摘要：刑法作為所有部門法的后盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責(zé)任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保護(hù)性規(guī)范的規(guī)定，更要在實(shí)質(zhì)上受制于其與前置法之保護(hù)性規(guī)范共同保障的調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定。對(duì)于前者，刑法是補(bǔ)充法、救濟(jì)法；對(duì)于后者，刑法是從屬法、次生法。因而前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一，不僅是包括民事犯與行政犯在內(nèi)的所有刑事犯罪的認(rèn)定機(jī)制，而且是對(duì)刑法與其前置法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨(dú)立性關(guān)系的揭示與反映。由此決定，行政犯法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，在程序上應(yīng)以“行政優(yōu)先”為一般原則，在實(shí)體上應(yīng)以“并合實(shí)現(xiàn)”為必要，對(duì)于在先適用的行政責(zé)任形式，與在后適用的刑事責(zé)任形式的競(jìng)合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分別執(zhí)行的原則處理。
關(guān)鍵詞：規(guī)范關(guān)系 刑法屬性 定罪機(jī)制 行政犯
現(xiàn)行刑法典施行后制定的11個(gè)刑法修正案所增設(shè)的新罪，除第276條之一拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪是自然犯外，其余均為行政犯。對(duì)于行政犯的法律屬性及其法律適用解釋乃至于法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，不僅理論歧見紛呈，而且實(shí)務(wù)困惑繁多。例如，逃稅行為的行政處罰時(shí)效為5年，對(duì)于超過行政處罰時(shí)效的逃稅行為，行政機(jī)關(guān)不得予以行政處罰，那么，司法機(jī)關(guān)還能依據(jù)刑法進(jìn)行刑事責(zé)任的追究嗎？作為法定的逃稅罪主體，稅款扣繳義務(wù)人截留稅款應(yīng)以逃稅罪論處，而代征人截留稅款據(jù)為己有是否也應(yīng)同樣定性處理？等等。上述問題的解決，不僅橫跨刑事法與前置法、實(shí)體法與程序法等諸多法律領(lǐng)域，而且關(guān)涉國家權(quán)力配置尤其是行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系及其架構(gòu)運(yùn)行，加之不同法律體系的語境不同，刑法與前置法的關(guān)系有別，故而筆者擬以行政犯的法律屬性及其責(zé)任認(rèn)定，就中國特色社會(huì)主義法律體系中的刑法本質(zhì)及其定位，尤其是刑法與民法、行政法等前置法之間的規(guī)范關(guān)系以及由此決定的刑事犯罪認(rèn)定機(jī)制，提出筆者多年發(fā)掘與思考，以期對(duì)現(xiàn)代刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型與體系重構(gòu)有所助益。
01、刑法的性質(zhì)定位：相對(duì)獨(dú)立性與救濟(jì)性的融合
隨著人類社會(huì)的發(fā)展變遷，社會(huì)治理方式不僅愈益豐富多樣，而且日益表現(xiàn)出“地方性知識(shí)”的特性，但在“地方性”的社會(huì)治理實(shí)踐中，仍然形成了普適性的社會(huì)治理共識(shí)，即法律是最低限度的道德，也是社會(huì)治理的最后手段。社會(huì)關(guān)系不因法律規(guī)范的調(diào)整而存在，但只有經(jīng)由法律規(guī)范調(diào)整后的社會(huì)關(guān)系，才能成為受法律確認(rèn)與保護(hù)的法律關(guān)系。
其中，確認(rèn)是法律調(diào)整的正常形式和主要方式。法律確認(rèn)通過在社會(huì)關(guān)系參加者之間確定或者設(shè)立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，在形成調(diào)整性法律關(guān)系的同時(shí)，建立起正常的法律秩序，從而實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的第一次調(diào)整。承擔(dān)第一次法律調(diào)整之責(zé)的法律規(guī)范稱為調(diào)整性規(guī)范，以權(quán)利義務(wù)的設(shè)定為核心，由“假定”和“處理”兩個(gè)要素構(gòu)成，前者規(guī)定規(guī)范生效條件，后者規(guī)定規(guī)范生效結(jié)果即權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容。民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事部門法中除法律責(zé)任條款之外的法律規(guī)范，均屬于調(diào)整性規(guī)范，經(jīng)由其調(diào)整形成的調(diào)整性法律關(guān)系，不僅以主體的合法行為為基礎(chǔ)，由主體自由自主地合法建立，而且以主體義務(wù)的完整履行和權(quán)利的正當(dāng)行使得以實(shí)現(xiàn)，故又稱為第一性法律關(guān)系。例如，2019年修訂通過的《中華人民共和國證券法》(以下簡(jiǎn)稱2019年《證券法》)第9條第1、2、3款規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門注冊(cè)。未經(jīng)依法注冊(cè)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。證券發(fā)行注冊(cè)制的具體范圍、實(shí)施步驟，由國務(wù)院規(guī)定。”“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對(duì)象發(fā)行證券；（二）向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人，但依法實(shí)施員工持股計(jì)劃的員工人數(shù)不計(jì)算在內(nèi)；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”該條即是對(duì)證券發(fā)行權(quán)利和義務(wù)予以設(shè)定的調(diào)整性規(guī)范，經(jīng)由該規(guī)范調(diào)整所形成的證券發(fā)行法律關(guān)系或者證券發(fā)行法律秩序，是經(jīng)由法律第一次調(diào)整而形成的第一性法律關(guān)系，即調(diào)整性法律關(guān)系。
而權(quán)利的不當(dāng)行使或者義務(wù)的不當(dāng)履行，不僅是對(duì)調(diào)整性規(guī)范的違反，而且是對(duì)調(diào)整性法律關(guān)系及其建立的正常法律秩序的破壞和侵犯，從而在成為違法行為的同時(shí)，開啟了法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的第二次調(diào)整—法律保護(hù)。作為法律調(diào)整的非正常形式和次要方式，法律保護(hù)通過對(duì)違法行為人的法律責(zé)任的追究和法律制裁的適用，在形成并實(shí)現(xiàn)保護(hù)性法律關(guān)系的同時(shí)，對(duì)被違法行為所破壞的第一性法律關(guān)系即調(diào)整性法律關(guān)系進(jìn)行補(bǔ)救與恢復(fù)，進(jìn)而保障調(diào)整性法律關(guān)系及其建立的正常法律秩序的實(shí)現(xiàn)。承擔(dān)第二次法律調(diào)整之責(zé)的法律規(guī)范稱為保護(hù)性規(guī)范，以法律責(zé)任的設(shè)定為內(nèi)容，由“假定”和“制裁”兩個(gè)要素構(gòu)成，前者規(guī)定責(zé)任生效條件，后者規(guī)定責(zé)任生效結(jié)果即法律制裁的內(nèi)容。因而刑事法規(guī)范與民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事部門法中的法律責(zé)任條文，均同屬保護(hù)性規(guī)范。而刑法，又因其責(zé)任追究和制裁手段的嚴(yán)厲性，“在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”，則成為非刑事保護(hù)性規(guī)范的保護(hù)性規(guī)范。所以，保護(hù)性規(guī)范體系其實(shí)由兩個(gè)層次組成，第一層次由非刑事保護(hù)性規(guī)范組成，系法律保護(hù)的第一道防線，筆者稱為第一保護(hù)性規(guī)范；第二層次則由刑事保護(hù)性規(guī)范組成，是法律保護(hù)的第二道也是最后一道防線，筆者稱為第二保護(hù)性規(guī)范。作為第二保護(hù)性規(guī)范的刑法，并非第一保護(hù)性規(guī)范的替代，而是第一保護(hù)性規(guī)范的補(bǔ)充與保障，只有在僅憑第一保護(hù)性規(guī)范之力難以有效保障被嚴(yán)重侵犯的調(diào)整性法律關(guān)系恢復(fù)正常的情況下，才有濟(jì)之以刑事責(zé)任的追究與刑事制裁的啟動(dòng)，以補(bǔ)充第一保護(hù)性規(guī)范之責(zé)任追究與制裁力量不足的必要，刑事法律保護(hù)也才有了存在的意義與價(jià)值。
以證券發(fā)行的保護(hù)性法律規(guī)制為例。對(duì)于違反2019年《證券法》第9條進(jìn)而破壞證券發(fā)行秩序的行為，不僅2019年《證券法》第180條明文規(guī)定了行政責(zé)任的追究：“違反本法第九條的規(guī)定，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之五以上百分之五十以下的罰款；對(duì)擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會(huì)同縣級(jí)以上地方人民政府予以取締。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”而且刑法典第179條第1、2款亦明確規(guī)定了刑事責(zé)任的承擔(dān)：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。”“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”從而對(duì)經(jīng)由證券發(fā)行的調(diào)整性規(guī)范即2019年《證券法》第9條所調(diào)整確立的證券發(fā)行關(guān)系或者證券發(fā)行秩序提供了嚴(yán)密的雙重保護(hù)。其中，2019年《證券法》第180條是對(duì)擅自發(fā)行證券行為進(jìn)行第一次保護(hù)性調(diào)整的第一保護(hù)性規(guī)范，現(xiàn)行刑法典第179條則作為2019年《證券法》第180條的后盾和保障，不僅是對(duì)擅自發(fā)行證券行為進(jìn)行第二次保護(hù)性調(diào)整的第二保護(hù)性規(guī)范，而且是對(duì)2019年《證券法》第180條這一第一保護(hù)性規(guī)范的救濟(jì)和補(bǔ)充。
可見，沒有違法行為，就不會(huì)有法律的保護(hù)性調(diào)整和保護(hù)性法律關(guān)系的產(chǎn)生；沒有對(duì)調(diào)整性規(guī)范的違反和對(duì)調(diào)整性法律關(guān)系及其法律秩序的破壞，也就不會(huì)有違法行為的成立。因而法律保護(hù)的發(fā)動(dòng)和保護(hù)性法律關(guān)系的發(fā)生，與其說以違法行為為基礎(chǔ)，勿寧說以調(diào)整性規(guī)范的被違反和調(diào)整性法律關(guān)系的被破壞為依據(jù)。法律的保護(hù)性調(diào)整和保護(hù)性法律關(guān)系不僅始于違法行為的實(shí)施對(duì)調(diào)整性規(guī)范的違反和調(diào)整性法律關(guān)系的破壞，而且止于法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)對(duì)調(diào)整性規(guī)范的有力保障和調(diào)整性法律關(guān)系的有效恢復(fù)。由于法律規(guī)范與其調(diào)整所形成的法律關(guān)系和建立的法律秩序是手段與目的、形式與內(nèi)容的關(guān)系，因而調(diào)整性規(guī)范的違反不過是行為違法的形式反映，而被侵犯的調(diào)整性法律關(guān)系和被破壞的法律秩序的內(nèi)容，其實(shí)才是行為違法的實(shí)質(zhì)及其社會(huì)危害的本質(zhì)所在。
由此決定，一個(gè)行為能否成為保護(hù)性規(guī)范調(diào)整的對(duì)象，即違法行為的認(rèn)定，形式上是否違反了調(diào)整性規(guī)范固然重要，但被破壞或者被侵害的調(diào)整性法律關(guān)系及其法律秩序的內(nèi)容，其實(shí)才是行為性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵。而違法行為究屬保護(hù)性規(guī)范的第一道防線，即非刑事部門法中的法律責(zé)任條款予以規(guī)制的一般違法，還是應(yīng)由保護(hù)性規(guī)范的第二道防線，即刑事法予以制裁的嚴(yán)重違法即犯罪，則取決于該違法行為對(duì)調(diào)整性法律關(guān)系及其法律秩序的破壞或者侵犯程度。破壞或者侵犯程度一般，僅以民事、行政制裁等非刑事制裁方式已足以實(shí)現(xiàn)對(duì)調(diào)整性法律關(guān)系的恢復(fù)保障之責(zé)的，自無交由刑事制裁的必要，僅以一般違法行為追究行為人相應(yīng)法律責(zé)任即為已足；但是，破壞或者侵犯程度嚴(yán)重，僅靠非刑事保護(hù)的力量已難以擔(dān)當(dāng)救濟(jì)保障之責(zé)的，則應(yīng)以犯罪論處，在追究民事責(zé)任或者行政責(zé)任的同時(shí)，濟(jì)之以刑事責(zé)任的追究與刑事制裁的發(fā)動(dòng)，以補(bǔ)充非刑事法律保護(hù)第一道防線力量之不足。
所以，沒有調(diào)整性規(guī)范，不會(huì)有相應(yīng)的保護(hù)性規(guī)范；沒有第一保護(hù)性規(guī)范，不會(huì)有刑法這一第二保護(hù)性規(guī)范。正是在這個(gè)意義上，筆者以為，刑法并非完全獨(dú)立的部門法，相反，刑法作為所有部門法的后盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責(zé)任的追究，既要在形式上受制于其保障的第一保護(hù)性規(guī)范的規(guī)定，更要在實(shí)質(zhì)上受制于其與第一保護(hù)性規(guī)范所共同保障的調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定及其確立的調(diào)整性法律關(guān)系的內(nèi)容。對(duì)于前者，刑法是補(bǔ)充法、救濟(jì)法；對(duì)于后者，刑法是從屬法、次生法。由于第一保護(hù)性規(guī)范與其保障的調(diào)整性規(guī)范屬于同一部門法，并往往同時(shí)規(guī)定于同一規(guī)范性法律文件之中，為行文方便，筆者將其統(tǒng)稱為前置法，以表明其對(duì)刑法的制約關(guān)系和刑法對(duì)其的救濟(jì)保障功能。三者之間的關(guān)系圖解如下：
正是在這個(gè)意義上，筆者主張，謙抑性不僅是現(xiàn)代刑法的基本品格，而且必須相對(duì)而言，且至少由這樣兩個(gè)層面并行組成：一方面，刑事立法要謙抑，即刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定必須以行政法、民商法等前置法的規(guī)定為基礎(chǔ)，刑法劃定的犯罪邊界必須小于或者等于行政法、民商法所規(guī)定的違法圈、侵權(quán)圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規(guī)定就成了無源之水、無本之木。另一方面，刑事司法要謙抑，即司法實(shí)際處置的犯罪圈必須小于或者等于刑事立法所規(guī)定的犯罪圈。對(duì)于一個(gè)符合刑事立法規(guī)定的犯罪構(gòu)成條件、達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為，若綜合全案犯罪情節(jié)認(rèn)為不需要適用刑罰，則在審查起訴階段可作相對(duì)不起訴處理，在審判階段可作無罪宣告判決。之所以如此，是在于刑起于兵，用兵之道其實(shí)就是用刑之策。《孫子兵法》早已指出，“上攻伐謀”，不戰(zhàn)而屈人之兵方為用兵的上策。同理，司法實(shí)踐中對(duì)于情節(jié)較輕的犯罪，若不用刑就能達(dá)到用刑所追求的預(yù)防犯罪目的，才是司法用刑的最高境界。畢竟，刑事制裁只是行政、民事制裁等第一保護(hù)性調(diào)整的救濟(jì)與補(bǔ)充，其不是法律保護(hù)性調(diào)整的主要方式，更不是法律保護(hù)性調(diào)整的唯一方式。“故刑罰的界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達(dá)其保護(hù)法益與維護(hù)法秩序的任務(wù)時(shí)的‘最后手段’(Ultima ratio)。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰手段。”
02、刑事犯罪的歸責(zé)機(jī)制：
前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一
刑法只能規(guī)制犯罪，但犯罪卻并非由刑法單獨(dú)規(guī)制，而是由刑法及其保障的第一保護(hù)性規(guī)范與調(diào)整性規(guī)范即前置法共同規(guī)制。因而犯罪行為，實(shí)際上都是具備雙重違法性即刑事違法性與前置法違法性的行為，行政犯如此，民事犯也不例外，只不過，行政犯的前置法是行政法，民事犯的前置法是民商事法律而已。不僅如此，行為犯罪性或者說刑事違法性的具備，不僅必須以前置法違法性的存在為基石，而且必須以前置法之法律責(zé)任的產(chǎn)生為必要。不具有前置法違法性，或者雖具有前置法違法性，但卻不能產(chǎn)生前置法上之法律制裁的行為，例如，因與上位法的規(guī)定相沖突而不具有法律效力的抽象行政行為，或者雖被宣告無效但卻不會(huì)導(dǎo)致民事制裁的無效民事行為，決無具有刑事違法性從而論之以犯罪的可能，否則，即是對(duì)刑法最終保障法地位的背離和違反。而犯罪行為之前置法違法性的具備及其相應(yīng)法律責(zé)任產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)，則在于其對(duì)調(diào)整性法律關(guān)系及其相應(yīng)法律秩序的破壞和侵犯。所以，犯罪行為的危害實(shí)質(zhì)和違法本質(zhì)，或者犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定，取決于前置法而非刑事法的規(guī)定。
但如前所述，刑法作為所有部門法的后盾與保障，并非對(duì)第一保護(hù)性規(guī)范的簡(jiǎn)單重復(fù)保障，而是對(duì)第一保護(hù)性規(guī)范制裁力量不足的補(bǔ)充。因而具有前置法違法性及其相應(yīng)法律責(zé)任的違法行為，并非都是刑法規(guī)制的對(duì)象，只有嚴(yán)重侵犯調(diào)整性法律關(guān)系和相應(yīng)法律秩序，僅靠第一保護(hù)性規(guī)范已難以有效規(guī)制的違法行為，才能進(jìn)入刑事追蹤的視野和刑法制裁的領(lǐng)域。所以，犯罪必須是違法行為，而違法行為未必是犯罪行為，兩者的區(qū)別主要在于違法程度即違法量的不同，而非違法實(shí)質(zhì)即侵害法益上的差異。
基于此，筆者將包括民事犯（或自然犯）與行政犯（或法定犯）在內(nèi)的所有刑事犯罪的認(rèn)定機(jī)制，概括為“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”，即犯罪的危害本質(zhì)和違法實(shí)質(zhì)取決于前置法的規(guī)定，而犯罪量的具備，亦即性質(zhì)相同的違法行為與犯罪行為的區(qū)別界限，則在于刑法的選擇與規(guī)定。而刑法對(duì)于犯罪量的確定分兩次進(jìn)行：首先，通過違法類型的選擇，進(jìn)行犯罪量的第一次確定。社會(huì)危害本質(zhì)或者違法實(shí)質(zhì)相同，但行為樣態(tài)或者類型不同的違法行為，違法程度和危害程度自有差異。刑法將其中危害程度嚴(yán)重的行為類型選取出來予以規(guī)定，即形成該罪的犯罪構(gòu)成。違反前置法但卻不符合刑法犯罪構(gòu)成的行為，即為前置法單獨(dú)規(guī)制的一般違法行為。只有既違反前置法又符合刑法犯罪構(gòu)成的行為，才需進(jìn)行犯罪量的第二次審查篩選。其次，通過追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，進(jìn)行犯罪量的第二次確定。即當(dāng)違法類型被選擇確立為犯罪類型后，以現(xiàn)行刑法典總則第13條但書的規(guī)定，同時(shí)以“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等作為分則犯罪構(gòu)成之外的罪量限制要求，再輔之以司法解釋等其他方式對(duì)分則各罪的具體罪量進(jìn)行設(shè)定與權(quán)衡把握，以最終實(shí)現(xiàn)違法與犯罪的區(qū)分。
在此，需進(jìn)一步指出的是，由于刑事責(zé)任的追究秉持主客觀相統(tǒng)一的原則，而行政責(zé)任的承擔(dān)以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，兼以無過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任原則為輔，因而刑法對(duì)于嚴(yán)重違法行為所確立的犯罪構(gòu)成，不僅在客觀行為類型上往往少于行政違法行為類型，而且即便是相同的行為樣態(tài)，犯罪行為類型的主觀罪過形式和內(nèi)容，也一般有別于行政違法行為的構(gòu)成。所以，刑法對(duì)于犯罪的規(guī)制，雖在質(zhì)上從屬于前置法之調(diào)整性規(guī)范的規(guī)制，但在量上卻相對(duì)獨(dú)立于前置法之保護(hù)性規(guī)范的調(diào)整。由此決定，刑法既非前置法的絕對(duì)從屬法，又非完全獨(dú)立于前置法的法律部門，而是相對(duì)獨(dú)立于前置法的最終保障法，而前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪定罪機(jī)制，正是對(duì)刑法與其前置法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨(dú)立性關(guān)系的準(zhǔn)確揭示和反映。
例如，對(duì)于串通投標(biāo)行為，2019年《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱2019年《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》）規(guī)定了2類17種行為樣態(tài)。其中，第一類“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)”，依據(jù)第39條、第40條的規(guī)定，共有11種行為方式；第二類“招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)”，根據(jù)第41條的規(guī)定，則有6種行為形式。而現(xiàn)行刑法典第223條規(guī)定的串通投標(biāo)罪，雖也限于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)和投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)兩類行為，但對(duì)投標(biāo)人相互串通投標(biāo)行為，卻只選取了投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)這一行政違法行為類型作為刑事犯罪行為樣態(tài)；而對(duì)于既被規(guī)定為行政違法類型，又被選擇確定為刑事違法類型的投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)以及投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，前者要求“損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益”并達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的危害程度，后者要求“損害國家、集體、公民的合法利益”且非情節(jié)顯著輕微的，方構(gòu)成串通投標(biāo)罪，從而啟動(dòng)雙重保護(hù)性規(guī)范予以調(diào)整，對(duì)行為人既依據(jù)招投標(biāo)法上的行政責(zé)任規(guī)定進(jìn)行行政制裁，又依據(jù)現(xiàn)行刑法典第223條的規(guī)定予以刑事責(zé)任的追究。
這樣，司法實(shí)踐中的犯罪認(rèn)定過程，包括刑事法律的適用解釋過程，其實(shí)就是一個(gè)確定前置法，尤其是刑法所保障的前置法上的調(diào)整性法律關(guān)系的過程。以現(xiàn)行刑法典第152條第2款規(guī)定的走私廢物罪和現(xiàn)行刑法典第339條第2款規(guī)定的擅自進(jìn)口固體廢物罪為例。兩罪行為對(duì)象雖然皆包括固體廢物，在客觀上均表現(xiàn)為將固體廢物非法從境外運(yùn)送到境內(nèi)，但前罪所對(duì)應(yīng)的前置法是海關(guān)法，行為違法的實(shí)質(zhì)也即其所侵犯的法益或者說犯罪客體，是對(duì)海關(guān)法所維護(hù)的國家對(duì)外貿(mào)易管制秩序的破壞；而后罪對(duì)應(yīng)的前置法是國家環(huán)境資源保護(hù)法，行為違法的實(shí)質(zhì)也即其所侵犯的法益或者說犯罪客體，是環(huán)境資源保護(hù)法所致力于維護(hù)的國家對(duì)環(huán)境資源的正常管理秩序。所以，只有違反海關(guān)法，非法進(jìn)口國家法律、法規(guī)規(guī)定禁止進(jìn)口的固體廢物，或者在進(jìn)口獲得行政許可的限制進(jìn)口固體廢物時(shí)偷逃關(guān)稅的行為，才是違反海關(guān)法并由海關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)管的行為，其中社會(huì)危害嚴(yán)重的才有可能成為現(xiàn)行刑法典第152條第2款所規(guī)制的行為。對(duì)于違反國家環(huán)境資源保護(hù)的有關(guān)法律、法規(guī)而非海關(guān)法的規(guī)定，未經(jīng)國家質(zhì)檢總局行政許可的非法進(jìn)口固體廢物的行為，則屬于國家質(zhì)檢總局行政監(jiān)管的行為，其中社會(huì)危害嚴(yán)重的才是現(xiàn)行刑法典第339條第2款規(guī)定的擅自進(jìn)口固體廢物的行為。若行為人既未取得國家質(zhì)檢總局的進(jìn)口行政許可，又在固體廢物入境時(shí)違反海關(guān)法的規(guī)定，則行為人不僅實(shí)施了兩個(gè)行政違規(guī)行為，而且侵犯了兩個(gè)性質(zhì)截然不同的法益，若分別符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成并達(dá)到相應(yīng)的犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以走私廢物罪和擅自進(jìn)口固體廢物罪兩罪定罪，合并處罰。
不過，需要特別指出的是，雖然行政犯的前置法在刑法中一般均有明確表述，例如，表述為“違反……法規(guī)”或者“違反……規(guī)定”等，但同一前置法中的不同具體條文往往規(guī)定的調(diào)整性法律關(guān)系亦有不同。例如，2001年《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下簡(jiǎn)稱2001年《稅收征管法》）和2015年修訂的《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下簡(jiǎn)稱2015年《稅收征管法》）中，都既規(guī)定有稅款扣繳義務(wù)制度，又規(guī)定有稅款代征制度，且稅款扣繳義務(wù)人與稅款代征人均處于稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅人之間的中間征納環(huán)節(jié)。基于此，1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第3條曾明確規(guī)定，稅款扣繳義務(wù)人、代征人截留稅款據(jù)為己有，均以偷稅罪論處。但現(xiàn)行刑法典第201條逃稅罪卻將該罪主體明確限定為納稅人與扣繳義務(wù)人，那么，代征人截留稅款據(jù)為己有，依據(jù)刑法典又應(yīng)如何處理呢？
秉持前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定機(jī)制或者說刑事法律適用解釋原則，對(duì)于行政犯構(gòu)成要件中的法律術(shù)語的內(nèi)涵及其外延的解讀，不能僅僅拘泥于刑法的字面規(guī)定，而是必須以該行政犯所違反的具體前置法律條文，尤其是前置法中的調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定作為犯罪本質(zhì)認(rèn)定的核心。在2001年和2015年《稅收征管法》里，扣繳義務(wù)人與納稅人都規(guī)定于同一條文即第4條之中，而代征制度規(guī)定于第29條。不僅如此，2001年和2015年《稅收征管法》第34條明確規(guī)定，代征人以稅務(wù)機(jī)關(guān)名義代征稅款，而稅款扣繳義務(wù)人則以納稅人名義代扣、代繳稅款；代征人代征稅款時(shí)應(yīng)向納稅人出具完稅憑證，而稅款扣繳義務(wù)人則應(yīng)向納稅人開具代扣、代收稅款憑證。因而代征人代征行為完成之時(shí)，即是稅收征管關(guān)系正常終結(jié)之時(shí)，代征的稅款已屬于國家所有，應(yīng)按國家規(guī)定的稅收征收管理范圍和稅款入庫預(yù)算級(jí)次，將征收的稅款經(jīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳入國庫。而稅款扣繳義務(wù)人代扣、代收稅款行為完成之時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)的征管職責(zé)并未履行完畢，稅款所有權(quán)此時(shí)仍屬納稅人所有且由扣繳義務(wù)人代為保管，只有扣繳義務(wù)人將代扣、代收的稅款上交稅務(wù)機(jī)關(guān)或者稅務(wù)機(jī)關(guān)依法委托的代征人，并由其出具相應(yīng)的完稅憑證，稅收征管關(guān)系才告正常終結(jié)，稅款所有權(quán)才由納稅人所有轉(zhuǎn)由國家所有成為國有資產(chǎn)。由此決定，稅款扣繳義務(wù)人截留代扣代收的稅款據(jù)為己有，侵犯的不是國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而是對(duì)國家稅收征管秩序的破壞，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于被截留的代扣、代收稅款還應(yīng)依法追征；而代征人截留代征稅款據(jù)為己有的行為，則不會(huì)破壞稅收征管秩序，稅收征管活動(dòng)已告正常終結(jié)，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于被截留的代征稅款亦無需繼續(xù)追征，但因代征人依法受委托，而從事最具國家意志性和國家公務(wù)性的稅收征管活動(dòng)，從而在稅款代征活動(dòng)中具有了現(xiàn)行刑法典第93條規(guī)定的國家工作人員的身份，致使其截留稅款行為不僅侵犯了國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯了其依法受委托從事的稅收征管職務(wù)活動(dòng)的廉潔性。所以，稅款扣繳義務(wù)人與代征人截留稅款據(jù)為己有，雖然表現(xiàn)形式相同，形式上似乎都符合現(xiàn)行刑法典第201條逃稅罪的規(guī)定，但因侵犯的具體前置法律條文及其設(shè)定的調(diào)整性法律關(guān)系內(nèi)容不同，其所違反的保護(hù)法也各有異，前者的保護(hù)法是2001年和2015年《稅收征管法》第63條以及現(xiàn)行刑法典第201條，后者的保護(hù)法是2001年和2015年《稅收征管法》第82條以及現(xiàn)行刑法典第382條第1款。故前者的性質(zhì)是逃稅，而后者的性質(zhì)卻是貪污。
同理，對(duì)于已過行政處罰時(shí)效的逃稅、騙稅等違法行為，2001年和2015年《稅收征管法》第86條雖然都規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得進(jìn)行行政處罰，但第52條又要求稅務(wù)機(jī)關(guān)仍然必須追征因偷稅、抗稅、騙稅而未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款。依據(jù)前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的刑事法律適用解釋原則，不難看出，行政處罰時(shí)效經(jīng)過的意義，與刑事追訴時(shí)效經(jīng)過的意義大有不同。刑事追訴時(shí)效的經(jīng)過，不僅宣告了刑事追訴權(quán)的消滅，而且意味著事實(shí)之刑事違法性的消滅，因而對(duì)于已過刑事追訴時(shí)效的犯罪行為，偵查階段應(yīng)作撤案處理，審查起訴階段應(yīng)予絕對(duì)不起訴，審判階段則應(yīng)作無罪宣告。而對(duì)于已過行政處罰時(shí)效的逃稅行為，則只消滅行政處罰權(quán)，并不消滅逃稅事實(shí)的行政違法性，故對(duì)于已過行政處罰時(shí)效的逃稅行為，行政機(jī)關(guān)雖不得行政處罰，但卻必須作出行政處理決定，在宣告逃稅行為行政違法的同時(shí)，要求行為人補(bǔ)繳稅款，繳納滯納金。之所以如此，就是在于行政講求高效，司法追求公正，故而行政處罰時(shí)效期間不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于刑事追訴時(shí)效期間，而且刑事追訴時(shí)效的經(jīng)過，因行為刑事違法性或者犯罪性的消滅，從而導(dǎo)致刑事追訴權(quán)的歸于消滅；行政處罰時(shí)效的經(jīng)過，則僅消滅行政處罰權(quán)，并不消滅行為之行政違法性，進(jìn)而為逃稅行為之刑事違法性的認(rèn)定和刑事責(zé)任的司法追究，奠定堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
03、行政犯的法律責(zé)任：
行政責(zé)任與刑事責(zé)任的并行
行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，法律上分別有以下三種形式：一是制裁型責(zé)任形式，如行政制裁中的行政處罰、行政處分，刑事制裁中的刑罰等。二是恢復(fù)型責(zé)任形式，如責(zé)令改正行政違法行為、責(zé)令采取補(bǔ)救措施、責(zé)令恢復(fù)原狀等實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任的形式，以及現(xiàn)行刑法典第37條規(guī)定的責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的非刑罰處理方法。三是免除制裁型責(zé)任形式，即因行政違法或者犯罪情節(jié)較輕，可以免予行政制裁或者刑罰處罰的，只作行政違法或者有罪宣告，而免予行政制裁或者刑罰處罰的責(zé)任形式。行政犯的行為人因其行為雙重違法性的具備，自應(yīng)負(fù)行政責(zé)任與刑事責(zé)任雙重法律責(zé)任，那么，其所負(fù)的雙重法律責(zé)任究應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)？尤其是在刑罰與行政處罰競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用？
對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，刑罰與行政處罰發(fā)生競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“重罰吸收輕罰”的原則來處理，單處刑罰。理由是，刑罰與行政處罰在性質(zhì)上都是公法責(zé)任，兩者的目的相同，功能和承擔(dān)責(zé)任的形式也類似。刑罰比行政處罰更為嚴(yán)厲，在當(dāng)事人適用刑罰時(shí)，已經(jīng)達(dá)到并超越了行政處罰的目的和社會(huì)效果。合并適用刑罰與行政處罰，會(huì)加重當(dāng)事人的法律責(zé)任，侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，違反一事不再罰原則。
但是，由于刑罰處罰缺乏與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等行政處罰相同或者類似的制裁手段，因而從功能上說，刑罰并不能完全吸收行政處罰，在這種情況下，若全然排除并處行政處罰的可能，將會(huì)有礙于行政目的的達(dá)成。基于這種考慮，對(duì)違反行政秩序并構(gòu)成犯罪的，在僅判處刑罰尚不足以達(dá)到制裁目的時(shí)，對(duì)刑罰不能達(dá)到相同或者類似功能的行政處罰手段，應(yīng)允許依法并處。此種見解，亦與“一事不再罰”原則的本旨相吻合。申言之，關(guān)于刑罰與行政處罰的競(jìng)合適用，應(yīng)當(dāng)以吸收主義為原則，以并處主義為例外。
顯然，上述觀點(diǎn)雖然具體結(jié)論不盡一致，但卻都是基于“吸收主義”立場(chǎng)，尤其是變通的吸收主義，即以吸收主義為主，并處主義為例外的觀點(diǎn)，為我國臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者所支持。而臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行規(guī)定上與此相關(guān)者，則主要是“行政處罰法”第26條：“一行為同時(shí)觸犯刑事法律及違反行政法上義務(wù)規(guī)定者，依刑事法律處罰之。但其行為應(yīng)處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經(jīng)法院宣告沒收者，亦得裁處之。(第一項(xiàng))前項(xiàng)行為如經(jīng)不起訴處分或?yàn)闊o罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務(wù)規(guī)定裁處之。(第二項(xiàng))。”
另有學(xué)者提出，刑罰與行政處罰是兩種功能、形式和性質(zhì)均不相同的制裁措施，二者雖關(guān)系密切，但仍是制裁體系中兩種彼此獨(dú)立的處罰，而且實(shí)施兩種處罰還涉及行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系。因此，二者的適用既不遵循一事不再罰的原則，也不按重者吸收輕者的吸收原則，而應(yīng)采合并適用的原則。而這也是我國多數(shù)學(xué)者當(dāng)下所持的觀點(diǎn)。但在具體如何合并適用的問題上，學(xué)者們的見解又出現(xiàn)了分化。其中，支持的聲音愈益響亮的是根據(jù)程序適用的進(jìn)路，予以“區(qū)別對(duì)待的合并說”，即由于實(shí)際情況復(fù)雜，在具體適用上，可能會(huì)出現(xiàn)“先刑后罰”與“先罰后刑”兩種情況，因而合并適用的具體方法應(yīng)有所不同。在“先刑后罰”的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照類似的責(zé)任形式不得再適用、不同的責(zé)任形式可予再適用、免予刑罰處罰后可再予行政制裁的規(guī)則，對(duì)行為人進(jìn)行行政責(zé)任的追究；而在先罰后刑的情況下，審判機(jī)關(guān)則應(yīng)采取類似的責(zé)任形式相折抵、不同的責(zé)任形式各自適用的立場(chǎng)，對(duì)行為人予以刑事責(zé)任的追究。
還有學(xué)者主張，依據(jù)處罰法定和罪刑法定原則，行政處罰與刑罰的競(jìng)合適用，應(yīng)采折衷的綜合主義，分別不同情況進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任追究。首先，對(duì)于情節(jié)較輕、尚不構(gòu)成行政犯的行政違法行為，只適用行政法律規(guī)范進(jìn)行行政處罰。其次，對(duì)于行政違法情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成行政犯的行為，在行政法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，但卻未同時(shí)要求予以行政處罰的情況下，則只能由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，而不能對(duì)行為人再予行政責(zé)任的追究。例如，2019年《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法實(shí)施條例》第47條規(guī)定：“偽造、變?cè)臁①I賣或者盜竊檢驗(yàn)證單、印單、標(biāo)志封識(shí)、貨物通關(guān)單，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，沒收違法所得，并處商品貨值金額等值以下罰款。”最后，對(duì)于行政違法情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成行政犯的行為，行政法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定只能由司法機(jī)關(guān)給予刑事處罰的，則行政處罰與刑罰應(yīng)同時(shí)適用。例如，2018年《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第33條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，將必須經(jīng)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的進(jìn)口商品未報(bào)經(jīng)檢驗(yàn)而擅自銷售或者使用的，或者說將必須經(jīng)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的出口商品未報(bào)經(jīng)檢驗(yàn)合格而擅自出口的，由商檢機(jī)構(gòu)沒收違法所得，并處貨值金額百分之五以上百分之二十以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
不難看出，上述觀點(diǎn)雖然結(jié)論各異，但卻均暗含著以下兩個(gè)理論前提：一是在實(shí)體上，刑事為主。刑事責(zé)任是行政犯所應(yīng)承擔(dān)的主要法律責(zé)任，所以，或者刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)吸收行政責(zé)任的追究，或者刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)優(yōu)先于行政責(zé)任的承擔(dān)。二是在程序上，刑事先理，即在行政執(zhí)法與刑事司法的銜接程序上，適用刑事訴訟程序追究行為人的刑事責(zé)任，原則上優(yōu)先于適用行政程序追究行為人的行政責(zé)任。
其實(shí)，這是一種誤解。如前所述，行政犯不僅是具有雙重違法性的行為，而且行為之行政違法性的具備及其行政法律責(zé)任的產(chǎn)生，是其刑事違法性得以產(chǎn)生的根本前提。因行為的刑事違法性而產(chǎn)生的刑事責(zé)任作為一種公法責(zé)任，固然應(yīng)予實(shí)現(xiàn)，正如2017年《行政處罰法》第22條明確要求，“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。”行政機(jī)關(guān)為牟取本單位私利，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，以行政處罰代替刑罰的，2017年《行政處罰法》第61條規(guī)定，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令糾正；拒不糾正的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，以刑法典第402條徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責(zé)任。
但是，因行為的行政違法性而產(chǎn)生的行政責(zé)任同樣屬于公法責(zé)任，同樣必須予以實(shí)現(xiàn)。眾所周知，作為行政職權(quán)的一種，對(duì)違法行為追究行政責(zé)任的權(quán)力具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性。相對(duì)于違法行為人，是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員依法享有的權(quán)利，但相對(duì)于該權(quán)力的授予主體國家，卻是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員依法應(yīng)盡的義務(wù)。權(quán)利可以放棄，但義務(wù)卻必須履行。對(duì)于依法應(yīng)當(dāng)追究的行政責(zé)任不予追究，僅僅交由司法機(jī)關(guān)予以刑事制裁，以刑代罰，對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法人員，在行政法上就有構(gòu)成行政不作為的可能。加之刑事責(zé)任在法律責(zé)任體系中雖然最為嚴(yán)厲，但卻并不能將行政責(zé)任的功能全部取而代之，例如，作為行政違法行為取締主要形式的吊扣證照等責(zé)任形式，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)就不可能發(fā)揮這樣的功能。實(shí)踐中就曾多次發(fā)生這樣的案例，行政機(jī)關(guān)將在網(wǎng)上銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的網(wǎng)店店主，僅僅移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，但卻未予行政處理，對(duì)網(wǎng)店予以及時(shí)關(guān)閉并吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照，致使該店主的妻子接手該售假網(wǎng)店繼續(xù)進(jìn)行售假，不僅使消費(fèi)者遭受損失，而且社會(huì)影響十分惡劣。
為此，2021年《行政處罰法》第83條明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰，致使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益、公共利益和社會(huì)秩序遭受損害的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”而現(xiàn)行刑法典分則第9章瀆職罪相關(guān)具體個(gè)罪的設(shè)立，則作為上述保護(hù)性規(guī)范的第二保護(hù)性規(guī)范，為行政法上述規(guī)定的落實(shí)和行政職權(quán)的依法行使，提供了更為堅(jiān)實(shí)有力的保障。故“一事不再罰”或者“禁止雙重處罰的原則”，其實(shí)是指對(duì)同一違法犯罪行為禁止進(jìn)行兩次以上同一性質(zhì)的法律責(zé)任追究，而絕非意味著，對(duì)于具有雙重違法性的行政犯，行政責(zé)任的承擔(dān)和刑事責(zé)任的追究只能二者實(shí)現(xiàn)其一。
更為重要的是，由刑法的第二保護(hù)性規(guī)范定位所決定，行政犯刑事責(zé)任的設(shè)置及其實(shí)現(xiàn)，非但不是對(duì)行政犯所應(yīng)負(fù)擔(dān)的行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)的取代，相反，是對(duì)行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)所致力于恢復(fù)的行政管理秩序予以力量上的補(bǔ)充或者功能上的救濟(jì)。在這個(gè)意義上，刑法在法律體系中的存在以及行政犯的刑事立法規(guī)定，在告知公眾嚴(yán)重破壞正常行政秩序的行政違法行為，有啟動(dòng)刑事司法程序被追究刑事責(zé)任可能之時(shí)，猶如一把懸在行政活動(dòng)參與各方頭上的達(dá)摩克利斯之劍，不僅最大限度地發(fā)揮了刑法的威懾功能，進(jìn)而收預(yù)防行政犯發(fā)生的一般預(yù)防功效，而且有力地保障了行政法的順利實(shí)施和行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行；而對(duì)于達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重行政違法行為之刑事司法程序的啟動(dòng)，并非緣于單純的刑事因果報(bào)應(yīng)，而是在于對(duì)單靠一己之力已難以有效規(guī)制行政違法行為的行政法施以援手，通過行政責(zé)任和刑事責(zé)任的共同實(shí)現(xiàn)，協(xié)同配合行政法將被行政犯破壞的行政管理秩序予以有效恢復(fù)，使行政管理活動(dòng)得以回復(fù)到行政犯發(fā)生前的行政法治軌道內(nèi)正常運(yùn)行。
由此決定，刑事司法不僅以裁決為本職，而且以程序的最后性、裁決的終局性和制裁的補(bǔ)充性為行政權(quán)的正常行使進(jìn)行必要的監(jiān)督和有效的維護(hù)。對(duì)于達(dá)到行政犯追訴標(biāo)準(zhǔn)的行政違法行為，如果行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)足以將被行政違法行為破壞的行政管理秩序恢復(fù)到行政犯發(fā)生前的正常狀態(tài)，則刑事追訴程序的啟動(dòng)和刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)沒有必要，對(duì)此只需啟動(dòng)行政程序?qū)崿F(xiàn)行政責(zé)任即可；但如果行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不能有效恢復(fù)被行政犯所破壞的行政管理秩序，或者不足以預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生，進(jìn)而有破壞行政管理活動(dòng)正常進(jìn)行之虞，則必須及時(shí)啟動(dòng)刑事司法程序，通過刑事責(zé)任和行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)的合力，有效預(yù)防行政違法行為的再次發(fā)生，以共同維護(hù)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。《刑法修正案(七)》對(duì)于逃稅罪的修訂即充分表明了上述旨趣。該修正案第3條即修訂后現(xiàn)行刑法典第201條第4款明確規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。”
所以，由刑法保障法的地位和刑事司法程序啟動(dòng)的價(jià)值追求所決定，只有堅(jiān)守補(bǔ)充行政法中的保護(hù)性規(guī)范對(duì)于行政管理秩序恢復(fù)之力量不足的立場(chǎng)和原則，刑事司法程序的啟動(dòng)和刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，才具有法秩序上的正當(dāng)性，因而行政犯法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，在程序運(yùn)行上應(yīng)當(dāng)秉持“行政優(yōu)先”，而非“刑事先理”的原則。否則，不僅可能導(dǎo)致刑事司法資源的浪費(fèi)，而且可能阻礙刑法保障法使命的實(shí)現(xiàn)和行政法任務(wù)的完成，進(jìn)而阻滯國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和社會(huì)公共政策的能動(dòng)高效施行，乃至引發(fā)國家經(jīng)濟(jì)行政管理活動(dòng)的“禮崩樂壞”和行政管理秩序的廢馳。
據(jù)此，行政犯法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，在程序上應(yīng)以“行政優(yōu)先”為原則，在實(shí)體上應(yīng)以“并合實(shí)現(xiàn)”為必要，即由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)行為人依法先予追究行政責(zé)任，再由刑事司法機(jī)關(guān)依照刑事訴訟程序進(jìn)行刑事責(zé)任的追究。這樣，行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)在先，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)在后。對(duì)于在先適用的行政責(zé)任形式，與在后適用的刑事責(zé)任形式的競(jìng)合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分別執(zhí)行的原則處理。具體而言，行政機(jī)關(guān)先行適用的行政拘留，得折抵刑事司法機(jī)關(guān)在后判處的拘役或者有期徒刑刑期，行政機(jī)關(guān)在先適用的罰款，得折抵司法機(jī)關(guān)在后判處的罰金。至于功能不同的行政責(zé)任形式和刑事責(zé)任形式，則均應(yīng)依法實(shí)現(xiàn)。
當(dāng)然，囿于行政犯的紛繁復(fù)雜和特定情境下的社會(huì)公共政策要求，“行政優(yōu)先”只是行政犯法律責(zé)任追究程序所應(yīng)秉持的一般原則，既不能予以絕對(duì)化，更不能將行政處理視為行政犯司法認(rèn)定的必經(jīng)前置程序。在行政犯的行政違法事實(shí)未能為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)，而由偵查機(jī)關(guān)率先予以刑事立案甚至于刑事判決已經(jīng)確定的特殊情形下，行政犯所應(yīng)擔(dān)負(fù)的行政責(zé)任，或者在刑事司法程序進(jìn)行中、刑事責(zé)任確立前實(shí)現(xiàn)，或者在刑事責(zé)任確立后實(shí)現(xiàn)。前者的責(zé)任競(jìng)合，仍得適用“行政優(yōu)先”的實(shí)體責(zé)任處理原則；后者的責(zé)任競(jìng)合，則采“功能補(bǔ)充”原則，即適用功能上有別于判決所確立的刑事責(zé)任形式的行政處分或者行政處罰方式。而在因行政處罰時(shí)效的經(jīng)過，導(dǎo)致行政處罰權(quán)的歸于消滅等情形下，行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)只能采恢復(fù)型或者免除制裁型責(zé)任形式，與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)自不會(huì)發(fā)生形式上的沖突。
04、結(jié)語：部門法哲學(xué)研究的倡導(dǎo)
“法律哲學(xué)的題目是‘正當(dāng)法’、‘正義’。因此，其兩項(xiàng)根本問題是：其一，什么是正當(dāng)法，以及其二，我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)和實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法。兩項(xiàng)問題合起來成為法哲學(xué)的任務(wù)。”對(duì)于近年來興起的部門法哲學(xué)而言，其基本使命就是立足部門法學(xué)并超越部門法學(xué)，在法哲學(xué)層次上對(duì)各部門法的生成、發(fā)展及其變遷規(guī)律，對(duì)各部門法的本質(zhì)，部門法的理論與實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系加以追問、反思，從而重構(gòu)形成新的法哲學(xué)理論體系，進(jìn)而完善法律現(xiàn)實(shí)主義的解釋力和適應(yīng)性，重塑法律的權(quán)威，重構(gòu)良好的法律生活秩序，以服務(wù)于科勒所謂“特定時(shí)空之文明。”正是在這個(gè)意義上，筆者不憚一葉障目、以偏概全的指責(zé)而激情滿懷地預(yù)言，立足刑法而又超越刑法的刑法哲學(xué)研究，對(duì)于中國刑法學(xué)研究，不僅有著方法論革命的意義，而且應(yīng)當(dāng)成為中國刑法學(xué)研究未來努力的方向。唯有如此，中國刑法學(xué)前沿的開拓，才能真正成為中國乃至世界刑事法治發(fā)展方向的指引，而不是對(duì)國外刑事法學(xué)前沿的急于追趕乃至于盲目追隨。
作者：田宏杰，法學(xué)博士、金融學(xué)博士后，國家重點(diǎn)研究基地中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授、博士生導(dǎo)師。