□根據案件的實際情況，如果能夠認定這種誤判可歸責于不法侵害者本人，那就應當以防衛(wèi)人的主觀認知為準，按照他所想象的情境賦予其較大的侵入權限，這就是正當防衛(wèi)中的“誤判特權”。
□合理誤判的范圍內，防衛(wèi)人有權采取在行為當時看來為及時、有效制止侵害所必要的反擊措施，該措施給侵害人帶來的一切損害皆可為正當防衛(wèi)的合法化效果所覆蓋。
眾所周知，作為緊急權的一種，正當防衛(wèi)往往發(fā)生在千鈞一發(fā)、刻不容緩的危急時刻，不僅預留給行為人思考和反應的時間極為有限，而且還會使行為人處于精神緊張、情緒激動的心理狀態(tài)之中，從而令其辨識和決斷能力出現下降。于是，防衛(wèi)人有可能誤將較輕侵害認作較重侵害，或者誤將已經結束的侵害認作仍在進行的侵害。根據案件的實際情況，如果能夠認定這種誤判可歸責于不法侵害者本人，那就應當以防衛(wèi)人的主觀認知為準，按照他所想象的情境賦予其較大的侵入權限，這就是正當防衛(wèi)中的“誤判特權”。在此，僅針對誤判特權問題中關于侵害嚴重程度的誤判展開分析：
誤判特權問題在防衛(wèi)限度領域內具體表現為：雖然現實存在正在進行的不法侵害，但防衛(wèi)人對侵害行為的強度和危險性作了過分嚴重的估計，進而采取較為激烈的防衛(wèi)手段給侵害人造成了重大損害；從事后來看，防衛(wèi)人當時其實只需采取更為輕緩的反擊措施，就足以及時、有效地制止不法侵害。結合司法實踐來看，筆者認為，對于不法侵害的嚴重程度應當采取防衛(wèi)人個人化的事前判斷標準，即應當將一名配備了防衛(wèi)人認識能力的理性標準人置于行為當時的情境之中，以他所認識到的侵害事實作為判斷防衛(wèi)限度的基礎。
誤判的可歸責性與事前判斷視角的選定
在防衛(wèi)人對侵害強度發(fā)生誤判的情形下，之所以需要采取行為當時的判斷視角，從而將誤判的風險更多地分配給侵害者承擔，理由在于：
1.正當防衛(wèi)是其他公民代侵害人履行排險義務的行為，防衛(wèi)人為此付出的合理額外成本，只能算在一手制造了沖突的侵害人身上。不法侵害的成立，意味著利益沖突是由被防衛(wèi)者以違反法義務的方式引起的。故侵害人本來就在法律上負有停止侵害、排除沖突境地的義務。假如侵害人自行履行了該義務，并在終止沖突的過程中付出了必要的成本，那么該損失自然只能由他自己承擔。若侵害人本人拒不履行該義務，而是由其他公民以防衛(wèi)的方式出面制止了不法侵害，則可以認為是防衛(wèi)者代侵害人履行了后者自己所負有的義務。從這種義務的代行當中，侵害人能夠享有到一定的好處。因為：一方面，一旦防衛(wèi)人成功阻止了實害結果的發(fā)生，則侵害人的犯罪行為即止于未遂，他所承擔的刑事責任就存在降低的可能；另一方面，在未造成任何損害的情況下，根據侵權責任法中“無損害即無救濟”的原則，他還能免于擔負民事損害賠償的責任。既然如此，侵害人在從中獲益的同時，也理應承受防衛(wèi)人為平息這場利益沖突所可能給自己帶來的種種風險。由侵害人與防衛(wèi)人雙方的信息不對稱所決定，后者為消除沖突所需耗費的成本，往往會高于前者。因此，由防衛(wèi)人合理誤判所產生的這種額外成本，就不能由防衛(wèi)人、而應當全部由侵害人自己來承受。換言之，在合理誤判的范圍內，防衛(wèi)人有權采取在行為當時看來為及時、有效制止侵害所必要的反擊措施，該措施給侵害人帶來的一切損害皆可為正當防衛(wèi)的合法化效果所覆蓋。
2.防衛(wèi)人對侵害性質發(fā)生的合理誤判，處在侵害人實際支配的區(qū)域之內。這里區(qū)分以下兩類情形來加以分析：
（1）如果侵害人蓄意制造假象引起對方誤判，那么誤判風險自然可歸責于他。對于搶劫、強奸、敲詐勒索等侵害來說，成功排除或者削弱對方的意志自由是實現侵害目的的關鍵所在。因此，使用虛假的假象令對方產生自身生命和健康仿佛已危在旦夕的錯覺，進而在恐懼心理支配下放棄反抗，就是一種理想的作案方式。這時，誤判的形成也就成為侵害手段不可或缺的內在組成部分。不過，在這種“極限施壓”的侵害策略中，防止對方強烈反抗的效果總是與刺激對方絕地反擊的風險相伴。當受侵害者產生誤判時，固然有可能如侵害者所期望的那樣，受侵害者迫于壓力不得不俯首帖耳，但也可能出現另一種情況，即受侵害者不甘束手就擒，為了擺脫險境而采取極端激烈的手段拼死抗擊。因此，一旦侵害人有意地選擇這種方式，他就不能只是怡然享受由此所生的收益，而是同時也需要自行承擔其中包含的風險。
（2）即便防衛(wèi)人的誤判并非侵害者有意引起，但只要誤判的發(fā)生處在合理的范圍之內，則侵害者對此至少已有所預見或者具有預見的可能性。受侵害人或者第三人之所以會對侵害行為的危險性發(fā)生誤解，是因為其判斷能力發(fā)生了下降，而認知能力出現減弱的原因不外乎是：侵害發(fā)生的環(huán)境容易使人陷入驚慌失措的精神狀態(tài)，或者侵害以迅雷不及掩耳之勢降臨，給人留下的反應時間過于短暫。在此情況下，由防衛(wèi)人認知能力的減弱所產生的誤判風險可歸責于侵害者。一則，特定作案時間、空間和對象都是侵害人選擇的結果，他事先完全能夠預見到這種時空條件會導致對方高估侵害的嚴重程度，從而作出與侵害實際危險不相稱的激烈反應。二則，盡管侵害人所選取的作案情境未必是侵害能夠成功的前提，但這種情境往往會起到出其不意、趁其不備的效果，從而在一定程度上提高侵害得手的勝算。三則，許多侵害行為本來就具有不受控制地溢出侵害人原定計劃的風險。
3.侵害人引起的誤判，有時本身就足以升高侵害的客觀嚴重程度。比如，在侵害人使用仿真手槍實施搶劫行為的場合，不法侵害絕非單純只對財產法益構成威脅。一方面，誤判的形成會使受侵害者的自我決定權遭到侵犯。如上述情況，盡管侵害人所持的手槍不具有擊發(fā)功能，但這并不意味著被脅迫人僅面臨著財產法益的侵害。因為，由于被脅迫人誤以為自己面對的是一把真槍，故其被迫處于必須在交付財物和被當場擊斃這兩種惡害之間進行抉擇的困境之中。可見，被脅迫者對假武器信以為真的認識狀態(tài)直接導致其自由決定的空間遭受了大幅度限制。另一方面，使用假冒的武器還可能引發(fā)周圍公眾的恐慌，從而對社會秩序造成沖擊。
防衛(wèi)者個人化之標準人形象的證成
既然由防衛(wèi)人合理誤判所產生的風險應當由侵害人來承擔，那么我們就需要預先設定一個標準人，將其置于案發(fā)當時的具體情境之中，看他將會作出怎樣的判斷，以此評判防衛(wèi)人的認知及反擊行為是否處在合理范圍之內。如果標準人和防衛(wèi)人一樣會產生誤判、進而采取與現實防衛(wèi)行為大體相當的激烈反擊措施，那就可以認為行為人的誤判是合理的；反之，若標準人并不會高估侵害的危險性，那就說明該誤判并不合理。由于對侵害行為的認知，直接與防衛(wèi)主體的年齡、性別、智力等因素相關，故標準人的設定必然面臨一個問題，即應當如何配置該標準人的先天資質和后天素養(yǎng)。筆者主張，防衛(wèi)限度中標準人的設定應當以防衛(wèi)人本人，而非抽象一般人的能力為基礎。理由如下：
第一，脫離了防衛(wèi)人能力的一般人標準，不足以合理地劃定誤判特權的邊界。當防衛(wèi)人能力與一般人能力完全一致、防衛(wèi)人與一般人均會發(fā)生誤判時，不存在爭議。故在此著重討論以下兩種情形。
（1）防衛(wèi)人能力高于一般人能力，一般人會發(fā)生誤判，而防衛(wèi)人卻不會。事實上，即便是主張一般人標準說的學者，大多也都認同應當將防衛(wèi)人本人基于較高能力而認識到的事實納入防衛(wèi)限度的判斷基礎，或者認為這里的一般人并非抽象的平均人，需要結合防衛(wèi)人所處的社會交往圈子、從事的職業(yè)以及擔負的社會角色等個體因素來加以具體化。但問題在于：首先，與一直以來困擾現代客觀歸責理論的特別認知問題相仿，一旦在行為人能力優(yōu)于平均人能力的情況下承認特別認知對于防衛(wèi)限度的決定性意義，那就說明單憑一般人標準一己之力是無法準確界定防衛(wèi)限度的。其次，人的社會角色具有多方面、多層次性，對社會角色的界定越精準，就越需要緊密聯系性別、年齡、受教育程度、智識水準等個人化指標。故一旦根據防衛(wèi)人所處的社會角色對一般人進行具體化，則與防衛(wèi)人能力相關的一切因素就將難以阻擋地悉數涌入考量的視域，以社會角色為基礎的一般人的認識能力也將愈加接近于行為人本人的認識能力。
（2）防衛(wèi)人能力低于一般人能力，防衛(wèi)人發(fā)生了誤判，而一般人卻不會。不妨再以上述情況為例，當侵害人掏出一把玩具槍指向被脅迫者逼迫其交出財物時，由于這把槍的外形過于夸張，一般人一眼就能分辨是玩具槍。但由于被脅迫人是高度近視，故仍將之錯認為真槍，繼而掄起木棍猛砸侵害人頭部導致其死亡。這時，究竟應當以一般人還是行為人的認識能力為準，就取決于：由防衛(wèi)人認知能力過低所引發(fā)的風險，是否應當由侵害人來承擔？筆者的回答是肯定的。因為，既然侵害人敢于動用某種一般人均不會認為是真武器的物件去實施搶劫，那就說明他事先已經認識到，至少有可能認識到：由于被搶劫者的認識能力較低，故即便使用假武器，也足以產生巨大的震懾作用。這樣一來，防衛(wèi)人因出現誤判而反應過激的風險，自當歸責于侵害人，也理應由他自行承受。
第二，采取防衛(wèi)人個人化的標準人形象，并不會導致關于誤判是否合理的判斷喪失客觀的衡量標準。針對本文所主張的觀點，難免會有人提出質疑：如果以防衛(wèi)人自身能力作為設定標準人的基礎，就可能使標準人與防衛(wèi)人完全同一，令前者失去評價和規(guī)制現實防衛(wèi)行為的功能，進而導致凡是防衛(wèi)人發(fā)生的誤判都會被認定為合理。但是，只要我們對標準人的“力素”和“心素”進行了區(qū)分，這種顧慮就自然煙消云散。
某人要在正當防衛(wèi)的過程中避免給侵害人造成不必要的損害，需要同時具備“力”和“心”這兩方面的條件。在“力”的方面，他需要具備一定的認知和行動能力；在“心”的方面，他需要抱有將損害控制在為制止侵害、保護法益所必要之范圍內的謹慎態(tài)度。“防衛(wèi)行為不得過當”是防衛(wèi)人所承擔的一項法律義務，發(fā)出這種期待的只能是法規(guī)范，而不能是某個個人。因為，要求公民謹慎地把握防衛(wèi)強度，這是法秩序基于規(guī)范目的和政策考量對所有社會成員發(fā)出的統一要求；法規(guī)范可以承認公民的能力有大小，卻無法容忍公民遵守防衛(wèi)限度要求的態(tài)度有差別。所以，個人化的標準人形象僅僅是根據行為人的實際能力去確定標準人的“力素”，但并沒有以防衛(wèi)人本人對防衛(wèi)行為所持的現實態(tài)度為圭臬，去確定標準人的“心素”。對標準人“心素”的確定，始終須以一名理想的守法公民對待防衛(wèi)行為的應有態(tài)度作為基礎。既然正當防衛(wèi)權的宗旨在于保障法益免受不法侵害，一名守法公民應當堅守的底線是，不得任由個人情緒腐蝕自己作為一名守法公民對于防衛(wèi)限度本應懷有的謹慎態(tài)度，不能聽憑感情沖動削弱自己正確判斷侵害事實、把握反擊強度的基本能力。因此，一旦具體個案中的防衛(wèi)人，在對待防衛(wèi)行為的謹慎態(tài)度上落后于標準的守法公民，那么防衛(wèi)人所發(fā)生的誤判便不具有合理性，他也不再享有誤判特權。
第三，以防衛(wèi)人本人的能力作為設定標準人的基礎，并不會沖擊不法與責任的階層劃分。一些學者之所以主張采用一般人標準，在很大程度上是考慮到：從犯罪論體系的定位來看，正當防衛(wèi)沒有爭議地歸屬于違法性階層，作為違法阻卻事由基礎的容許規(guī)范，其功能在于為所有人提出一個客觀的、普遍適用的行為準則；但如果對防衛(wèi)限度的判斷采取了防衛(wèi)人個人化的標準，那就意味著違法判斷與責任判斷的標準歸于混同，這勢必嚴重危及不法與責任的區(qū)分。筆者對此有不同看法。
首先，“一般人標準—行為人標準”的兩分法，難以成為不法與責任的界分依據。的確，自從人的不法理論將故意、過失等主觀要素從責任階層前移至不法階層之后，大陸法系刑法學的主流觀點認為，不法與責任的基礎均包含決定規(guī)范，但二者所依據的標準有所不同：不法中的決定規(guī)范指向的是社會一般人，而責任中的決定規(guī)范才指向具體個案中的行為人。但是，這種學說本身就存在重大疑問。其一，“一般人標準—行為人標準”兩分法的適用范圍僅限于過失犯，它在故意犯中毫無用武之地。即便在人的不法理論那里，作為主觀構成要件要素的故意以及與之相關的事實認識錯誤，也始終是以具體行為人本人事實上的認識作為判斷依據，這里并無所謂“社會一般人”的容身之所。其二，只有當行為規(guī)范以個案中的行為人為對象得到了具體化之后，它才能真正實現一般預防的功能。行為規(guī)范的形式效力與實際效能不可混為一談；一般預防在立法和司法兩個不同層面上的實現形態(tài)，也應加以區(qū)分。停留在立法層面上的行為規(guī)范僅僅是因為具有形式上的法律效力才成為公民的行動準則；由這種準則的高度概括性和抽象性所決定，它離引導行為、預防犯罪這一目標的真正實現還相距甚遠。要使公民確切地獲知行為規(guī)范的要求，還必須求助于以個案為基礎的司法層面。在司法階段，一般預防的實現方式不再是提出抽象的規(guī)則，而是通過個案中的歸責判斷將行為規(guī)范的適用條件清晰、詳盡地展現在國民面前。正是因為不法屬于刑法教義學和刑事司法的范疇，正是因為人的不法理論在把主觀要素納入不法的同時就已經將歸責判斷引進到了不法當中，故不法中的行為規(guī)范要想在現實生活中而非紙面上發(fā)揮一般預防的機能，就不能僅僅滿足于發(fā)出抽象的行為規(guī)則，而必須超越立法層面的形式效力，以個案中現實的行為人而非虛擬的抽象一般人的能力為基礎明示其要求。可見，“一般人—行為人”的二元論能否真正成為不法與責任的界分標準，這本來就是大可質疑的。
其次，在本類型的誤判中，事前判斷所要確定的不是能否排除行為人的責任，而是應否賦予行為人以侵入權利。盡管對于階層體系劃分的具體標準爭議重重，但人們基本能夠達成一個共識，即不法關注的問題是，是否存在某種為法規(guī)范所不容許的法益侵害事實，而責任意圖回答的問題則是，法秩序可否就某一法益侵害事實向行為人發(fā)出責難。假如像全面事前標準說那樣，認為在防衛(wèi)人對侵害事實發(fā)生誤判的場合，正當防衛(wèi)成立與否取決于防衛(wèi)人一方的可非難性，那么由于這時關于正當防衛(wèi)的認定實際上已等同于針對行為人的歸責判斷，故采取防衛(wèi)人個人化的標準或許確有混淆不法和責任的危險。可是，正當防衛(wèi)不是單純的行為許可，而是一種賦權事由，那么在防衛(wèi)人對侵害強度發(fā)生誤判的場合，盡管筆者也支持關于防衛(wèi)限度的判斷應當站在行為當時來進行，但與全面事前標準說不同，事前標準在這里的應用并非意在認定防衛(wèi)人是否值得譴責，而是為了確定誤判風險是否處在侵害者的答責空間之內，進而需要由他自行承擔。可見，在該判斷中，行為人能力的運用與防衛(wèi)人的非難可能性問題毫無關聯，它所聚焦的始終是侵害人法益值得保護性的下降程度及其忍受義務的范圍。因此，防衛(wèi)人個人化的標準人形象并沒有將原屬責任的問題帶入不法，從而抹殺兩大階層的分野。
（節(jié)選自《正當防衛(wèi)：理念、學說與制度適用》一書。作者為中國人民大學法學院副教授、博士生導師）