作者：劉艷紅，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
摘要：泛在的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、劇增的社會(huì)治理難題以及復(fù)雜的失范行為等多重挑戰(zhàn)全面地激發(fā)了刑法的擴(kuò)張性與嚴(yán)厲性，使刑法對社會(huì)生活的介入愈發(fā)廣泛和深刻，造成了刑法的異化，即刑法的政治化、工具化與技術(shù)化傾向。欲從根本上解決刑法的異化問題，必須在現(xiàn)代法治邏輯下再度尋找刑法的根基和刑法的信仰。基于社會(huì)契約論的歷史脈絡(luò)梳理國家權(quán)力的演化歷程可知，國家的刑罰權(quán)來源于公民權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，其目的是保障公民權(quán)利，而保障公民權(quán)利依賴于作為法治國之體現(xiàn)的罪刑法定主義。因此，刑法的根基是保障公民自由權(quán)利，刑法的信仰是罪刑法定主義。濫用刑罰會(huì)動(dòng)搖刑法的根基和信仰。一時(shí)意氣之言，雖隨風(fēng)而逝，仍銳可當(dāng)鋒；一時(shí)意氣之刑，雖陟罰臧否，卻刀可傷人。學(xué)習(xí)刑法，不能僅滿足于獲取知識與養(yǎng)成技藝，還需維護(hù)刑法保障公民自由權(quán)利之根基與恪守罪刑法定主義之信仰，以此共同堅(jiān)守現(xiàn)代刑事法治的內(nèi)在紋理和血脈。
關(guān)鍵詞：刑法異化；社會(huì)契約論；刑罰權(quán)；權(quán)利保障；罪刑法定
黨的十八大以來，習(xí)近平同志立足于“百年未有之大變局”的世情國情黨情，將新時(shí)代依法防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)的重大命題納入事關(guān)民族復(fù)興的國家戰(zhàn)略布局之中，從理論與實(shí)踐的結(jié)合上系統(tǒng)回答了“什么是依法防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)”“為什么要依法防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)”“如何依法防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)”等重大理論與實(shí)踐難題，形成了內(nèi)容豐富、體系完整、邏輯嚴(yán)密、具有成熟哲學(xué)方法和鮮明實(shí)踐面向的“習(xí)近平依法防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)論述”。該論述是“習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想”的重要組成部分，是新時(shí)代依法有效防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)的根本遵循。對該論述之形成發(fā)展的時(shí)代背景、主要內(nèi)容及時(shí)代價(jià)值進(jìn)行研究闡釋，具有重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義。社會(huì)形勢變遷空前地激發(fā)了刑法的擴(kuò)張性，使刑法對社會(huì)生活的介入愈發(fā)廣泛和深刻。自20世紀(jì)初期開始，刑法不斷增加法定犯，以順應(yīng)政府?dāng)U充行政職能和加強(qiáng)社會(huì)管制的需求。21世紀(jì)以來，刑法又增設(shè)了為數(shù)不少的預(yù)防性和象征性立法，以適應(yīng)從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)再到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)這一變遷中的安全保障需要。因此，伴隨社會(huì)的發(fā)展變化，“日益增加的需要刑法保護(hù)的法益，是增設(shè)新罪的最重要理由”。換言之，刑法適度地推進(jìn)犯罪化以擴(kuò)張規(guī)制范圍，整體上是為了更好地保護(hù)法益。然而，當(dāng)刑法以維護(hù)社會(huì)秩序和保障安全等名義頻繁地推進(jìn)犯罪化時(shí)，其自身已陷入不確定和不安定之中。由此帶來的新問題是：在刑事立法活性化、司法適用活躍化、理論問題多樣化的時(shí)代，刑法應(yīng)當(dāng)如何自處與他處，才能在維護(hù)公民自由權(quán)利的基礎(chǔ)上堅(jiān)守罪刑法定主義？
一、刑法的異化：三種表現(xiàn)
刑法既是法官的裁判準(zhǔn)則，又是公民的行動(dòng)指南。然而，在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)廣泛存在、社會(huì)治理難度加劇與失范行為紛繁復(fù)雜的多重挑戰(zhàn)下，當(dāng)下刑法出現(xiàn)了種種異化現(xiàn)象，突出表現(xiàn)為刑法的政治化、工具化、技術(shù)化傾向。
（一）刑法的政治化傾向
任何社會(huì)都無法脫離政治，講政治是現(xiàn)代公民的基本素養(yǎng)。法治與政治從來都不是對立的事物，二者具有共通性，是相輔相成的關(guān)系。當(dāng)代中國的法治建設(shè)深受政治邏輯影響，例如，在反腐敗領(lǐng)域，通過將全面從嚴(yán)治黨的政治邏輯與建立常態(tài)穩(wěn)定的反腐敗機(jī)制的法治思維結(jié)合起來，組建了反腐敗專門機(jī)構(gòu)，制定了反腐敗專門立法，有效地減少了腐敗存量，遏制了腐敗增量，從而實(shí)現(xiàn)了腐敗治理的有序化。再如，在掃黑除惡領(lǐng)域，將維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政治邏輯與依法懲處違法犯罪的法治思維結(jié)合起來，僅經(jīng)過第1年的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭，“全國刑事案件數(shù)量同比下降7.7%，八類嚴(yán)重暴力案件數(shù)量同比下降13.8%”。以上事實(shí)表明，法治與政治具有緊密的關(guān)聯(lián)性，中國法治建設(shè)不僅需要立法、司法以及相關(guān)理論的完善，還有賴于本土政治建設(shè)的支撐。
然而，不管是在過往的還是在當(dāng)下的刑事法治發(fā)展過程中，都存在著過度政治化傾向。我國刑法過度政治化在早期的主要體現(xiàn)，既有蘇俄式的刑法理論，尤其是社會(huì)危害性理論和平面的犯罪構(gòu)成理論，也有以政治權(quán)力和政治意識形態(tài)直接干預(yù)司法判斷和理論建構(gòu)的作法。其后，隨著學(xué)界“刑法知識的去蘇俄化”和刑法教義學(xué)化的共同努力，早期刑法的去政治化已基本完成。然而，早期刑法去政治化的成功不意味著可以避免當(dāng)下刑法的過度政治化問題。當(dāng)下，我國刑法過度政治化突出表現(xiàn)為，將政治邏輯與刑事法治思維對立，為了實(shí)現(xiàn)政治目的而忽略刑事法治目標(biāo)。
在地方執(zhí)法實(shí)踐中，存在用運(yùn)動(dòng)式思維取代法治思維來懲治刑事犯罪以實(shí)現(xiàn)“政治目的最大化”的作法，這無疑曲解了政治與刑法的關(guān)系。欲塑造良好的政治生態(tài)，就要堅(jiān)決破除“運(yùn)動(dòng)式造勢等形式主義、官僚主義問題”。運(yùn)動(dòng)式思維介入刑法的突出表現(xiàn)是將執(zhí)法工作指標(biāo)化，以最大化實(shí)現(xiàn)（以指標(biāo)形式呈現(xiàn)的）政治目標(biāo)為依歸。例如，受過度政治化的運(yùn)動(dòng)式思維影響，掃黑除惡執(zhí)法工作被“指標(biāo)化”。最高人民檢察院副檢察長孫謙在十三屆全國人大二次會(huì)議海南團(tuán)小組會(huì)審議“兩高”報(bào)告時(shí)指出：“我們在督查和調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一些地方對于‘掃黑除惡’下指標(biāo)了。比如，要求這個(gè)縣公安局必須要辦幾個(gè)案子�！焙茱@然，掃黑除惡絕非使刑法政治化，也不是將執(zhí)法工作指標(biāo)化。此外，在反邪教組織犯罪、反腐敗、禁毒等執(zhí)法實(shí)踐中，也存在著運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法和執(zhí)法指標(biāo)化現(xiàn)象。以運(yùn)動(dòng)式思維替代法治思維，或以類似下達(dá)政治指標(biāo)的方式要求下級機(jī)關(guān)完成犯罪治理任務(wù)等作法，既不符合政治邏輯，也不符合法治思維，更是對二者關(guān)系的根本性誤解。
過度政治化會(huì)導(dǎo)致犯罪的打擊規(guī)格升高，這意味著犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際降級。運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法無論是一種“不得已而為之”的治理模式，還是“用著順手”的治理模式，法學(xué)家都幾乎一致地對其持批評或質(zhì)疑態(tài)度。對運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法方式的反駁大致可分為兩種類型，即在制度上對它進(jìn)行批評和在效果上對它進(jìn)行質(zhì)疑。法學(xué)家在制度上的批評主要是，這種執(zhí)法方式可能對法律體系的穩(wěn)定性和法治建設(shè)造成破壞。法學(xué)家在效果上的質(zhì)疑主要是，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法僅具有短期效應(yīng)，且它可能會(huì)帶來一系列新問題。高強(qiáng)度的運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法有時(shí)是不得已而為之的一種非制度性舉措，但不恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用可能導(dǎo)致犯罪治理嚴(yán)重脫離法治軌道。
政治與法治固然存在相容性，但二者相容的前提是各自獨(dú)立。根據(jù)耶林的看法，科學(xué)性是法學(xué)作為一門學(xué)科的根本標(biāo)志。刑法學(xué)要想成為一門獨(dú)立的學(xué)科，必須要有專門的刑法理念、刑法目的、學(xué)術(shù)話語與治理模式，必須關(guān)注法律規(guī)范與適用方法。過度政治化曲解了政治與刑法的關(guān)系，弱化了刑法的科學(xué)性，侵蝕了刑法的獨(dú)立性，也損害了刑事法治建設(shè)。
（二）刑法的工具化傾向
刑法的工具化傾向體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
其一，在刑事立法方面，增設(shè)新罪擴(kuò)容老罪。一方面，刑法中的新罪名不斷增加�，F(xiàn)行《刑法》頒布之后，我國先后通過了十一部刑法修正案和一部單行刑法。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過《刑法修正案（十一）》，新增了17個(gè)罪名。截至目前，現(xiàn)行《刑法》中的罪名數(shù)量由1997年的414個(gè)增至486個(gè)。大量本不應(yīng)被刑法收錄的罪名由此產(chǎn)生，如高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、代替考試罪、資助非法聚集罪等等。新罪的不斷增加代表著刑法被當(dāng)成工具，以滿足打擊犯罪的訴求。另一方面，刑法中的老罪名被不斷擴(kuò)容。非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等老罪名被司法實(shí)踐借助兜底條款的包容性或者借助擴(kuò)大解釋甚至類推解釋無限擴(kuò)容為口袋罪。迄今為止，口袋罪的數(shù)量仍在增加，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪等罪名均走上被口袋化之路。口袋罪的數(shù)量增多表明刑法的工具性增強(qiáng)。
其二，在刑法理念方面，倡導(dǎo)“打早打小”“用足用好”。我國近年來的刑法理念是“打早打小”，它被運(yùn)用于打擊邪教犯罪、恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等，并同步體現(xiàn)在立法、司法解釋以及司法實(shí)踐三個(gè)層面�！按蛟绱蛐 笔侵父骷壵C(jī)關(guān)必須依照法律規(guī)定對有可能發(fā)展成為重大犯罪的行為及早處理，絕不能讓其形成大勢，要趁犯罪行為尚處在低級形態(tài)或初步形態(tài)即展開刑事追責(zé)。雖然相關(guān)司法解釋明確指出，對犯罪的認(rèn)定、處理應(yīng)“打早打小”，但依然要準(zhǔn)確認(rèn)定，既不能“降格”，也不能“拔高”。然而，“打早打小”仍不可避免地造成法益保護(hù)過早化、抽象危險(xiǎn)犯入刑化等問題。同時(shí)，在刑事犯罪治理中，司法實(shí)務(wù)愈發(fā)強(qiáng)調(diào)用足用好刑法。最高司法機(jī)關(guān)要求嚴(yán)厲懲處各類違法犯罪，充分用足刑罰制裁手段以有效維護(hù)社會(huì)秩序。最高司法機(jī)關(guān)期待能通過嚴(yán)厲打擊刑事犯罪以發(fā)揮刑法強(qiáng)大的震懾力，使刑法真正成為“有牙齒的老虎”。關(guān)于用足用好刑法的要求，體現(xiàn)在最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的會(huì)議紀(jì)要、司法解釋和實(shí)務(wù)辦案要求之中。譬如，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》規(guī)定：“用足用好法律規(guī)定，依法及時(shí)、從嚴(yán)懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪�！痹偃纾瑸榱擞行Ф糁聘呖諕佄镄袨�，“用足用好刑法現(xiàn)有規(guī)定，對于故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”。所謂用足，意在把刑法吃透用夠，對但凡涉及犯罪的行為一律定罪，若沒有用足，就可能等于沒有用好刑法。用足在前，用好在后，這意味著用足是前提，用好是我們追求的效果。然而，“用足用好”理念幾乎將刑法導(dǎo)向了有罪必罰，尤其是在用足的前提下能否用好刑法，這值得懷疑。
其三，在刑法理論方面，客觀解釋遠(yuǎn)離原意。比如，根據(jù)《民法典》第127條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)。十二年前，我國已出現(xiàn)第一例因盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)而被適用《刑法》第264條（盜竊罪）的案例。在該案例中，法院所用的解釋方法是客觀解釋，其認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)”概念應(yīng)該隨著時(shí)代的變化而變化，將虛擬財(cái)產(chǎn)納入“財(cái)產(chǎn)”范疇。至今，游戲賬號是否為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等問題進(jìn)一步挑戰(zhàn)著客觀解釋的邊界。換言之，客觀解釋可以客觀到什么程度？筆者認(rèn)為，游戲賬號是游戲玩家用來登錄游戲客戶端的，其本質(zhì)是身份識別代碼，本身不具有財(cái)產(chǎn)屬性，不宜將其作為虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)下，立法原意較易探尋，有立法意見書、立法草案、立法說明等文件，這些都是立法原意的所在之處。立法原意是罪刑法定主義所要求遵循的內(nèi)容，是法治主義對刑法解釋的約束，以免刑法解釋離題萬里，變成純粹的六經(jīng)注我。遠(yuǎn)離立法原意可能會(huì)使客觀解釋者變成實(shí)際的立法者。
其四，在司法實(shí)踐方面，刑法淪為“在先的管理法”。刑法是所有部門法的保障法，只有當(dāng)其他部門法無法解決問題時(shí)，才能動(dòng)用刑法，它具有一定的事后性。然而，在刑事司法實(shí)踐中，刑法常常被當(dāng)作“在先的管理法”，比如，在合力抗疫期間，常常在適用民法、行政法等之前，即適用刑法率先打擊違法行為。然而，適用刑法的成本高昂，不當(dāng)適用所帶來的反作用還非常大，若適用錯(cuò)誤，則可能實(shí)質(zhì)挑戰(zhàn)公眾的正義觀念，并且挫傷全社會(huì)的法治信仰。比如，2020年2月10日，成某通過微信從山東某公司以19萬余元購入1725桶共約9噸的75%乙醇純度的桶裝酒精，之后通過微信在熟人之間銷售，被查獲時(shí)已銷售了40桶。檢察院認(rèn)為，成某在疫情防控期間違反國家規(guī)定，在未獲得存儲(chǔ)、銷售�；焚Y質(zhì)的情況下銷售醫(yī)用酒精，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。檢察院于2月17日作出批準(zhǔn)逮捕決定，后以成某涉嫌非法經(jīng)營罪向法院提起公訴。一審和二審法院均支持了檢察院的公訴意見。然而，成某違反了何種“國家規(guī)定”？從案件報(bào)道來看，成某在未獲得存儲(chǔ)、銷售�；坊蜥t(yī)用酒精資質(zhì)的情況下，從事75%乙醇濃度的桶裝酒精的購入、存儲(chǔ)與銷售活動(dòng)，其行為觸犯了《刑法》第225條第1款之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而，75%乙醇濃度的酒精是否屬于“危化品”？根據(jù)國務(wù)院于2013年12月7日修訂的《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》和2018年2月頒布的《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》之規(guī)定，無水酒精才屬于“�；贰�，它的乙醇含量為99.5%以上。因此，本案中的乙醇濃度為75%的酒精顯然不在“�；贰敝�，不應(yīng)認(rèn)定成某違反了非法經(jīng)營罪的前置性國家規(guī)定。
（三）刑法的技術(shù)化傾向
當(dāng)前，刑法理論日益陷入技術(shù)化而不能自拔。刑法是公法，與哲學(xué)關(guān)系緊密；刑法是處罰人的法，追問其正當(dāng)性是不可或缺的功課。然而，在當(dāng)下，也許受高科技時(shí)代的影響，刑法日益喪失對正當(dāng)性的追問而轉(zhuǎn)向技術(shù)化。這種技術(shù)化傾向體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
其一，刑法研究內(nèi)容日益技術(shù)化。比如，非法、不法、合法、違法、主觀違法、客觀違法，主觀歸責(zé)、客觀歸責(zé)、自我答責(zé)，主體間性理論、解釋熵值理論、累積犯理論，等等，這些術(shù)語使刑法內(nèi)容看似日益豐富，實(shí)則日益繁雜，學(xué)者沉浸于國外刑法概念的引進(jìn)不能自拔。然而，遺憾的是，這種繁雜化與實(shí)效性之間好像并無直接的邏輯聯(lián)系。日益繁雜化的刑法學(xué)似乎給他人傳遞了這樣的印象：刑法學(xué)者只對新的概念、新的名詞、新的規(guī)則感興趣，刑法日益技術(shù)化，甚至有些問題已經(jīng)被技術(shù)化至超出了犯罪概念的涵蓋范圍，比如，自殺是否構(gòu)成犯罪、強(qiáng)奸自己是否構(gòu)成犯罪、酒后駕車造成本人重傷是否構(gòu)成交通肇事罪等問題。本人自殺是否有違法性這一缺乏現(xiàn)實(shí)意義的理論問題，被我國法理學(xué)者認(rèn)為是“依靠形式主義甚至某種神秘主義來維護(hù)司法權(quán)威，恐怕只會(huì)適得其反”。
其二，刑法研究方向日益科技化。網(wǎng)絡(luò)科技的大潮對刑法學(xué)研究的沖擊是全方位的，網(wǎng)絡(luò)犯罪日益呈現(xiàn)新樣態(tài)。研究網(wǎng)絡(luò)犯罪無可置疑，然而，關(guān)于犯罪本身的研究也日益追隨網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，涉及爬蟲、人臉識別、AI、區(qū)塊鏈等新型技術(shù)的犯罪問題大有成為刑法研究新方向之勢，導(dǎo)致有相當(dāng)一部分的研究放棄了對刑法理論的追尋與發(fā)展，忽視了基礎(chǔ)理論，盲目追趕技術(shù)潮流以爭創(chuàng)學(xué)術(shù)熱點(diǎn)�？梢哉f，刑法在網(wǎng)絡(luò)科技的影響下日益技術(shù)化。
其三，刑法研究主體日益工匠化。刑法理論研究者日益脫離實(shí)際，更像是工匠、技匠。學(xué)習(xí)法學(xué)需要工匠精神，工匠也不是貶義詞，但是如果研究者匠氣十足，則會(huì)成為炫耀繁雜技藝或者新型學(xué)科名詞的炫技派。連篇的德文、日文文獻(xiàn)，繁瑣的歸責(zé)理論，雖細(xì)致但可能難以被適用的法益衡量原理，以及種種看似精致又新奇的法教義學(xué)概念等，都使得刑法研究看似日益高深，實(shí)則可能早已偏離了它本來的航道。連篇累牘的新奇概念堆砌了很多一般人看不懂的學(xué)術(shù)文章，學(xué)者的主體性日益喪失，而匠氣日益突顯，研究者的情懷慢慢退場，“沒有靈魂的紅燒肉”也越來越多。
刑法的技術(shù)化稀釋了刑法的學(xué)術(shù)性，易使人誤以為刑法的創(chuàng)新就是技術(shù)的創(chuàng)新。可以說，刑法學(xué)丟失了理論基礎(chǔ)、不再追問正當(dāng)性如同放棄了刑法的信仰。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代、科技時(shí)代、法定犯時(shí)代，新的社會(huì)問題和違法犯罪方式方法層出不窮且迭代更新，使得人們對社會(huì)治理的需求爆炸式增長，但刑法只有一個(gè)。如此復(fù)雜的局面，單憑刑法能否應(yīng)對？這正是對刑法的根基與信仰的現(xiàn)代追問。
二、刑法的根基：保障公民自由權(quán)利
刑法的政治化、工具化與技術(shù)化傾向體現(xiàn)的是20世紀(jì)以來刑法的活躍化立場。然而，過于活躍的刑法在積極治理主義模式下，也需要冷靜思考刑法異化所帶來的本源問題，即刑法為何頻繁變動(dòng)而難以維持其安定性？欲回答這一問題，必須尋找刑法的根基。
探究刑法的根基，進(jìn)而追問刑法的本質(zhì)，且基于這種刑法根基探尋刑法信仰，對于當(dāng)今刑法學(xué)而言，更具有理論與現(xiàn)實(shí)意義。日本學(xué)者西原春夫曾指出：“把刑法學(xué)正確地置于自己的人生觀上，并向人們講明白，希望人們理解這種針對立足于其他人生觀的刑法學(xué)所作的發(fā)芽，至少也是一種理論，應(yīng)當(dāng)說這是不可缺少的前提條件。”
縱觀刑法思潮的發(fā)展演變，刑法的產(chǎn)生與國家權(quán)力的合法性問題緊密相聯(lián)，因此，對刑法根基的探尋必須與國家的起源發(fā)展及國家的合法性等問題被置于同一層面進(jìn)行分析。在人類歷史上，國家學(xué)說異彩紛呈。為什么需要國家以及需要國家作什么？簡言之，國家何以是必需和必然的？這成為哲學(xué)家、思想家、法學(xué)家共同關(guān)心的問題。在尋求國家合法性和正當(dāng)性的過程中，刑法的根基隨之扎下。國家學(xué)說看似紛紜，但是在國家權(quán)力與刑法的產(chǎn)生問題上，諸學(xué)說都關(guān)注以下三個(gè)問題：一是國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的來源，二是國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的目的，三是國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的邊界。換言之，刑法從哪里來、為什么需要刑法、需要刑法作什么，這些問題就是刑法的根基問題。
（一）國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的來源
國家權(quán)力（刑罰權(quán)）從何而來？這一問題與國家的起源問題密切相關(guān)。在人類歷史上，這一問題的答案先后經(jīng)歷了以亞里士多德等為代表的自然主義國家觀、以奧古斯丁等為代表的神權(quán)國家觀、以阿奎那等為代表的社會(huì)共同體國家觀、以啟蒙和古典主義思想家（格勞秀斯、霍布斯、洛克、貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈、康德等）為代表的社會(huì)契約論國家觀、以邊沁及穆勒為代表的功利主義國家觀、以赫伯特·斯賓塞和孔德為代表的社會(huì)有機(jī)體國家觀、以黑格爾為代表的客觀精神論國家觀，等等。在眾多的國家起源學(xué)說中，中軸線無疑是社會(huì)契約論。它發(fā)軔于公元前341年至公元前270年歐洲大陸雅典的伊壁鳩魯學(xué)派，歷經(jīng)古希臘時(shí)期政治權(quán)利理論的塑造，正式成型并興盛于啟蒙主義時(shí)期，及至后來，被古典學(xué)派的法學(xué)理論家付諸實(shí)踐。在穿越時(shí)間的長河之后，社會(huì)契約論從歐洲大陸到達(dá)美洲大陸，被自稱康德門徒的羅爾斯改造為新社會(huì)契約論�；诓煌匀粻顟B(tài)之前提而產(chǎn)生的社會(huì)契約論，其從理論到現(xiàn)實(shí)政治的過程乃是一個(gè)法律化的過程。法律就是社會(huì)契約的一般規(guī)范表達(dá)，而刑法則是這些一般規(guī)范表達(dá)中最為嚴(yán)肅的規(guī)范表達(dá)。在論證國家起源及國家權(quán)力合法性的問題上，契約政治理論是貫通法治史上下兩千多年的政治邏輯和解釋工具。
格勞秀斯作為近代社會(huì)契約論國家觀的倡導(dǎo)者，認(rèn)為國家起源于人類的契約（而非上帝的創(chuàng)造），國家是人們?yōu)榱讼硎芊衫婧椭\求共同福利而組成的最完善的聯(lián)盟，其中，刑法的懲罰權(quán)并不是來自自然本身，而是來自約定，或者說來自人定法。
霍布斯從性惡論的自然狀態(tài)出發(fā)，以一個(gè)虛構(gòu)的自然狀態(tài)為起點(diǎn)，提出了自然法、自然權(quán)利的基本原則，建立了以保護(hù)生命權(quán)為宗旨的社會(huì)契約論這一國家起源模式。然而，近代自由主義思想家洛克在人性論、自然狀態(tài)、締約原因、締約形式、權(quán)利范圍等方面的主張均與霍布斯的主張有所不同。在締約原因方面，洛克的觀點(diǎn)與霍布斯的觀點(diǎn)完全相反�；舨妓够谛詯赫撝赋�，人類之所以愿意和國家簽訂契約，是為了擺脫像豺狼一樣的那種狀態(tài)，以求自我保全；而洛克則基于性善論指出，自然狀態(tài)固然美好，但沒有多少人能長期在這種狀態(tài)中共同生活，因?yàn)樽匀粻顟B(tài)存在三大缺陷，即缺少確定的法律、缺少公正的裁判者以及缺少執(zhí)行判決的權(quán)力，因此，人類很快就被迫加入社會(huì)。在國家起源與締約形式方面，洛克的觀點(diǎn)是雙重契約論，而霍布斯的觀點(diǎn)是單一契約論。洛克認(rèn)為，政治權(quán)力的形成過程是，首先由社會(huì)成員放棄其自然權(quán)利，把所有自己想向社會(huì)請求保護(hù)的事項(xiàng)都交由社會(huì)處理，再由社會(huì)交給它所設(shè)置的統(tǒng)治者處理，這構(gòu)成了洛克的雙重契約論思想，即人們通過一致同意，聯(lián)合組成一個(gè)政治社會(huì)，并將各自所放棄的懲罰權(quán)力交由其中被指定的人來專門行使。因此，洛克認(rèn)為，人們是為了保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)而加入社會(huì)，當(dāng)立法機(jī)關(guān)或君主在行動(dòng)上背離人們的委托時(shí)，人民就享有恢復(fù)自己原本的狀態(tài)的權(quán)利。簡言之，在洛克看來，要以訂立契約的方式形成國家，只有經(jīng)過大多數(shù)人的同意或者決定才能辦到。
與前人相比，在締約原因與國家起源的問題上，盧梭斷言，國家起源于契約。隨著私有制的出現(xiàn)，人們越來越受到相互掠奪和殘殺的威脅。在這種情況下，人們被迫去尋找自由和安全的新出路，即要求訂立社會(huì)或國家契約。在締約形式上，盧梭認(rèn)為，人民既是國家的成員，又是主權(quán)者中的一員，這個(gè)社會(huì)契約一旦被破壞，每個(gè)人就重新獲得了為了約定的自由而放棄的天然的自由。在盧梭看來，社會(huì)契約的核心是權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。他認(rèn)為，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是毫無保留的，每個(gè)結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全都轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體。然而，盧梭又提出，既然每個(gè)人都是向社會(huì)全體奉獻(xiàn)出自己，那么，這意味著每一個(gè)與全體結(jié)合的個(gè)人只不過是在服從自己本人，并且仍像以往一樣自由。
貝卡里亞繼承了盧梭的社會(huì)契約論。他對社會(huì)契約論的基本主張包括：第一，關(guān)于國家權(quán)力與刑罰權(quán)起源的理論是社會(huì)契約論。人類被戰(zhàn)爭迫害得筋疲力盡，無力享受那朝不保夕的自由，從而犧牲這一份自由以形成一個(gè)國家的君權(quán)。第二，國家權(quán)力與刑罰權(quán)是有限的。貝卡里亞首先在理論上采用社會(huì)契約論來證明國家的刑罰權(quán)是有限的。他同當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)階級思想家一樣，竭力用“原子論”來解釋社會(huì)的概念，使用在邏輯上先于社會(huì)而存在的個(gè)人利益和需要來論證組建社會(huì)的必要性。然而，貝卡里亞對當(dāng)時(shí)的一些資產(chǎn)階級學(xué)者所主張的社會(huì)契約論作了一個(gè)微妙的修正。他指出，每個(gè)人都希望交給公共保存的自由盡可能少些，沒有人會(huì)為了公共利益而毫無保留地將自己的自由捐贈(zèng)出去。為此，刑罰應(yīng)當(dāng)不超過必要限度，即只有為了維護(hù)對公共利益的集存以及防范對個(gè)人的踐踏，才有防衛(wèi)的必要，“一切額外的東西都是擅權(quán)而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利”。刑罰應(yīng)該嚴(yán)格恪守這一必要限度，若超越了此限度，它就會(huì)轉(zhuǎn)變成對社會(huì)的新侵害或新威脅。該如何掌握這一限度？貝卡里亞提出了一個(gè)簡略的標(biāo)準(zhǔn)，即“最大多數(shù)人分享最大的幸�！薄�
費(fèi)爾巴哈繼承了古典思想家的社會(huì)契約論思想，并將刑法理論與國家統(tǒng)治的合法性理論相聯(lián)系。他認(rèn)為，除民事契約外，還需要國家權(quán)力來保障公民自由和其他權(quán)利，只有公民自愿地服從于國家，國家權(quán)力才會(huì)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹Ｕ驗(yàn)槿绱�，服從契約便與統(tǒng)治原則達(dá)成一致，關(guān)于公眾意志的解說便得到了市民的認(rèn)可。
康德接受了盧梭等啟蒙思想家的社會(huì)契約論，并將此作為國家刑罰權(quán)的來源，但康德的社會(huì)契約論又與之前的社會(huì)契約論不一樣，在他看來，真實(shí)契約的道德力量借助于兩個(gè)不同的理念：自律和互惠。自由是康德道德哲學(xué)的拱心石，康德堅(jiān)信人生來就有自由。社會(huì)契約不是一個(gè)歷史事實(shí)，而是出于理性原則。契約的根據(jù)是自由原則，契約制定者是遵守平等法則的國家公民�？档抡J(rèn)為，所謂契約，就是“人民中所有的個(gè)別私人意志結(jié)合而成為一個(gè)共同的和公共的意志”。人們組織起來以保障每個(gè)人的普遍權(quán)利，這樣才能建立一個(gè)公平的社會(huì)。一個(gè)正義的社會(huì)以權(quán)利為基礎(chǔ)，大家通過協(xié)商制定一個(gè)保護(hù)每個(gè)人所擁有的權(quán)利的契約。然而，康德又認(rèn)為，這個(gè)國家一旦成立，公民就負(fù)有絕對服從的義務(wù)，國家也享有絕對的支配公民的最高權(quán)力，公民本身沒有對抗、推翻現(xiàn)存政權(quán)的權(quán)利，哪怕國家濫用權(quán)力，公民也必須服從這個(gè)國家所制定的法律，即使這個(gè)法律是惡法�？傊档碌钠跫s理論是理性主義而非自然主義的，但毋庸置疑，它仍屬于契約政治理論的范疇，只不過該契約理論的根據(jù)是理性原則，是“立足于人民是自我立法的理性存在者”。
我國學(xué)者謝暉指出，把“政治—法律”統(tǒng)治視同契約，這一思想不僅存在于近現(xiàn)代的西方國家中，而且也存在于其它文明體中，比如，在中國，荀子早就形象地以水和舟為喻，把庶人安政與君子安位的道理置于一種類似于契約理念的理念之下，在此意義上，社會(huì)契約觀念明顯具有普世性。訂立契約的前提在于，人們要擺脫不受保護(hù)的自然狀態(tài)。所有支持契約論的學(xué)者都有一個(gè)關(guān)于國家產(chǎn)生之前的自然狀態(tài)的設(shè)想，但無論是何種自然或原初狀態(tài)，所有哲學(xué)家都從中推導(dǎo)出眾人愿意締約建立國家這一結(jié)論。在自然狀態(tài)下，人們的生活雖自然但并不美好，所以人們才要將自然的力量轉(zhuǎn)讓給共同體，這樣就形成了國家的主權(quán)。根據(jù)契約政治理論，國家以及國家的權(quán)力包括刑罰權(quán)都來源于公民權(quán)利的讓渡。為了擺脫自然狀態(tài)，人民通過訂立契約尋求公共權(quán)力，建立國家。
總之，契約政治理論的精神實(shí)質(zhì)在于，正義原則來自人民的同意，選擇公正原則的理據(jù)在于契約。作為個(gè)體的人，在社會(huì)中具有自由、平等、自在的本質(zhì)，因而個(gè)人權(quán)利先于國家權(quán)力，個(gè)人權(quán)利是國家權(quán)力的正當(dāng)來源。契約本質(zhì)是自由的人們?yōu)榱烁玫叵硎茏约旱淖杂啥喗Y(jié)的協(xié)議。契約論與近代國家的政治體制及其思想相適應(yīng)，它既充分說明了國家權(quán)力來源的正當(dāng)性，也蘊(yùn)含了國家權(quán)力分化制衡與制約的內(nèi)在理念，因而它成為現(xiàn)代政治體制和公法制度的基礎(chǔ)理論。當(dāng)代國家與權(quán)力理論的根依然深扎在十七、十八世紀(jì)的社會(huì)契約論之中，而且社會(huì)契約論仍然是現(xiàn)代政治理論乃至公法理論中的權(quán)力分析的唯一圖式。同時(shí)，無論后世如何評價(jià)社會(huì)契約論，毋庸置疑，在國家的起源與刑罰權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)上，它都是核心與基礎(chǔ)的理論。一言以蔽之，國家與刑罰權(quán)的起源及正當(dāng)性都來自人民權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。
（二）國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的目的
國家權(quán)力（刑罰權(quán)）為何而生？基于契約政治理論產(chǎn)生的國家以及包括刑罰權(quán)在內(nèi)的國家權(quán)力，其目的是什么？筆者以為，個(gè)人權(quán)利的有效維護(hù)是國家以及國家權(quán)力（包括刑罰權(quán)）之正當(dāng)性的唯一依憑。
國家的目的是確保公民幸福地生活，此乃成立國家之最廣泛的善業(yè)，亞里士多德的這一至善國家目的論奠定了后世國家目的論的基礎(chǔ)。亞里士多德的自然主義國家觀主張，假如僅僅為了生存，那么野獸也可以組成城邦了，擁有道德觀念正是人類區(qū)別于其它動(dòng)物的特征。他認(rèn)為，國家的價(jià)值并不高于個(gè)人的價(jià)值，國家的目的是實(shí)現(xiàn)某種“善業(yè)”，即全城邦的人可以得到自足而至善的生活。國家至善目的論雖體現(xiàn)了一種浪漫主義色彩，但為后世的保護(hù)公民權(quán)利之國家目的論奠定了重要的思想基礎(chǔ)。比如，阿奎那尤其強(qiáng)調(diào)國家目的的倫理性，他提出國家的目的就是謀求人的“公共幸�！�，就是追求一種“有德性的生活”。
思想家在探討國家起源問題的同時(shí)發(fā)現(xiàn)，犯罪是人們絕對自由意志選擇的后果。由于每個(gè)人都有自由意志，所以奧古斯丁認(rèn)為惡行的緣由在于意志的自由選擇，如果我們?nèi)鄙僮杂蛇x擇，就不會(huì)犯罪，我們既可以將自由意志用于追求正當(dāng)?shù)纳�，也可以將之用于犯罪。他還指出：“如果我們行事不靠意志，那就無所謂罪惡或善事了。”這種絕對的自由意志（權(quán)利）觀構(gòu)成了近代以來的民主和文明國家的基礎(chǔ)，即尊重和維護(hù)個(gè)人基于自由意志而生活和行為的自由權(quán)利。阿奎那則明確指出，雖然國家享有了人民讓渡的權(quán)利，但是作為這種權(quán)利讓渡的結(jié)晶，國家權(quán)力不是絕對自主的，它不能設(shè)置任何障礙來妨礙人民的精神生活，國家的存在只是為了保證人民的最終精神目的能得到考慮。
契約政治理論中的國家目的論是更為明顯的權(quán)利保障論�；谔熨x人權(quán)論，契約政治理論家們認(rèn)為，人們經(jīng)過明示或默示，同意訂立契約以建立足以保障人民自然權(quán)利的國家和政府。天賦人權(quán)論還推導(dǎo)出國家存在的目的：遵守自然法，保護(hù)公民的生命、財(cái)產(chǎn)和自由。雖然在不同自然法學(xué)家看來，權(quán)利保障論的重點(diǎn)內(nèi)容不同，但其實(shí)最終殊途同歸。
霍布斯認(rèn)為，人類的自然狀態(tài)是一種人人相互為戰(zhàn)的戰(zhàn)爭狀態(tài)，所以在此狀態(tài)中，生命權(quán)無疑是所有權(quán)利中的第一位權(quán)利，是人求生的本能屬性。因此，在霍布斯看來，對公民個(gè)人自由權(quán)利的保障，就是保障公民享有按照本人愿意的方式來保全自己的天性的自由，即以自己的判斷和理性去做任何事的自由。
洛克作為自由主義的鼻祖，認(rèn)為人們聯(lián)合組成國家并置身于政府之下的重大目的是保護(hù)財(cái)產(chǎn)。然而，這并不表明保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)是唯一的目的。洛克認(rèn)為，人生來就完全享有與世界上的其他人相等的自由權(quán)利，享受自然法所賦予的一切權(quán)利和利益，也就是說，人自然地享有一種權(quán)利，即他的生命、自由和財(cái)產(chǎn)不受其他人侵害和侵犯。洛克繼承了格勞秀斯的自然法思想中的保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念。格勞秀斯認(rèn)為不得侵犯他人的財(cái)產(chǎn)，違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)受到懲罰。每個(gè)人都是他自身和財(cái)產(chǎn)的絕對主人，最基本的人權(quán)是對自己的身體擁有所有權(quán)，也就具有了人權(quán)的色彩，它和生命權(quán)、自由權(quán)一樣，成為天賦人權(quán)中的一種。因此，洛克用“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”來界定財(cái)產(chǎn)，三者是不可分割的。人們在自然狀態(tài)中享有的權(quán)利是一種自然權(quán)利，即天賦人權(quán)，其中，自由權(quán)利是第一位權(quán)利，是其他自然權(quán)利的基礎(chǔ)。在洛克看來，法律其實(shí)是自由的同義語。只有人們放棄處罰他人的自然權(quán)利，把所有他可以向社會(huì)請求保護(hù)的事項(xiàng)都交由社會(huì)處理，才能使得政治社會(huì)擁有保護(hù)所有權(quán)的權(quán)力。換言之，國家在取得了公民所讓渡的權(quán)利之后，它的目的則是保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
孟德斯鳩在展開其權(quán)力制衡理論時(shí)，充分論述了國家的目的是保障公民權(quán)利與自由�！氨Ｕ献杂伞笔敲系滤锅F刑法思想的寫照。關(guān)于自由與法律的關(guān)系，孟德斯鳩認(rèn)為，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由是做他應(yīng)做的事，倘若一個(gè)公民可以做法律所禁止的事情，那就沒有自由可言了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訐碛羞@個(gè)權(quán)利。在此，孟德斯鳩將公民的自由歸結(jié)為，不是愿意做什么就做什么的權(quán)利，而是做法律所許可的一切事情的權(quán)利，同時(shí)，這種自由應(yīng)當(dāng)是安全的。接著，孟德斯鳩又提到，對于安全的威脅，沒有什么比在接受公或私的控告時(shí)所遭受到的威脅更大了，所以說，公民的自由主要依賴于優(yōu)良的刑法。
盧梭繼承了孟德斯鳩的觀點(diǎn)�；谄跫s理論，他認(rèn)為國家的主權(quán)實(shí)質(zhì)上是全體人民的共同意志，而國家與刑罰的目的是保障公民的自由。盧梭指出，國家秩序是為了個(gè)體實(shí)現(xiàn)，是為了借由聯(lián)合體的整體力量為所有社會(huì)成員的人身和財(cái)產(chǎn)提供保護(hù)。在契約社會(huì)中，他將自由權(quán)視為首要權(quán)利。盧梭的權(quán)利保障目的觀是從其公意論中展開的，同樣，基于意志自由，盧梭認(rèn)為守法即自由，因?yàn)榉墒且环N公意，它包括了守法人自己的意志，所以服從法律就是按自己的意志行事，根本不存在沒有法律規(guī)定的自由。為了保障自由的實(shí)現(xiàn)，必須實(shí)行法治，只要有一個(gè)人可以不遵守法律，那就意味著其他人都可以不遵守法律。
貝卡里亞基于洛克、盧梭等人的契約理論指出，只有“以不可磨滅的人類感情為基礎(chǔ)”的政治才是“道德的政治”，國家的目的是確保公民自由。“公民們通過這種方式（通過社會(huì)契約論成立國家）獲得自己人身與財(cái)產(chǎn)的安全。這種方式是正當(dāng)?shù)�，因�(yàn)樗侨藗兘Y(jié)成社會(huì)的目的；這種方式是有用的，因?yàn)樗苁谷藗儨?zhǔn)確地衡量每一罪行所帶來的不便。通過這種方式，人們也將獲得一種獨(dú)立的精神，然而，它已不表現(xiàn)為擺脫法律和無視最高司法官員。不過，如果有人膽敢把屈服于他的專斷強(qiáng)橫的軟弱稱為美德的話，那么，這種獨(dú)立精神對他倒是桀驁不馴的�！睋Q言之，簽訂契約的形式使得公民明白，是自己讓渡的權(quán)利換來了國家對自己人身與財(cái)產(chǎn)安全的保障，轉(zhuǎn)讓的權(quán)利與獲得的權(quán)利保障二者之間形成了付出利益與獲得利益的對價(jià)關(guān)系。國家及其權(quán)力的目的正是確保公民人身與財(cái)產(chǎn)的安全，確保公民的自由。刑罰權(quán)的目的同樣如此，“一切合理的社會(huì)都把保衛(wèi)私人安全作為首要的宗旨，所以，對于侵犯每個(gè)公民所獲得的安全權(quán)利的行為，不能不根據(jù)法律處以某種最引人注目的刑罰”。可見，在貝卡里亞看來，刑罰并不是少數(shù)人的工具，而是基于保護(hù)公民權(quán)利之要求的必然存在。
費(fèi)爾巴哈十分重視由人的自由意志所形成的權(quán)利和效力，他認(rèn)為個(gè)人自由是每一項(xiàng)公共事業(yè)的前提和條件，國家的任務(wù)在于保障社會(huì)權(quán)利，并依據(jù)民意貫徹和實(shí)現(xiàn)國家目的。國家的最高目的是保障全體公民的自由，保障公民能夠充分地行使權(quán)利。同樣地，康德向來主張人是目的而不是手段，自由是其道德哲學(xué)的基石，他對自由的定義尤為嚴(yán)格。他認(rèn)為，若我們像動(dòng)物一樣追求享樂、滿足欲望、回避痛苦，那么我們并不是真正的自由，反而成為了這些欲望和沖動(dòng)的奴隸，真正的自由在于服從純粹理性的行動(dòng)準(zhǔn)則。康德進(jìn)一步指出，正是這種自由行動(dòng)的能力賦予了人類獨(dú)有的尊嚴(yán)，尊重人類的尊嚴(yán)意味著人絕不能僅僅作為手段被用于滿足他者的意圖，成為被混同于物的法權(quán)的對象。這就是我們要尊重他人的尊嚴(yán)，維護(hù)他人的權(quán)利的原因。犯罪就是一種嚴(yán)重違反法律義務(wù)的行為，同時(shí)在主觀上也表現(xiàn)為行為人在內(nèi)心違反了道德規(guī)律的要求，若行為人基于自由意志實(shí)施犯罪行為，就必須對該行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，在康德看來，國家以及刑罰權(quán)的目的都是維護(hù)公民的自由。
總之，國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的目的是保障公民自由權(quán)利，是基于契約的對價(jià)而給予公民交出自己部分權(quán)利的補(bǔ)償。如果當(dāng)權(quán)者總是把刑法看作是便于統(tǒng)治的工具，那么根本不需要制定刑法，因?yàn)闆]有刑法或者說沒有法律的約束反而更便于統(tǒng)治國家。有效維護(hù)個(gè)人權(quán)利是國家權(quán)力包括刑罰權(quán)正當(dāng)性的唯一依據(jù)。
（三）國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的邊界
國家權(quán)力（刑罰權(quán)）應(yīng)該如何實(shí)施？國家權(quán)力的行使并非絕對，在契約的約束下，它具有邊界。那么，國家權(quán)力包括刑罰權(quán)的邊界何在？筆者認(rèn)為，國家權(quán)力的邊界在于“法律限度”。
國家刑罰權(quán)能否超越法律限度？國家權(quán)力包括刑罰權(quán)是否應(yīng)該受到法律限制？對這些問題的回答在人類歷史上經(jīng)歷了從不受限制到限制的發(fā)展過程。
早期，亞里士多德的至善國家目的論直接引出了限制國家權(quán)力的法治思想�！白詈玫某前畹哪康氖亲屓嗣裼忻篮玫牡滦�，過上最幸福的生活”。他主張公民有權(quán)利要求實(shí)現(xiàn)城邦（國家）利益和公民利益的平衡。同時(shí)，他將正義區(qū)分為分配正義與矯正正義，前者關(guān)注的是在社會(huì)成員之間配置權(quán)利、義務(wù)時(shí)所需要遵循的比例原則，后者通常是指一方遭受另一方侵害時(shí)需要通過法律的矯正而使雙方恢復(fù)到受侵害之前的或應(yīng)有的狀態(tài)。通過論述這兩種正義的內(nèi)在邏輯及其實(shí)現(xiàn)過程，他提出了均衡正義原則，亦即“公正是一種適度”，是過多與過少之間的適度，是達(dá)到比例的平等。一方面，若根據(jù)每個(gè)人的良莠情況來不平等地分配官職，則錯(cuò)誤是一目了然的；另一方面，對于特殊的任務(wù)可以給予特殊的優(yōu)待。為了避免一人擁有凌駕于全體公民之上的權(quán)力，法治更為可取，即使由個(gè)人統(tǒng)治更好，也應(yīng)該使其成為法律的捍衛(wèi)者和監(jiān)護(hù)者。為此，亞里士多德提出了立法和行政應(yīng)該相互制約的權(quán)力理論，希望能借此在維護(hù)城邦整體利益的同時(shí)保護(hù)公民的各種利益。他在《政治學(xué)》一書中提出了一個(gè)關(guān)乎法治的著名論斷：優(yōu)良法治包含兩層含義，一層含義是公民恪守業(yè)已頒訂的法律，另一層含義是公民所遵守的法律是制定得優(yōu)良得體的法律。他的法治觀，即限制國家權(quán)力以保障公民最幸福地生活，成為國家權(quán)力包括刑罰權(quán)之邊界的重要學(xué)說。
其后，霍布斯由人性惡論出發(fā)，將國家作為一個(gè)讓人望而生畏的人造巨人利維坦進(jìn)行研究，國家的權(quán)力無限，不受約束。人們通過在彼此之間訂立信約，將代表全體人格的權(quán)利授予個(gè)人或集體，國家就按約成立了。由于主權(quán)者所擁有的權(quán)力是人們彼此之間的信約所授予的，所以主權(quán)者不受契約本身的約束，其得到的權(quán)力是至高無上、不可動(dòng)搖的。
從洛克之后，關(guān)于國家權(quán)力應(yīng)該受到公民所轉(zhuǎn)讓的權(quán)利約束之觀點(diǎn)成為了主流。洛克主張立法權(quán)、司法權(quán)、外交權(quán)相互制衡。在社會(huì)與政府的關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分社會(huì)的解體與政府的解體。如果社會(huì)解體了，那么政府必然不能繼續(xù)存在，但人民還可以自由地建立一個(gè)新的立法機(jī)關(guān)。當(dāng)立法機(jī)關(guān)或者君主在行動(dòng)上違背人民的委托時(shí)，人民則享有恢復(fù)原本的狀態(tài)的權(quán)利。因此，洛克認(rèn)為，國家權(quán)力受委托目的的限制，當(dāng)委托目的顯然被忽略或者遭受踐踏時(shí)，委托必然被取消，權(quán)力又回到當(dāng)初的授權(quán)者手中。
孟德斯鳩則從國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)以及國家刑罰權(quán)的程度論述了國家刑罰權(quán)的實(shí)質(zhì)和形式邊界。孟德斯鳩認(rèn)為國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)應(yīng)受法律限制，這體現(xiàn)了他的國家刑罰權(quán)邊界思想。孟德斯鳩是罪刑法定主義學(xué)說的首倡者，他主張根據(jù)法律來定罪量刑，國家不得隨意發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，法官只能嚴(yán)格根據(jù)法律行事。具體而言，什么是犯罪、什么罪處什么刑，都應(yīng)由法律事前明文規(guī)定，法官只能嚴(yán)格地根據(jù)法律決定罪之性質(zhì)和刑之輕重，而且還必須依照法定的程序適用法律。法官是“法律的代言人”，只能嚴(yán)格依法辦事，裁判“只能是法律條文的解釋”，懲罰犯罪只能依照法定的程序進(jìn)行。孟德斯鳩認(rèn)為：“在寬和的政體下，即便是最卑微的公民，他的生命也是最寶貴的，不經(jīng)過仔細(xì)的審查，絕不能剝奪他的榮寵和財(cái)產(chǎn)。除非受到國家的控訴，誰也不能剝奪他的生命，而國家對他提起控訴時(shí)，必須賦予他一切可能的辯護(hù)手段�！泵系滤锅F主張，國家刑罰的程度應(yīng)該與罪行相適應(yīng)，這是其國家刑罰權(quán)邊界思想之體現(xiàn)。
盧梭的刑法思想比較特殊，他不主張罪刑法定，也不主張對國家權(quán)力予以限制，而主張如自然賦予每個(gè)人支配自身肢體的絕對權(quán)力一樣，社會(huì)公約也賦予政治體支配其成員的絕對權(quán)力。對于一個(gè)公民能為國家所作的任何服務(wù)，一經(jīng)主權(quán)者要求，該公民就必須立即去作。任何人若拒不服從公意，全體就要強(qiáng)迫其服從公意。社會(huì)約定是為了保全締約者，若依靠別人來自我保全，在必要時(shí)也就應(yīng)當(dāng)為了保全別人而奉獻(xiàn)生命，為了保護(hù)自己，人們才同意“假如自己做了兇手的話，自己也得死”。為非作歹的人由于犯有罪行，所以就不再是國家的成員，應(yīng)將其當(dāng)作公約的破壞者而流放出境，或者是將其當(dāng)作公敵而處以死刑。由此可見，盧梭對犯罪的評價(jià)采取的是實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)行為之所以被認(rèn)為是犯罪，是因?yàn)樗鼘ι鐣?huì)共同體具有危害性，是“在向國家開戰(zhàn)”。受此觀念影響，人們通常很難認(rèn)為在盧梭的思想中存在罪刑法定這一表明刑法獨(dú)立性與自主性的原則。
貝卡里亞對刑罰權(quán)能否超越法律限度這一問題同時(shí)從質(zhì)和量兩方面進(jìn)行了論述，因而他對國家刑罰權(quán)的邊界問題有著最深刻的認(rèn)識。貝卡里亞關(guān)于刑罰權(quán)邊界的綜合觀點(diǎn)是，國家權(quán)力以及作為權(quán)力一部分的刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)只限于維持市民生活安全的最小必要限度。他主張，關(guān)于什么是犯罪以及對犯罪處以什么樣的處罰，都應(yīng)由法律事先作出明確的規(guī)定，對罪犯的處罰只應(yīng)與其行為的社會(huì)危害性相適應(yīng)，而不能因身份不同而量刑有異。在質(zhì)亦即處罰范圍方面，貝卡里亞認(rèn)為，刑罰要與犯罪情節(jié)相對稱是由法律所規(guī)定的，而且法律必須是非含混的和公開的，這是因?yàn)�，如果法律由人們無法明確的語言所寫成，那么人民則無法掌握自己的自由。超出法律規(guī)定的范圍而發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)就是不正義的。從司法上說，任何司法官員都不得以公共福利為名，對犯罪人增加既定刑罰。此外，貝卡里亞強(qiáng)調(diào)了立法權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為君主只能制定法律，不能判決某個(gè)人是否違反社會(huì)公約，而需要一個(gè)法官來對具體事實(shí)作出單純的肯定或否定。在這里，司法官員必須依據(jù)“社會(huì)契約”作出獨(dú)立判決。在量亦即處罰程度方面，貝卡里亞指出，我們要有一種精確的、普通的犯罪與刑罰之階梯，用以衡量自由和暴政之程度。刑罰既要達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目的，又不應(yīng)對犯罪人造成多余的損害，一旦超過這個(gè)必要的限制，刑罰就是多余的，就是對社會(huì)的新侵害。他還認(rèn)為，不對犯罪處以合適的刑罰，不僅難以取得制止犯罪的效果，而且容易誘使人們?nèi)?shí)施更加嚴(yán)重的犯罪行為。如果對社會(huì)侵害程度不同的兩種犯罪處以相同的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止那些能帶來更多好處的犯罪。
費(fèi)爾巴哈則主張用市民社會(huì)的形式條件來限定國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。他指出，有關(guān)刑法的最高原則在于，刑罰的目的是保護(hù)外在的權(quán)利，通過懲罰給予犯罪者心理強(qiáng)制的、惡的法律后果�；谠撟罡咴瓌t，費(fèi)爾巴哈提出了“無法無罪”“無法無刑”“有罪必罰”的觀點(diǎn)，這既是反映市民社會(huì)刑罰權(quán)合法性的結(jié)果，也是用市民社會(huì)的形式條件限制國家政權(quán)的結(jié)果。同時(shí)，“法無明文規(guī)定不處罰”的思想很早就在貝卡里亞的著作中有相應(yīng)的表述，較早便為大家所接受。
需要說明的是，限制國家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)與刑法處罰惡行之間并不矛盾。刑罰的本質(zhì)就是“罰罪酬善”，這是一條絕對的正義原則，“我們相信法律，因而我們必須試圖理解，即理解法律對這事的懲罰是不是公正”�！胺稍试S一個(gè)旅行者出于自衛(wèi)而殺死強(qiáng)盜，或允許任何男人或女人，為了抗暴而殺死性侵犯者�！币虼�，懲罰犯罪乃是公義。如果堅(jiān)持它，就不會(huì)出現(xiàn)刑法無力化的現(xiàn)象。
綜上所述，刑法的根基是保障公民的自由�！皞�(gè)人自由是每一項(xiàng)公共事業(yè)的前提和條件”，“個(gè)人自由權(quán)的行使是法秩序的最高準(zhǔn)則”。人類的自然狀態(tài)是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，自然的力量迫使人們?nèi)绱诵袆?dòng)，即通過自愿聯(lián)合形成國家這一共同體及國家主權(quán)，刑罰權(quán)來源于公民權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。刑罰權(quán)的目的是保障公民人身、財(cái)產(chǎn)與自由，以確保實(shí)現(xiàn)公民的幸福生活。刑罰權(quán)的實(shí)施必須在法律的必要限度以內(nèi)。以上三點(diǎn)正是對刑法從哪里來、為什么需要刑法以及需要刑法作什么這三個(gè)問題的回答，也是對刑法根基的靜態(tài)回答。從個(gè)體到國家再到個(gè)體，從轉(zhuǎn)讓權(quán)利到形成權(quán)力再到保護(hù)權(quán)利，這便是刑法根基的動(dòng)態(tài)過程。法治的根本目的必須是保障公民權(quán)利，法治歸根結(jié)底必須落腳至有效保障公民權(quán)利，以更好地實(shí)現(xiàn)人權(quán)。
刑法根源于公民的保障自由權(quán)利之訴求，如果用一句話總結(jié)，即刑法的根基是保障自由，它通過限制國家權(quán)力以保障公民自由權(quán)利。當(dāng)近代刑法開始提出刑法的任務(wù)是保護(hù)法權(quán)亦即后來我們所說的法益時(shí)，刑法的根基已定，法益論或規(guī)范論、報(bào)應(yīng)論或預(yù)防論不過是以“限制國家權(quán)力”作為根基的刑法“大樹”所長出的“枝丫”。
三、刑法的信仰：罪刑法定主義
當(dāng)前，我國正在全力推行全面依法治國，公民法治信仰的程度決定著法治中國的建設(shè)進(jìn)程。公民的法治信仰在作為部門法的刑法中的體現(xiàn)是罪刑法定主義。國家刑罰權(quán)來源于公民的權(quán)利轉(zhuǎn)讓亦即人民的意志，國家刑罰權(quán)的目的是保障公民自由，對公民權(quán)利的有效維護(hù)是行使國家權(quán)力包括刑罰權(quán)唯一的正當(dāng)性依據(jù)。國家刑罰權(quán)的邊界是不超越法律的限度，保障公民自由的規(guī)則、國家權(quán)力的唯一根據(jù)以及國家刑罰權(quán)的邊界，都是由法律明文規(guī)定的。
（一）罪刑法定對刑法信仰的承載
貫穿于國家與刑法起源及權(quán)力根基中的契約政治理論，以自然法學(xué)為依托，以人本主義為起點(diǎn)，以理性主義為核心，以自然狀態(tài)、自然權(quán)利、自然法為理論依據(jù)，以實(shí)現(xiàn)法治為目的，以法律中所展現(xiàn)的普遍和永恒的精神理想為基本信念。根植于契約政治理論的刑法信仰就是從無到有、從學(xué)說到理論、從理論到原則的罪刑法定主義，它是近代文明法治國家的象征，是刑法學(xué)的精神支柱。通過它，“古典自然法學(xué)家對法律所調(diào)整的某些要素和原則進(jìn)行了詳盡的闡釋，而這些原則和要素則是一個(gè)成熟的法律制度的基本先決條件”。
貝卡里亞指出：“每個(gè)公民都應(yīng)當(dāng)有權(quán)做一切不違背法律的事情，除了承擔(dān)其行為本身所造成的后果外，不用擔(dān)心會(huì)遇到其他麻煩。這是一條政治信條，它本應(yīng)得到人民的信任，本應(yīng)得到廉正地守護(hù)法律的、高尚的司法官員們的宣揚(yáng)；這是一項(xiàng)神圣的信條，舍此就不會(huì)有一個(gè)正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)。”公民的行為是被禁止的還是被許可的，有賴于刑法的明文規(guī)定。刑法的規(guī)定成為個(gè)人的行動(dòng)指南，同時(shí)也構(gòu)成了國家干預(yù)個(gè)人行為之邊界，公民對刑法的信賴源于其創(chuàng)設(shè)了合法的自由行動(dòng)空間。
刑法具有兩面性，它既設(shè)立國家刑罰權(quán)，又限制國家刑罰權(quán)�！靶谭ǖ哪康牟粌H是要設(shè)立國家在刑罰上的權(quán)力，而且還要限制國家在刑法上的權(quán)力，它不僅是可罰性的淵源，而且還是可罰性的限度�！蓖ㄟ^觀察人類的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，刑法的發(fā)展過程體現(xiàn)為，從以犯罪人為規(guī)制對象轉(zhuǎn)向以國家為規(guī)制對象。在近代法治建立之后，基于契約政治理論，國家及其權(quán)力包括刑罰權(quán)之正當(dāng)性來源于人民權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，國家刑罰權(quán)的目的在于保護(hù)公民的自由，刑罰權(quán)的行使應(yīng)該被限定在法律最小必要限度以內(nèi)。因此，刑法規(guī)制的對象不是公民而是國家，對于人們的自由而言，最大的危險(xiǎn)并非來源于犯罪，而是來自國家刑罰權(quán)的濫用。
正因?yàn)槿绱耍镄谭ǘㄖ髁x才成為近代以來的刑法的最主要基石。因此，為了塑造公眾的刑法信仰，除了規(guī)定犯罪與刑罰以宣示行為之合法與非法邊界之外，更應(yīng)當(dāng)限制國家的刑罰權(quán)，以在立法和司法上為公民行使自由權(quán)利預(yù)留必要的合法空間，這正是罪刑法定主義的核心要義。
洛克、孟德斯鳩、貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈等人的罪刑法定主義思想，經(jīng)由現(xiàn)代刑法理論的發(fā)展逐漸形成了罪刑法定主義的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面，而刑法的信仰深深根植于罪刑法定主義的這兩個(gè)側(cè)面之中。
罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面構(gòu)成了產(chǎn)生刑法信仰的客觀基礎(chǔ)。伯爾曼指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)�！比欢�，信仰法律并不等于惡法亦法，對于公眾而言，法律必須值得被信仰才具有意義。那么，什么樣的法律才值得被信仰？簡言之，法律必須能夠?qū)崿F(xiàn)正義。具體言之，值得被信仰的刑法必須具備三項(xiàng)品質(zhì)。一是明確性，它要求刑法必須明確傳達(dá)什么是犯罪、犯罪應(yīng)被判處什么樣的刑罰等，以向公眾明示禁止與非禁止行為的邊界，不被法律確定的刑罰將歸于無效。二是禁止處罰不當(dāng)罰的行為，它要求刑法應(yīng)設(shè)定合理的處罰范圍。刑法以構(gòu)成要件描述犯罪行為，為刑罰提供依據(jù)。在現(xiàn)代刑法中，構(gòu)成要件除了具有形式意義之外，更重要的是它還具備“甄別需要被處罰的侵害法益的行為”之新機(jī)能，即“作為被立法者選定的犯罪類型，它是那些在立法者看來侵害法益達(dá)到了處罰的必要性和合理性程度的行為”。因此，確定刑法所保護(hù)的法益范圍至關(guān)重要。一般而言，有利益的地方就有法律，但并非所有利益都應(yīng)由刑法保護(hù)，刑法只保護(hù)其中重要的利益。當(dāng)然，利益的重要程度處在不斷變動(dòng)之中，過去重要的利益可能在當(dāng)下被認(rèn)為不重要。例如，過去許多國家都將墮胎視為對胎兒的犯罪，而現(xiàn)在絕大多數(shù)國家都認(rèn)為墮胎是婦女的私人權(quán)利，并將墮胎合法化。過去不重要的利益也可能在當(dāng)下上升為刑法保護(hù)的法益。例如，在網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達(dá)的年代，人們不太關(guān)心個(gè)人信息泄露問題，甚至通過遞名片、發(fā)電子郵件等方式傳遞個(gè)人信息以促進(jìn)商業(yè)交往；然而，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，人們對個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值挖掘得愈加深刻，相關(guān)的違法犯罪不斷增多，《刑法》增設(shè)第253條之一侵犯公民個(gè)人信息罪，將個(gè)人信息作為獨(dú)立的法益加以保護(hù)。這意味著，甄別需要被處罰的侵害法益的行為是立法合理性的重要前置保障。三是禁止不均衡的刑罰。傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀在現(xiàn)代刑事法治中依然發(fā)揮著雙重作用：一方面，它通過配置與犯罪情節(jié)相適應(yīng)的刑罰，向公眾傳遞樸素的正義觀，以獲取公眾信任；另一方面，它劃定了刑罰的界限，避免對行為人施加過重的刑罰。以上三項(xiàng)要求構(gòu)成了罪刑法定主義對立法權(quán)的限制，要求立法必須保障刑法的良善性，反對惡法亦法。通過嵌入罪刑法定主義實(shí)質(zhì)側(cè)面的三項(xiàng)要求，立法者所制定的刑法即具備了值得公眾信仰的“良法”品質(zhì)。
罪刑法定主義的形式側(cè)面旨在限制司法權(quán)，以此推動(dòng)“善治”。在議會(huì)至上被確立為現(xiàn)代法治國的基本原則之后，如何適用議會(huì)制定的刑法，成為了新問題。歷史表明，人們對司法的不信任主要源于司法的恣意性，人們對司法的信任則主要源于刑法的確定性和公正性。因此，罪刑法定主義的形式側(cè)面有四項(xiàng)基本要求。一是成文法主義，即犯罪與刑罰只能由刑法進(jìn)行規(guī)定，行政規(guī)范不能設(shè)定刑事罰則，判例和習(xí)慣也不是刑法的淵源。成文法主義源于對司法權(quán)的不信任。貝卡里亞指出：“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時(shí)的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和拘私的源泉。”因此，制定成文法的主要目的是減少因自由裁量而生的恣意裁判。二是禁止事后法，即犯罪與刑罰必須由刑法事先規(guī)定，因?yàn)橐笕藗冏袷厥孪雀静淮嬖诘姆�，不僅是荒唐的，而且會(huì)增加公眾對刑法的不信任感。三是禁止類推解釋，特別是禁止不利于行為人的類推解釋，因?yàn)轭愅平忉屧诜椒ㄉ吓c罪刑法定主義背道而馳，其本質(zhì)屬于罪刑擅斷。四是禁止絕對的不確定刑，即刑罰的種類和幅度應(yīng)當(dāng)具有相對確定性。罪刑法定主義的形式側(cè)面確立了刑法的司法適用規(guī)則，以減少司法過程的恣意性與司法結(jié)果的不確定性，將“良法”導(dǎo)向“善治”，“只要法院嚴(yán)格執(zhí)行議會(huì)制定的法律，人們的自由就有了保障”。由此，公眾對刑法的信仰在司法過程中得以強(qiáng)化。
綜上所述，“現(xiàn)代法治追求的是以良法善治為核心的制度化治理，它以法治的人民性為本質(zhì)要求、以保障社會(huì)公平正義和人民權(quán)利為根本價(jià)值取向”。罪刑法定具有承載刑法信仰的重要功能，或者說罪刑法定本身就是對刑法信仰的凝聚和表達(dá)。罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面通過限制立法權(quán)確立了刑事立法所應(yīng)當(dāng)具備的三項(xiàng)品質(zhì)或要求，奠定了刑法的“良法”基礎(chǔ)；罪刑法定主義的形式側(cè)面通過限制司法權(quán)保障了刑法的妥善適用，最終逐步實(shí)現(xiàn)“善治”目標(biāo)。在“良法善治”的實(shí)現(xiàn)過程中，社會(huì)的公平正義和公民的自由權(quán)利都得到保障，公眾的刑法信仰得以確立、鞏固和發(fā)展。
（二）通過罪刑法定鞏固刑法根基
當(dāng)代刑法將罪刑法定的刑法信仰與保障公民自由權(quán)利的刑法根基有機(jī)結(jié)合，從而將實(shí)現(xiàn)罪刑法定與保障公民自由權(quán)利統(tǒng)一起來，以罪刑法定鞏固保障公民自由權(quán)利的刑法根基。罪刑法定主義通過實(shí)質(zhì)側(cè)面保證了“良法”的生成，通過形式側(cè)面保障了“善治”的實(shí)現(xiàn)，統(tǒng)籌二者，使公民自由權(quán)利在“良法善治”的過程中得以充分保障。
然而，立法上總存在著一股擴(kuò)張的力量，使得刑法過于早期化、寬泛化地參與社會(huì)治理，與罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面形成柔性沖突。1997年《刑法》頒布至今僅20余年，立法機(jī)關(guān)就已經(jīng)通過了十一部刑法修正案，高度活躍的刑事立法積極推進(jìn)犯罪化，“立”“改”成為立法趨勢，“立”主要是創(chuàng)設(shè)新罪，“改”則主要是擴(kuò)容老罪。其中，有的新罪名欠缺設(shè)置的必要性，例如，《刑法》第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化，此類行為原本可通過共同犯罪理論而得到有效規(guī)制。再如，《刑法》第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，此罪在司法實(shí)踐中常常與其他罪名發(fā)生競合而極少得到適用，幾乎成為象征性立法。從更深層次來看，近年來增加的法定犯以及預(yù)防性、象征性立法導(dǎo)致刑法的規(guī)制范圍擴(kuò)展得過于寬泛，限縮了公民的自由權(quán)利范圍。
同樣，在司法解釋、司法實(shí)踐、刑法理論方面也處處充滿著突破罪刑法定的誘惑與沖動(dòng)。例如，在某案例中，某縣公安局局長陸某利用職務(wù)上的便利，在處理礦群糾紛、炸藥審批等事項(xiàng)上給予某煤礦公司關(guān)照和幫助，隱瞞該公司的違法犯罪行為，并收受賄賂人民幣10萬元。就此事實(shí)，一審和二審法院均認(rèn)為陸某的行為構(gòu)成了受賄罪和徇私枉法罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。然而，根據(jù)《刑法》第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，且有徇私枉法行為，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和徇私枉法罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。刑法理論一般認(rèn)為，司法工作人員因受賄而徇私枉法的屬于牽連犯，應(yīng)從一重處斷。盡管理論上對牽連犯的概念存在較大爭議，但即使不適用牽連犯理論，而根據(jù)罪刑法定原則直接適用《刑法》第399條第4款的規(guī)定，也能夠得出從一重處斷而非數(shù)罪并罰的結(jié)論。上述司法裁判在認(rèn)定陸某同時(shí)符合受賄罪和徇私枉法罪的構(gòu)成要件之后，繞過《刑法》第399條第4款的規(guī)定，直接對陸某進(jìn)行數(shù)罪并罰，這種作法固然有助于嚴(yán)懲此類犯罪行為，但從根本上與罪刑法定主義相抵牾。再如，根據(jù)《刑法》第253條之一第1款的規(guī)定，“違反國家有關(guān)規(guī)定”是成立侵犯公民個(gè)人信息罪的前置條件。何為“國家規(guī)定”？《刑法》第96條作出了明確定義，即應(yīng)當(dāng)限于“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。然而，2017年3月20日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第1條將違反部門規(guī)章的行為視為“違反國家規(guī)定”，這顯然與《刑法》第96條的規(guī)定形成了沖突，由此導(dǎo)致了侵犯公民個(gè)人信息罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)降低，犯罪圈隨之?dāng)U張。司法的眼光“首先要盯著法律明文規(guī)定的犯罪，而不是首先盯著法律沒有明文規(guī)定的‘犯罪’”。將應(yīng)當(dāng)判為一罪的行為數(shù)罪并罰、將原本不構(gòu)成犯罪的行為犯罪化等作法，都屬于司法上的犯罪化。此種犯罪化要么無成文法依據(jù)，要么直接與成文法相背離，若真如此，即使有“良法”，也難以實(shí)現(xiàn)“善治”，更遑論在公眾心中留下對刑法公平正義的信仰。
罪刑法定的刑法信仰要求現(xiàn)代刑法不能過于政治化和工具化，它提倡刑事懲罰的合理性與適當(dāng)性�，F(xiàn)代刑法不能為了僅滿足國家維護(hù)社會(huì)秩序的需求而將自己變成政治維穩(wěn)措施，因?yàn)樾谭ǖ倪^度政治化會(huì)使刑法的適用欠缺足夠的緩沖空間。同時(shí)，過度政治化弱化了刑事法治的內(nèi)在邏輯，使刑法僅成為維護(hù)社會(huì)秩序的工具。刑法工具化的教訓(xùn)也不容被忽視，德國近代以來的預(yù)防性立法及象征性立法對公民自由權(quán)利的傷害歷歷在目，刑法介入的早期化、法益概念的抽象化和精神化遭到了學(xué)界的普遍質(zhì)疑。刑法是最嚴(yán)厲的法，“懲罰作為一種特殊情況”而非作為一種社會(huì)常態(tài)存在。在國家治理層面，將刑法的懲罰作為一種特殊情況是正常的，若它成為一種常規(guī)情況，反而是不正常的，因?yàn)槟菍⒁馕吨鴩液蜕鐣?huì)治理的失范。刑事懲罰受到侵害法益的嚴(yán)重程度、刑罰的必要性等多種因素共同影響，不適當(dāng)?shù)膽土P，即根本不應(yīng)當(dāng)實(shí)施的懲罰，或者超過了犯罪之社會(huì)危害性的懲罰，是對刑法的一種傷害。
罪刑法定的刑法信仰也要求現(xiàn)代刑法不能過于技術(shù)化，不能為了應(yīng)對技術(shù)化風(fēng)險(xiǎn)就推進(jìn)犯罪化。在創(chuàng)新刑法理論的要求下豐富和發(fā)展各種刑法解釋論不等于刑法的技術(shù)化。在技術(shù)化的過程中，要時(shí)時(shí)回望刑法的根基。如果沉浸于技術(shù)化的規(guī)則創(chuàng)新而忽視了適用刑法的基本立場，忘卻了刑法保障公民自由權(quán)利之根基，那么，很可能導(dǎo)致南轅北轍，在錯(cuò)誤的道路上做得越多，就錯(cuò)得越遠(yuǎn)。現(xiàn)代社會(huì)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，犯罪形態(tài)日新月異，犯罪數(shù)量不斷攀升，犯罪分子日益狡猾，鎖定犯罪證據(jù)也日益困難，種種情況都可能成為動(dòng)搖刑法根基的影響因素。1999年至今，先后通過的十一部刑法修正案不斷推進(jìn)犯罪化立法，先后制定的數(shù)量繁多的司法解釋通過無數(shù)的司法判決推進(jìn)犯罪化司法，立法和司法的犯罪化作法頗受當(dāng)下風(fēng)險(xiǎn)治理的青睞，導(dǎo)致公民自由權(quán)利空間萎縮。這種現(xiàn)象在其他學(xué)科中也存在，比如，在行政法領(lǐng)域，規(guī)則技術(shù)主義也日益嚴(yán)重，以至于有學(xué)者指出：“應(yīng)以功能主義立場取代規(guī)則中心主義，借助均衡性的法律原則與功能性的自我規(guī)制技術(shù)，化解司法審查中的濫用職權(quán)‘濫用’之主觀動(dòng)機(jī)認(rèn)定難的問題。”公法的治理有著共通的原理，即限制國家權(quán)力以擴(kuò)大公民權(quán)利，遵循罪刑法定主義或者比例原則，這些是公法的共同信仰。無論現(xiàn)實(shí)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)有多大，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑法保障公民自由權(quán)利的本性。其實(shí)，越是處于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，就越應(yīng)強(qiáng)調(diào)罪刑法定，以限制國家刑罰權(quán)。若能如此，則現(xiàn)代文明國家的法治根基可固，公民的自由權(quán)利可彰，人類社會(huì)即便受到風(fēng)險(xiǎn)的沖擊，也不至于因失守底線而丟失尊嚴(yán)。在持續(xù)推進(jìn)犯罪化的時(shí)代背景下，只有堅(jiān)守罪刑法定主義，才能保障公民自由權(quán)利，鞏固刑法之根基。
總之，信仰可以牢根固基，罪刑法定主義為保障公民自由權(quán)利打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。罪刑法定的刑法信仰確立了刑法適用的底線，信仰罪刑法定，就是信仰刑事法治。以保障公民自由權(quán)利這一刑法根基為基礎(chǔ)而衍生的罪刑法定主義這一刑法信仰，它既具有自然事物的一面，經(jīng)過近現(xiàn)代以來各國刑事法治實(shí)踐確認(rèn)能夠?yàn)榻?jīng)驗(yàn)所證明，又具有超自然事物的一面，因?yàn)榻?jīng)由亞里士多德、洛克、孟德斯鳩、貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈、康德等各個(gè)時(shí)代的哲學(xué)家、法學(xué)家的思想沉淀，它具有先驗(yàn)的合理性。賦予罪刑法定主義以刑法信仰之地位，是為了發(fā)揮其作為信仰的張力作用，從而通過刑法信仰塑造公民的守法信仰，最終保障好公民的自由權(quán)利。
結(jié)語
自上世紀(jì)70年代以來，美國和英國用新懲罰主義政策代替新社會(huì)防衛(wèi)論，導(dǎo)致刑法擴(kuò)張化與刑罰嚴(yán)厲化，大陸法系國家乃至我國的刑法都步其后塵，刑法日益偏離保障自由權(quán)利之根基。德國更意圖直接以風(fēng)險(xiǎn)刑法或安全刑法取代傳統(tǒng)刑法，日本刑法也一直深陷立法活性化、處罰擴(kuò)大化的“泥沼”之中，刑法的根基受到動(dòng)搖。刑法本應(yīng)是部門法的保障法，但如今，為了滿足預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等需要，出現(xiàn)政治化、工具化、技術(shù)化傾向，隨之刑法只會(huì)更加無力化。因此，刑法應(yīng)該回望出發(fā)點(diǎn)，面對各類新型違法犯罪行為不冒進(jìn)、不擴(kuò)張、不情緒化�！盁o物該被渴望，除非它領(lǐng)我們走向至善；無物可被恐懼，除非它帶我們遠(yuǎn)離至善。”允許剝奪人們自由的唯一理由是，剝奪一項(xiàng)自由可以帶來更多的自由，任何法律限制都必須具有正當(dāng)性理由，唯一的正當(dāng)理由只能是這種限制會(huì)帶來更多自由。刑法若要繼續(xù)保持它是所有部門法的保障法之地位，就必須尋根固本，發(fā)揮其限制國家權(quán)力以有效保障公民權(quán)利的機(jī)能，繼續(xù)成為公民用以保護(hù)自己權(quán)利的盾牌，而不是成為懸在公民頭上的利劍。一時(shí)意氣之言，雖隨風(fēng)而逝，仍銳可當(dāng)鋒；一時(shí)意氣之刑，雖陟罰臧否，卻刀可傷人。刑法應(yīng)以保障公民自由權(quán)利為根基，以罪刑法定主義為信仰。學(xué)習(xí)刑法，不能僅僅滿足于獲取知識與養(yǎng)成技藝，還需要形成正確的刑法理念，以維護(hù)社會(huì)的公平正義。對刑法的根基與信仰的探尋，是一場有關(guān)刑法理念或觀念的討論，理念或觀念的力量是無窮的。世界之變不過是觀念之變幻而已。正如20世紀(jì)最杰出的自由思想家之一、英國哲學(xué)家以賽亞·伯林在《觀念的力量》一書中所表達(dá)的，觀念是一種望遠(yuǎn)鏡，使我們得以觀看思想和社會(huì)的來時(shí)路，觀念也是一種顯微鏡，使我們得以解剖細(xì)察內(nèi)在的紋理和血脈。