美國《保護商業秘密法》于2016年5月11日生效，2016年6月8日歐盟也通過了《商業秘密保護指令》。隨著美國與歐盟商業秘密保護專門立法的出臺，我國學者也紛紛建議進行商業秘密保護專門立法，改變以反不正當競爭法為主體的商業秘密保護模式，這一方面可以滿足2020年1月簽署的《中美經貿協議》的要求，另一方面更可以滿足國內日益增長的商業秘密保護的需求。無論我國將來是繼續采取反不正當競爭法為主體的立法模式，還是采取商業秘密專門立法的模式來保護商業秘密，理清商業秘密的性質，都至關重要。
一、商業秘密權利說并非各國立法的主流理論依據
商業秘密權利說認為，商業秘密是一種財產和權利，進而認為商業秘密是知識產權。商業秘密權利說的主要理由包括：商業秘密是創新活動的產物和成果，是智力勞動成果，具有財產權和知識產權的本質屬性；商業秘密具有排他性，盡管其排他性較物權弱很多；保護商業秘密，可以促進創新，可以促進知識傳播，商業秘密的保密性并不阻礙其激勵創新。
商業秘密權利說，一直都不是各國立法的主流理論依據。各國立法及國際條約等，都力圖避免在定義商業秘密時使用“權利”或“權利人”的說辭。1992年1月中美雙方簽署的《關于保護知識產權的諒解備忘錄》第四條關于商業秘密保護的約定，僅將商業秘密定性為“反不正當競爭”領域，采用的是“商業秘密所有人”(the holder of a trade secret)的說法，而并沒采用“商業秘密權利人”(the right holder of a trade secret)的說法。而在2020年《中美經貿協議》中使用的也是“商業秘密所有人”的措辭。2016年生效的歐盟《商業秘密保護指令》也明確指出，指令的頒布并不意味著承認商業秘密是知識產權，歐盟委員會對該指令的問題解答中指出，歐盟并不認為商業秘密屬于知識產權。而我國采取反不正當競爭法為主進行商業秘密保護，這意味著商業秘密權利說也不是我國商業秘密保護立法的理論依據。
二、將商業秘密作為法益保護更符合商業秘密的特點
法益區分保護思想是大陸法系的理論共識與制度共識。法益區分保護，就是對不同類型和性質的法益進行不同程度的侵權法保護，這是德國侵權法體系的基礎。《德國民法典》將侵權行為分為三種類型：（1）故意或過失不法侵害他人之權利；（2）故意以背于善良風俗之方法加損害于他人；（3）違反保護他人之法律。從該等規定可以看出，第（1）種侵害的是他人的“權利”，只要“故意”或“過失”就要承擔損害賠償責任；而第（2）種和第（3）種侵害的就是“法益”，其要求的要件更為嚴格，需“故意”或“違法”為構成要件，被害人才可以請求賠償。而所謂“故意或過失不法侵害他人之權利”中的所謂“權利”，可以認為是絕對權。大陸法系都采用了法益區分保護的制度設計或制度實踐。
將商業秘密按照權利（絕對權）進行保護，將過度限制他人的行為自由。將商業秘密作為權利進行保護，將直接影響商業秘密侵權的構成要件，對侵犯商業秘密之行為進行認定時，無論故意與過失，均構成侵權，都應當承擔賠償責任。但是，商業秘密較之物權及專利權而言，商業秘密具有秘密性，根本不具備典型的社會公開性，客體的確定性及穩定性都很弱，因此，他人無法事先合理識別商業秘密的邊界，無法提前預見行為可能產生的后果，也就無法在行為時進行合理避讓，從而使得行為后果具有不確定性，這勢必限制他人的行為自由。以員工離職加入新雇傭企業后信息使用自由為例。出于成本及管理便利考慮，企業一般都會將生產運營過程中收集與產生的信息不加甄別地都按照商業秘密進行管理。而員工根本沒有能力去將商業秘密從其所掌握的信息中區分出來；更為重要的是，員工在日常生活與工作中對信息的使用，通常都是綜合運用，很難區分清其作出的決定、判斷與選擇，究竟是哪些信息在發揮作用。行為經濟學理論甚至認為，人的選擇是外界環境、大腦、信息協同作用的結果，這種信息的調用并非是完全理性的，也并非完全是有意識的。在此情形下，允許所謂的原雇傭企業在員工故意或過失的情形均可向員工主張權利，員工將會噤若寒蟬，在信息交流與使用自由方面將大大受限。可見，將商業秘密作為法益保護更符合商業秘密的特點。
三、將商業秘密作為法益保護有利于節約社會成本
將商業秘密按照權利進行保護，將增加社會研發成本，降低研發效率。商業秘密的秘密性使得商業秘密跟“以公開換保護”的專利大不一樣。研發主體通過研發獲得了技術方案，如果該等主體將其技術方案申請專利，則技術方案將被公開，這樣有利于節省研發成本。因為技術方案的公開，可以避免其他研發主體的重復投入；技術方案的公開還可以為其他研發主體提供靈感，使得后續新的技術方案的產生更有效率，從而節省社會整體的研發費用。但是，商業秘密在保持秘密性的同時，如也能作為“權利”，獲得同專利權一樣程度的保護，勢必嚴重影響研發主體申請專利的積極性，影響技術方案公開的積極性，使得社會重復研發，對研發效率造成負面影響，從而造成巨大浪費，對全社會整體福利也會造成損害。可見，將商業秘密作為“法益”而不是“權利”進行保護，可以緩解商業秘密保護帶來的對研發成本與研發效率的負面影響。
將商業秘密按照法益給予保護有利于節省社會管理成本。如將商業秘密作為權利進行保護，則無論故意或過失都可能構成侵害商業秘密。于是，各社會主體為了確保自己不侵犯他人商業秘密，勢必加強對信息的管理與區分，如企業人員在工作過程中，要確保對原雇傭企業商業秘密與公知信息區分準確，并時刻提醒自己不能披露、不能利用商業秘密等，不能有任何疏忽，否則將承擔侵害商業秘密之責任。且不說這種甄別是否可能，即便可能，這種成本體現在所有的社會成員身上，消耗巨大。各種公權力機關為了保護這種不具有社會典型公開性、確定性弱的信息，所需要投入的資源與成本是相當大的，包括甄別成本、保護成本。可見，從降低商業秘密社會管理成本考慮，應將商業秘密作為法益進行保護。
四、結論
將商業秘密按照傳統民法理論與實踐中的具有典型的社會公開性的“權利”之保護方式來進行保護，將過度限制他人的行為自由。商業秘密具有秘密性、不確定性和穩定性差的特點，應按照“法益”進行保護。這樣更有利于保持傳統民法理論中權利與法益區分保護理論的傳承，維護民法理論體系的一貫性和統一性，避免理論與制度設計的沖突與矛盾，也有利于降低企業研發成本、社會執法成本等。因此，在將來的立法中，應明確將商業秘密定性為“法益”，而不是“權利”。
（中國人民大學法學院）