摘要：《中華人民共和國民法典》第1254條中的高空拋物責任條款立法已經突破了中國賠償法教義學的框架，具有一定的法政策性，是法教義和法政策的融合。從法教義上來看，該條文中的教義內容對于安全保障義務的規定并不全面，缺乏對建筑物所有權人安全保障義務的規定，在適用中會受到教義沖突的挑戰。從法政策內容來看，高空拋物責任基于法政策目的將可能實施侵權的主體納入了歸責范圍，這突破了自己責任原則。但是該法政策內容缺乏體系的法政策分析方法，在具體適用中會受到中國憲法中平等權、自由權的挑戰。
關鍵詞：高空拋物；安全保障義務；平等權；自由權
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中既具有中國既往民事立法和實踐中形成的民法教義的內容，也具有大量針對社會新問題的民法政策內容，是民法教義和民法政策的融合。德國學者呂特斯認為，法教義的形成目的在于對一國權威法理的固定，以此形成的權威法理可以作為司法的參照，并在法教育中作為法學知識來培養教育法律人，使公民形成穩定的法律認知，從而為一個國家的法的安定性提供保障。法政策則是“由國家對社會和政治生活進行塑造的規范”。法政策以解決社會中產生的實際問題為導向，是將具體問題的政策方案的法定化。但是法政策性規范所解決的問題一般難以依據現有的法教義來解決，否則依據法教義理論就可以制定規范，或者可以依據現有法律解釋來解決。所以，法政策性規范的擬定具有一定的創新性和政策性，是國家以法律手段來解決具體的社會問題。民法教義和民法政策在《民法典》中有時表現為不同的條文，有時則融合在一個條文之中，比如《民法典》第1254條中的高空拋物責任條款即為法教義和法政策的融合。從法政策理論來看，法政策內容已經超出了現有的法教義內容，在立法和適用中會存在與法教義的沖突問題，因此如何評價《民法典》第1254條中的法教義與法政策的融合性，該條文中的法政策內容如何適用以及可能會遭遇哪些挑戰，值得分析。鑒于此，本文將試圖結合《民法典》第1254條規定的高空拋物責任來分析《民法典》中法教義與法政策的融合立法和解釋適用問題。
一、《民法典》第1254條中的法教義與法政策
（一）法教義內容
從《民法典》第1254條中的教義內容來看，主要是基于對作為和不作為兩種行為的規制。從作為來看，主要是對拋擲物品者的歸責；從不作為來看，是對違反安全保障義務的物業服務企業的歸責。
1.作為侵權
傳統的法教義認為，侵權責任構成要件涵括經典的三要件，即（狹義的）事實構成、違法性和過錯。事實構成位于責任建構性要件的最底層，具體分為侵權行為、損害后果、侵權行為與損害后果之間的因果關系三項要件，只有滿足事實構成，侵權行為才能夠成立。事實構成認定后將在第二層意義上做出合法性或違法性評價，其后基于事實構成及違法性的認定再對行為者做出主觀過錯的評價，簡而言之即事實違法的確定。在一般侵權責任中，現代侵權法一般遵行基于過錯的“自負其責”這一基本原理。對于高空拋物責任而言，《民法典》第1254條規定的侵權人的責任符合上述教義學原理，即“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任”。
2.不作為侵權
從不作為侵權的法教義來看，對不作為進行歸責是基于行為人違反了作為義務。在審議《民法典草案（三審稿）·侵權責任編》時，有意見認為，建筑物管理人主要是物業服務企業，為了明確責任主體，引導和規范物業服務企業主體履行自己的安全保障義務，建議將物業服務企業列為責任主體。依據安全保障義務的原理，物業服務企業對于小區的安全和秩序具有組織義務，因此物業對于小區內潛在的安全隱患應當采取一定的措施加以管理和預防，否則物業管理公司就違反了相應的組織義務，并因此可能涉及組織過錯責任。這里所涉及的安全保障義務包括對高空拋物行為危害的說明，對高空拋物侵權防范的措施管理，比如設置可能的警戒區、監控區。依據安全保障義務的教義學原理，具有安全保障義務的管理者違反了該義務，則有可能因此承擔違反該義務的賠償責任。因此，當物業管理主體違反了自己的安全保障義務時，物業管理主體應承擔違反該義務所承擔的賠償責任。對此，《民法典草案（三審稿）·侵權責任編》增加了建筑物管理人作為救濟的主體，是依據不作為侵權教義做出的規范設計，這一變動增加了被侵權人獲得救濟的可能性。
（二）法政策內容
立法中理論界爭議較大的是本條中超出法教義內容的部分，即在無法查明侵權人時對可能加害的建筑物使用人的歸責。在無法確定侵權人時，在法教義學上無法毫無理由地越過“自負其責”這一教義為他人確定民事上的不利負擔。無法查明侵權人時的被侵權人損害賠償問題超出了法教義學范圍，無法依據既有的法教義內容來設計相應的責任救濟規則。
《民法典》立法者在對高空拋物無法查明行為人時的民事政策立法存在于以下兩方面的考量：一方面是對被侵權人的救濟問題；另一方面則是對高空拋物的預防問題。這兩個立法目的一方面體現民法對公平價值的追求，另一方面體現了民法對秩序價值的追求。從法政策學角度來看，本條對于高空拋物無法查明責任人時的法政策思路為：
1.救濟目的與政策設計
隨著中國高層建筑逐漸增多，從建筑物拋擲物品、墜落物品導致他人損害的情形也日益增多。在無法確定侵權人時，由于中國的保險制度和社會救助制度并不完善，導致被侵權人無法通過這些途徑獲得救濟，無法保障被侵權人的權利。這成為高空拋物無法查明侵權人時所要解決的社會問題。
國內出現的典型案例如：2001年重慶“煙灰缸案”。重慶渝中區法院經審理認為，郝某對開發商的請求權于法無據，不予支持。但對于樓上的居民，法院認為應依據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第126條中規定的過錯推定責任，由當時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔該賠償責任。而在2006年的深圳“玻璃鋼案”中，一審法院認為，依據《民法通則》第126條主張權利，在原告無法舉證證明具體侵權人時將全體業主作為共同侵權人承擔賠償責任沒有法律依據，而物業管理公司因未盡到管理責任需承擔30%的賠償責任。二審法院撤銷一審判決，判令大廈74戶業主向受害人每戶補償4000元，共計29.4萬元。物業管理公司不承擔責任。
從上述案例來看，在法律存在漏洞時，審理法院都對法律進行了漏洞填補，但是在適用法律時采取了不同的路徑。
在《侵權責任法》頒布實施之前，對于高空拋物責任在法教義學上的解決方案主要有以下幾種分析路徑：（1）適用《民法通則》第126條；（2）適用《民法通則》第132條；（3）類推適用《人身損害賠償解釋》第4條。
鑒于中國高空拋物現象頻繁出現，而且法官造法并未形成統一權威的觀點，在《侵權責任法》起草時，理論界對于高空拋物難以確定侵權人時的責任承擔問題存在激烈爭議，主要具有以下兩種立場：
第一種立場是否定論，主要從傳統法教義學角度加以分析，理由主要有：（1）高空拋物致人侵權難以確定具體侵權人的，缺乏可歸責性，讓所有可能加害的建筑物使用人承擔責任，有違公平。（2）高空拋物致人侵權難以確定具體侵權人時，不能用建筑物所有人、管理人責任來分析，也無法用共同侵權來解釋，更難以用英美法系“市場份額”理論來推理，因此若由可能加害的建筑物使用人承擔侵權責任，缺乏理論基礎。
第二種立場是肯定論，它采取了兩個角度來分析。一是傳統的法教義學角度，認為可以借鑒共同危險行為的責任承擔方式，由可能加害的建筑物使用人承擔侵權責任。另一種是從法政策學的角度，涉及兩項立法目的：第一個立法目的是防止對此類侵權行為的縱容；第二個立法目的則是為了利于發現真正的侵權人。該觀點認為建筑物使用人以外的人難以深入了解建筑物的使用情況，公安機關也難以查明，因此讓可能加害的建筑物使用人對被侵權人承擔賠償責任，可以促使他們積極舉證，有利于確定真正的侵權人。
在最后的規范制定中，立法者基于“促進社會和諧穩定”這一法政策上的立法目的，從“填補被侵權人的損失，實現社會公平正義；合理分散損失，促進社會和諧穩定；有利于維護社會秩序”這幾個法政策目的的角度出發，對無法確定具體高空拋物人時的侵權責任作了規制。《侵權責任法》第87條規定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。此處所確立的是補償責任，一方面由于對可能加害的建筑物使用人確立賠償責任缺乏相應的法教義基礎，因此此處無法采用“賠償”責任；另一方面此處確立“補償”責任是基于權利救濟的政策目的考量。
2.預防目的與政策選擇
《侵權責任法》第87條并未抑制中國社會中頻繁出現的高空拋物問題，高空拋物侵權案件仍時有發生。通過檢索北大法寶網，涉及《侵權責任法》第87條高空拋物責任的一、二審案件有50余件。“侵權責任法施行近10年，幾乎每隔一段時間,有關高空拋物的損害賠償問題就會被人提起，爭議一直不小,各方也高度關注。”在《民法典草案（三審稿）·侵權責任編》審議前，中國的高空拋物事件頻發，高空拋物成為“懸在城市上空的痛”。2019年6月16日，廣東省發生5歲男童被高空墜落玻璃窗砸死事件。僅僅幾天后，南京市又發生1起高空拋物砸中女童事件。在民法典侵權編草案三審稿中，立法機關專門強調了中國社會中高空拋物致他人損害現象頻發，引起了社會關注，憲法和法律委員會試圖通過法政策立法來解決這一問題。對此，只有結合立法上的政策目的，才可以更清楚地制定相關政策。
從侵權法的抑制功能來看，高空拋物普遍發生的一個原因在于侵權人的僥幸心理。侵權人的僥幸心理可以從兩方面加以分析：一方面是對侵害未必發生的僥幸心理。另一方面則是對自己所做出的高空拋物行為未必被發現的僥幸心理。
最終，《民法典草案（三審稿）·侵權責任編》作出了如下修訂：一是增加規定了有關機關的調查責任，并明確“經調查難以確定具體侵權人”的，才由可能加害的建筑物使用人給予補償。二是增加可能加害的建筑物使用人補償對侵權人的追償權。上述規定背后反映出的立法政策主要涉及對潛在侵權的預防。
（三）立法融合后的責任設計
《民法典》基于上述兩個立法上的政策目的，對高空拋物侵權責任做出了如下設計：
首先，依據既有的作為侵權的法教義學內容規定了侵權人的責任，即從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任。
其次，基于不作為侵權的教義，設計了負有組織義務的物業管理企業責任。物業管理者為建筑的所有人所委托進行管理的主體，對建筑物的安全和秩序具有約定的管理義務，因此物業管理者需要履行組織義務，以避免危險的發生。如果負有組織義務的管理者違反了組織義務，就需要承擔因此所引起的損害賠償責任。
再次，根據權利救濟和侵權預防的政策目的，在難以確定具體侵權人時，由可能加害的建筑物使用人承擔補償責任。這也是《侵權責任法》和《民法典草案·侵權責任編》一、二審稿所確定的損害補償的責任主體范圍。這也是基于危險行為來源的主體范圍所做出的主體范圍確定。從制定該法政策的目的來看，這符合法政策所設定的救濟和預防雙重目的。
二、《民法典》第1254條適用上的挑戰
《民法典》第1254條對于法教義和法政策進行了一定程度的融合。但是由于《民法典》第1254條立法中并未對高空拋物侵權的法教義進行全面的分析，也并未對法政策內容進行詳細論證，因此，該條文仍需要在法教義和法政策上進行協調和優化。但是基于立法中法教義和法政策的融合程度，《民法典》中的法政策內容在適用時可能會受到相應的挑戰。
（一）法教義的挑戰
法教義規范的制定需要對中國現有的法教義內容進行全面、系統地分析，并制定縝密的法教義規范。對于本條中的法教義內容存在以下問題：
1.安全保障義務的基礎
《民法典》第1254條第2款規定了物業服務企業違反安全保障義務時的賠償責任。對此，全國人大法工委的《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》一書中認為，物業服務企業與業主簽訂物業服務合同，應當履行合同義務。物業服務企業等建筑物管理人為采取安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。依據立法目的以及條文文義，此處的建筑物管理人在解釋中只能限制性地解釋為類似于物業服務企業的主體，并不包括建筑物的所有權人。
從合同法教義來看，物業服務企業之所以具有建筑物的管理義務，是基于建筑物所有權人的委托，因此該管理義務實際上是來自建筑物的所有權人，建筑物的所有權人在委托相應的管理義務之前必然具有相應的管理義務，然后才可以將之轉委托給物業服務企業。如果建筑物所有人并沒有相應的管理義務，則物業服務企業就無須承擔相應的義務。
建筑物所有人以自己對建筑物的經營（租賃）、居住等行為參與社會交往，應遵守相應的交往義務。交往義務是指，對創造危險情況或使危險持續的行為人依據具體情況采取保障措施以使他人免受侵害的原則性義務。交往義務的作用一方面在于為過失侵權案件中責任成立進行論證；另一方面則為間接侵權的責任成立及責任限制進行論證。據此，義務人應依據具體情況采取保障措施以避免危險的產生，使他人免受侵害。從交往義務內容來看，交往義務包括組織義務。組織義務在侵權法中直接依據交往義務，或在委托情形下源于被委托人在侵權法上的所應遵守的義務。實踐中，負有組織義務的主體可以將其組織義務委托給他人來履行，被委托人需要依據其組織義務做出相應的組織活動。依據組織義務原理，建筑物所有人聘請物業服務公司管理該建筑也是建筑物所有人履行自己組織義務的體現。
《民法典》中并未對交往義務作出一般性規定，但是第1189條對安全保障義務作了一般性規定。安全保障義務是大陸法系的一個概念，屬于交往義務中的一種類型，在英美法系中與之類似的概念是“注意義務”。《民法典》第1254條雖然只規定了物業服務企業的安全保障義務，但是由于物業服務企業的安全保障義務來自建筑物所有權人的委托，因此建筑物的所有權人必然具有相應的安全保障義務，否則就無須做出委托。從法制史來看，羅馬法在拋擲、潑灑之訴中即有將建筑物所有人定為責任人的先例。從比較法來看，外國侵權法將建筑物所有人定為責任人的立法也并不鮮見。比如《奧地利民法典》第1318條規定，當物件從建筑物中被拋出或潑出致他人損害時，則建筑物的所有人應當對損害承擔賠償責任，此處涉及建筑物所有人的保障責任。1910年《西班牙民法典》中也將拋擲或墜落物品所發生的建筑物的“戶主”定為損害賠償責任的承擔者。據此，即使建筑物所有權人沒有委托任何物業服務企業或者第三人對建筑物進行管理，建筑物所有權人亦為建筑物的管理人。在違反自己的組織義務時，建筑物所有人應該承擔相應的侵權責任。如果已經聘請了相應的物業服務企業，物業服務企業已經履行了相應的安全保障義務，則建筑物所有權人可以主張已經履行了相應的組織義務來免除自己的侵權責任。但是，如果建筑物所有人只是部分委托或者沒有委托相應的組織義務，此時具有相應的組織過錯，因此造成他人損害的話應該承擔相應的組織過錯責任。
2.安全保障義務的范圍
物業服務合同在現實生活中具有復雜性。一種情形是建筑物所有人與物業服務企業只約定了特定服務的情形。比如業主只是聘請物業服務企業負責小區的清潔衛生，并不負責安全保障，并為清潔衛生這一合同義務約定了相應的價款，那么該物業服務企業是否需要承擔高空拋物侵權責任？另一種情形是建筑物所有人與物業服務企業明確約定排除安全秩序管理的物業服務合同。依據合同法中的意思自治，這些情形下物業服務企業并不具有相應的安全保障義務，此時是否需要依據《民法典》第1245條中規定承擔安全保障義務？依據《民法典》第942條規定，物業服務企業應當按照約定和物業的適用性質維護管理物業管理服務區域內業主的共有部分。物業服務企業作為建筑物的管理人是基于建筑物所有人的委托，這一委托實際上是物業服務企業在履行合同義務。如果物業服務企業中沒有約定或者排除了相應的安全保障義務，則對物業服務企業應該排除《民法典》第1254條第2款中的安全保障義務。高空拋物引發的相應責任應由建筑物的所有人來承擔。因為建筑物所有人對建筑物負有組織義務，應該履行相應的安全保障義務。建筑物所有人沒有將相應的安全保障義務委托給物業服務企業來具體實施，應該承擔沒有履行安全保障義務所應承擔的責任。
從以上分析來看，《民法典》第1254條并未厘清物業服務企業的安全保障義務的來源。雖然該條第2款只規定了物業服務企業等建筑物管理人的安全保障義務，但是該安全保障義務并非空穴來風，實際上該安全保障義務原本屬于建筑物所有權人，建筑物所有權人通過物業服務合同將之委托給了相關物業服務企業來履行該安全保障義務，建筑物所有人為之支付相應的物業管理費用。建筑物所有權人通過委托來履行自己的安全保障義務，但是建筑物所有權人是否履行了自己的安全保障義務，則要看建筑物所有權人是否聘請了合格的物業服務企業，并將該安全保障義務委托給該物業服務企業來履行。如果建筑物所有權人沒有通過物業服務合同將之委托給物業服務企業，則建筑物的所有權人為該建筑物的直接管理者，建筑物所有權人需要直接履行對該建筑物的安全保障義務。當高空拋物致他人損害時，如果建筑物所有權人并沒有履行自己的安全保障義務，則需要承擔因違反安全保障義務所須承擔的侵權責任。物業服務企業所謂受建筑物所有人委托履行相應管理義務的主體，其是否具有《民法典》第1254條中的安全保障義務需要依據具體的物業服務合同來確定。
因此，本條對于負有安全保障義務主體的責任設計在法教義上存有漏洞，忽略了建筑物所有人的組織責任。對于法律適用中的漏洞，司法機關在具體適用中可以依據法教義學原理來進行漏洞填補，此處對建筑物所有人可以歸責依據是否違反相應的組織義務加以解釋。對此主要涉及建筑物所有權人是否以及如何履行自己的組織義務。如果是完全履行了自己的組織義務，則建筑物所有權人可以免責。如果是部分履行了自己的組織義務，則需要承擔相應的組織過錯責任。
（二）法政策的挑戰
法政策內容的設計不同于法教義內容，需要運用法政策規范設計的相關原理和方法，否則會產生法律系統沖突。這主要原因在于民事政策性規范脫離了民法教義的框架，也就是脫離了現有的民法秩序的框架，難以獲得現有的法教義內容和原理作為支撐，甚至會與現有的法教義存在沖突，因此難以融合在現有的法秩序之中。《民法典》第1254條中立法者雖然對法政策進行了目的和手段上的分析，但是作為法政策立法，并不僅僅限于對目的和手段的論述，因為并非所有能夠達成目的的手段都適于作為法政策工具，特別是民法政策工具，對此需要依據法政策分析方法進行分析論證。法政策立法的具體方法涉及諸多方面，比如在2017年，為了解決對死者遺屬的撫慰問題，德國聯邦議會準備在《德國民法典》中引入遺屬撫慰金這一政策性立法，對相關法政策的選擇進行了詳細的分析和論證，具體論述的步驟分為：法政策立法所需要解決的問題、解決該問題的方案選擇、選擇該政策工具的立法理由、該法政策內容的合憲性分析、該政策的合國際法性分析、實現該政策給國家和個人所帶來的經濟影響等多方面的綜合分析。從《民法典》第1254條法政策內容的立法過程來看，該條文中的法政策內容設計時并未依據法政策的立法方法進行系統地分析，特別是并未從中國法秩序的整體上對具體法政策內容進行分析，這就有可能在該條法政策的適用中導致有違中國現有法秩序的可能。
從《民法典》第1254條中的法政策內容來看，存在著超越法教義內容對不符合侵權事實構成和歸責要件的私主體設定負擔的內容。從政策目的與政策影響來看，對未實施侵權行為且不具有過錯的建筑物使用人進行歸責不僅違背了私法歸責的體系和機理，而且具有當代法價值上的危機。該危機來自從私法上對私主體的集體歸責，而這種歸責并不具有私法上的教義基礎，反而具有公法上的公共責任性質。德國民法方法論學者呂克特認為，在私法上對無過錯主體的集體歸責會導致當代私法秩序中最危險的責任去本人化和責任混同，這一傾向已經為當代社會所禁止。因此，該制度與當代社會的法秩序產生了沖突。但是在立法中，各國立法機關對立法的價值可以做出不同的選擇，但是立法一般無法擺脫憲法的限制。比如《民法典》第1條規定，為了“弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法”。在《民法典》立法中，立法者明知該政策有違當代私法的價值仍然采用時，在適用中需要對該政策的合憲性進行分析，即該政策的救濟目的與負面影響是否完全有違中國當代的憲法秩序？對此，需要對所制定的法政策進行合憲性評價，以免制定的法政策脫離了現有的憲法秩序，產生違憲的可能。
與此相關的憲法秩序涉及中國《憲法》規定的平等權這一基本權利。中國《憲法》第33條第2款規定了平等權，即“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。平等權的內容包括“同等條件同樣適用”“同等事物同樣對待”這些基本的內容。就中國《民法典侵權責任編》規定的由“可能加害的建筑物使用人”給予補償這一法政策而言，由于此處可能只存在一個或數個真正侵權人，而其他的補償義務人并未做出加害行為，但是卻基于預防和救濟這一法政策目的被設定為對損害做出補償的責任主體，這有違“同等條件同等適用”和“同等事物同等對待”的平等原則，因為此處明顯對真正侵權人和非真正侵權人進行了同等對待處理，即對不同事物進行了同等處理。
此外，《民法典》第1254條對行為人的歸責是基于行為人對建筑物的使用，且基于對建筑物的使用來推定使用人需要承擔責任，此處的有責推定并非過錯推定，是對使用人責任的直接推定。這一有責推定的立法模式侵犯了公民的自由權，因為本條創造了行為人基于有責推定的歸責方式，若行為人選擇在某一建筑物中做出行為，則需要承擔可能的補償責任風險。這限制了公民的自由權，公民在建筑物中的活動自由因此被強制套上了責任的枷鎖。
與法教義內容中存在的漏洞不同的是，對于法政策內容中存在的問題一般是通過違憲審查機制來解決的。由于中國沒有相應的違憲審查機關，在中國司法中也難以對違憲的法條進行審查，現實路徑是可以基于法律體系思維來對此問題做出相應分析，以避免規范適用中的法體系沖突問題，但是最終解決法政策問題需要通過法律修訂來解決。
三、總結
《民法典》第1254條對于高空拋物責任融合了法教義內容和法政策的內容，對于此二者內容采用了不同的立法方法。從法教義內容來看，本條主要基于既有理論對高空拋物致人侵權時的歸責制度進行了設計，主要涉及做出拋物物品行為者的賠償責任和違反安全保障義務者的物業服務企業的賠償責任。作為突破現有法教義學框架的高空拋物無法查明侵權人時的責任則從法政策學角度進行了設計。本條基于立法所追求的損害救濟和侵權預防的政策目的，設計了可能實施侵權行為者的補償責任。從本條規范的適用來看，主要存在以下挑戰：本條法教義規范中對于安全保障義務的承擔主體并未做出周全列舉，對于負有組織義務的建筑物所有者并未作出規定，這使得物業管理企業的安全保障義務缺乏相應的義務來源基礎，對此法教義內容的漏洞可以通過法律解釋來填補。從法政策規范的設計來看，由于缺乏相應的法政策分析，特別是對于法政策內容的現代法治價值和合憲性缺乏相應的分析，在適用中會受到憲法中平等權和自由權的挑戰，對于法政策中的問題一般通過法律修訂來解決。
作者：劉志陽，武漢大學法學院助理研究員。