數字經濟平臺的競爭規制體系中的問題是反不正當競爭法問題。2014年初筆者承擔原國家工商行政管理總局（現國家市場監督管理總局）委托的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的修改研究，具體設計和參與了《反不正當競爭法》（2017）第十二條互聯網不正當競爭等條款以及濫用相對優勢地位等修改工作。2015年4月，全國人大常委會審議國務院提交的修訂草案送審稿中保留了草案第六條，但最終通過的新《反不正當競爭法》刪掉了相關條款，只保留了第十二條。本質上,平臺與數據多元性、信息結構以及數據的各種特殊屬性存在密不可分的聯系,這些平臺都是巨大的數據流量入口,可能會產生一定的壟斷問題。規制平臺經濟,也要著力營造公平競爭市場環境。因此,數據本身、數據的必要開放和集中是應當受到鼓勵的,但是不能利用數據集中后形成的數據流量優勢,損害其他小型創新性平臺利益,破壞市場競爭秩序。
網絡不正當競爭條款的設立，有效解決《反不正當競爭法》中對新型不正當競爭行為缺乏法律依據的問題。《反不正當競爭法》通過類型化方式，增設了新型不正當競爭行為并加以宣示，拓展了條款適用邊界。其實質性內容來自數字經濟發展過程中司法案例的總結和升華。對網絡不正當競爭行為的評價與規制問題上，以往的司法實踐面對無法可依的現實，通常需要回歸一般條款，引入道德標準對行為進行正當性判斷。網絡不正當競爭條款的解釋和適用，應嚴格按照立法目的予以限縮解釋，并保持開放包容的態度，保留在未來納入新行為類型的可能性；還應該注意網絡不正當競爭條款與一般條款的體系協調，發揮一般條款的兜底和補充作用。網絡不正當競爭條款是《反不正當競爭法》類型化的發展。除了承擔法律的規制功能，回應現實社會調整新型不正當競爭行為的迫切需求，承擔法律引導功能，維護市場競爭秩序，堅守保護經營者和消費者合法權益的立法意旨，為平臺經濟發展提供正向激勵，為科技創新和新興業態發展提供保障。
一、經營者利用網絡從事的生產經營活動應當滿足合法性要求
針對互聯網不正當競爭行為原則上不再適用一般條款，但一般條款仍然對經營者的生產經營活動具有約束力，如果經營者利用網絡工具實施了商業混淆、商業賄賂、商業詆毀等傳統不正當競爭行為，應當由《反不正當競爭法》第六條至第十一條予以規制。對于平臺經濟領域內的不正當競爭行為，考慮技術創新、消費者權益保護等因素，應當對行業留有一定的創新與發展空間，只有在第六條至第十一條無法規制時才考慮適用第十二條的規定。比如，搜狐公司利用了互聯網載體實施商業詆毀行為，對百度公司的正常經營活動造成了影響。理解《反不正當競爭法》的核心價值，就需要對市場經濟活動的本質邏輯進行觀察、思考和歸納。本質上競爭行為是一個過程性活動，經營者有競爭自由、市場參與者在競爭中享有充分的決策自由、整個競爭過程可流暢進行而不受扭曲，三者都可滿足的時候，企業競爭利益、消費者自由決策利益、社會公共利益才達到了平衡，競爭機制才可以充分發揮作用，形成良性的競爭秩序。也因此，將競爭過程中的經營者自由競爭利益、消費者自由決策的利益和競爭不受扭曲產生的社會公共利益，作為認定不正當競爭行為的關鍵因素進行考量。《反不正當競爭法》的目標不僅包括保護經營者和消費者的合法權益，也包括維護市場競爭秩序使其處于正常狀態，其規制對象是經營者在生產經營活動中的不正當競爭行為。目前對不正當競爭行為的認定主要采用侵權法思維或抽象的道德判斷，體現出公權力的干預傾向，反而損害了競爭。作為認定互聯網不正當競爭行為的重點條款，但就何為“妨礙、破壞”并未給出明確的定義，需要執法機關綜合各類要素進行分析，明確競爭案件中以“行為正當性”的考量為裁判的邏輯起點。不正當競爭行為的判定往往在愿望的道德與義務的道德之間，還存在很多模糊地帶。針對后果要件論證較為困難的情形，執法機關需要回到一般條款的規定，從誠信原則和商業道德出發進行個案分析，充分把握個案具體情形，最終判斷經營者的行為是否妨礙、破壞了其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行。
二、經營者間的跨界競爭和流量爭奪成為常態
隨著平臺經濟的發展，強制目標跳轉的行為表現變得多樣和復雜，經營者間的跨界競爭和流量爭奪成為常態,異質化競爭走向同質化。例如，如果瀏覽器設置用戶點擊跳過廣告的功能，對于消費者而言是滿足其意愿的，但是對于原網頁經營者，則構成了自由意愿的違背。此種行為是否屬于網絡不正當競爭第一款的規制范圍？其背后折射出的問題是應采取怎樣的解釋立場。如果采取寬松的解釋立場，則法律文本的規制范圍將被相應放大，規制的行為類型更廣，對應到前例中則會出現如下后果：即便跳轉符合消費者的預期，甚至消費者出于提高網絡便捷性的期待刻意追求跳轉結果，經營者仍需為跳轉承擔法律責任。這一結論無疑為經營者設置了更多的限制。在技術日新月異飛速迭代的今天，為了使法律更好適應互聯網經濟的飛速發展，采取限縮解釋的立場，無疑可以為市場留下更多自由空間。將“強制”解釋為“同時違背其他經營者和消費者的意愿”，將“跳轉”解釋為“在用戶沒有點擊插入鏈接的情況下發生的自動跳轉行為”，只對于同時損害經營者的競爭自由利益、消費者的決策自由利益、競爭秩序的社會公共利益三者的行為加以規制。流量劫持構成不正當競爭行為需要滿足三個要件：未經其他經營者同意；實施了插入鏈接、強制進行目標跳轉行為；造成了妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的后果。插入鏈接和強制進行目標跳轉是獨立的兩種行為，經營者可以通過插入鏈接進行強制目標跳轉，但強制目標跳轉并非只有利用插入鏈接一種手段。
三、三種具體手段的認定
誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務，需要關注“誤導、欺騙、強迫”三種具體手段的認定。在適用中需要注意與惡意不兼容條款的競合問題，把握強迫手段的嚴重程度、是否給予用戶選擇權等等，避免惡意不兼容條款適用的泛化。干擾行為的典型案例有“3Q大戰”、百度與北京三七二一科技有限公司不正當競爭糾紛案等。本條缺乏主觀與客觀兩方面要件。并未規定“惡意”為行為要件，缺乏有針對性地指向特定競爭者的要求。在解釋并適用該項時，應當在文本字面含義范圍內認定干擾行為，采用限縮解釋的立場。只有確定構成文義上“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”的行為才適用本條進行規制調整。如果認定某一競爭行為構成干擾行為，并未嚴格意義上被干擾條款覆蓋的情形，則對行為性質進行仔細甄別、提煉行為構成要件。如果實質上符合其他類型化條款規定要件，則援引其他條款加以規制；如果發現缺乏契合的類型化條款，則可援引一般條款適用更加嚴格的責任認定理念作出裁判。
四、惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容
利用各種技術手段對他人合法軟件或合法服務的正常提供進行控制、干擾、改變或破壞，從而減少競爭對手的用戶資源。應采用目的性限縮解釋的方法對條款中的模糊表達進行釋明，對于“惡意”的評判應采取客觀標準規范，通過經營者采取行為是否超過了達到效果所需必要限度來判斷是否為惡意。審慎判斷“不兼容”的性質，厘清《反不正當競爭法》和反壟斷法適用的分野。經營者實施惡意不兼容的手段在實踐中可能是復雜多變的，執法機關應當牢牢把握三個構成要件，在認定主觀惡意以及行為后果時要從《反不正當競爭法》第二條的一般條款出發進行個案分析，針對表面上看起來情節相似的案件尤其要審慎分析，判斷手段是否相同、造成的后果是否相同，最大程度保障公平正義在每一個案件中得以體現。市場競爭天然地具有創造性破壞的屬性，每個經營者為了爭奪交易機會相互競爭，體現了對資源配置效率的追求，是市場競爭的基本價值。兼容與否原則上也取決于提供產品或者服務的經營者的自主選擇，理論上軟件之間的兼容程度越高是越有利于消費者利益的，但經營者是否選擇兼容往往并非出于對公共利益的考量，而是基于自己的商業判斷。出于利益最大化目的，自由競爭必然會導致不正當競爭或者排除、限制競爭等行為的出現，并最終阻礙自由競爭的實現。公平競爭是對自由競爭的限制，同時也是對自由競爭的保障。競爭的公平性要求不僅體現在法律規定的義務中，行業慣例、自律公約等也會對經營者的公平競爭提出要求。比如，2019年9月17日，抖音公司在福建省福州市中級人民法院對騰訊公司提起了不正當競爭訴訟，騰訊運營的微信和QQ平臺通過技術手段限制了用戶在微信、朋友圈、QQ及QQ空間上自由分享抖音的行為，構成不正當競爭行為。然而，福州中院反而以原告未提起的合同糾紛突破了法定管轄可選擇的法院范圍，無法有效緩解《反不正當競爭法》在應對網絡不正當競爭時司法疲軟的境況。
五、為規制不斷出現的新型不正當競爭行為留下規制空間
兜底條款明確了互聯網不正當競爭行為的實質是妨害、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行，面向未來，為規制不斷出現的新型不正當競爭行為留下規制空間。而創新規則體系的發展方向是在謹慎對待信息產權擴張的前提下充分利用,而非放任兜底規范的濫用。體系解釋立場下《反不正當競爭法》第二條與第十二條的協調關系問題。《反不正當競爭法》第二條為一般條款、原則條款，一般條款為司法機關發展和充實反不正當競爭法體系提供了重要的法律依據。第十二條為類型化條款、專門條款，其中第十二條第四項為類型化條款中的兜底條款。類型化條款是對濫用競爭自由行為作出的否定評價，是最典型、最無爭議的社會共識在法律文本中的落實呈現；而社會發展日新月異，市場關系瞬息萬變，競爭主體之間的關系越來越復雜，競爭行為的方式亦隨著新興經濟業態的發展而不斷變化。“網絡不正當競爭”條款的設置應該遵循有限干預和市場效率的原則，條文既要保持開放以適應新的形勢需求，又要適當克制，避免過多干預競爭自由。平臺領域的技術和商業發展迅速，因此對于在立法中的不正當競爭行為，更應該審慎考量。作為類型化條款中的兜底條款，可使法條的效力能周延其調整范圍，從而還原現實的復雜性，呈現競爭的本來面目。反不正當競爭法執法機關在適用該條認定不正當競爭行為時，面臨的最大挑戰將會是利益衡量問題。無論是強制捆綁、未經許可使用他人網站內容還是瀏覽器屏蔽視頻廣告，都不存在是與非的明確界限，執法機關需要在技術創新、消費者福利、經營者利益、社會公共利益之間進行權衡，從一般條款出發進行個案分析，最大限度保護經營者和消費者合法權益，維護公平競爭秩序。
解決現實競爭問題的需要和對競爭的本質屬性的回歸,決定了其行為認定范式從保護競爭者到保護競爭的轉變。隨著經濟技術的發展、社會需求的變化和思想觀念的變革,反不正當競爭法的定位不斷發生變化。當前我國的立法和法律現實已對于重新思考和定位《反不正當競爭法》提出了新需求。誠然，法律修訂是總結過去而面向未來的活動，為了克服法律的滯后性、留足量體裁衣的裁量空間，對于未來的規范對象，我們往往通常通過法律原則、一般條款和自由裁量性兜底條款等解決；但是，如果過去的做法和經驗行之有效、可以發揚光大，那么對于立法者使其提煉升華而揮就新法律規則的行為，未嘗不應該認定為一次開辟法律適用新前景的有力嘗試。對于已經出臺的網絡不正當競爭條款，我們一方面要認知到各種主客觀條件局限，不能忽視其歷史的延續性而適用現時眼光予以苛責；另一方面，也應同時看到其變化、創新和提升，對既有的成熟類型化規則予以功能主義的彈性解釋，使其充分發揮作用。
（作者單位：中國人民大學競爭法研究所、國發院金融科技與互聯網安全研究中心）