裁判，認定南昌分行與有色金屬公司之間通謀虛偽行為隱藏的真實意思表示是借款，票據(jù)活動是各方通謀虛偽行為，故所涉票據(jù)行為無效，應(yīng)以借貸關(guān)系認定各方權(quán)利義務(wù)。筆者認為，票據(jù)法特別強調(diào)交易安全和效率，為盡量避免出現(xiàn)多余的票據(jù)無效事由，量身打造了簡單封閉的意思表示瑕疵體系。在我國《票據(jù)法》上不存在通謀虛偽表示體系定位的前提下，法院忽視了票據(jù)行為的文義性、無因性、要式性以及表示主義的解釋原則，在較大程度上折損了票據(jù)法的價值追求與商事特別法的立法本意，造成了交易資源的浪費。
民法規(guī)范在解決商事糾紛中的局限恰恰為商事習(xí)慣優(yōu)先民法規(guī)范填補商事制定法漏洞提供了可能。從現(xiàn)代商法的歷史演進看，歐洲中世紀(jì)的商人法濫觴于公元5世紀(jì)之前的地中海沿岸的古老的貿(mào)易習(xí)慣。在11世紀(jì)至13世紀(jì)，商人階層通過“公社運動”實現(xiàn)了與封建領(lǐng)地的徹底決裂，自治城市興起，但是當(dāng)時的羅馬法和教會法并不能滿足大規(guī)模商品經(jīng)濟和國際貿(mào)易的發(fā)展，領(lǐng)主法庭和教會法庭裁判的原始性和偶然性也阻礙了商事活動的發(fā)展。于是，在與教皇和國王的斗爭中，商人們形成了自己的階級，建立了商業(yè)行會，創(chuàng)制了商事法院，最后自我生成了一套適應(yīng)商事活動特殊需要、維護自身利益的法律體系。商人法與教會法和封建法三足鼎立的局面就此形成。直到18世紀(jì)，隨著國家主權(quán)概念被普遍接受，商人法才逐步被納入國內(nèi)法范疇。可見，商法不同于向來借助世俗政權(quán)的羅馬民法體系，而是商人在國家官僚法的旁邊發(fā)展出的他們自己的組織和自己的法則。商人群體從產(chǎn)生時起便具有極強的自治性，并依據(jù)自己擬設(shè)的規(guī)范連接成一個階層。若某一商人違背自治規(guī)范，便會失去信賴基礎(chǔ)，甚至喪失交易資格。在自治規(guī)范的壓力下，不僅可以讓商人準(zhǔn)確意識到自己的利害關(guān)系，而且可以促使誠信交易。歷史的發(fā)展證明，商事習(xí)慣作為商人的行為準(zhǔn)則與裁判規(guī)范，與民法任意性規(guī)范相比，對商事行為的引導(dǎo)和商事糾紛的解決具有更強的貼合性，充分體現(xiàn)了商主體的意思自治，應(yīng)優(yōu)先于民事任意性規(guī)范適用。這有利于保障商事活動的自治性，也符合商事審判應(yīng)最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治的裁判立場。
通說認為，習(xí)慣分為三種類型。其一，法內(nèi)習(xí)慣。其主要作用是解釋成文法中的立法者有意留下的不確定概念。此種情況一般有法律明確規(guī)定，如《民法典》第480條關(guān)于承諾“應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出；但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”的規(guī)定。對于這類習(xí)慣，法律的明文規(guī)定已經(jīng)為其優(yōu)先于民法任意性規(guī)范適用提供了依據(jù)，并不存在與民法任意性規(guī)范適用相沖突的問題。其二，法外習(xí)慣。這類習(xí)慣是在缺乏法律規(guī)定的情況下，彌補立法者應(yīng)予規(guī)范的案型而未加規(guī)范、非故意留下的法律漏洞，即明顯漏洞。大量的習(xí)慣均屬于此類。這些法律漏洞應(yīng)先在商事制定法之內(nèi)，通過類推適用、目的性限縮、目的性擴張等法律解釋方法進行彌補。如前所述，通過商事習(xí)慣從法律體系外對商事成文法漏洞進行填補，與借助民法任意性規(guī)范的法內(nèi)填補相比，既可以保持商事活動的特殊性，回應(yīng)商事交易的預(yù)期，又可以彌補法律體系之內(nèi)填補漏洞的空白。例如，若將對賭協(xié)議定義為合同，會促使法官適用民法一般性條款，進而援用我國《合同法》第52條的規(guī)定否定某些對賭的效力；相反，若將其視為一項長期存在于商事實踐中但未被法律所規(guī)定的行業(yè)習(xí)慣加以適用，或許更能適應(yīng)金融創(chuàng)新和商業(yè)自治。其三，與法律相抵觸的習(xí)慣，此類習(xí)慣的功能主要是填補隱藏漏洞，修正或替代相關(guān)成文法。此類習(xí)慣的存在是因為相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)過時或背離了立法目的，以至于嚴格適用會產(chǎn)生不公正、不合理的后果。隨著科技的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，新型交易模式和規(guī)則不斷涌現(xiàn)，這不斷沖擊著成文且穩(wěn)定的潘德克頓民法體系。完美的邏輯體系和高度抽象的概念并不能一一涵蓋新型商行為所表現(xiàn)出的特殊性，靜態(tài)的民法規(guī)范在應(yīng)對不斷地超出法律行為框架的基礎(chǔ)理論方面往往力不從心。現(xiàn)實中的很多商業(yè)創(chuàng)新誕生于商人的創(chuàng)造性實踐，在經(jīng)過變幻莫測的商業(yè)世界的篩選之后，一些符合商人逐利目的、促進財富創(chuàng)造的商業(yè)模式逐漸被越來越多的人使用；在反復(fù)的實踐中，此種商業(yè)模式所具有的操作流程、運轉(zhuǎn)情境等規(guī)則得以固定；商事主體為維護整個商業(yè)模式的有序運作，會根據(jù)外部發(fā)展的狀況建立起一套適應(yīng)發(fā)展需要的秩序要求，成為人們普遍知悉并遵守的規(guī)則，這時商事習(xí)慣便孕育產(chǎn)生。之后，國家為維護公共利益及社會秩序，削除商業(yè)習(xí)慣與國家規(guī)制目的不相符的棱角，使之成為法律。可以說，商事實踐孕育商事習(xí)慣的產(chǎn)生，商事習(xí)慣是法律規(guī)范的前奏。商事習(xí)慣優(yōu)先于民法任意性規(guī)范填補隱藏的商法漏洞，可以從此類糾紛產(chǎn)生的背景、糾紛的特殊性層面主動地解決問題，而不同于使?fàn)幾h焦點被動地被民事規(guī)范所檢驗，因而更符合商人的需求，更符合事物本來的樣態(tài)，有利于糾紛的解決。
商事習(xí)慣仍屬于商事特別法的范疇，其優(yōu)先于民法任意性規(guī)范適用，從本質(zhì)上是特別規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范適用，符合商事漏洞填補規(guī)則不能失去商事特別法性質(zhì)的要求。優(yōu)先適用商事習(xí)慣的隱憂很大程度上是出于法律確定性和安定性的考量。商事制定法最優(yōu)適用及不違背民事制定法的強制性規(guī)范已使得法律的安定性得以保障；至于法律的確定性優(yōu)勢，則可以通過司法準(zhǔn)確的識別及商事習(xí)慣的編纂得到彌補。與國內(nèi)制定法相比，商事習(xí)慣與主權(quán)等敏感問題無涉，借助商事習(xí)慣作出的裁判更容易得到國際社會的承認和執(zhí)行。商事習(xí)慣作為解決國際商事法律沖突較為理想的規(guī)范依據(jù)，優(yōu)先于民事任意性規(guī)范適用，有利于吸引外資和中國企業(yè)“走出去”。
（二）商事習(xí)慣劣后于民事制定法中的強制性規(guī)范適用之再思考
民法中的強制性規(guī)范是指這些規(guī)則不可以被法律關(guān)系當(dāng)事人的約定、協(xié)議予以排除或修改。不同于任意性規(guī)范補足當(dāng)事人間不完全合同的漏洞，為其提供解決沖突的模式，強制性規(guī)范被看作是對意思自治的限制，其正當(dāng)性基礎(chǔ)有兩項。一是基于社會公共利益的考慮。作為國家公權(quán)力接入私法領(lǐng)域的管道，民法中的強制性規(guī)范既要求從宏觀層面，運用“看不見的手”應(yīng)對市場競爭的不完全性，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，比如為尊重現(xiàn)存秩序中的訴訟時效制度、上市公司的信息披露義務(wù)、經(jīng)營者集中申報制度的反壟斷規(guī)制措施，也具體到對公民權(quán)利的保障，比如禁止用人單位通過勞動合同約定限制女員工結(jié)婚。雖然社會公共利益的內(nèi)涵不確定且富有彈性，但是立法者基于此種考量制定的強制性規(guī)范，本質(zhì)上是組織秩序中公法規(guī)則，以實現(xiàn)國家規(guī)制目的。其不只是民法規(guī)范上的特有要求，商事法律規(guī)范亦應(yīng)遵守，故這些強制性規(guī)范應(yīng)優(yōu)先于商事習(xí)慣適用。二是出于保護法律關(guān)系中較弱的或者更容易受到損害的一方，維護社會正義。近代社會自由競爭正當(dāng)性的假設(shè)來自于對所有人的法律人格完全平等的承認，而不考慮知識、社會及經(jīng)濟方面的差異，但之后大企業(yè)尤其是壟斷企業(yè)的出現(xiàn)，以其強大的經(jīng)濟、信息實力威脅和壓迫著個人和小的組織。這促使著“現(xiàn)代民法直率地盯準(zhǔn)了由于把弱者作為強者處理而產(chǎn)生的痛苦和煩惱”，并使得現(xiàn)代民法中的人“從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”轉(zhuǎn)變。于是，出于對平等及正義的矯正，民法開始重視對消費者、胎兒、承租人、勞動者等弱者的保護，立法者基于社會成員的有限理性，代替其作出決定的父愛主義的立法思路不斷滲透，由此催生了一些強制性規(guī)則，比如買賣不破租賃、禁止流質(zhì)流押、無民事行為能力人實施法律行為無效等。不過，這樣的強制性規(guī)則對擁有類似信息優(yōu)勢、具有作出決定必備經(jīng)驗知識的商事主體卻未必適用。父愛主義的立法模式以及由此對主體行為及意思的限制，在一定程度上禁錮了具有比民事主體更高自治追求的商人發(fā)揮主觀能動性的可能，與立法對弱者保護的假設(shè)背道而馳。
四、商事習(xí)慣填補商法漏洞舉要
商事習(xí)慣對商法漏洞填補的需求源于兩個方面，其一，商業(yè)創(chuàng)新及新型權(quán)利的出現(xiàn)不斷誘生商法漏洞，需要借助商事習(xí)慣滿足商事實踐的需要；其二，我國民法典編纂仍是以“愚而弱”的市民為假設(shè)，就此在制度的設(shè)計中體現(xiàn)著保護弱者、倡導(dǎo)公平的父愛主義的理念，一定程度上忽視了平等視野之下的商人對交易效率和自由的追求，與商事特別法的法益要求存在差距。民法典編纂遺留下的商法漏洞也需要借助商事習(xí)慣進行填補，以此“滿足商法體系內(nèi)的法源自足性”。商事習(xí)慣最直接反映的是市場主體的需求，在上述兩個面向運用商事習(xí)慣是試圖在法律與政府規(guī)制的空隙間通過市場化的手段，在法治框架內(nèi)調(diào)整各類市場主體特別是商事主體間的利益關(guān)系，為其營造安全、穩(wěn)定、可預(yù)期的良好環(huán)境。以下筆者列舉適用商事習(xí)慣彌補商法漏洞的幾種可能情形，以說明商事習(xí)慣解決商事糾紛時存在的優(yōu)勢。
（一）商事違約金酌減制度中商事習(xí)慣對商法漏洞的填補
最高人民法院（2015）民一終字第340號民事判決書所對應(yīng)的案例“大同市天力房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱天力公司）與山西同至人商業(yè)管理有限公司（以下簡稱同至人公司）、吳建功房屋租賃合同糾紛案”就是一個可以適用商事習(xí)慣對商法漏洞進行填補，以此矯正民商合一立法規(guī)范下忽視商事交易特殊性立場的案例。該案的核心爭議點為，雙方在合同中明確約定雙方均承諾放棄向仲裁機構(gòu)或法院以任何理由申請降低本合同約定的違約金的權(quán)利的前提下，法院能否對雙方約定的1億元違約金進行調(diào)整。對此，天力公司稱，雙方在合同中明確約定放棄主張違約金過高的權(quán)利，該約定對雙方當(dāng)事人具有拘束力，法院應(yīng)該嚴格執(zhí)行合同約定優(yōu)先的原則。該案的一審法院山西省高級人民法院和二審法院最高人民法院均認為，違約金是為了補償守約方因?qū)Ψ竭`約造成的損失，主要不體現(xiàn)懲罰功能；雙方雖有關(guān)于不得調(diào)整違約金的約定，但是該約定應(yīng)以不違反公平原則為限，從平衡雙方當(dāng)事人利益的角度考慮，應(yīng)依法對違約金予以調(diào)整。
《民法典》第585條基本上沿用了我國《合同法》第114條所確立的違約金司法酌減規(guī)則，這一規(guī)則的目的在于修正當(dāng)事人任意約定違約金所可能導(dǎo)致的合同不公平，保護交易關(guān)系中的弱者，進而對當(dāng)事人的意思自治進行限制。這一制度在民事合同特別是消費者合同中具有廣泛的適用空間及正當(dāng)性，因為民事主體在交易過程中通常處于信息和資源的劣勢，在信息化及網(wǎng)絡(luò)交易迅速發(fā)展的今日，法律校正強勢方對民事主體設(shè)定不利或者懲罰性條款產(chǎn)生的不公平，就顯得必不可少。然而，在該案中，合同雙方均是注冊資本千萬的企業(yè)法人，很難說誰具有更強的締約優(yōu)勢和預(yù)見能力。雙方在訂立合同時，應(yīng)該被認為具有評估違約金負擔(dān)的能力，且如此高額的違約金正是為促使合同的訂立和履行而采取的一種特殊形態(tài)的擔(dān)保方式。若一律允許對商事合同中的違約金進行酌減，違約方很有可能利用這一規(guī)則而惡意違約，有損誠信交易的市場環(huán)境。違約金除了具有督促債務(wù)人履約的功能外，在糾紛解決中，債權(quán)人無須就其所遭受的損失逐一舉證，可直接主張違約金；商事合同中違約金酌減的允許，會促使違約方主動進入訴訟或仲裁程序，不符合商事交易對效率的價值追求，難以脫身的糾紛使得雙方當(dāng)事人在面對新的商業(yè)機會時無能為力。從司法解決的妥當(dāng)性出發(fā)，在商業(yè)決策中，當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)與司法審查標(biāo)準(zhǔn)可能并不同一。糟糕的決定可能并不會產(chǎn)生糟糕的結(jié)果，同樣，合理的決策也并不意味著一個皆大歡喜的結(jié)局，因此，“法官很難評估高度情境化的商業(yè)決策”, 應(yīng)盡量較少地以法官的判斷代替商人基于當(dāng)時所擁有的信息資源、權(quán)衡利弊所作出的商業(yè)決策，否則可能會陷入“事后諸葛亮”或者被當(dāng)事人利用的尷尬境遇。
由于我國堅持民商合一的立法體例，違約金司法酌減規(guī)則自然推及商事合同。然而，該案當(dāng)事人約定排除適用該規(guī)則后，其是否還有適用的空間，這需要對該條文的性質(zhì)予以辨析。有的法院認為，違約金司法酌減規(guī)則屬于任意性規(guī)范，商事合同中當(dāng)事人可以放棄要求法院調(diào)整違約金的權(quán)利；有的法院卻認為其屬于強制性規(guī)范，當(dāng)事人不可作出放棄的約定，該案就是一個典型的例子。可見，對于該規(guī)則的定性并不簡單，也很難得出結(jié)論。不過，如前所述，在商事合同中適用違約金司法酌減規(guī)則很有可能導(dǎo)致對商人交易的不正當(dāng)干涉，有違商法特殊的價值追求。雙方當(dāng)事人在合同中約定自愿放棄違約金在商事交易中已較為普遍，且雙方當(dāng)事人知悉，并不違背公序良俗及公平原則，具備商事習(xí)慣的外觀性和一定的合理性。因此不妨將原則上不允許商事合同違約金酌減視為一項商事習(xí)慣。若該規(guī)則為任意性規(guī)范，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，商事習(xí)慣可優(yōu)先于民法任意性規(guī)范適用；若其為強制性規(guī)范，則認定其正當(dāng)性基礎(chǔ)來源于對弱者的保護，從而突破民事規(guī)范中的強制性規(guī)范，適用商事習(xí)慣彌補商法隱藏的漏洞。如此，縱使交易雙方并未明確約定排除違約金司法酌減的條款，也應(yīng)推定雙方對這一商業(yè)習(xí)慣的允許。這樣的解決方式避免了對該條規(guī)范性質(zhì)的分析，給了商主體在面對法院分歧判決時的合理預(yù)期，也使得民事規(guī)范在解決商事糾紛過程中走上了商法的軌道。
（二）商事?lián)Ｖ猩淌铝?xí)慣填補商法漏洞的嘗試
目前，中小企業(yè)融資難的困境推動著商人們不斷利用金融工具的創(chuàng)新和制度的突破來探索更有效、更多元的融資路徑。其中，擔(dān)保制度的創(chuàng)新成為商人通往融資之路的接口之一，但新型擔(dān)保方式的出現(xiàn)不可避免地造成了對傳統(tǒng)物權(quán)法定模式等既有法律制度的沖擊。比如，以商鋪承租權(quán)（經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)）質(zhì)押為代表的新型權(quán)利質(zhì)押，這一嘗試最早由《商務(wù)部、銀監(jiān)會關(guān)于支持商圈融資發(fā)展的指導(dǎo)意見》（商秩發(fā)[2011]253號）提出，目的是發(fā)展商圈融資，增強中小商貿(mào)經(jīng)營主體的融資能力，緩解融資困難，促進中小商貿(mào)企業(yè)健康發(fā)展。然而，在司法實踐中關(guān)于該制度的有效性卻呈現(xiàn)出否定的裁判路徑。有法院認為，根據(jù)物權(quán)法定原則，權(quán)利質(zhì)押的范圍僅限于我國《物權(quán)法》第223條所規(guī)定的七種，承租權(quán)并不屬于該條規(guī)定的七種權(quán)利，也沒有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定承租權(quán)可以進行質(zhì)押，故原被告質(zhì)押商鋪經(jīng)營權(quán)的約定僅是雙方的意思表示，并不發(fā)生物權(quán)法律效力。不過，承租權(quán)本身具有經(jīng)濟價值和可讓與性，具有變價可能，滿足可以作為出質(zhì)標(biāo)的物的條件，亦可通過一定的方式具備公示的效力，經(jīng)濟及社會效益的實現(xiàn)亟需克服此類新型擔(dān)保的確權(quán)風(fēng)險，緩和物權(quán)法定原則。目前開展此業(yè)務(wù)的銀行逐年增加，且受惠的小微企業(yè)戶數(shù)逐年上升，貸款總數(shù)穩(wěn)步增長，已成為大型專業(yè)市場內(nèi)小微企業(yè)重要的融資渠道之一。這一創(chuàng)新型融資方式的頻繁應(yīng)用也推動了此項商事習(xí)慣的塑造，故可借助商事習(xí)慣對法律漏洞進行填補，實現(xiàn)對物權(quán)法定規(guī)范的續(xù)造。嚴守物權(quán)法定主義既難以被人們接受，又不利于社會秩序的穩(wěn)定，一定條件下承認習(xí)慣創(chuàng)設(shè)物權(quán)符合人們的認識規(guī)律，又符合經(jīng)濟關(guān)系法律化的過程。在域外法上，日本的“鷹之湯案件”中大審院便將溫泉權(quán)借助習(xí)慣法的通道，視為獨立于土地所有權(quán)之上的物權(quán)性權(quán)利，以此緩和物權(quán)法定主義的僵化效應(yīng)。借助商事習(xí)慣肯定或否定行為的效力，不僅符合市場發(fā)展規(guī)律，而且是對商人自治的保護。之后，借助商事習(xí)慣的臺階修正法律，“先允許后監(jiān)管”的模式或許比“先禁止后允許”的立場會更加有效地促進新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新經(jīng)營模式的發(fā)展。
《民法典》第428條仍堅持禁止流質(zhì)，僅在質(zhì)權(quán)實現(xiàn)方式上有所改進，其本質(zhì)上仍舊是以自然人之間的交往方式為設(shè)計樣本，追求實現(xiàn)債務(wù)人、債務(wù)人的其他債權(quán)人與債權(quán)人間的公平正義、等價有償。在商事交易中，債務(wù)人同意流質(zhì)條款多是為獲得商業(yè)機會，其能夠預(yù)料到正常的商業(yè)風(fēng)險，當(dāng)轉(zhuǎn)移的質(zhì)押標(biāo)的物價值低于或等于債權(quán)總額時，對債務(wù)人也并無不利。《民法典》第428條在質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)馁|(zhì)權(quán)實現(xiàn)方式上也有違商事法律效率和自由的價值目標(biāo)。此種不經(jīng)濟的合法行為將在商業(yè)市場中不斷趨于“閑置”，而符合市場邏輯的非法行為將借助法律規(guī)避不斷修正自我而獲得新生。商人們往往借助股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、買賣合同等形式，給予流質(zhì)“合法”的外衣，比如對賭協(xié)議類型中股份回購型協(xié)議、買賣型擔(dān)保、應(yīng)收帳款質(zhì)押、不良資產(chǎn)處置中的以物抵債等。《民法典》對商業(yè)社會特殊需求的關(guān)照不足，意味著亟需為商事流質(zhì)尋找一個恰當(dāng)且合法的通道。商事流質(zhì)的廣泛應(yīng)用已然為商事習(xí)慣的識別提供了基礎(chǔ)，且商事習(xí)慣一旦被認定，將會對其他法院起到示范作用，有效避免同案不同判，節(jié)省司法資源。此外，《民法典》對擔(dān)保合同從屬性的強調(diào)引發(fā)了對《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》有效性的爭議，借助商事習(xí)慣亦可以為獨立保函制度提供一個符合國際貿(mào)易發(fā)展的合法空間。適用《民法典》第10條，以商事習(xí)慣填補隱藏型的商法漏洞，可以達到緩和適用民事規(guī)范所導(dǎo)致的與商法規(guī)制目的相矛盾之效果。
五、結(jié)論
從歷史的維度觀察，商事習(xí)慣以其獨特的靈活性和內(nèi)生性便捷高效地解決著商事交易中權(quán)利義務(wù)的沖突，亦為商事活動提供基本的可資遵循規(guī)范。從實證角度觀之，商事習(xí)慣在解決商事糾紛過程中，具有填補合同漏洞和彌補法律漏洞的重要司法功能。在我國，由于以民法為基點設(shè)計的民商合一的立法制度以及對習(xí)慣的抽象定位，立法與司法之間的空隙凸顯，削弱了商事習(xí)慣的司法功能。填補相對靜止的法律條文與不斷變動的現(xiàn)實生活間的空隙，最大限度地發(fā)揮商事習(xí)慣的效用，是人們不得不面對的問題。
第一，明確商事習(xí)慣的識別標(biāo)準(zhǔn)是司法適用的前提。為最大限度且有效地將商事習(xí)慣融入司法裁判過程中，彈性地理解《民法典》第10條中的“習(xí)慣”，將其定位為事實上的習(xí)慣，不僅與法律安定無礙，而且可以增強司法者和當(dāng)事人的適用積極性。商人間的一項行為具有空間性、時間性和知悉性之后具有了習(xí)慣的外觀，但并不能就此成為法院裁判的依據(jù)，還應(yīng)接受公序良俗與公平原則的審查。囿于商事交易的特殊性，裁判者應(yīng)該更多考慮“公序”而非“良俗”，同時謙抑適用公平原則，謹防民法思維導(dǎo)向?qū)ι淌虏门械恼`導(dǎo)。
第二，在標(biāo)準(zhǔn)明確之后，需要考慮適用順位問題。商事習(xí)慣的適用應(yīng)劣后于商事制定法，并在原則上優(yōu)先于民事制定法。沿著商事習(xí)慣的不同司法功能展開，對于填補合同漏洞、補足當(dāng)事人意思表示的商事習(xí)慣，由于民事制定法的主動讓位，其優(yōu)先適用應(yīng)屬無疑。《民法典》第10條意義下的商事習(xí)慣，因其與民事任意性規(guī)范相比更加符合商人自治和填補商法漏洞的特殊需求，也獲得了優(yōu)先適用的地位。至于民事制定法中的強制性規(guī)范，應(yīng)予以類型化：商事習(xí)慣優(yōu)先于保護弱者、突出公平的強制性規(guī)范，但劣后于基于保護公共利益的民事規(guī)范。
第三，司法實踐中法官對法源條款適用的謹小慎微，阻礙了《民法典》第10條規(guī)范意義的發(fā)揮。《民法典》盡管已經(jīng)顧及商事糾紛的特殊性，但是同質(zhì)規(guī)范的立法體系，有損商事特別法的法益要求，同時不斷創(chuàng)新的商業(yè)世界也將面對相對穩(wěn)定的成文法規(guī)范，這都不可避免地造成明顯或隱藏商法漏洞的產(chǎn)生，比如違約金酌減的民商分歧、新型的擔(dān)保方式對物權(quán)法定的沖擊。通過商事習(xí)慣的填補，既可以實現(xiàn)商事糾紛解決的圓滿性，又可以為修正法律提供立法資源。
商事習(xí)慣價值的最大化，不僅需要明確適用的標(biāo)準(zhǔn)和軌跡，而且需要依賴司法推動商事習(xí)慣的發(fā)現(xiàn)，比如有針對性的開展商事習(xí)慣調(diào)查、加強裁判文書的釋法說理、推動商事審判專業(yè)化，實現(xiàn)法內(nèi)與法外的聯(lián)動。商事習(xí)慣作為緩和法律文本與現(xiàn)實商業(yè)世界的潤滑劑，既可以更加包容地面對商業(yè)創(chuàng)新，又可以融入本土、體現(xiàn)商人自治，還可以緩和國家對市場活動的直接干預(yù)，更大地激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力，有利于持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境。
作者：陳洪磊，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生。