在法院組織的一個二審案例研討會上，逃繳高速公路費用的定性問題，引起了與會學(xué)者的熱議。案情是這樣的，行為人為了免繳高速公路費用，采用跟車尾隨過桿的方式強行闖卡的方式，即在高速出口時，緊隨在一輛大貨車之后，利用貨車出高速時欄桿抬的較高、時間較長的機會，瞬時逃走。行為人利用這種方式闖卡，前后達到147次，總共逃繳高速公路費用1萬余元。一審法院以尋釁滋事罪對其定罪。但行為人的這種行為的目的是為了免除其應(yīng)當(dāng)繳納的過路費用，而不是“無事生非、小題大做”，逞強示能，事實上，行為人的客觀行為當(dāng)中也缺少“強拿硬要”的言語及行為特征，且未曾出現(xiàn)阻礙高速公路車輛通行秩序的情形，以尋釁滋事定罪，顯然難以說妥當(dāng)。因此，在此二審判決的討論會上，爭議主要圍繞是詐騙罪還是盜竊罪的定性之間展開。
留德背景的學(xué)者主張定詐騙罪。理由是，行為人基于逃繳費用的故意，裝扮成正常過客，駛?cè)敫咚俟返娜肟诘男袨椋褪请[瞞真相的行為；高速入口管理人員同意其駛?cè)敫咚俨⒓右岳茫褪窍萑肓隋e誤并在錯誤中處分財產(chǎn)，即讓他行為人獲得了利用高速公路的利益。因此，本案應(yīng)定詐騙罪，在行為人獲得同意駛?cè)敫咚贂r，詐騙便成功，構(gòu)成既遂。
留日背景的學(xué)者則主張定盜竊罪。理由是，行為人的行為的違法性不能從其進入高速公路時起算，而應(yīng)當(dāng)從其緊隨大車之后逃離高速公路出口時起算。行為人即便隱瞞其不繳費的意思而進入高速，但只要其沒有駛離高速，就不好說其行為具有違法性。因為行為人完全有可能在途中放棄不繳費的意圖而出口時照章付費。換言之，本案中行為的違法性，只是在行為人借機逃離高速，逃繳過路費的行為中體現(xiàn)出來。這種不是以欺騙手段獲得同意，而是未經(jīng)高速出口處的管理人員的同意，逃繳其應(yīng)繳納費用的行為，構(gòu)成盜竊罪。盜竊的對象是高速公路費用這種財產(chǎn)性利益。
就我而言，與本罪的定性相比，更感興趣的是，這場討論之后所體現(xiàn)的一個更有意思的話題，即德國刑法學(xué)的主流的規(guī)范違反說和日本刑法學(xué)主流的法益侵害說的思維方式之差，不經(jīng)意當(dāng)中，就在這樣一個小案件當(dāng)中體現(xiàn)出來了。
近年來，刑法學(xué)界的一個熱門話題是“學(xué)派之爭”，即行為違法性的判斷到底是以行為為中心還是以與行為相對獨立的結(jié)果為中心，其被譽為中國的“刑法學(xué)派之爭”。但應(yīng)當(dāng)說，這種比喻有些夸大，因為，無論是行為無價值論還是結(jié)果無價值論，其相互攻防的武器還是局限于日本刑法學(xué)的觀念；而且，即便是主張行為無價值論的學(xué)者，也并不否認刑法的任務(wù)是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益。只是主張，在法益前面必須增加一個限定詞，即違反刑法規(guī)范的法益侵害而已。從此意義上講，這種意義上的刑法學(xué)派之爭，還不是真正的學(xué)派之爭。也正因如此，在很多具體的結(jié)論上，二者并沒有太大差別。如就作為刑法學(xué)者立場試金石的未遂犯的判斷基準(zhǔn)，二者之間的差別也只是局限在以一般人的認識為基準(zhǔn)的“具體危險說”，還是以科學(xué)的一般人的認識為標(biāo)準(zhǔn)的“客觀危險說”上，而這兩者之間，也就一層窗戶紙之隔。
真正的刑法學(xué)派之爭，應(yīng)當(dāng)是作為德國刑法學(xué)主流的“規(guī)范違反說”和作為日本刑法學(xué)主流的“法益侵害說”之間的較量。日本刑法學(xué)，雖然其理論框架甚至用語均來自德國，但日本在引進德國理論過程中卻進行了日式處理，特別是在刑法學(xué)的核心即違法性論領(lǐng)域，形成了與德國完全不同的見解。德國刑法學(xué)的主流一開始就將犯罪本質(zhì)理解為帶有濃郁的主觀色彩的規(guī)范違反，學(xué)說認為不法是損害或者不服從作為精神力量的法，或者說是不服從法律上的命令或者禁止。之后，其被概括為對國家所承認的文化規(guī)范的違反。但何謂規(guī)范違反，學(xué)者之間并未達成共識。有的認為，規(guī)范就是精神、倫理義務(wù)的要求，其以相互信任為基礎(chǔ)，用以維護共同的社會生活。有的認為，規(guī)范就是指導(dǎo)人們?nèi)粘；顒拥呐e止規(guī)范，刑法的任務(wù)是，以刑罰的方式讓行為人對其違反規(guī)范的行為付出代價，維護規(guī)范的有效性。總之，按照規(guī)范違反說，犯罪的本質(zhì)是不服從規(guī)范，這種“不服從”當(dāng)中，內(nèi)含有行為人在什么目的、以什么心情來違反規(guī)范的意思，因此，在規(guī)范違反說之下，目的、心情等便成為違法性判斷的重要內(nèi)容。相反地，日本刑法學(xué)的主流是在受早期判例中的“可法的違法性論”影響，后來大量加入主張“物的違法論”的日本關(guān)西學(xué)派見解的結(jié)果無價值論中所體現(xiàn)出來的“法益侵害說”。日本早期觀點和德國一樣，以違反規(guī)范為違法性的核心，但判例中出現(xiàn)了認為煙農(nóng)將價值微小的卷煙自己使用行為的違法程度尚未達到刑法處罰程度的違法性，故無罪的判決。后來學(xué)者在此判例的基礎(chǔ)上發(fā)展出來了“可罰的違法性論”，走出了一條與德國的規(guī)范違反說不同的違法性判斷之道。這種見解認為，刑法的任務(wù)不是維護規(guī)范，而是保護法益；犯罪的本質(zhì)不是違反規(guī)范，而是侵害了日本新憲法當(dāng)中所規(guī)定的和人們的日常生活密切相關(guān)的具體生活利益。并且，這種見解還對日本當(dāng)時占通說地位的規(guī)范違反說展開抨擊，說其是維持日本傳統(tǒng)的軍國主義、天皇統(tǒng)治、淳風(fēng)美俗的手段，沒有體現(xiàn)戰(zhàn)后日本新憲法的民主主義精神，由此而形成了風(fēng)靡至今的“法益侵害說”，并在21世紀初傳入我國，對我國學(xué)界產(chǎn)生極大影響。
規(guī)范違反說和法益侵害說之間的區(qū)分，國內(nèi)已經(jīng)有多方面的介紹，總體上體現(xiàn)在以下幾個方面：一是理念不同。規(guī)范違反說強調(diào)國家和社會的整體統(tǒng)治秩序，強調(diào)社會自身的安全和對刑事案件中的被害人的保護，重視具體案件中的報應(yīng)刑的適用，以達到維持社會整體秩序的積極一般預(yù)防效果；相反地，法益侵害說則強調(diào)近代啟蒙時期以來的自由主義和保障人權(quán)思想，強調(diào)限制國家刑罰權(quán)濫用從而達到對具體案件中犯罪嫌疑人、被告人利益的保護，雖然承認刑罰適用具有震懾潛在犯罪人的一般預(yù)防作用，但強調(diào)其只是個案適用而產(chǎn)生的反射效果；二是違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。規(guī)范違反說強調(diào)只要違反規(guī)范就是違法，由于規(guī)范的理解不同，難以一言以蔽之，但總體上講，具有抽象的、偏向主觀、偏向人們?nèi)粘Ｉ罨蛘邩I(yè)務(wù)工作中的行為舉止的價值評判特征。相反地，盡管法益侵害說中的“法益”為何，也是眾說紛紜，但在強調(diào)只有侵害或者威脅法益即與人們的生活相關(guān)的具體生活利益的行為，才是違法的一點上，則沒有異議。從此角度來看，在違法性的判斷上，法益侵害說具有偏向具體客觀的、可視化的危險或者實害結(jié)果評價特征；三是在違法性的判斷時點不同。規(guī)范違反說強調(diào)事前判斷。因為，在規(guī)范違反說看來，行為違法性不僅僅體現(xiàn)在行為所引起的客觀變化上，還體現(xiàn)在行為人蔑視法規(guī)范的態(tài)度當(dāng)中。這種蔑視或者不服從，必須結(jié)合行為人行為時的心理態(tài)度判斷；相反地，法益侵害說強調(diào)事后判斷，因為，法益侵害說將違法和責(zé)任相對分開，認為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的。客觀違法判斷，不僅要考慮行為，還要考慮行為所導(dǎo)致的結(jié)果，因此，只能從事后加以判斷。
法益侵害說和規(guī)范違反說孰是孰非，現(xiàn)在還不好下定論。前者的背景當(dāng)中，存在防止國家司法權(quán)濫用，保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的考慮；在具體案件的裁判上，就事論事，只是考慮本案中查明的證據(jù)和事實，不在判決中呈現(xiàn)太多的其他因素如倡導(dǎo)某種觀念等，充分體現(xiàn)近代以來的“人是目的而不是手段”的理念。因此，在犯罪的判斷上，極為強調(diào)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的違法性，并且強調(diào)違法性的客觀判斷。結(jié)果便會出現(xiàn)，在具體事件的刑法介入上往往比較滯后的結(jié)局。因此，批判意見認為，這種觀點不能適應(yīng)現(xiàn)代風(fēng)險社會的現(xiàn)實。相反地，規(guī)范違反說的背景是，現(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，風(fēng)險無處不、無時不在，如果一定要等到風(fēng)險具體化為現(xiàn)實結(jié)果之后才能刑法介入的話，便會造成難以挽回的巨大損失。為此，便要求將維護社會中的一般市民（包括犯罪被害人）的利益置于優(yōu)先地位，在具體案件的裁量上，和保障被告人、犯罪嫌疑人的權(quán)利相比，社會秩序或者一般人的安全感的維護更為重要。因此，在犯罪的判斷上，和客觀違法性相比，行為人蔑視規(guī)范的態(tài)度尤其被強調(diào)。
上述兩種學(xué)術(shù)的差別，在上述逃繳高速公路費用案的定性意見當(dāng)中，能充分展現(xiàn)出來。主張構(gòu)成詐騙罪的觀點當(dāng)中，具有濃厚的規(guī)范違反說的色彩。在行為人主觀上具有逃繳高速公路費的違反規(guī)范的意思，并且隱瞞該種意思，裝作像正常的客人一樣，駕車進入到高速公路里面的時候，在規(guī)范違反說看來，此舉就表明行為人的違反規(guī)范態(tài)度變?yōu)榱爽F(xiàn)實，此時就可以追究行為人詐騙罪的罪責(zé)。相反地，主張構(gòu)成盜竊罪的見解，顯然是受到了法益侵害說的影響。在法益侵害說看來，行為人即便基于逃繳過路費的意思進到了高速公路之內(nèi)，但只要其還沒有達到公路出口，即將離開高速公路，侵害高速公路管理人的財產(chǎn)利益的危險就沒有產(chǎn)生，就不能僅僅依據(jù)行為人主觀上的險惡或者說逃繳目的而追究行為人的刑事責(zé)任。只有在行為人乘前面的大卡車離開高速之際，準(zhǔn)備借機出逃，致使高速公路的工作人員無法向其收取費用或者具有這種危險時，才能說行為人的行為具有構(gòu)成盜竊罪的可能。這或許就是關(guān)于逃繳高速公路費用爭議上，不同觀點背后所隱藏的深層次的學(xué)術(shù)之爭。
確實，隨著現(xiàn)代社會的巨大化、復(fù)雜化、高度技術(shù)化，對于個人而言，社會已經(jīng)成為了一個充滿恐懼、難以控制的黑匣子，人們頻繁地涉足下一個瞬間會發(fā)生什么——這種難以想象的未知領(lǐng)域，稍微不注意就會造成巨大損失的領(lǐng)域不斷增加。這種社會結(jié)構(gòu)的變化，要求刑法應(yīng)當(dāng)更加積極主動地對人們行為早期介入，這是有其難以否定的理由的。但是，刑法具有指引一般人預(yù)測自己行為后果的功能。只要說包括詐騙罪和盜竊罪在內(nèi)的犯罪在我國刑法中被規(guī)定為財產(chǎn)犯，而其成立以“數(shù)額較大”或者“多次”這種后果要求為成立要件，則無論如何都難以說只要行為人抱著逃費的心態(tài)進入高速公路，就可以說其行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪。刑法，某種意義上講，是一種風(fēng)險管理手段，但這種手段使用過度的話，就會使人們的日常社會生活窒息。在我國刑法總體上呈現(xiàn)出重視結(jié)果的大格局沒有改變，對于同樣的危害行為依據(jù)結(jié)果或者情節(jié)的不同而予以不同處罰的制裁制度沒有大的變革的情況下，不計后果地強調(diào)預(yù)防刑法，必定會造成一切危害行為都是犯罪，而“數(shù)額較大”等后果要求成為客觀處罰條件的結(jié)局。但愿這僅僅只是杞人之憂。
順便說一句，法院對于上述案件，最終既沒有按照規(guī)范違反說的見解，也沒有采用法益侵害說的見解，而是做出了非常具有中國特色的定性——搶奪罪。理由是，行為人在長達3年的時間內(nèi)，多達147次當(dāng)著高速公路管理人員的面，趁其來不及加以防備，公然快速駕車尾隨前車駛離收費出口，從而逃避繳納車輛通行費。但就本文而言，感到欣慰的是，不管是定盜竊罪還是搶奪罪，都是對行為人離開高速時的行為所做的評價，而不是對其進入高速時的評價。從此意義上講，就本案而言，法官傾向了法益侵害說的立場。
（作者系清華大學(xué)法學(xué)院教授黎宏）