內(nèi)容提要：與“唯立法論”將制度本身作為評價對象不同，“解釋論”旨在以現(xiàn)行立法為依據(jù)通過準(zhǔn)確適用規(guī)則解決具體糾紛，因此以尊重法條文義為要旨的法律解釋方法應(yīng)為司法所堅守。為將游戲動態(tài)畫面認(rèn)定為“類電作品”，當(dāng)前一些裁判通過徑直適用國際公約、抽象理論和法律原則等架空“類電作品”的法定構(gòu)成要件，以達(dá)同一性認(rèn)定之目的這些做法實質(zhì)上有損法律的完整性、權(quán)威性和安定性，殊值反思。游戲動態(tài)畫面與“類電作品”在形態(tài)和傳播方式上存在較大差異，不宜徑行認(rèn)定為“類電作品”；但因游戲動態(tài)畫面符合“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一“類電作品”的核心構(gòu)成要件，采取類推方法將“類電作品”視為游戲動態(tài)畫面是較為妥當(dāng)?shù)闹鳈?quán)保護(hù)路徑。
關(guān)鍵詞：游戲動態(tài)畫面；類電作品；著作權(quán)保護(hù)；類推適用
一、問題的提出
2019年12月26日，廣東省高級人民法院就廣州網(wǎng)易計算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司“《夢幻西游》網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭一案”（以下簡稱“夢幻西游案”）作出終審判決，由此宣告這場歷時五年多的“網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)全球第一案”終于落下帷幕。該案之所以引發(fā)各界高度關(guān)注，緣由之一是當(dāng)前學(xué)術(shù)與司法實務(wù)界對于網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行時呈現(xiàn)在終端屏幕上的一系列有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)整體畫面（以下簡稱“游戲動態(tài)畫面”），是否構(gòu)成我國新《著作權(quán)法》上的“視聽作品”或者現(xiàn)行《著作權(quán)法》上的“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下簡稱“類電作品”）這一問題仍存有較大爭議。產(chǎn)生爭議的根源在于，現(xiàn)行立法對于類電作品的構(gòu)成要件除了在表現(xiàn)形式上須“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”以外，在制作方式和存在形態(tài)上還要求“攝制在一定介質(zhì)上”并且可以“借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播”。由此引發(fā)的問題是，在技術(shù)發(fā)展日新月異的今天，人民法院在認(rèn)定某一表達(dá)是否屬于“類電作品”時，是否應(yīng)當(dāng)堅持“類電作品”的現(xiàn)有構(gòu)成要件？對于這一問題，在當(dāng)前的理論與司法實踐中存在著形式解釋和實質(zhì)解釋兩種解釋進(jìn)路。形式解釋論主張，法官在具體案件裁量時應(yīng)嚴(yán)格按照法定作品類型認(rèn)定作品，不能創(chuàng)設(shè)法律沒有明文規(guī)定的作品類型，更不能隨意解釋某一具體作品類型的構(gòu)成要件，游戲動態(tài)畫面只有符合“類電作品”的法定構(gòu)成要件才能夠被認(rèn)定。實質(zhì)解釋論則認(rèn)為，在技術(shù)發(fā)展日新月異而修法和立法進(jìn)程較長的情形之下，固守形式解釋，不僅會阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展與創(chuàng)新社會的建立，也會影響人們對法治社會的功能性期待。依此路徑，在認(rèn)定某一表達(dá)是否構(gòu)成“類電作品”時不必嚴(yán)守“攝制在一定介質(zhì)上”這一制作方式和存在形態(tài)的要求，而應(yīng)當(dāng)從實際結(jié)果或者效果出發(fā)，只要在表現(xiàn)形式上與“類電作品”相同就可認(rèn)定為“類電作品”。
值得注意的是，在面對上述兩種解釋方法的選擇中，“夢幻西游案”的判決表現(xiàn)出了某種“糾結(jié)”，甚至有些“矛盾”，具體表現(xiàn)在三個方面：其一，判決認(rèn)為，從鼓勵創(chuàng)作的角度考慮，任何文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的新探索都是值得鼓勵的，不必要求人們按照法定類型創(chuàng)作作品，如果一種新類型表達(dá)符合作品一般構(gòu)成要件，立法上亦未明確排除或作特別規(guī)定，不能僅因為難以歸入“有名”作品類型就拒絕提供著作權(quán)保護(hù)。判決的這一論述體現(xiàn)了實質(zhì)解釋立場，因為根據(jù)司法審判的“最低限度原則”，在個案審判中法官應(yīng)僅針對本案需要進(jìn)行說理，盡量避免寬泛規(guī)則和抽象說理，對與案件無直接關(guān)聯(lián)的內(nèi)容一般不予涉及。由此而言，判決的每一句說理都應(yīng)有的放矢，即有針對性地為判決結(jié)論說理釋法。據(jù)此，上述說理應(yīng)該是為將游戲動態(tài)畫面認(rèn)定為法定類型之外的“其他作品”或者“游戲作品”而鋪陳的，否則這些論述有違“最低限度原則”。但該判決并未在法定作品類型之外另辟蹊徑，而是認(rèn)為涉案游戲動態(tài)畫面符合“類電作品”的要求，可以歸入“類電作品”范疇。這一認(rèn)定結(jié)論又體現(xiàn)了形式解釋立場，因為其最終還是將游戲動態(tài)畫面納入了法定作品類型中，由此出現(xiàn)了在判決說理上否定作品類型法定而在判決結(jié)論上遵循作品類型法定的“糾結(jié)”和“矛盾”。其二，判決認(rèn)為，只要某種可復(fù)制的獨創(chuàng)性表達(dá)以類似攝制電影的方法表現(xiàn)并滿足“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”的要求，即可認(rèn)定為“類電作品”。這一論述試圖通過將以類似攝制電影的方法“創(chuàng)作”，解釋為以類似攝制電影的方法“表現(xiàn)”并忽略“攝制在一定介質(zhì)上”要件，從而將“類電作品”的構(gòu)成要件裁剪為“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一唯一要件，體現(xiàn)了實質(zhì)解釋立場。根據(jù)“最低限度原則”，判決的這一說理釋法應(yīng)為結(jié)論服務(wù)，即在認(rèn)定游戲動態(tài)畫面是否構(gòu)成“類電作品”時，似乎只應(yīng)考慮是否符合“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”即可，而無需再論證是否符合其他構(gòu)成要件。但是，該判決仍然詳細(xì)分析了“攝制在一定介質(zhì)上”的內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為游戲動態(tài)畫面已經(jīng)以各種游戲素材的形式固定在計算機(jī)存儲器或其他設(shè)備中，因而符合“攝制在一定介質(zhì)上”要求從而構(gòu)成“類電作品”。這一認(rèn)定結(jié)論又體現(xiàn)了形式解釋立場，并由此出現(xiàn)了對于“類電作品”的構(gòu)成要件在判決說理上否定“攝制在一定介質(zhì)上”要件，而在判決結(jié)論中又堅持這一構(gòu)成要件的“糾結(jié)”和“矛盾”。其三，判決認(rèn)為，涉案游戲動態(tài)畫面客觀上存在與一般“類電作品”的差異，但這不構(gòu)成排斥對其進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)的充分理由，應(yīng)可類推適用與游戲動態(tài)畫面特點最為接近的作品類型的相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行判定。根據(jù)“最低限度原則”，判決的這一說理釋法應(yīng)為結(jié)論服務(wù)，即接下來采用類推適用方法似乎成為順理成章的事情，但該判決結(jié)果并未適用類推方法，而是將游戲動態(tài)畫面直接認(rèn)定為“類電作品”，由此出現(xiàn)了對于游戲動態(tài)畫面的保護(hù)模式在判決說理上主張類推適用，而在判決結(jié)論上又否定類推適用的“糾結(jié)”和“矛盾”。
由此看來，在司法實踐中應(yīng)采取何種解釋路徑以準(zhǔn)確適用立法，是面對游戲動態(tài)畫面著作權(quán)糾紛時亟待重視并解決的問題，對于這一問題的研究不僅有助于妥當(dāng)解決司法實踐中不斷激增的網(wǎng)絡(luò)游戲直播糾紛，而且在網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)高速增長態(tài)勢的當(dāng)下，還可以為游戲業(yè)的健康發(fā)展提供可資參考的裁判指引。基于此，本文擬從以下幾個方面對這一問題展開研究：首先，提出在法律適用時應(yīng)采取形式解釋方法的正當(dāng)性，并運(yùn)用形式解釋方法解構(gòu)“類電作品”的規(guī)范構(gòu)造；其次，揭示當(dāng)前采取實質(zhì)解釋方法將游戲動態(tài)畫面徑行認(rèn)定為“類電作品”的不足之處；再次，對當(dāng)前將游戲動態(tài)畫面徑行認(rèn)定為“類電作品”所采取的實質(zhì)解釋路徑進(jìn)行反思；最后，在前述反思的基礎(chǔ)上提出以類推適用方法保護(hù)游戲動態(tài)畫面的合理路徑。
二、形式解釋論下“類電作品”的規(guī)范構(gòu)造
（一）形式解釋論下特定類型作品構(gòu)成的認(rèn)定路徑
與“唯立法論”將關(guān)注點聚焦于對現(xiàn)行制度進(jìn)行價值判斷旨在通過法律的立、改、廢以優(yōu)化現(xiàn)行制度不同，解釋論將注意力聚焦于對現(xiàn)行立法進(jìn)行事實判斷旨在通過對法律條文的準(zhǔn)確適用以妥當(dāng)解決特定具體法律糾紛。在當(dāng)前關(guān)于“類電作品”構(gòu)成要件的討論中，似乎有以“唯立法論”代替解釋論的現(xiàn)象，即從理論上認(rèn)為“類電作品”的構(gòu)成要件難以適應(yīng)技術(shù)發(fā)展的要求，存在局限性，從而提出法官在審理具體案件時不必考慮“類電作品”“攝制在一定介質(zhì)上”這一法定要求。事實上，對“類電作品”構(gòu)成要件的利弊評價是基于應(yīng)然立場之上的立法論視角，而對我國現(xiàn)行立法關(guān)于“類電作品”的定義中是否包含“攝制在一定介質(zhì)上”這一要求的判斷是基于實然立場之上的解釋論視角，前者屬于價值判斷，后者屬于事實判斷。無論從立法論上如何評價“類電作品”的定義，如果我國現(xiàn)行立法在“類電作品”構(gòu)成要件的規(guī)定中均包含了“攝制在一定介質(zhì)上”這一要件，作為法律適用者的法官就應(yīng)當(dāng)接受這一規(guī)定的約束，而不可忽視法律的具體要求。由此也決定了對法條文義的尊重是法律解釋的第一原則。質(zhì)言之，法官“依法裁判”中的“法”是指能夠直接作為裁判依據(jù)寫進(jìn)判決書里的制定法中的具體法條，而不是單憑個人的理解。由此而言，按照法條文義解釋法律的形式解釋應(yīng)是成文法體系下法官適用法律所應(yīng)采取的當(dāng)然解釋方法，應(yīng)當(dāng)“捍衛(wèi)法條”。對此，即使是持實質(zhì)解釋立場的論者也認(rèn)為，“在進(jìn)行功能主義解釋時，必須建立在對法律文本的法解釋學(xué)基礎(chǔ)上，不能突破基本的著作權(quán)法原理”。
在我國制定法中，一項表達(dá)要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的特定作品類型，須符合作品的一般要件和特別要件的要求，前者是指新《著作權(quán)法》第3條對于作品內(nèi)涵的一般定義，后者是指現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第4條對于特定作品類型的規(guī)定。之所以將后者稱為特別要件，是因為不同類型作品的特別要件構(gòu)成不同：例如，對于美術(shù)作品和建筑作品，《實施條例》有“有審美意義”的特別要求；對于舞蹈作品，有“表現(xiàn)思想情感”的特別要求；對于電影作品和“類電作品”，有“攝制在一定介質(zhì)上”要求，等等。雙要件（一般要件與特別要件）的要求意味著，符合新《著作權(quán)法》》第3條所規(guī)定的作品一般定義僅為特定作品類型構(gòu)成的“必要但非充分條件”，在一般要件基礎(chǔ)上進(jìn)一步符合特別要件才能滿足特定作品類型構(gòu)成的“充分必要條件”。事實上，這一認(rèn)定規(guī)則幾乎已被司法實踐中多數(shù)法官所接受，法官會按照雙要件的要求認(rèn)定特定作品類型。如在上述“夢幻西游案”中，人民法院明確指出，“認(rèn)定某種表達(dá)是否構(gòu)成類電作品，除了滿足作品的一般要件外，還應(yīng)符合類電作品定義”。循此路徑，該判決在首先認(rèn)定“涉案游戲動態(tài)畫面屬于文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域具有獨創(chuàng)性并能以有形形式復(fù)制的智力成果”（一般要件）后，進(jìn)一步認(rèn)為“涉案游戲連續(xù)動態(tài)畫面符合‘由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成’的核心特征，符合類電作品實質(zhì)特征，可歸入類電作品范疇”（特別要件）。實踐中有的人民法院僅將符合作品一般定義的智力成果認(rèn)定為作品，但最終被上級人民法院所改判。如在“音樂噴泉案”中，對于音樂噴泉的噴射效果是否構(gòu)成作品，一審人民法院認(rèn)為，音樂噴泉的噴射效果具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制，符合作品的一般定義并將其歸入“其他作品”類型。但由于“其他作品”必須由“法律或者行政法規(guī)”明確規(guī)定，而至今尚無任何其他“法律或者行政法規(guī)”對“其他作品”的特別構(gòu)成要件作出規(guī)定，因此將音樂噴泉的噴射效果認(rèn)定為“其他作品”并不妥當(dāng)。為此，二審人民法院改變了一審法院的這一認(rèn)定，最終認(rèn)為音樂噴泉的噴射效果屬于具有審美價值的動態(tài)立體造型表達(dá)，符合美術(shù)作品的特別構(gòu)成要件，因此可以歸入美術(shù)作品這一特定作品類型。
（二）“類電作品”的規(guī)范構(gòu)造
網(wǎng)絡(luò)游戲整體連續(xù)動態(tài)畫面本身具有不同于游戲軟件和游戲構(gòu)成元素的獨創(chuàng)性，并能以一定形式呈現(xiàn)，因而符合作品的一般構(gòu)成要件。但對于游戲動態(tài)畫面是否可以歸入“類電作品”的范疇從而符合作品構(gòu)成的特別要件則存有爭議，由此引發(fā)如何解釋和適用“類電作品”的法定構(gòu)成要件問題，對此應(yīng)立足于形式解釋方法對“類電作品”的規(guī)范構(gòu)造進(jìn)行解構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行《實施條例》第4條第11項的規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”是指“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。由此可以將“類電作品”的規(guī)范構(gòu)造從以下幾個方面予以解構(gòu)。
一是創(chuàng)作方法為“攝制”。之所以將“攝制”作為“類電作品”的創(chuàng)作方法要件，是因為上述《實施條例》在定義“類電作品”時明確使用了“創(chuàng)作”（以類似攝制電影的方法“創(chuàng)作”）這一表述，這是文義解釋應(yīng)有之義。將“攝制”解釋為“類電作品”的“創(chuàng)作方法”要件在近幾年的司法實踐中也得到了體現(xiàn)。如在我國首例將游戲動態(tài)畫面認(rèn)定為“類電作品”的案件——“上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司著作權(quán)糾紛案”（以下簡稱“奇跡MU案”）中，人民法院指出，“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作，應(yīng)是對創(chuàng)作方法的規(guī)定”。值得注意的是，雖有反對觀點認(rèn)為：“這使得非以攝制而以其他方式制作的電影難以作為電影作品受到法律保護(hù)，比如一些不需要用攝像機(jī)而只需要用電腦制作的動畫電影和科幻電影顯然不符合我國電影作品概念中‘?dāng)z制’的要件。”但筆者以為，這應(yīng)當(dāng)是如何解釋“攝制”涵攝范圍的問題，而不應(yīng)在法律有明文規(guī)定的情形下以技術(shù)發(fā)展為由否定“攝制”這一要件。事實上，規(guī)定“攝制”要件的意義并非為了排除以攝像機(jī)拍攝以外的其他創(chuàng)作方式，而是為了與非攝制方式的“錄制”相區(qū)分。因為“錄制”并非“創(chuàng)作”，只是一種客觀忠實的記錄方式，例如對于演唱會或者演講的實況錄制等，由此形成的是錄像制品而非電影或者“類電作品”。對此，日本法院也認(rèn)為，與對客觀事實的漫無目的地忠實記錄不同，“攝制”運(yùn)用了攝影技巧、蒙太奇手法、剪輯手法，并且對膠片進(jìn)行了編輯，以更好地表現(xiàn)影像，滿足獨創(chuàng)性要件。事實上，我國法律和行政法規(guī)并未將“攝制”限定于攝影機(jī)拍攝，因此以其他方式對文學(xué)藝術(shù)元素進(jìn)行整合也可以理解為“攝制”。
二是存在形態(tài)為“在一定介質(zhì)上”。學(xué)界與實務(wù)普遍認(rèn)為，這是對“類電作品”“固定性”的要求。如在“《守望先鋒》網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛案”中，上海市浦東新區(qū)人民法院指出，“（攝制）在一定介質(zhì)上”是指將連續(xù)的影像固定在物質(zhì)載體上。這一結(jié)論通過體系解釋也不難得出，因為著作權(quán)法將攝制權(quán)也界定為“以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利”，其中“將作品固定在載體上”則是對固定性的直接表達(dá)。關(guān)于該要件值得討論的是，這里的固定是指“已經(jīng)固定”還是“正在固定（隨播隨錄）”？有觀點認(rèn)為，立法雖規(guī)定固定是“類電作品”的構(gòu)成要件，但并未將固定限定為“已經(jīng)固定”，固定包括“已經(jīng)固定”和“正在固定”，究竟采取哪種解釋需要綜合考慮科技、經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展變化進(jìn)行取舍。依文義解釋，“（攝制）在一定介質(zhì)上”顯然是指“已經(jīng)固定”，因為這里的“在……”具有已經(jīng)完成的意思。對此日本法院也持同樣的立場，在日本最高裁判所2003年審理的一起案件中，一審法院東京地方裁判所認(rèn)為，直播的影像在被直播的同時也被錄像，滿足固定要求，因此屬于《日本著作權(quán)法》第2條第3款規(guī)定的電影作品。但日本最高裁判所推翻了一審判決，主要理由是若采用一審法院“隨播隨錄”的觀點，將無法判斷該電影作品究竟于何時完成。
有論者提出，即使特別強(qiáng)調(diào)“固定”要求的《美國版權(quán)法》對于隨播隨錄的直播行為，也承認(rèn)其符合“固定”的要求，我國著作權(quán)法不應(yīng)采取高于美國法對“固定”的要求，因此可以采取類似的解釋路徑，即錄制與傳播同時進(jìn)行構(gòu)成固定，符合“攝制在一定介質(zhì)上”的要求。事實上，美國承認(rèn)隨播隨錄符合固定要求并非是法官對于固定進(jìn)行解釋的結(jié)果，而是立法有明確規(guī)定。根據(jù)《美國版權(quán)法》第101條關(guān)于固定的定義，“正在轉(zhuǎn)播的，由聲音、圖像或者兩者結(jié)合而構(gòu)成的作品，只要對該作品的固定是在轉(zhuǎn)播的同時進(jìn)行的，也符合本編的‘固定’要求”。與此同時，在美國國會眾議院關(guān)于《1976年版權(quán)法》的報告中對此也有明確的解釋：“如果將廣播的形象和聲音先固定，然后再轉(zhuǎn)播，已經(jīng)錄制的作品應(yīng)當(dāng)視為法律保護(hù)的‘電影’；如果節(jié)目內(nèi)容是以現(xiàn)場直播的方式傳達(dá)給公眾，并且在同時進(jìn)行錄制，也應(yīng)當(dāng)以相同的方式對待。”但在我國并不存在這樣的明文規(guī)定或者立法解釋，因此固定應(yīng)為“已經(jīng)固定”而不包括“邊錄邊播”。在“新浪訴鳳凰案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，被“攝制在一定介質(zhì)上”即要求電影作品應(yīng)已穩(wěn)定地固定在有形載體上，“被訴行為系網(wǎng)絡(luò)直播行為，該過程與現(xiàn)場直播基本同步，在這一過程中，涉案賽事整體比賽畫面尚未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，因而此時的賽事直播公用信號所承載畫面并不滿足電影作品中的固定的要求”。
三是表現(xiàn)形式為“一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面”。雖然“類電作品”的規(guī)范表達(dá)中并無“連續(xù)動態(tài)”之用語，但從中不難推知這一要件。首先，“一系列”實際上暗含了“連續(xù)”的意思。其次，“動態(tài)”一詞也是畫面呈現(xiàn)的特有方式，以此區(qū)別于播放幻燈片，因為“系列畫面”本身就有動態(tài)的意思，因此應(yīng)將此解釋為“動態(tài)性”。司法實踐對此也持同樣認(rèn)識，如在“奇跡MU案”中，人民法院認(rèn)為，“類電作品”的特征性構(gòu)成要件是動態(tài)性，網(wǎng)絡(luò)游戲在運(yùn)行過程中呈現(xiàn)的是連續(xù)活動畫面。還有判決將此要件視為“核心特征”或者“實質(zhì)特征”，如在“夢幻西游案”中，人民法院認(rèn)為，“類電作品的特征性表現(xiàn)形式在于連續(xù)活動畫面，……該連續(xù)活動畫面是唯一固定，還是隨著不同操作而發(fā)生不同變化并不能成為認(rèn)定類電影作品的區(qū)別因素。”
四是傳播方式為“借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播”，這一要件暗含了“類電作品”的傳播方式是單項式和被動式的。首先，傳播方式是將畫面信息從傳播源單向傳遞給觀眾，不需要觀眾配合，甚至即使沒有一個觀眾也不影響“類電作品”的播放。其次，“類電作品”是按照既定不變的順序展示的“活動圖像”，即播放的內(nèi)容是確定和固定的，無論播放多少次畫面都是一樣的，因此畫面是被動播放的結(jié)果。最后，“類電作品”的畫面不僅具有豐富的情節(jié)，而且是一個完整的故事表達(dá)，吸引觀眾的也更多是由畫面信息所傳遞的故事情節(jié)。
三、將游戲動態(tài)畫面徑行認(rèn)定為“類電作品”的三種實質(zhì)解釋路徑
（一）以國際公約否定“類電作品”的構(gòu)成要件
此種解釋路徑一般以《伯爾尼公約》第2條第1項中“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”的表述依據(jù)，認(rèn)為“類電作品”的本質(zhì)在于“表現(xiàn)形式”而非“創(chuàng)作方法”，我國作為《伯爾尼公約》的成員國，對“類電作品”的保護(hù)不應(yīng)與該公約相抵觸，并由此得出“攝制在一定介質(zhì)上”并非“類電作品”構(gòu)成的必要條件，只要表現(xiàn)形式為“連續(xù)動態(tài)畫面”即可。此種解釋路徑具體又分為兩種情況：第一種表現(xiàn)為在判決中直接適用《伯爾尼公約》，即在具體案件的審理中直接以《伯爾尼公約》的規(guī)定作為裁判的法律依據(jù)。如在“《太極熊貓》與《花千骨》網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，人民法院認(rèn)為，“就法律規(guī)定的‘?dāng)z制在一定介質(zhì)上’而言，《伯爾尼公約》第2條第1項規(guī)定，‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)方式或形式如何。該規(guī)定對于類電作品的描述本質(zhì)在于作品表現(xiàn)形式而非創(chuàng)作方法，故只要作品在表現(xiàn)效果上符合‘類電作品’的獨創(chuàng)性要求即可，其制作方式不應(yīng)成為給予作品定性的阻礙。”可以看出，在此種解釋路徑下，為了將游戲動態(tài)畫面認(rèn)定為“類電作品”，人民法院徑行以《伯爾尼公約》作為法律適用依據(jù)，得出了游戲動態(tài)畫面符合《伯爾尼公約》的規(guī)定從而屬于“類電作品”的結(jié)論。
第二種類型表現(xiàn)為，判決并未直接將《伯爾尼公約》作為裁判的法律適用依據(jù)，而是以《伯爾尼公約》的規(guī)定來解釋現(xiàn)行《著作權(quán)法》對于“類電作品”的規(guī)定。如在2020年2月由廣州互聯(lián)網(wǎng)法院作出判決的“《王者榮耀》游戲直播侵權(quán)案”（以下簡稱“王者榮耀案”）中，對于“王者榮耀”游戲動態(tài)畫面是否屬于“類電作品”，人民法院認(rèn)為，“王者榮耀”游戲的連續(xù)畫面雖然不是通過攝制方法固定在一定介質(zhì)上，但是《伯爾尼公約》第2條第1項將“類電作品”描述為“assimilated works expressed by aprocess analogous to cinematography”，即以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品，強(qiáng)調(diào)的是表現(xiàn)形式而非創(chuàng)作方法。因此，在符合由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面組成的特征，并且可以由用戶通過游戲引擎調(diào)動游戲資源庫呈現(xiàn)出相關(guān)畫面時，“王者榮耀”游戲的整體動態(tài)畫面宜認(rèn)定為“類電作品”。學(xué)界亦有觀點對此予以支持，認(rèn)為該案中“法院并未拘泥于我國著作權(quán)法實施條例用詞上的局限，而是對‘類電作品’作出了與《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定相一致的理解，認(rèn)定‘類電作品’著眼的是作品的表達(dá)形式，而非具體制作手法和具體制作過程，這種法解釋手法糾正了雖依賴立法程序但因各種原因?qū)е碌闹鳈?quán)法中利益反映的偏差，值得提倡”。可以看出，此種解釋路徑以《伯爾尼公約》將“類電作品”定義為以類似攝制電影的方法“表現(xiàn)”的作品為由，將我國《著作權(quán)法》對于“類電作品”規(guī)定的以類似攝制電影的方法“創(chuàng)作”的作品中的“創(chuàng)作”解釋為“表現(xiàn)”，從而否定了“創(chuàng)作”和“攝制在一定介質(zhì)上”要件，使得只要表現(xiàn)形式與“類電作品”類似就可以徑行認(rèn)定為“類電作品”。
（二）以抽象理論和法律原則代替“類電作品”的構(gòu)成要件
此種解釋路徑在司法實踐中有三種表現(xiàn)形式：第一種是以技術(shù)發(fā)展否定類電作品的“攝制在一定介質(zhì)上”要求。如在“奇跡MU案”中，對于涉案游戲動態(tài)畫面是否符合“攝制在一定介質(zhì)上”要求，人民法院認(rèn)為，“至于固定在有形載體上的方式，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展……，我國著作權(quán)法關(guān)于作品的分類以其表現(xiàn)形式為基礎(chǔ)，而作品固定在有形載體上的方式并非是作品分類的依據(jù)”。第二種是以誠實信用和公平正義等法律原則否定“類電作品”的固定性要求，將“連續(xù)動態(tài)畫面”作為類電作品的實質(zhì)要件甚至唯一要件，并以游戲動態(tài)畫面的呈現(xiàn)形式符合“連續(xù)動態(tài)畫面”為由將其認(rèn)定為“類電作品”。如在“王者榮耀案”中，人民法院認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新的傳播技術(shù)和表現(xiàn)形式會不斷出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法激勵理論的視角，允許司法按照知識產(chǎn)權(quán)法的立法本意，遵循誠實信用和公平正義的原則，選擇相對合適的法定作品類型予以保護(hù)。涉案游戲動態(tài)畫面雖不是通過攝制方法固定在一定介質(zhì)上，整體動態(tài)畫面具有與傳統(tǒng)“類電作品”不一樣的特點及表現(xiàn)形式，但在符合一系列有伴音或者無伴音的動態(tài)畫面組成的特征，并且可以由玩家通過游戲引擎調(diào)動游戲資源庫呈現(xiàn)出相關(guān)動態(tài)畫面時，應(yīng)當(dāng)允許司法按照知識產(chǎn)權(quán)法的立法本意，遵循誠實信用和公平正義的原則，認(rèn)定為“類電作品”予以保護(hù)。第三種是以激勵理論否定“攝制”要件。如在“夢幻西游案”中，人民法院認(rèn)為，“類電作品”的創(chuàng)作方法隨著技術(shù)進(jìn)步已經(jīng)呈現(xiàn)多樣化發(fā)展，如果將“攝制”簡單理解為“類電作品”的構(gòu)成要件，實則以創(chuàng)作技術(shù)和手段來限定或排斥對作品的著作權(quán)保護(hù)，與著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的立法精神相悖，因此，只要某種可復(fù)制的獨創(chuàng)性表達(dá)，以類似攝制電影的方法表現(xiàn)并滿足“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面組成”的要件，則可以認(rèn)定為“類電作品”。
（三）擴(kuò)大解釋“類電作品”構(gòu)成要件的涵攝范圍
此種解釋路徑的特點是法官在認(rèn)定游戲動態(tài)畫面的作品屬性時，既堅守作品類型法定原則，也認(rèn)可“類電作品”的構(gòu)成應(yīng)符合固定性要求，但對“攝制在一定介質(zhì)上”這一要件作出了超出文義涵攝范圍的擴(kuò)大解釋。具體也有兩種表現(xiàn)：第一種認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲通過電腦進(jìn)行設(shè)計和傳播，符合“攝制在一定介質(zhì)上”的定義。如在“守望先鋒案”中，人民法院認(rèn)為，“攝制在一定介質(zhì)上”是指將連續(xù)的影像固定在物質(zhì)載體上，網(wǎng)絡(luò)游戲通過電腦進(jìn)行設(shè)計和傳播，符合上述“攝制在一定介質(zhì)上”的定義。但該判決并未進(jìn)一步解釋網(wǎng)絡(luò)游戲為何符合“攝制在一定介質(zhì)上”的要求，而是將說理重點放在游戲動態(tài)畫面屬于連續(xù)動態(tài)畫面上。在“網(wǎng)易訴YY游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛”一審判決中，人民法院認(rèn)為，游戲動態(tài)畫面是經(jīng)由用戶在終端設(shè)備上操作后，引擎系統(tǒng)調(diào)用素材在終端設(shè)備上呈現(xiàn)的連續(xù)畫面，此創(chuàng)作過程與“攝制電影”的方法類似，因此可認(rèn)定為類電影作品。第二種認(rèn)為，應(yīng)將在計算機(jī)軟件中的事先固定游戲資源等同于游戲動態(tài)畫面的固定。如在“夢幻西游案”中，人民法院認(rèn)為，“構(gòu)成游戲連續(xù)動態(tài)畫面的各種文字、聲音、圖像、動畫等素材由游戲開發(fā)者創(chuàng)作并儲存在游戲資源庫中，即這些游戲素材本身已固定在一定介質(zhì)上。”在該案審理法官看來，游戲動態(tài)畫面源于以各種游戲素材的形式固定在計算機(jī)程序中，因此將游戲素材固定在計算機(jī)軟件中的行為就是游戲動態(tài)畫面的固定。
四、將游戲動態(tài)畫面徑行認(rèn)定為“類電作品”的解釋路徑反思
（一）《伯爾尼公約》不適用于解決國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)民事糾紛
對于國際條約在我國民事法律關(guān)系上的適用范圍和作用場域，我國法律有明確規(guī)定。《民法典》第12條規(guī)定：“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”由該規(guī)定可知，在我國締結(jié)或者加入的國際條約中，如果某一條款的規(guī)定與我國民事法律的規(guī)定不同并且我國對該條款未予聲明保留時，人民法院可以在具體的民事案件裁量中將國際條約規(guī)定作為法律適用依據(jù)，這也是前文所述的實質(zhì)解釋路徑以《伯爾尼公約》為據(jù)將游戲動態(tài)畫面認(rèn)定為“類電作品”的理由之一。但應(yīng)當(dāng)明確，包括《伯爾尼公約》在內(nèi)的國際民事條約的適用范圍應(yīng)僅限于涉外民事案件，亦即至少有一方當(dāng)事人為外國人的著作權(quán)民事糾紛案件中。事實上，《伯爾尼公約》本身對此已有明確規(guī)定，即第5條第3款規(guī)定：“（作品在）來源國給予的保護(hù)，依照來源國的法律確定。受本公約保護(hù)的作者即使不屬于來源國國民，仍在該國享有國民作者享有的相同權(quán)利。”根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋，這一規(guī)定表明“作品在來源國受到的保護(hù)，在作者是該國國民的情況下，完全由該國法律確定，公約不提供任何保護(hù)”。我國著權(quán)法立法草案草擬主持者主編的《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》也指出，《伯爾尼公約》旨在協(xié)調(diào)締約國著作權(quán)法，促使締約國承認(rèn)成員國成員的著作權(quán)并給予保護(hù)。
進(jìn)而言之，“國際版權(quán)條約的作用，是解決因‘地域性’而產(chǎn)生的作品難以受到跨國保護(hù)的問題，因此其只對作品的跨國保護(hù)規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn)，與締約方如何保護(hù)本國作品并無關(guān)系”。由此意味著，作品在來源國受到的保護(hù)，在著作權(quán)人是該國國民的情況下完全由該國法律確定，公約并不提供保護(hù)；就其他作者而言，則要給予國民待遇。例如，中國的作者在中國享有的著作權(quán)和受到的保護(hù)程度，完全由中國的著作權(quán)法所決定，公約對此并不干預(yù)。因為“一個國家對本國著作權(quán)怎樣實行保護(hù)，是國家主權(quán)的體現(xiàn)”，這也是《伯爾尼公約》支柱性原則之一——獨立性原則的體現(xiàn)。因此，我國人民法院在審理僅涉及我國國民且不具有涉外因素的著作權(quán)民事糾紛案件時，我國《著作權(quán)法》是法律適用的重要依據(jù)，不能也不應(yīng)在判決中直接適用《伯爾尼公約》。那種“把《伯爾尼公約》當(dāng)作法律根據(jù)、甚至以《伯爾尼公約》否定我國法律規(guī)定的做法是完全錯誤的”。
由是觀之，在前文分析的所有網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，其當(dāng)事人均為我國的民事主體，屬于不具有涉外因素的國內(nèi)著作權(quán)民事糾紛，不具備適用國際條約的前提條件，斷無適用《伯爾尼公約》的可能與空間。因此，上述那些將《伯爾尼公約》直接作為裁判依據(jù)，以《伯爾尼公約》的規(guī)定代替或者否定我國著作權(quán)法對于“類電作品”構(gòu)成要件的規(guī)定，從而將游戲動態(tài)畫面徑行認(rèn)定為“類電作品”的解釋路徑值得反思。
（二）《伯爾尼公約》允許成員國就固定性要求作出特別規(guī)定
在不具有涉外因素的網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)民事糾紛中，不僅無《伯爾尼公約》的適用空間，那種以《伯爾尼公約》的規(guī)定來解釋我國著作權(quán)法，從而否定“類電作品”構(gòu)成要件的解釋路徑也不妥。《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定了受保護(hù)的文學(xué)、藝術(shù)作品范圍，同時該條第2款規(guī)定：“本聯(lián)盟各成員國的立法有權(quán)規(guī)定，所有作品或者任何特定種類的作品不受保護(hù)，除非它們已經(jīng)采用某種物質(zhì)形式固定下來。”對此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《伯爾尼公約指南》中明確指出，這意味著“成員國可以就所有作品普遍規(guī)定這種固定性要求，也可以就某一類或者數(shù)類作品規(guī)定這種要求”。由此可知，《伯爾尼公約》把包括“類電作品”在內(nèi)的某類作品是否應(yīng)具有固定性要求的決定權(quán)留給了聯(lián)盟成員國國內(nèi)法。比較法上，一些國家的立法也針對電影作品和“類電作品”的固定性作出了明確規(guī)定，例如英國《版權(quán)、設(shè)計及專利法案》第5B條（1）規(guī)定：“本編所稱‘電影’是指能夠通過任何手段再現(xiàn)運(yùn)動圖像的任何媒介上的錄制品。”由于只有事先固定在載體上才能使得作品得以“再現(xiàn)”，因此“再現(xiàn)”即是對固定性的要求。《美國版權(quán)法》第102條也規(guī)定，受版權(quán)保護(hù)的作品必須被“固定在”有形物體之上。對于固定性要求最為直接是的《日本著作權(quán)法》，該法第2條規(guī)定：“本法所稱的電影作品，包括采用類似電影效果的視覺或者視聽覺效果的方法表現(xiàn)并且固定在某個載體上的作品。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織出版的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》對于視聽作品的定義也要求具有固定性，即“同時引起聽覺和視覺并包括一系列記錄在適宜的物質(zhì)上的相關(guān)圖像和伴音，諸如電視制品或其他任何固定在磁帶、磁盤等媒介上帶有聲音的圖像制品”。
由此可見，《伯爾尼公約》第2條第1款定義作品時雖未提及固定性要件，但該條第2款允許成員國就某類作品的固定性要件作出特別規(guī)定。在此背景下，我國《著作權(quán)法》將“攝制在一定介質(zhì)上”作為“類電作品”的構(gòu)成要件，同時在規(guī)定攝制權(quán)時也要求“……將作品固定在載體上”，故不難看出：我國立法者將固定性作為“類電作品”的構(gòu)成要件并非是對于《伯爾尼公約》的誤讀或者忽視，而是意圖使然，這一做法是公約所允許因而是符合公約要求的。依此而言，在認(rèn)定“類電作品”的構(gòu)成要件時，固定性要求就不是一個無足輕重、可有可無的要件，而是應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷氐姆梢?guī)范應(yīng)有之義。正因為如此，持實質(zhì)解釋立場的觀點也認(rèn)為，要求“攝制在一定介質(zhì)上”雖然可能背離了《著作權(quán)法》的立法本意，但在該定義被修改之前，還是應(yīng)當(dāng)從解釋論的角度對其進(jìn)行闡釋。筆者雖對于該觀點認(rèn)為“攝制在一定介質(zhì)上”可能背離《著作權(quán)法》立法本意的認(rèn)識持保留意見，但對于“在該定義被修改之前，還是應(yīng)當(dāng)從解釋論的角度對其進(jìn)行闡釋”的說法表示贊同。因此，那種認(rèn)為《伯爾尼公約》對于“類電作品”的固定性沒有要求，我國著作權(quán)法中的“類電作品”也不應(yīng)有固定性要求的解釋路徑應(yīng)屬欠妥。
（三）以抽象理論和法律原則代替構(gòu)成要件架空具體規(guī)范
在發(fā)展日新月異的技術(shù)革新時代，法律難免出現(xiàn)滯后于技術(shù)發(fā)展之處。與技術(shù)發(fā)展關(guān)系最為密切的著作權(quán)法尤為如此，因此要求法律時時刻刻保持與技術(shù)發(fā)展“完全同步”，既不現(xiàn)實也無必要。這就需要法官在審理案件時窮盡法律解釋方法對法條含義予以詮釋，對法律漏洞予以填補(bǔ)，而不是以技術(shù)發(fā)展為由否定法律的具體規(guī)定。對此，即使在具有法官造法傳統(tǒng)的美國司法實踐中，法官也認(rèn)為，將版權(quán)擴(kuò)展至新媒體的任務(wù)應(yīng)屬于國會，因為國會可以塑造微妙的法律。就激勵理論而言，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第1條將“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)”置于立法目的之首，可以說是激勵理論的最直接體現(xiàn)。但這一立法目的條款并不具有直接作為裁判規(guī)范的功能，而在于宣示著作權(quán)法的價值追求和立法旨趣，其真正實現(xiàn)需要借助著作權(quán)法分則中的具體規(guī)范作為手段和載體，可以說整個著作權(quán)法的規(guī)定都體現(xiàn)了激勵作者創(chuàng)作的目的，因此激勵理論可以用來補(bǔ)強(qiáng)判決說理，而不能取代具體的法律規(guī)定。“司法畢竟是依法裁判，實用主義必須找到法律依托，必須以符合法律的路徑滿足現(xiàn)實需求，轉(zhuǎn)化為法律邏輯，表達(dá)為法言法語，不能以事理代法。”就誠實信用、公平正義等法律原則而言，基于其概念本身的高度概括性、內(nèi)涵與外延的不確定性以及適用上的開放性，屬于典型的不確定概念，須在個案中依價值判斷予以具體化。“不確定之概念，必須予以具體化。”在法律有具體規(guī)定時，不能繞開具體規(guī)定直接適用法律原則，即使在法律有漏洞的情形下，法律原則亦應(yīng)通過價值補(bǔ)充在特定案件中對其含義予以具體化才能得以適用，而不能籠統(tǒng)地以法律原則作為“口號”代替法律的具體規(guī)定。不能將未經(jīng)具體化的不確定概念作為裁判依據(jù)，就如同不能在司法裁判中以所謂利益平衡作為法律適用依據(jù)一樣，因為法律本身就是利益平衡的體現(xiàn)。“如果繞開特定行為的構(gòu)成要件，徑行用國家政策和利益平衡為行為定性，將導(dǎo)致法律規(guī)范被架空，提出的并非是法律思維。”
（四）擴(kuò)大解釋構(gòu)成要件涵攝范圍有違法律文義
事實上，在“類電作品”的固定性要求有法律明文規(guī)定的情形之下，司法實踐中人民法院在案件裁判時恪守了這一要求，但是個別人民法院在解釋固定性要求的具體含義時不當(dāng)擴(kuò)大了其涵攝范圍。例如在前述引用的“夢幻西游案”中，人民法院將構(gòu)成游戲連續(xù)動態(tài)畫面的各種文字、聲音、圖像、動畫等游戲素材在計算機(jī)軟件中的存儲解釋為游戲動態(tài)畫面的固定，從而認(rèn)為游戲動態(tài)畫面符合“攝制在一定介質(zhì)上”的要求。但此種解釋路徑似乎有些勉強(qiáng)：首先，事先存儲在計算機(jī)軟件中的游戲素材不同于游戲動態(tài)畫面本身，這一區(qū)分在學(xué)界已形成共識，正因此才有對游戲動態(tài)畫面的拆分式保護(hù)與整體保護(hù)兩種做法，因此對于游戲素材的固定無法等同于游戲動態(tài)畫面的固定。其次，雖然游戲軟件代碼、程序和游戲資源可以被認(rèn)為“固定”在了軟件載體之上，但游戲連續(xù)動態(tài)畫面是在運(yùn)行過程中才生成，不同玩家操作生成的游戲動態(tài)畫面千差萬別，這樣使得游戲動態(tài)畫面本身既不“確定”也不“固定”。這種認(rèn)識在司法實踐中也得到了體現(xiàn)。例如在“王者榮耀案”中，人民法院指出，“一般而言，電影或‘類電作品’的連續(xù)活動畫面，事先已經(jīng)形成并且固定在有形物質(zhì)載體上，顯然‘王者榮耀’游戲整體畫面具有與傳統(tǒng)‘類電作品’不一樣的特點及表現(xiàn)形式”。在“守望先鋒案”中，上海市浦東新區(qū)人民法院也認(rèn)為，“攝制在一定介質(zhì)上”是指將連續(xù)的影像（并非靜態(tài)的影像素材——筆者注）固定在物質(zhì)載體上。由此而言，那種將游戲素材的固定等同為游戲動態(tài)畫面的固定，認(rèn)為游戲動態(tài)畫面符合固定性要件從而屬于“類電作品”的解釋路徑也值得反思。
五、類推適用:形式解釋論下游戲動態(tài)畫面著作權(quán)保護(hù)的合理路徑
（一）形式解釋論下類推方法的提出
或許是意識到了當(dāng)前一些裁判采用實質(zhì)解釋方法對法規(guī)范的安定性、完整性和權(quán)威性所帶來的負(fù)面影響，司法實踐中出現(xiàn)了另一種較為嚴(yán)格化的形式解釋路徑，即嚴(yán)守“類電作品”的法律文義，認(rèn)為游戲動態(tài)畫面無法與“類電作品”的構(gòu)成要件精準(zhǔn)對應(yīng)，從而拒絕采用著作權(quán)模式保護(hù)游戲動態(tài)畫面。如在“《地下城與勇士》訴《阿拉德之怒》游戲直播侵權(quán)案”中，人民法院主張，網(wǎng)絡(luò)游戲整體上不屬于《著作權(quán)法》第3條列明的任何一種作品類型，目前也沒有法律、行政法規(guī)將其明確為某種“其他類型作品”，在作品法定的既有立法背景下，人民法院無權(quán)在上述規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)新的作品類型，因此網(wǎng)絡(luò)游戲整體不能作為著作權(quán)法意義上的作品受到保護(hù)。事實上，堅持形式解釋標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著在解釋法條文義時采取一種僵化的解釋方法，形式解釋只是要求法官不能簡單地通過繞開、裁剪甚至修改法律的具體規(guī)定架空制定法規(guī)范，從而損害法律的權(quán)威性、破壞法律的穩(wěn)定性、降低法律的預(yù)期性。正確的做法是在堅持形式解釋路徑下，充分窮盡各種法解釋方法。就游戲動態(tài)畫面的著作權(quán)保護(hù)而言，基于游戲動態(tài)畫面與“類電作品”在形式上的差異和實質(zhì)上的類似，采取類推方法將“類電作品”的規(guī)則適用于游戲動態(tài)畫面是可供選擇的合理保護(hù)路徑。
進(jìn)而言之：一方面，不將游戲動態(tài)畫面直接認(rèn)定為“類電作品”，這是對形式解釋方法的堅守，因為游戲動態(tài)畫面從形式上并不符合“類電作品”的構(gòu)成要件；另一方面，由于游戲動態(tài)畫面在“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一“類電作品”的核心要件上與“類電作品”類似，采取類推方法將“類電作品”的保護(hù)規(guī)則適用于游戲動態(tài)畫面，既維護(hù)了法律規(guī)范的完整性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，也使游戲動態(tài)畫面在著作權(quán)法體系下得到了保護(hù)，可以說是一種較為合理的選擇。實際上，在“夢幻西游案”中類推適用已經(jīng)呼之欲出了，因為判決已經(jīng)指出：“涉案游戲動態(tài)畫面客觀上存在與一般“類電作品”的差異，但這不構(gòu)成排斥對其進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)的充分理由，適用‘類電作品’的相應(yīng)規(guī)則對涉案游戲動態(tài)畫面進(jìn)行保護(hù)，既符合著作權(quán)法立法目的，也能適應(yīng)游戲產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求，具有現(xiàn)實必要。”如果說“適用‘類電作品’的相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行保護(hù)”的論述還存在“直接適用（認(rèn)定為‘類電作品’）”和“類推適用”兩種選擇可能性的話，那么判決書在該段論述之前的“應(yīng)可類推適用與游戲動態(tài)畫面特點最為接近的作品類型的相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行判定”的表述則直接點出了“類推適用”這一具體方法，使得案件采用類推適用方法進(jìn)行裁決似乎是自然而然的結(jié)果。但是該案判決最終并未采取類推適用方法，作為一種有別于狹義法律解釋方法的法律漏洞填補(bǔ)方法，類推適用有其特有的適用條件和適用機(jī)理，適用該法律解釋方法需要更加充分地說理和論證，下文將就此展開。
（二）類推方法在游戲動態(tài)畫面著作權(quán)保護(hù)中的具體適用
所謂類推適用，系指將法律的明文規(guī)定適用到該法律未直接加以規(guī)定，但其規(guī)范上的重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用一般應(yīng)遵循以下步驟：第一步，認(rèn)定涵攝失效。類推適用首先應(yīng)觀察法律文本，研判是否可以通過狹義解釋將待決案件納入到制定法的規(guī)定中去，此過程即所謂涵攝，如果涵攝失效，方可進(jìn)一步考慮超出制定法文義的界限進(jìn)行類推適用。第二步，判斷類推適用的可行性。此一過程仍需分步進(jìn)行：其一是對規(guī)范的可類推性進(jìn)行判斷，因為某些法律規(guī)范因其自身特點而不具有進(jìn)行類推的可能性，因此應(yīng)予排除；其二是對案件事實的可類推性進(jìn)行判斷，判斷重點是規(guī)范事實構(gòu)成與案件具體事實之間的相似性。以下將此原理運(yùn)用于游戲動態(tài)畫面的著作權(quán)保護(hù)。
1.游戲動態(tài)畫面類推適用“類電作品”規(guī)則的前提：涵攝失效
涵攝失效是指在法律規(guī)定的可能文義范圍內(nèi)無法包含案件事實。正如前文所分析的，游戲動態(tài)畫面不符合“類電作品”的攝制要求和固定性要求，因此從形式上與“類電作品”存在較大差異。除此之外，游戲動態(tài)畫面在傳播方式和受眾體驗上與“類電作品”亦存在較大差異。就傳播方式而言，“類電作品”的“借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播”這一要件暗含了類電作品的傳播方式是單項式和被動式的，這一特點與游戲動態(tài)畫面的交互性和操作性形成明顯反差。質(zhì)言之，“類電作品”是將畫面信息從傳播源單向傳遞給觀眾，而游戲動態(tài)畫面則必須在玩家的操作下才能呈現(xiàn)于相應(yīng)顯示終端上。同時“類電作品”無論播放多少次畫面都是一樣的，但游戲動態(tài)畫面是變化的，不同玩家操控同一款游戲，甚至同一玩家操控同一款游戲的不同局次都會得到不同的畫面效果。正如“《奇跡MU》案”中人民法院所認(rèn)定的，“網(wǎng)絡(luò)游戲與傳統(tǒng)類電影在表現(xiàn)形式上存在區(qū)別，即網(wǎng)絡(luò)游戲的連續(xù)活動畫面是隨著游戲玩家的操作進(jìn)行的，具有雙向互動性，而且不同操作會呈現(xiàn)不同的畫面，而傳統(tǒng)類電影作品的連續(xù)活動畫面是固定單向的，不因觀眾的不同而發(fā)生變化”。
就觀眾體驗而言，“類電作品”的觀眾是以第三人稱視角，觀賞故事情節(jié)，從他人的故事中獲得情感上的滿足或者產(chǎn)生思考，其受眾體驗在于通過“看”獲得樂趣。而游戲動態(tài)畫面給用戶帶來的體驗是主觀視角的沉浸式體驗，游戲用戶對游戲的體驗不僅包括畫面和音樂的欣賞，還包括角色扮演、好友互動、組隊比賽等各個方面的體驗，在游戲所建構(gòu)的虛擬世界中，游戲用戶可以全方位體驗現(xiàn)實生活中無法體驗到的事物，并得到行為、心理、情感上的宣泄和滿足。正如“王者榮耀案”判決所指出的，“電影作品的連續(xù)活動畫面事先已經(jīng)形成并且固定在有形物質(zhì)載體上，觀眾對于電影或‘類電作品’的體驗主要在于視聽，無法親自置身和實際參與電影和類電影所建構(gòu)的虛擬世界，顯然，《王者榮耀》游戲整體畫面具有與傳統(tǒng)‘類電作品’不一樣的特點及表現(xiàn)形式。正因存在上述差別，雖然目前仍有不少裁判將游戲動態(tài)畫面直接認(rèn)定為“類電作品”，但司法實踐中仍有不少法官認(rèn)為，“電影及類電作品雖然和游戲作品存在一定相關(guān)性，但二者之間也具有巨大的差別，游戲作品是否適用類電類別保護(hù)在實踐中存在著很大困境”。
2.游戲動態(tài)畫面類推適用“類電作品”規(guī)則的可行性
這一可行性判斷應(yīng)從規(guī)范和事實兩個維度觀察。其一，對規(guī)范的可類推性進(jìn)行判斷。之所以要進(jìn)行這一判斷，是因為某些法律規(guī)范因其自身特點不具有進(jìn)行類推的可能性。類推適用規(guī)則產(chǎn)生的根據(jù)之一是普遍性原則，即法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)普遍適用于所有類似的情形，因為類推者和被類推者具有同質(zhì)性，同屬于某些具有普遍性規(guī)范的調(diào)整范疇之內(nèi)。由此意味著，類推適用之前提是所涉及的法律規(guī)范須能夠被加以類型化，而非僅僅能適用于個別案件。類推適用原則上不適用于例外規(guī)定。例外規(guī)定都是基于特殊考量而確立的，因此例外規(guī)定原則上不可以適用類推，否則會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大其適用范圍。就“類電作品”規(guī)則而言，法律采用“類”字即表明該規(guī)則并非屬于例外規(guī)定，而是對同質(zhì)事物具有普遍適用性，因此可以將其適用于所有在實質(zhì)上具有同質(zhì)性的情形。
其二，對案件事實的可類推性進(jìn)行判斷。類推規(guī)則的另一個根據(jù)是平等對待原則，通過將既有的法律規(guī)定類推適用于具有類似性的案件，可以使得類似案件得到類似的結(jié)論，從而符合平等對待原則的要求，即所謂“相同之案型，應(yīng)為相同處理”。唯有如此，法官方能對超出法律表面文義的規(guī)定進(jìn)行類推適用。由此要求規(guī)范的事實構(gòu)成與案件事實之間存在著足夠的相似性以至于能夠類推適用，其判斷重點是規(guī)范事實構(gòu)成與案件具體事實之間的相似性問題。就游戲動態(tài)畫面而言，其與“類電作品”雖在形式上有諸多差異以至于難以直接認(rèn)定‘類電作品’，但其符合“類電作品”最為實質(zhì)和核心的特征——“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面組成”，這也正是當(dāng)下諸多判決將游戲動態(tài)畫面徑行直接認(rèn)定為“類電作品”的原因。基于游戲動態(tài)畫面與“類電作品”在呈現(xiàn)方式上的實質(zhì)相似，可以將游戲動態(tài)畫面認(rèn)定為“類電作品”的“同類事物”，從而得到與對“類電作品”的“相同對待”，即適用“類電作品”的保護(hù)規(guī)則。
（三）游戲動態(tài)畫面類推適用類電作品規(guī)則之效果評價
值得關(guān)注的是，我國司法實踐中已有將“類電作品”規(guī)則類推適用于游戲動態(tài)畫面的判例。在2019年杭州市中級人民法院審理的“上海愷英網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等與蘇州仙峰網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司游戲著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，杭州市中級人民法院指出：雖然我國《著作權(quán)法》或其他法律、行政法規(guī)中均未將游戲或角色扮演類電子游戲明確地類型化為一種作品，但從可行性及必要性上分析，可以類推適用法律對角色扮演類游戲進(jìn)行保護(hù)，同時考慮到對角色扮演類電子游戲在獨創(chuàng)性表達(dá)上（包括創(chuàng)作過程中的選擇與安排、創(chuàng)作完成后呈現(xiàn)出的形態(tài)）與“類電作品”相近，因此可以類推適用“類電作品”的規(guī)則進(jìn)行保護(hù)。在該案中，人民法院首先堅持了形式解釋立場，在游戲動態(tài)畫面不屬于法定作品類型、不符合“類電作品”構(gòu)成要件的情形下，并未僅憑其具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性就將其徑行認(rèn)定為“類電作品”。其次，人民法院在游戲動態(tài)畫面不符合“類電作品”構(gòu)成要件的情形下，并未簡單拒絕為其提供著作權(quán)保護(hù)，而是在認(rèn)定游戲動態(tài)畫面與“類電作品”具有實質(zhì)相似的基礎(chǔ)上，通過類推將“類電作品”的規(guī)則適用于游戲動態(tài)畫面，既達(dá)到了保護(hù)目的，又尊重了法條文義。
這一嘗試對于此類案件的妥當(dāng)解決具有一定的參考意義。因為采用類推方法將“類電作品”規(guī)則適用于游戲動態(tài)畫面，而不是將游戲動態(tài)畫面徑行認(rèn)定為“類電作品”具有以下意義：其一，尊重法律的文義并保持法律文本的完整性，維護(hù)了法律的安定性。誠如前文所述，游戲動態(tài)畫面在形式上并不符合“類電作品”的要求，那些以國際條約和抽象原則代替具體法律規(guī)定或者不當(dāng)擴(kuò)大法律文義涵攝范圍的做法均有損法律文本的完整性，難謂妥當(dāng)。其二，在效果上達(dá)到了“類電作品”的保護(hù)目的。雖然類推適用并未將游戲動態(tài)畫面直接認(rèn)定為“類電作品”，但通過將“類電作品”的規(guī)則適用于游戲動態(tài)畫面，使得游戲動態(tài)畫面在權(quán)利歸屬、權(quán)利行使、權(quán)利限制等方面受到與“類電作品”相同的對待，在保護(hù)結(jié)果上完全達(dá)到類電影作品的目的。其三，將“類電作品”的規(guī)則適用于游戲動態(tài)畫面并未額外拓展游戲動態(tài)畫面權(quán)利人的利益范圍，亦未額外增加社會公眾的負(fù)擔(dān)，保持了既有利益的平衡狀態(tài)。“司法最好在事實上不拓展著作權(quán)人的現(xiàn)有利益范圍，僅保證現(xiàn)有利益不因新的傳播手段受到減損。”因使用游戲動態(tài)畫面產(chǎn)生的市場或者利益應(yīng)當(dāng)屬于游戲動態(tài)畫面權(quán)利人的控制范圍，未經(jīng)許可使用游戲動態(tài)畫面屬于侵權(quán)行為。因此采取類推方法保護(hù)游戲動態(tài)畫面只是在法技術(shù)層面對保護(hù)路徑的調(diào)整和優(yōu)化，并未為權(quán)利人拓展出新的利益范圍，亦未增加公眾的額外負(fù)擔(dān)或者打破網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場的既有利益平衡。正如“夢幻西游案”判決所指出的，“適用與游戲動態(tài)畫面特點最為接近的作品類型的相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行判定，既不違反作品類型法定的原則，又能有效適應(yīng)加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的形勢發(fā)展需要”。
六、結(jié)語
“司法與立法的一個重大界分，就是司法的解釋必須以立法文本為對象。如果完全擺脫文本這一解釋對象，解釋就不存在了。”因此，以遵守法條文義為解釋原則的形式解釋路徑應(yīng)為司法裁判所堅持。但是，堅持形式解釋標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著在解釋法條文義時采取僵化的解釋方法，而是應(yīng)充分窮盡各種法律解釋方法。將游戲動態(tài)畫面直接認(rèn)定為“類電作品”的實質(zhì)解釋方法，雖然“從結(jié)果上看并沒有產(chǎn)生不好的影響，甚至是符合社會發(fā)展的趨勢，但是我們不能從結(jié)果去倒推這種行為的正當(dāng)性”。因此，在堅持形式解釋立場的基礎(chǔ)上采用類推方法將“類電作品”的規(guī)則適用于游戲動態(tài)畫面，應(yīng)當(dāng)是一種有效和妥當(dāng)?shù)亟鉀Q實際問題的合理路徑。最后，需要說明的是，網(wǎng)絡(luò)游戲類型繁多，游戲動態(tài)畫面亦各有千秋，“類電作品”的規(guī)則不應(yīng)毫無差別地適用于所有游戲動態(tài)畫面，應(yīng)根據(jù)游戲的具體類型進(jìn)行具體分析。依此而言，以類推適用的方法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面與其說是最優(yōu)選擇，不如說是權(quán)宜之計。這一問題的最終解決仍有賴于《實施條例》修改時對于新《著作權(quán)法》中“視聽作品”含義的進(jìn)一步明確界定。
【作者】焦和平（西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士）