作者：陳虎 中南財經(jīng)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士
法國參議員羅貝爾·巴丹戴爾是一位著名的反對死刑的律師，出版過一本《為廢除死刑而戰(zhàn)》的小書。
1976年，一名8歲男童被綁架殺害，激起了整個法國社會的極大義憤，幾乎百分之百的法國人都希望把被告人亨利處死。當(dāng)時已經(jīng)很少判處死刑的法國，因為這個案子的影響，接二連三地出現(xiàn)了7例死刑判決。
作為被告人辯護人的巴丹戴爾，作出了可能是人類歷史上最為出色的反對死刑的辯護，他說：“當(dāng)一位母親的淚水匯合進另一位母親的淚水時，正義到底在哪里？”正是這句話，最終挽救了被告人亨利的生命。
此后，巴丹戴爾又先后讓其他6名被告人避免了死刑判決。
1981年，巴丹戴爾被密特朗總統(tǒng)任命為司法部部長，并成功推動法國通過了廢除死刑的法令。后來，巴丹戴爾又先后擔(dān)任憲法委員會主席、參議員、巴黎大學(xué)法學(xué)教授，開始在全世界范圍內(nèi)積極推動廢除死刑的事業(yè)。
但是，說句實話，每次看到死刑廢除論者慷慨激昂的陳詞的時候，我總是很難在里面找到符合邏輯性的理由，他們在發(fā)表類似觀點的時候，似乎更多的是一個人文主義者。
正如著名的哲學(xué)家德里達(dá)曾經(jīng)說過的那樣：“歐洲的作家通常都反對死刑，人文情懷比較重。但歐洲的哲學(xué)家思考得比較深，通常都會支持死刑。”
因為對哲學(xué)家來說，死刑的正當(dāng)性，就等于國家的正當(dāng)性。所以，保留死刑，就與保存國家一樣必要。
今天，我就想聊一聊死刑存廢的話題，看一看那些廢除論的主張中訴諸邏輯的論證理由，是否經(jīng)得起檢驗。
你可能會問，為什么是檢驗死刑廢除論的邏輯，而不是檢驗死刑保留論的邏輯呢？
很簡單，因為死刑存廢不同于生命意義，它本質(zhì)上，既非哲理辯論，也非價值辯論，而是不折不扣的政策辯論。
而政策辯論最核心的要素在于，沒有任何一項政策是只有好處而沒有壞處的，因此論證一項政策的成立與否，重點在于論證損益比。
而且，更為關(guān)鍵的是，政策辯論因為要改變現(xiàn)有政策，而改變現(xiàn)狀就涉及社會成本的投入，因此，總要由主張改變現(xiàn)狀的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，證明改革的必要性。
所以，我們需要檢驗死刑廢除論的邏輯，而不是相反。
先看死刑廢除論的第一個常見理由：社會契約論。
什么是社會契約論呢？
這是西方流行的一種國家起源的假設(shè)，大家坐下來簽訂一個契約，然后共同讓渡自己的一部分權(quán)利，正是這些權(quán)利的結(jié)晶，形成了國家。
社會契約的達(dá)成并非經(jīng)驗事實，在歷史上也未必存在，這只是一種理論上的假設(shè)和邏輯上的起點。
但是，社會契約論中有一個核心，就是權(quán)利到權(quán)力的轉(zhuǎn)化過程。每個人交出自己的權(quán)利從而結(jié)晶為國家權(quán)力的目的，是為了更好地保全自己，希望國家利用更強大的力量來保護個體生命不受自然界弱肉強食的踐踏和損傷，既然如此，那人們又怎么可能在訂立契約的時候把自己的生命權(quán)交出去由國家裁奪呢？
按照社會契約論的立論邏輯，為了保護更大的權(quán)利，人們才會讓渡一些更輕微的權(quán)利。比如，為了保護生命，人們可以讓渡一些隱私；為了保護自由，人們可以讓渡一些財產(chǎn)。但是無論如何，人們都不會為了保護自己的生命而讓渡自己的生命。這在邏輯上也是說不通的。
既然每個人都不可能提前把生命權(quán)交出來，那么國家的刑罰權(quán)當(dāng)中就不應(yīng)該有判處和執(zhí)行死刑的權(quán)力。國家最多只能有剝奪自由和/或者財產(chǎn)的權(quán)力，所以，社會契約論就成了死刑廢除論者最為堅定的理論基礎(chǔ)。
那么，這個反對死刑的邏輯是否也能同樣適用于東方社會呢？
眾所周知，社會契約論只是國家起源學(xué)說理論中比較有競爭力的一個，但這并非東方社會的共識。
著名法律文化學(xué)者梁治平教授所寫的《尋求自然秩序中的和諧》中就提到，東方社會的國家，尤其是中國往往起源于部落戰(zhàn)爭，所以，才會出現(xiàn)“刑起于兵”的說法，所以“刑”字有一個刀字旁。如果國家起源于戰(zhàn)爭，這恰恰說明刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)有將人處死的權(quán)力。
還有一種比較流行的東方社會的國家起源學(xué)說。美國著名學(xué)者魏特夫有一本名著《東方專制主義：對于極權(quán)力量的比較研究》，他認(rèn)為，東方社會出于治水的需要，必須把大河上游、中游和下游的權(quán)力結(jié)合在一起形成更高級的權(quán)力，才能統(tǒng)合資源一起抗洪。在這樣的國家起源學(xué)說的背景下，學(xué)者運用社會契約論來論證廢除死刑，顯然是不能成立的。社會契約論最多只能成為西方社會廢除死刑的理由，但絕對不能照搬于東方社會。這是死刑廢除論在邏輯上的第一個問題。
死刑廢除論的第二個理由：死刑是謀殺。
死刑廢除論者認(rèn)為：死刑就等于是國家在謀殺。國家一方面對殺人犯給予道德上的否定評價，但另一方面又接著去謀殺殺人犯。貝卡里亞就曾經(jīng)說過：“法律以死刑來懲罰殺人犯，但（國家）自己同時也犯了殺人罪。”二者內(nèi)在邏輯是一致的，國家不能使用殺人的手段去否定殺人的行為，這在邏輯上也是不通的。
真的如此嗎？國家對死刑犯執(zhí)行死刑，真的可以和殺人犯的殺人行為在性質(zhì)上等同嗎？
我認(rèn)為，死刑無論是在道德上還是在法律上都不能和謀殺畫等號。
即便以最功利的經(jīng)濟學(xué)的眼光來看，死刑也是罪犯自己選擇犯罪時早就考慮好的定價，如果他覺得愿意為犯罪行為付出十年監(jiān)禁的代價，他就會去犯這個罪，十年監(jiān)禁是他給這個犯罪的定價。而死刑是謀殺罪的定價，他能夠付得起，他就會選擇犯罪。把他自由選擇的定價形容為國家的謀殺，這無論如何顯得有些矯情，是在故意混淆謀殺一個無辜的人和給一個罪犯執(zhí)行死刑之間的道德差別。
將執(zhí)行死刑等同于謀殺，其實只是在結(jié)果意義上去考量謀殺行為的性質(zhì)。雖然兩者都是殺死了一個人，但是兩者存在道德和法律上的巨大差異。比如，強奸和做愛在結(jié)果上可能是一樣的，但是在法律和道德上的意義就完全不同。強奸是犯罪，但是做愛，就是合法的，而且是愛的升華。
所以，如果把國家執(zhí)行死刑等同于謀殺的話，按照這個邏輯，逮捕是不是也等同于綁架，征稅是不是也等同于搶劫呢？這種類比顯然是非常荒謬的。
執(zhí)行死刑即便是在結(jié)果上和謀殺一模一樣，也不能因此就讓死刑變得不道德，判斷執(zhí)行死刑是否道德的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是執(zhí)行死刑是否超限或無效。比如，盡管必須要剝奪罪犯的生命，但是不能以凌遲的方式執(zhí)行，因為這已經(jīng)超過了必要的限度，構(gòu)成過度威懾，這就超過了人類文明的底線，侵犯了人類的尊嚴(yán)。但是，凌遲是不道德的，并不代表死刑是不道德的。
死刑廢除論的第三個理由：死刑會鼓勵謀殺。
有一種廢除理由認(rèn)為，死刑的公開執(zhí)行會引起圍觀群眾的模仿，很多位于犯罪邊緣的人可能因為看到了執(zhí)行死刑的場面，將來在某個場合會模仿他們看到的東西。
這個理由邏輯問題就更大了。我們重新推演一遍這個邏輯：公開執(zhí)行死刑—圍觀死刑—模仿殺人，這個鏈接最后推出來的結(jié)果不是廢除死刑，而是應(yīng)當(dāng)廢除死刑的公開執(zhí)行。
沒錯，公開的暴力的確會引發(fā)一種暴力的沖動，但并不是取消這種暴力的理由。比如，夫妻之間進行的性生活，當(dāng)然是不能公開的，否則會沖擊社會的道德風(fēng)尚、公序良俗。但是能不能因此就禁止性行為呢？顯然是不可以的。所以，這種理由不攻自破。
廢除死刑的第四個理由：死刑沒有威懾力。
反對死刑的人說死刑是沒有威懾力的，不過我想反問一句，當(dāng)我們說沒有數(shù)據(jù)能夠證明死刑是有威懾力的，其實同時這句話也正好說明，同樣沒有數(shù)據(jù)能夠證明死刑是沒有威懾力的。現(xiàn)在真正的問題才出現(xiàn)，當(dāng)兩派觀點都沒有實證數(shù)據(jù)支撐的時候，是應(yīng)該支持廢除死刑的論點，還是支持保留死刑的論點呢？
我們先來分析所謂威懾力的問題。
威懾影響的是習(xí)慣的形成而非習(xí)慣本身。比如，我一開始是合法的公民，從來沒有任何犯罪的念頭，當(dāng)有一天突然發(fā)現(xiàn)盜竊是要被判處死刑的，我就會在心里形成一個信念——將來絕對不能盜竊。所以在習(xí)慣形成之初，這個威懾的作用是非常大的。但是你一旦形成盜竊的習(xí)慣，再看到死刑的處罰時，死刑的威懾力就大大降低了。所以，當(dāng)我們說死刑是否有威懾力的時候，一定要看針對什么對象而言，是針對犯罪習(xí)慣的形成有威懾力，還是針對犯罪習(xí)慣的持續(xù)有威懾力。
很多反對死刑的論者，他們論證的重點是，死刑對慣犯是不起作用的，即便懲罰再嚴(yán)重，他們?nèi)匀粫b而走險，實施犯罪。這種觀點所犯的就是上述邏輯錯誤。即便死刑對慣犯不起作用，但是對初犯卻極具威懾效果。死刑廢除論者故意偷換概念，這個理由也不能成立。
還有第二個層次，威懾力是一個比較的概念。
據(jù)歷史資料記載，18世紀(jì)的倫敦，治安狀況非常惡劣，在公開對盜竊犯執(zhí)行死刑的時候，圍觀的人群中可能也正在發(fā)生多起盜竊行為。你看，即便絞刑發(fā)生在盜竊者眼前，也沒有威懾住盜竊行為，所以，廢除論者就得出結(jié)論：死刑根本無法威懾犯罪。
這個觀點看似非常雄辯啊。但是，這真的是因為死刑無法威懾犯罪嗎？不，威懾力是一個比較的概念，這個例子只能說明當(dāng)時的人們已經(jīng)相當(dāng)?shù)母F困，是人們對窮困的恐懼壓倒了死刑的威懾力，而不是死刑沒有威懾力。換句話說，如果沒有死刑存在，會有更多人實施盜竊。所以，簡單地認(rèn)為死刑沒有杜絕犯罪行為的發(fā)生就認(rèn)為死刑沒有威懾力，這種推理是站不住腳的。
不僅如此，討論死刑有沒有威懾力，還要注意參照系問題。也就是說，我們應(yīng)該討論的是死刑是不是比其他刑罰更有威懾力，而不是單純地探討死刑有沒有威懾力，這是完全不同的兩種論證理路。
比如，美國已經(jīng)廢除死刑的緬因州和佛蒙特州的謀殺率，比保留死刑的得克薩斯州、弗吉尼亞州、佛羅里達(dá)州低得多，所以有人就得出結(jié)論，認(rèn)為死刑并不能威懾犯罪。但是這種比較毫無意義，因為影響兩個州的犯罪率的因素絕對不只是死刑，還有失業(yè)率、收入分配狀況、年輕男子的人數(shù)、不同種族人口的比例、警察的數(shù)量、破案率，甚至氣候與犯罪率都有某種程度的關(guān)系，比如氣溫較高的熱帶州，因為女性穿著較為暴露，性犯罪就會明顯高于其他北部州。所以，這種貌似科學(xué)的比較實際上非常不科學(xué)。
那么，我們應(yīng)該怎么做呢？
第一，我們應(yīng)該對某一個州廢除死刑前和廢除死刑后的犯罪率變化進行比較，因為一個州的人口構(gòu)成率、失業(yè)率、警察數(shù)量在一定時間內(nèi)是穩(wěn)定的，在保持這些參數(shù)不變的情況下去縱向比較，至少會比橫向比較不同州的犯罪率要更為科學(xué)一些。但是，也僅僅是更為科學(xué)一些而已。某些地區(qū)雖然有死刑存在，但犯罪并沒有減少，或者死刑廢除以后犯罪也并沒有增加，我們?nèi)匀挥眠@個方法來論證死刑沒有威懾力，其實也不一定有說服力。因為一個國家或地區(qū)通常都是在治安良好的情況下廢除死刑的，所以廢除死刑的一段時間里犯罪不會顯著增加。相應(yīng)的，如果這個地方有一天突然恢復(fù)死刑，一定會是在治安狀況很差的情況下進行的，所以恢復(fù)死刑的一段時間內(nèi)犯罪沒有減少，這也不足為怪。
所以，在一個非常短的時間范圍內(nèi)去考察犯罪率的變化和死刑威懾力之間的關(guān)系，其實并不科學(xué)。這里面涉及的因素太多了，我們千萬不能因為進行了實證研究，就覺得自己掌握了真理。
第二，我們要對判處死刑后有沒有實際執(zhí)行進行比較。有的時候不是立法上有死刑就有威懾力的，恰恰相反，執(zhí)行比例和執(zhí)行時間才是死刑有沒有威懾力的決定性因素。如果一個國家死刑判決的救濟程序非常發(fā)達(dá)，以至于最后幾乎所有的死刑判決都會被推翻，那即便行為人被判處了死刑，威懾力又能體現(xiàn)在哪里呢？
所以，講到這里我想說的是，利用實證研究去判斷死刑究竟有沒有威懾力，這幾乎是個根本不可能完成的任務(wù)。實證研究也不能保證我們就更接近真理。有的時候可能正好相反，恰恰是因為自己作了調(diào)研，反而讓我們更加容易堅持偏見。
盲人摸象，就相當(dāng)于進行了實證調(diào)研，但我們卻不能說自己掌握了全部的真理一樣，局部的經(jīng)驗并不能直接適用于整體，真實的數(shù)據(jù)也不等于真理本身。所以，窺斑只能覽斑，窺斑怎能覽豹？否則，這和盲人摸象有什么區(qū)別？
講到這里，你可能會問：那到底有沒有一種比較科學(xué)的比較辦法呢？
我推薦一本書，《死刑論辯》。該書記錄了美國一個支持死刑論者哈格教授和一個廢除死刑論者康拉德教授的對話，詳細(xì)地展開了雙方各自的觀點，論證針鋒相對，非常經(jīng)典。
哈格博士認(rèn)為，目前看來，只有一個比較辦法是最準(zhǔn)確的。假定某一地區(qū)法律規(guī)定，在周一、周三和周五這三天謀殺，罪犯一定會被判處死刑。而周二、周四和周六這三天謀殺，就不會被判處死刑，而是會被判處終身監(jiān)禁。
首先，由于這種比較是在同一地區(qū)展開的，所以其他因素都是相同的，只有死刑這一關(guān)鍵變量不同。
其次，比較的時間是在一周之內(nèi)交錯進行，犯罪率基本穩(wěn)定，因此也不用考慮治安狀況的好壞。所以，這個實驗等于控制住了其他所有變量，然后把這些處罰的差異全部告知社會，再去看謀殺率在這一周內(nèi)的變化，看謀殺犯得到這個價格信號以后，會選擇周幾去謀殺，這樣我們就能知道到底死刑的存在能不能威懾犯罪了。
在哈格看來，除了這樣來設(shè)計實驗，其他實證研究都是胡扯。
反觀我們的實證研究，經(jīng)常就在上海選一個樣本，湖北選一個樣本，然后在青海選一個樣本，其潛在的理論預(yù)設(shè)就是經(jīng)濟發(fā)展水平（發(fā)達(dá)、比較發(fā)達(dá)、欠發(fā)達(dá)）會對調(diào)研的問題產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。長期以來，我們幾乎所有的調(diào)研都是按照這個預(yù)設(shè)來選擇樣本地區(qū)的。
但實際上這個參考樣本的選擇問題非常之大！經(jīng)濟被我們作為唯一的考慮因素，但實際上我們還應(yīng)考慮很多其他因素，比如，政法委書記是否還擔(dān)任常委？這么重大的政法體制對調(diào)研對象難道沒有影響嗎？難道只有經(jīng)濟才會發(fā)揮制約作用嗎？我們在作調(diào)研的時候，幾乎從來不會對這些問題進行反思性調(diào)整，導(dǎo)致實證研究后離真相反而越來越遠(yuǎn)。
所以說，死刑的威懾力其實是一個很難科學(xué)化的問題。自然科學(xué)、邏輯學(xué)、統(tǒng)計學(xué)往往沒辦法證實我們常識認(rèn)為正確的東西。
盡管哈格博士提出了一個所謂完美的調(diào)研方法，但誰都知道，這不過是個玩笑，是根本不可能操作的。
其實，對于普通百姓而言，死刑的威懾力幾乎可以訴諸常識加以論證。這不是明擺著的嗎？判處死刑當(dāng)然比判處10年有期徒刑更有威懾力啊！判處10年有期徒刑當(dāng)然比判處5年有期徒刑更有威懾力啊！鞭刑50下當(dāng)然要比鞭刑5下更可怕啊！這個還需要邏輯證明嗎？
廢除論者可不這樣認(rèn)為，他們反駁說，鞭刑50下比鞭刑5下當(dāng)然更可怕，但鞭刑100下就不一定比鞭刑99下更可怕了。這里存在邊際效益遞減的原理。死刑也是一樣。反正死豬不怕開水燙了。因此，與終身監(jiān)禁比較起來，死刑并不會產(chǎn)生更大的威懾力。所以，問題的關(guān)鍵是把死刑和什么刑罰放在一起比較。
這種論證也存在問題。如果在死刑和終身監(jiān)禁之間真的無所謂的話，我們又怎么解釋很多被判處了死緩或無期徒刑的被告人不斷上訴、申訴希望挽回生命的現(xiàn)象呢？
所以，不論死刑和終身監(jiān)禁多么接近，它們畢竟屬于不同種類的刑罰，不能適用刑罰邊際效益遞減的原理來論證死刑沒有威懾力。
而且，如果按照廢除論者的邏輯，只要我們不能證明死刑比無期徒刑更有威懾力，因此就要廢除死刑的話，我們同樣可以繼續(xù)推理下去，我們也無法證明無期徒刑比10年有期徒刑更有威懾力，那是不是也要廢除無期徒刑呢？以此類推下去的結(jié)果，我們難道是要廢除所有刑罰制度？
最后一個層面，威懾力其實是一個乘積的概念。
我們一直說治亂世要用重典，只有加重刑罰，才能威懾犯罪。之前我們理解所謂的亂世，就是治安狀況惡劣，實際上，在我看來，所謂的亂世，還有一個維度，就是破案率低。從這個視角來看，破案率低的時候，刑罰量就一定要加大，才能保持刑罰的威懾力。
這個道理很簡單，比如，當(dāng)一個犯罪發(fā)生后被發(fā)現(xiàn)的概率為50%的時候，和一個犯罪發(fā)生后必然被發(fā)現(xiàn)和懲罰的時候，你覺得這兩種情況究竟該如何配置刑罰，才能讓刑罰對二者的威懾力保持相當(dāng)呢？
顯然，當(dāng)破案率低的時候，刑罰應(yīng)該配置得更高才能威懾犯罪。
所以，治亂世用重典，這句話講的其實是一個威懾力的乘積公式。
威懾力=懲罰概率（亂世）×刑罰量（重典）
我們可以聯(lián)想一下，有一段時間朋友圈里瘋狂轉(zhuǎn)發(fā)的要求對拐賣兒童的罪犯一律判處死刑的文案，看起來是在要求重刑，實際上是對這類犯罪發(fā)現(xiàn)率低、破案率低的一種民意反彈。
廢除死刑論者的第五個非常重磅的理由：人性尊嚴(yán)理論。
他們援引康德的理論：人絕不能用來作為促成其他人目的的工具。
比如著名的電車難題。康德主義者就會認(rèn)為，無論任何情況發(fā)生，都不能以犧牲任何人為手段去拯救其他人。哪怕這樣做實現(xiàn)的利益更大也不可以。
這個理論是否無懈可擊？
不，他們篡改了康德的原話：“人絕不能僅僅用來作為促成其他人目的的工具。”注意，這里的“僅僅”是關(guān)鍵，但卻被死刑廢除論者有意地抹掉了，這個“僅僅”說明什么呢？我們想想看，人在世界上難道不能被當(dāng)作工具使用嗎？
其實每個人每天都在被當(dāng)作工具使用，比如你打車的時候，司機不就是你的工具嗎？你學(xué)習(xí)知識的時候，老師不就是你的工具嗎？你去聽書的時候，知識付費App不就是你的工具嗎？但問題是，他們并沒有“僅僅”作為你的工具而已，他們被你當(dāng)作工具使用是你們彼此都同意的，你是付了錢的，是合法的，對方也樂意。
所以，康德真正反對的是，沒有征得他本人的同意就把他作為工具對待。
電車難題中的胖子，我們在沒有征得他同意的情況下就把他推下橋去，擋住列車前行的道路來拯救其他人。但問題是，這個犧牲并沒有經(jīng)過胖子的同意。這才是關(guān)鍵。所以死刑論者搬出的康德理論也是有邏輯漏洞的。
那么，謀殺犯同意自己被當(dāng)作工具了嗎？
死刑廢除論者會說，他當(dāng)然不同意自己被判處死刑啊。
但是，不接受懲罰等于不同意懲罰嗎?
當(dāng)初在他選擇犯罪的時候，就等于同意接受被懲罰的風(fēng)險。他選擇實施犯罪，就等于默認(rèn)了將來承受處罰的風(fēng)險，這和被定罪后罪犯是否同意接受懲罰是兩個概念。
這叫提前的默示同意。
就好比一個人在選擇做警察的時候，就已經(jīng)提前默示同意，在發(fā)生緊急和危險情況的時候，他有義務(wù)挺身而出。在當(dāng)年穿上警服的剎那，警察就已經(jīng)提前預(yù)知并承擔(dān)了這個風(fēng)險，就不能埋怨任何人讓你挺身而出，并且付出生命的代價。這種對職業(yè)風(fēng)險的提前概括接受和做了警察面對歹徒后，愿不愿意付出職業(yè)風(fēng)險是兩碼事。
所以，死刑廢除論者援引康德理論的論證也宣告失敗。
廢除死刑論者的第六個理由：為了避免冤案，因為一旦錯殺，無辜者將永遠(yuǎn)不能復(fù)活。
康德說死刑的唯一正當(dāng)性就是它的公正。這是支持死刑的理由，也是反對死刑的理由。而因為死刑判決并不總是公正的，而且錯殺以后人永遠(yuǎn)不能復(fù)活，所以死刑應(yīng)當(dāng)廢除。
這是死刑廢除論者最為有力的理由，但同樣不是沒有漏洞。
因為這個論證最終導(dǎo)向的結(jié)果不是廢除死刑，而是法官要更為慎重地判決和適用死刑，是更為負(fù)責(zé)地提高死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高死刑案件的辦案質(zhì)量。
你看，分析到這里，死刑廢除論者的諸多立論在邏輯上都大有可商榷之處，只要我們把思維細(xì)化，就能得到更多關(guān)于社會熱點辯論的嶄新認(rèn)知，從而大大提高我們在面對政策辯論時的思維能力。