2020年2月6日發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（下文簡(jiǎn)稱“防控意見(jiàn)”）明確提出依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施的犯罪，相較于2003年5月發(fā)布實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)于拒絕檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療的懲治意見(jiàn)，“防控意見(jiàn)”新增了“以妨害傳染病防治罪定罪處罰”，但并沒(méi)有重復(fù)“按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”的規(guī)定。
對(duì)于抗拒疫情防控措施的行為定性，關(guān)鍵在于妨害傳染病防治罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪以及過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的區(qū)分。在前述三個(gè)犯罪的多個(gè)不同點(diǎn)之間，罪過(guò)形態(tài)和危害客體是區(qū)分關(guān)鍵。
一、妨害傳染病防治罪的罪過(guò)形態(tài)。
妨害傳染病防治罪的罪過(guò)形態(tài)爭(zhēng)議較大。在故意說(shuō)、過(guò)失說(shuō)和混合過(guò)錯(cuò)說(shuō)的爭(zhēng)議中，筆者認(rèn)為妨害傳染病防治罪是故意犯罪。首先，混合過(guò)錯(cuò)不成立。行為和結(jié)果的緊密聯(lián)系決定了行為人對(duì)行為和結(jié)果的認(rèn)識(shí)因素和意志因素是一致的，對(duì)行為故意而對(duì)結(jié)果過(guò)失抑或?qū)π袨檫^(guò)失而對(duì)結(jié)果故意存在邏輯上的沖突，有違一般理性人的思維模式和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。其次，法定刑幅度不能作為認(rèn)定罪過(guò)的標(biāo)準(zhǔn)。妨害傳染病防治罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪分別屬于刑法分則第二章危害公共安全罪和刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪，同類(lèi)客體的不同體現(xiàn)出社會(huì)危害性的差異。因此，即便法定刑相差較大，但并不能因此將妨害傳染病防治罪解釋為過(guò)失犯罪。我國(guó)刑法立法以故意犯罪為基本，過(guò)失犯罪必須法律有規(guī)定才構(gòu)成犯罪。刑法第三百三十條沒(méi)有明確規(guī)定為過(guò)失犯罪，也無(wú)“事故、不負(fù)責(zé)任”等過(guò)失犯罪的表述，因此，本罪屬于故意犯罪。
罪過(guò)是行為人對(duì)危害結(jié)果的主觀心理狀態(tài)。妨害傳染病防治罪的罪過(guò)爭(zhēng)議主要因?yàn)椴糠钟^點(diǎn)對(duì)刑法中的危害結(jié)果存在認(rèn)識(shí)偏差。刑法中的危害結(jié)果是指行為對(duì)法益的損害和造成損害的危險(xiǎn)。妨害傳染病防治罪的客體是傳染病防治管理制度，因此，本罪的犯罪故意是指，行為人認(rèn)識(shí)到自身的行為會(huì)危害傳染病防治管理制度，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。至于違反傳染病防治管理制度之后的具體傳播等危害結(jié)果，并不是本罪的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，甲類(lèi)傳染病的傳播以及傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)屬于本罪的客觀超出要素。
二、妨害傳染病防治罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限。
妨害傳染病防治罪的客體是傳染病防治管理制度，而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客體是公共安全，由于甲類(lèi)傳染病傳播的嚴(yán)重性，因此，危害傳染病防治管理制度的行為可能危害公共安全，盡管如此，危害傳染病防治管理制度的行為并不必然危害公共安全，兩罪的差異在于妨害傳染病防治管理制度的行為是否有危害公共安全的罪過(guò)和行為內(nèi)容。
公共安全是指不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，其認(rèn)定關(guān)鍵不在于危害對(duì)象或者危害結(jié)果的數(shù)量多少，其在于危害對(duì)象和結(jié)果是否特定，也即危害和危險(xiǎn)是否可控。這里的可控不是國(guó)家或者其他組織和他人對(duì)危害的可控性，是指行為人自身對(duì)于行為危害結(jié)果的可控。
如果妨害傳染病防治管理制度的行為人對(duì)于傳染病的傳播是可控的，便認(rèn)定該行為人不具有危害公共安全的罪過(guò)和行為內(nèi)容，其行為可能不能適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；如果妨害傳染病防治管理制度的行為人對(duì)于傳染病的傳播是不可控的，便認(rèn)定該行為人具有危害公共安全的罪過(guò)和行為內(nèi)容，該行為有可能同時(shí)構(gòu)成妨害傳染病防治罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，根據(jù)想象競(jìng)合犯“擇一重罪處罰”的原則，應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)該行為進(jìn)行定罪處罰。
三、抗拒新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控措施的具體認(rèn)定。
抗拒意味著主觀排斥，因此，抗拒疫情防控措施只能是故意，不存在過(guò)失的抗拒。應(yīng)當(dāng)區(qū)別抗拒疫情防控措施和過(guò)失未執(zhí)行疫情防控措施。如果因過(guò)失未執(zhí)行疫情防控措施，導(dǎo)致了新型冠狀病毒的傳播，危及公共安全的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；如果行為人因過(guò)失未執(zhí)行疫情防控措施，也未導(dǎo)致危害公共安全的結(jié)果，其不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)予以治安管理處罰，或者由有關(guān)部門(mén)予以其他行政處罰。
根據(jù)抗拒疫情防控措施的具體表現(xiàn)，如果行為人抗拒疫情防控措施，并能確保新型冠狀病毒在特定范圍內(nèi)傳播，且能夠確保被其傳染的人不再傳染給其他不特定人群，也即其能夠?qū)π滦凸跔畈《镜膫鞑ミM(jìn)行有效控制，那么該行為并不危害公共安全。由于新型冠狀病毒感染的肺炎屬于按照甲類(lèi)管理的傳染病，對(duì)于此種抗拒疫情防控措施的行為僅認(rèn)定妨害傳染病防治罪。需要提醒的是：此處抗拒疫情防控措施的行為不包括故意傳播新型冠狀病毒的行為，如果行為人故意向特定他人傳播新型冠狀病毒，例如被確診病人、病原攜帶者向特定他人吐口水，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定故意傷害罪。如果行為人對(duì)于自己的傳播危害結(jié)果不能進(jìn)行有效控制，或者雖然能確保自己在特定范圍內(nèi)傳播新型冠狀病毒，但被傳染人可能向不特定他人傳播的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為人對(duì)于危害結(jié)果是不可控的，仍然認(rèn)為該行為人抗拒疫情防控的行為危害了公共安全。此種抗拒疫情防控措施的行為應(yīng)當(dāng)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行定罪處罰。
四、根本標(biāo)準(zhǔn)還在于是否有危害公共安全的罪過(guò)和行為內(nèi)容。
根據(jù)一般理性人的觀點(diǎn)，被確診病人、病原攜帶者或者被醫(yī)療機(jī)構(gòu)疑似感染的行為人，其存在傳播新型冠狀病毒的概率較高，其進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的行為可以認(rèn)定其具有危害公共安全的行為和主觀罪過(guò)，因此可以認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
但是，進(jìn)入公共場(chǎng)所和公共交通工具并不是劃分妨害傳染病防治罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的直接標(biāo)準(zhǔn)。根本標(biāo)準(zhǔn)還在于是否有危害公共安全的罪過(guò)和行為內(nèi)容。因此，被確診病人、病原攜帶者或者被醫(yī)療機(jī)構(gòu)疑似感染的行為人抗拒疫情防控措施，即便進(jìn)入公共場(chǎng)所，但不具有危害公共安全的罪過(guò)和客觀可能性的，不應(yīng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如果被確診病人、病原攜帶者或者被醫(yī)療機(jī)構(gòu)疑似感染的行為人，抗拒隔離治療，并未進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，僅在家里進(jìn)行自我隔離。但如果其家人未進(jìn)行隔離，家人的隨意外出很可能導(dǎo)致新型冠狀病毒的傳播，因此，盡管該行為人未進(jìn)入公共場(chǎng)所或者交通工具，但是其并不能有效控制新型冠狀病毒的傳播，其對(duì)于抗拒疫情防控措施的行為具有了危害公共安全的行為內(nèi)容和罪過(guò)，因此，此種抗拒疫情防控措施的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
（作者單位：西南政法大學(xué)人工智能法學(xué)院）