作者：趙廉慧 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授
內(nèi)容提要：信托財產(chǎn)相對于委托人的獨立性是一個被忽視的問題，此研究不僅對理解信托財產(chǎn)的獨立性非常重要，對深化理解信托的本質(zhì)和信托運作機理也至關(guān)重要。委托人通過一個處分行為，把信托財產(chǎn)和自身的責(zé)任財產(chǎn)分離，初步實現(xiàn)信托財產(chǎn)的部分獨立性效果。委托人保留或弱或強的權(quán)利并不必然導(dǎo)致信托財產(chǎn)喪失獨立性。信托財產(chǎn)獨立性是信托設(shè)立的可能后果而非必然后果，是一個漸進的過程，只能首先產(chǎn)生針對委托人的獨立性，至于能否產(chǎn)生針對受托人的獨立性，取決于是否進行信托登記公示或者受托人是否履行分別管理義務(wù)。
關(guān)鍵詞：信托財產(chǎn)獨立性；破產(chǎn)隔離；被動信托；可撤回信托
引言
信托財產(chǎn)的獨立性，即便不能被稱為信托法最重要的特征，至少也可以被認為是信托法的最重要特征之一。但是，在采用漢字表達的日本、我國（包括臺灣地區(qū)）信托法立法當(dāng)中均未采用“信托財產(chǎn)獨立性”這一術(shù)語，“信托財產(chǎn)獨立性”的表述只是學(xué)者對信托財產(chǎn)具有能免受委托人、受托人和受益人的債權(quán)人強制執(zhí)行等特殊法律地位的概括，是一種內(nèi)涵不清晰的“罐頭語言”。在英語文獻中，很少看到“信托財產(chǎn)的獨立性”（independence of trust property）這種表述，信托財產(chǎn)的“獨立”是對“segregated from”或“separated from”的翻譯。在《歐洲信托法原則》的第3條關(guān)于“信托基金”的規(guī)定中，其第3款規(guī)定了受托人應(yīng)當(dāng)把信托財產(chǎn)“隔離于”（segregated from）受托人的固有財產(chǎn)以及其他信托財產(chǎn)。“信托財產(chǎn)獨立性”實際上是對圍繞信托財產(chǎn)地位以及相關(guān)利害關(guān)系人對信托財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的一系列復(fù)雜規(guī)則的模糊概括。
“信托財產(chǎn)獨立性”是一個被廣為接受但又極易帶來誤解的表述。“獨立性”這種表述至少會給人帶來三個方面的誤解：第一，信托財產(chǎn)似乎已被完全實體化（reification）為一種法人財團，人們很容易把信托理解為財團法人。第二，信托財產(chǎn)的獨立性是信托設(shè)立的要件，不能滿足這個要件的“信托”就不是信托，或無效。第三，信托財產(chǎn)的獨立性也能和“公司法人財產(chǎn)的獨立性”那樣產(chǎn)生完全的、雙向的破產(chǎn)隔離功能。這三種誤解在信托法的理論和實踐中普遍存在。
信托財產(chǎn)獨立性問題至少可以分解為以下四個方面的問題：第一是獨立于委托人的責(zé)任財產(chǎn)（《信托法》第15條），委托人之債權(quán)人不能強制執(zhí)行信托財產(chǎn)；第二是獨立于受托人的責(zé)任財產(chǎn)和同一受托人名下的其他信托財產(chǎn)（《信托法》第16條、第18條、第28條）；第三是獨立于受益人的責(zé)任財產(chǎn)（《信托法》無直接規(guī)定，但這是不言而喻的）；第四是受托人的固有財產(chǎn)是否獨立于信托財產(chǎn)并免受信托債權(quán)人的追索。《信托法》重點規(guī)定了第二點，即信托財產(chǎn)獨立于受托人的固有財產(chǎn)，這當(dāng)然是信托財產(chǎn)獨立性理論探討的重點。例如，日本學(xué)者能見善久教授給信托財產(chǎn)獨立性的定義是：“信托財產(chǎn)即使有受托人的名義，也不是受托人的固有財產(chǎn)。應(yīng)被當(dāng)作和受托人固有的財產(chǎn)相區(qū)別的財產(chǎn)對待，這被稱為信托財產(chǎn)的獨立性”，他把這個問題和信托財產(chǎn)獨立于委托人和受益人的問題共同作為“信托財產(chǎn)的地位”加以討論。而道垣內(nèi)弘人教授也認為只有第二點屬于信托財產(chǎn)獨立性的內(nèi)涵。不過，他同時在“信托財產(chǎn)的獨立性”的標題下還討論了信托財產(chǎn)對委托人的債權(quán)人的關(guān)系問題。新井誠教授則非常明確地在其著作當(dāng)中把針對委托人和受托人的獨立性都作為信托財產(chǎn)獨立性的必要內(nèi)容加以討論。
本文僅集中探討通常較少關(guān)注的第一點：信托財產(chǎn)獨立于委托人之責(zé)任財產(chǎn)的相關(guān)理論問題。全文分三個方面：第一，如何實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立于委托人財產(chǎn)之效果；第二，如果委托人仍然保持對信托的權(quán)利，此時信托是否無效，或者至少說信托財產(chǎn)是否不能產(chǎn)生獨立性；第三，信托財產(chǎn)獨立性是否是信托成立的要件。在本文主題項下還有欺詐信托問題（《信托法》第12條）以及自益信托的財產(chǎn)是否具有獨立性的問題，之前已有較為詳盡的研究，不贅。
一、財產(chǎn)獨立的實現(xiàn)方式：轉(zhuǎn)移還是處分
二、委托人權(quán)利保留和信托財產(chǎn)獨立性
（一）問題再細分
信托法的一般規(guī)則是：如果信托文件沒有其他約定，委托人和贈與人一樣，一旦贈與完成，贈與人對受贈人如何處理贈與財產(chǎn)就不再有發(fā)言權(quán)；他/她不能認為由于這些財產(chǎn)曾經(jīng)是他/她的，現(xiàn)在還實際上是他/她的。委托人一旦創(chuàng)設(shè)出受益權(quán)，只有受益人能強制執(zhí)行信托。委托人在設(shè)立信托之后，如果能完全從信托的場景中退出（out of the picture），實現(xiàn)信托財產(chǎn)不再是委托人的責(zé)任財產(chǎn)的效果，委托人的債權(quán)人不能扣押信托財產(chǎn)就順理成章。
但是，如果委托人保留權(quán)利，例如保留對受托人進行指示、更換受托人、變更受益人的權(quán)利，甚至保留撤回信托的權(quán)利等等，此時的信托是否還是信托，能否產(chǎn)生破產(chǎn)隔離之效果，值得探討。有觀點從所有權(quán)和控制權(quán)的關(guān)系理論出發(fā)，認為委托人既然還保留著對信托財產(chǎn)的控制權(quán)，不能認為信托財產(chǎn)已經(jīng)從其責(zé)任財產(chǎn)中脫離出去，委托人的債權(quán)人應(yīng)有權(quán)強制執(zhí)行信托財產(chǎn)。筆者以為不能一概而論。
信托法作為私法，除了規(guī)定了委托人一系列法定權(quán)利之外，委托人在信托文件中為自己保留適當(dāng)?shù)臋?quán)利，并不違背信托法之基本精神。除了根據(jù)信托文件的約定可以變更信托財產(chǎn)管理方法、變更受托人、變更信托的一般條款之外，根據(jù)《信托法》第51條規(guī)定，委托人可根據(jù)信托文件的約定變更受益人或者處分信托受益權(quán)，也可以解除信托（保留單方解除信托的權(quán)利，即該信托是可撤回信托）。又根據(jù)《信托法》第53條和54條規(guī)定，信托文件可以規(guī)定信托終止事由，在信托終止之后信托財產(chǎn)可歸屬于信托文件規(guī)定的人，這里的歸屬權(quán)利人包括委托人。如果按字面解釋上述條文，可以認為我國信托法是允許委托人在信托文件中保留撤回權(quán)的；委托人保留撤回權(quán)的信托（revocable trust）仍然是信托。特別是對于實務(wù)中大量存在的以金錢作為信托財產(chǎn)的自益信托而言，即使委托人保留這種權(quán)利，似乎也不會構(gòu)成對委托人債權(quán)人的損害。委托人權(quán)利的保留只有在同時構(gòu)成了對債權(quán)人的欺詐或為實現(xiàn)非法目的之場合，才會影響到信托的效力。
本文對委托人保留權(quán)利的情形作以下粗略劃分：第一，被動信托，受托人幾乎完全聽從委托人的指示；第二，保留變更信托受益權(quán)的信托；第三，可撤回信托。需注意的是，這些劃分之間也不存在清晰的界限，例如，被動信托中委托人也可能保留變更受益人或者受益權(quán)的指示權(quán)。
（二）被動信托
在委托人保留了對信托財產(chǎn)的運用指示權(quán)的時候，委托人的債權(quán)人能否追索至信托財產(chǎn)？是否有保護委托人的債權(quán)人的必要？在受托人只是聽從委托人的指示、履行被動性職責(zé)之時，此時的信托還能不能稱之為信托呢？
1.否定被動信托效力的傳統(tǒng)觀點
如果委托人把一定的資金信托給受托人用于股票投資，全部信托利益向受益人交付，但實際上信托財產(chǎn)的運作全部聽命于委托人的指示；而且，很多時候受益人和委托人為同一人，具體的收益分配的內(nèi)容（例如，什么時候、分配多少）也由受益人（委托人）的指示決定。可以評價為該信托的信托財產(chǎn)是由委托人自己管理和運用。這樣的信托被稱為被動信托、消極信托或者“名義信托”。
銀監(jiān)會在《信托業(yè)務(wù)監(jiān)管分類試點工作實施方案》及其《分類說明》（這兩個辦法未公布）中明確，被動管理型信托是指信托公司不具有信托財產(chǎn)的運用裁量權(quán)，而是根據(jù)委托人或是具有指令權(quán)限的人的指令，對信托財產(chǎn)進行管理和處分的信托。被動管理型信托應(yīng)具有四個主要特征：其一，信托設(shè)立之前的盡職調(diào)查由委托人或其指定的第三方自行負責(zé)。信托公司有權(quán)利對信托項目的合法合規(guī)性進行獨立的盡職調(diào)查。其二，信托的設(shè)立、信托財產(chǎn)的運用和處分等事項，均由委托人自主決定或信托文件事先明確約定。其三，信托公司僅依法履行必須由信托公司或必須以信托公司名義履行的管理職責(zé)，包括賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產(chǎn)等事務(wù)。其四，信托終止時，以信托財產(chǎn)實際存續(xù)狀態(tài)轉(zhuǎn)移給信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人，或信托公司根據(jù)委托人的指令對信托財產(chǎn)進行處置。這些文件表明，至少實務(wù)操作和監(jiān)管是承認被動信托的。
代表性的觀點認為：除確有正當(dāng)原因之外，被動信托（消極信托）“通常多屬通謀而為之虛偽表示，極易助長脫法行為之形成，難認其行為之合法性”。受托人作為“通道”持有信托財產(chǎn)，委托人對信托財產(chǎn)保持控制權(quán)，并且又以受益人的身份享有信托利益，信托財產(chǎn)仍然是委托人的財產(chǎn)，這和委托并無實質(zhì)差異，不是有效的信托。
日本信托法研究者把被動信托分為兩類：（1）受托人遵照委托人的指示行動，但對外由受托人親自行使權(quán)利履行義務(wù)的信托，這種信托的信托財產(chǎn)如果進行了實質(zhì)性轉(zhuǎn)移、脫離委托人控制，是有效的。（2）受托人只是遵照委托人指示行事，此時受托人所做的只是容忍指示權(quán)人的行為（雖說存在事后的檢查）；在極端的場合，受托人甚至可以說只是信托財產(chǎn)名義上的主體。四宮和夫教授認為，后者這種情形的信托可被稱為“名義信托”（受托人被稱為“nominee”），這些“信托”并非信托法上的信托。新井誠教授更明確地指出，信托的前提是向受托人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)并由受托人進行管理處分。在名義信托中，財產(chǎn)雖然轉(zhuǎn)移給了受托人，但是該受托人完全不承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)，這是矛盾的；在名義信托中財產(chǎn)并沒有進行實質(zhì)性的轉(zhuǎn)移，信托財產(chǎn)也沒有產(chǎn)生獨立性，應(yīng)當(dāng)否認其作為信托法上信托的效力。
另從條文之文義解釋看，被動信托的效力也會受人質(zhì)疑。《信托法》第2條規(guī)定了受托人須對信托財產(chǎn)進行“管理或者處分”，若受托人不從事積極的財產(chǎn)管理就不是信托；或者說，被動信托（passive trust）是無效的。
總結(jié)起來，否定被動信托（特別是名義信托效力）的理由有以下幾點：（1）信托法規(guī)定受托人要對信托財產(chǎn)進行“管理和處分”，不進行積極管理和處分的信托不符合信托的本質(zhì)；（2）被動信托中信托財產(chǎn)沒有真正的轉(zhuǎn)移，信托財產(chǎn)不能產(chǎn)生獨立性，不能產(chǎn)生破產(chǎn)隔離功能，該信托是無效信托。
2.肯定被動信托效力的理由
筆者以為，僅僅因為財產(chǎn)名義受托人并不對信托財產(chǎn)進行積極“管理”就否認該財產(chǎn)應(yīng)受到信托法之保護（信托財產(chǎn)的獨立性），在邏輯上是不協(xié)調(diào)的。即使是名義受托人通常也都進行一定的“管理”：例如開設(shè)賬戶、接受回款、按指示分配信托利益等。一般而言，受托人沒有任何義務(wù)的、極端的名義信托可能是不存在的。若意圖設(shè)立這種極端的名義信托，需要把這種意圖在信托行為中明確地表達出來。被動信托的實質(zhì)是委托人通過信托合同的約定稀釋或者降低了（某個）受托人的法定義務(wù)。即使是被動信托，仍然是有效的信托，受托人仍然會保留最小限度的對信托事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)。
信托的功能之一是專業(yè)管理，但如果委托人本身就是專業(yè)人士，他設(shè)立信托的目的是使信托財產(chǎn)相應(yīng)的風(fēng)險隔離開來，由他自身保留對信托財產(chǎn)的管理權(quán)和適當(dāng)?shù)目刂茩?quán)如果能給信托財產(chǎn)帶來更好的回報和更高的收入，這并非不合理，委托人所做的只是以一個管理者替代另外一個管理者而已。實際上，委托人多數(shù)情況下的確也可以通過更換受托人達到類似的目的。當(dāng)委托人更換受托人的時候，法院一般情況下會假定委托人是為了保護受益人的利益而行使權(quán)利，如果并沒有人的利益因此受到侵害，法院不會認為該種權(quán)利保留屬違法。
在他益型的被動信托中，可以把委托人S和受托人T一起看作共同受托人，此時只產(chǎn)生共同受托人之間的權(quán)限和義務(wù)的分配問題，其中一方受托人當(dāng)然可以是名義受托人。對受益人而言，一個受托人T作為名義人對財產(chǎn)進行管理，另外一個受托人S就受托財產(chǎn)的運用和指示負有作為受托人的義務(wù)和責(zé)任，這樣的安排當(dāng)然是無可置疑的。更不用說在宣言信托中，受托人和委托人就是同一人。
在長期的信托如家族信托中，更換受托人是十分正常的。技術(shù)上，為了避免因受托人變更而產(chǎn)生信托財產(chǎn)名義人頻繁變更問題，有的民事信托把信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給一個永續(xù)存在的機構(gòu)受托人，這個受托人僅為持有財產(chǎn)而存在。
如果委托人向受托人的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)不構(gòu)成虛假意思表示，很難得出財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)行為無效的結(jié)論。被動信托中，委托人大多通過指示權(quán)的保留來剝奪受托人的管理權(quán)和處分權(quán)。和存在撤回權(quán)的場合不同，委托人即使保留有運用和指示權(quán)，信托財產(chǎn)也不會自動返還給委托人。如果委托人就信托財產(chǎn)的運用方法和管理有指示權(quán)，而受托人僅根據(jù)該指示行事的話，此時也可以說實質(zhì)的指示權(quán)人（委托人）享有控制權(quán)。但是，享有指示權(quán)甚至控制權(quán)和享受信托利益并不是一回事，僅僅以存在指示權(quán)為理由就把指示權(quán)人等同于所有權(quán)人是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍荒茌p易地因此認定信托財產(chǎn)在實質(zhì)上就是委托人自己的財產(chǎn)，不能輕言“信托穿透”。
在現(xiàn)在的金融實踐中，更常見的是委托人不僅有指示權(quán)，而且還兼有受益人的地位，即自益信托。此時委托人的債權(quán)人同時也是受益人的債權(quán)人，可以通過受益權(quán)而間接追索信托財產(chǎn)。即，委托人兼受益人享有信托的全部利益的，由于可以解除信托（《信托法》第50條），所以，委托人的債權(quán)人代位行使該解除權(quán)，可以對返還到委托人處的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行等措施。
概括地回應(yīng)一下前文提到的新井誠教授之“否定說”。首先，即使是名義信托也可以產(chǎn)生破產(chǎn)隔離的功能。在名義信托是他益信托時，應(yīng)能產(chǎn)生和積極信托一樣的、和委托人的財產(chǎn)隔離之功能，甚至當(dāng)該信托是宣言信托的時候也是如此。其次，在自益信托的場合，就算是積極信托，也很難產(chǎn)生和委托人的財產(chǎn)風(fēng)險隔離的功能（信托使委托人財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變成受益權(quán)，仍然是委托人即受益人的責(zé)任財產(chǎn)），被動信托的財產(chǎn)更沒有風(fēng)險隔離的功能。但是不應(yīng)輕易否定此時信托財產(chǎn)的獨立性，信托財產(chǎn)至少在信托存續(xù)期間是不能被強制執(zhí)行的。再次，有一些信托并非為實現(xiàn)破產(chǎn)隔離的功能而設(shè)立，而只是為了實現(xiàn)專業(yè)管理功能、規(guī)避不合理的監(jiān)管規(guī)定或者繁瑣的程序規(guī)定等。此時，哪怕是自益的名義信托也不能輕易認定無效，而僅僅是信托財產(chǎn)可以被委托人的債權(quán)人強制執(zhí)行而已。如后文所述，信托財產(chǎn)獨立性并非信托的生效要件。信托無效的后果和信托受益權(quán)被強制執(zhí)行的后果有極大差異，除非信托因違法需要被否定其法律行為之后果之外，盡量保留信托的效力，可能對委托人的債權(quán)人保護而言更為有利。
3.我國法院的立場
在我國的信托業(yè)實務(wù)中，信托公司大量從事“通道業(yè)務(wù)”，這種信托的信托財產(chǎn)的來源、用途、投向等完全按照委托人的指示進行，屬于典型的被動信托。例如，在“吉林省建苑設(shè)計集團有限公司與四川信托有限公司信托糾紛案”中，吉林建苑與四川信托簽署《四川信托—山東眾誠鋇鹽信托貸款單一資金信托合同》約定：“受托人為被動受托，根據(jù)委托人指定管理并運用信托資金，按照信托目的持有、管理信托財產(chǎn)，直到信托終止。”2012年11月5日，四川信托與眾誠鋇鹽簽署《信托貸款合同》，約定四川信托作為“四川信托-山東眾誠鋇鹽信托貸款資金信托計劃”的受托人，以信托資金向借款人眾誠鋇鹽發(fā)放信托貸款。后來因借款人喪失清償能力，委托人訴請信托公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。審理法院認為，雙方當(dāng)事人簽訂的《信托合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，未損害國家、集體及他人合法權(quán)益，應(yīng)屬合法有效。在我國司法實務(wù)中，暫無發(fā)現(xiàn)認定這種信托為無效的案例。
而即使在消極信托中，受托人仍然需要承擔(dān)基本的義務(wù)。受托人違背這些義務(wù)只產(chǎn)生受托人責(zé)任承擔(dān)問題，不會反過來導(dǎo)致信托無效。例如，在“江蘇江山制藥有限公司與中泰信托有限責(zé)任公司營業(yè)信托糾紛”一案中，江山制藥公司將自有的合法資金委托給中泰信托公司，中泰信托公司作為受托人應(yīng)按照《信托合同》的約定履行信托資金的發(fā)放、資金的監(jiān)管等義務(wù)。《信托合同》明確約定，中泰信托公司應(yīng)在土地抵押、在建工程抵押手續(xù)以及強制執(zhí)行公證完成之后向目標企業(yè)發(fā)放貸款。雖然信托公司能舉出證據(jù)認為該信托為通道業(yè)務(wù)，委托人在信托事務(wù)處置過程中保留很多權(quán)利，但“現(xiàn)有證據(jù)表明，中泰信托公司在未具備上述三個前提條件的情況下，將信托資金發(fā)放給目標企業(yè)，且目標企業(yè)也未按《房地產(chǎn)項目資金封閉運作管理協(xié)議書》及《借款合同》的約定，將商品房預(yù)售款匯入監(jiān)管賬戶，在歸還江山制藥公司2000萬元本金及部分利息后便無力償還剩余款項及利息。對此，中泰信托公司違反《資金信托合同》的約定，對款項的發(fā)放、款項的監(jiān)管、款項的回收等未盡到合理、謹慎的義務(wù)，依約應(yīng)向江山制藥公司承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其損失”。
總之，無論是理論上還是在實踐中，除非將被動信托用于非法和違背公序良俗的目的，原則上是有效的。即便信托財產(chǎn)不能產(chǎn)生針對委托人的獨立性，也不能否認信托本身的效力。
（三）保留變更受益人的權(quán)利
如果委托人沒有保留撤回信托的權(quán)利，而只保留了分配信托財產(chǎn)的權(quán)利，此時是否構(gòu)成虛假信托（sham trust）呢？
委托人希望主導(dǎo)分配信托財產(chǎn)之權(quán)利的原因可能在于，委托人在設(shè)立信托之時自己也并不清楚該如何分配信托利益，而非意圖欺詐。現(xiàn)實中，委托人如果通過信托文件把信托利益分配權(quán)授予無利害關(guān)系的第三人，比如說受益人之保護人（protector），該信托一般不會被認定為虛假信托；甚至委托人自己保留信托財產(chǎn)的分配權(quán)也并不必然影響信托的效力。只有當(dāng)委托人在保留分配主導(dǎo)權(quán)的同時還保留其他重要權(quán)利之時，才可能被認為沒有真正設(shè)立信托。委托人保留的分配權(quán)如果把取得信托利益的人限定在固定的、不可更改的數(shù)個受益人之內(nèi)，是可以接受的。但如果這種權(quán)利伴隨著能夠增加或者撤銷某個人的受益人資格，那么，委托人有限的分配主導(dǎo)權(quán)似乎就演變成了一般性的任命權(quán)（power of appointment），據(jù)此委托人能夠自由地讓世上的任何一人成為受益人，并直接向其分配信托利益。此時的委托人完全控制了信托，和可撤回信托幾無區(qū)別。委托人保留撤回權(quán)和保留恣意的分配主導(dǎo)權(quán)具有一個共同點：受益人從根本上由剩余索取權(quán)人（residual claimant）變成了固定收益獲取者。
或許有觀點會認為，委托人保留分配權(quán)和增加受益人的權(quán)利并不會給信托的存續(xù)帶來什么傷害，因為無論委托人指令受托人分配給誰，這個人都是受益人，受益人作為一個整體仍然是信托財產(chǎn)的剩余索取權(quán)人。但實際上，委托人享有增加任何人（包括他自己）作為受益人的權(quán)利，使得委托人自身成為剩余索取權(quán)人。如果任何人都可以成為受益人中的一員，其結(jié)果就是沒有人是剩余索取權(quán)人，或者除了委托人之外世界上任何一個人都可以通過添加自己為受益人而損害受益人的利益。如果一旦受益人作為一個群體不再確定地享有剩余索取權(quán)，他就不是信托意義上真正的受益人，此時的信托也非真正的信托。
我國內(nèi)地目前還沒有因委托人保留分配權(quán)利而宣告信托無效的案例，此處介紹一個香港終審法院審結(jié)的案例。1995年7月，香港的P先生以其持有的AL集團股權(quán)等財產(chǎn)在澤西島（Jersey）設(shè)立了家族信托（裁量信托），財產(chǎn)委托人、保護人及受益人之一為P先生本人，受托人為H國際信托有限公司。在2009年P(guān)先生和其妻子J女士離婚，J女士要求平分信托財產(chǎn)對應(yīng)的價值。該案歷經(jīng)初審和上訴審，香港終審法院于2014年7月作出終審判決。判決指出，從P先生的信托文件可以確定，該裁量信托實際上可以被視為P先生處分AL集團股權(quán)的遺囑。在該案中，委托人就像立遺囑人可以隨時改變遺囑一樣修改信托意愿書，受托人對委托人的所有意見都會遵照執(zhí)行。法院綜合考慮了下列因素：（1）P先生自己成為該信托的保護人，因此享有包括更換受托人的權(quán)利，他對受托人有著重要的影響力；（2）P先生自己成為該信托受益人之一；（3）受托人雖然是AL集團一定比例股權(quán)的持有人，但AL集團的實際經(jīng)營權(quán)則仍由P先生本人控制；（4）P先生聲稱其子女K應(yīng)當(dāng)擁有1/3的信托權(quán)益，但由于本信托屬于裁量信托，K在該信托中也是一個可以被P先生任意決定的對象，能否從該信托中獲得收益不具確定性；（5）如果該信托決定把整個或部分信托利益僅分配給其中一個受益人，不會遇到任何障礙。據(jù)此香港終審法院得出結(jié)論：在P先生要求下，受托人極有可能將信托的全部或部分資產(chǎn)或收入都支付給P先生本人，因此該信托的資產(chǎn)仍然屬于P先生直接可用的財務(wù)資源，該信托財產(chǎn)并不具有獨立性，反而整個信托財產(chǎn)及受托人都完全受到委托人P先生個人意志的控制，該信托中的受托人除了擔(dān)任信托財產(chǎn)即AL集團相應(yīng)股權(quán)的名義登記人之外，其他包括AL集團的投票權(quán)及經(jīng)營權(quán)、AL集團的股息分配權(quán)、信托收益的分配權(quán)等所有的權(quán)利均由P先生所操控。故該信托不成立，信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作為夫妻的共有財產(chǎn)進行依法分配。
此案中委托人設(shè)置了一個裁量信托，這并無問題；他也同時保留分配信托利益的指示權(quán)，相當(dāng)于委托人享有分配信托利益的裁量權(quán)——如果僅僅是委托人有自由分配信托利益給受益人的裁量權(quán)，這似乎亦無問題。但是本案中，委托人不僅是受益人之一，且理論上他可以取得該信托的全部受益權(quán)，即，委托人自身成為信托的剩余索取權(quán)人，這和可撤回信托之間幾乎沒有差別。該信托財產(chǎn)不能產(chǎn)生獨立于委托人的效力，信托本身的效力應(yīng)被否認。
（四）可撤回信托
一個有效成立的信托需要有能強制執(zhí)行信托、取得信托剩余利益的受益人。受益人為剩余索取權(quán)人是指受益人作為一個群體是剩余索取權(quán)人，而非全部受益人均為剩余索取權(quán)人。在清償信托債務(wù)和補償受托人（《信托法》第35條、第37條）之后，至少有一個受益人可以獲得剩余信托財產(chǎn)的分配。但是，可撤回信托改變了這一規(guī)則。
可撤回信托的受益人會面臨著三種可能結(jié)果：（1）在作出分配結(jié)果之前，委托人就撤回信托，此時委托人是剩余索取權(quán)人，受益人不是；（2）在撤回信托之前，委托人指令受托人分配給受益人，受益人收到信托利益，但他們是固定收益索取權(quán)人而非剩余索取權(quán)人，其地位和公司的債權(quán)人相似；（3）委托人在其生前不撤回信托，直至其死后變?yōu)椴豢沙坊匦磐校诖饲闆r下只有委托人的死亡使得受益人成為剩余索取人。在這三種情況下，一開始受益人不確定他們現(xiàn)在或者將來能否成為剩余索取人。此時可撤回信托最好理解為遺贈而不是信托，因為受益人不能確定地成為剩余索取者。
根據(jù)傳統(tǒng)的英國信托法規(guī)則，信托除非約定，否則不可撤回。而在現(xiàn)代法上，委托人可以保留撤回信托的權(quán)利變成了一種缺省性規(guī)則或者備用性規(guī)則（default rule）。根據(jù)《美國信托法（第三次）重述》《美國統(tǒng)一信托法》（UTC）以及不采用統(tǒng)一信托法的州成文法，除非信托文件中明確表明信托是不可撤回的，原則上生前信托是可以撤回的。不過在效果上存在一些差異。《美國信托法（第二次）重述》中，只要委托人自己不行使撤回權(quán)，委托人的債權(quán)人就不能追索信托財產(chǎn)，而在統(tǒng)一信托法典中卻允許委托人的債權(quán)人直接執(zhí)行信托財產(chǎn)。保護債權(quán)人的同時能讓信托繼續(xù)存在，這一點顯得比較靈活。即，在美國信托法上，如果信托委托人保留撤回權(quán)，此時信托并非無效或不是信托。
我國《信托法》似乎更愿意給委托人比較大的權(quán)利。相應(yīng)的，在委托人保留撤回權(quán)的信托之中，其債權(quán)人也不必然就能取得強制執(zhí)行信托財產(chǎn)的權(quán)利。委托人設(shè)立信托，即便自己保留控制權(quán)，只要能確保信托財產(chǎn)不回流至自己的責(zé)任財產(chǎn)之中，仍然能產(chǎn)生破產(chǎn)隔離功能，委托人的債權(quán)人不能強制執(zhí)行信托財產(chǎn)。
在某些“保留撤回權(quán)的信托”中，由于委托人在任何時候都能從受托人處取回財產(chǎn)，因此實質(zhì)上是由委托人保留著財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)），委托人的債權(quán)人應(yīng)能追索該信托財產(chǎn)。能見善久教授認為，為了保護委托人之債權(quán)人的利益并無宣布信托無效之必要。若宣布信托的設(shè)立無效，則會導(dǎo)致受托人關(guān)于管理信托財產(chǎn)的義務(wù)消滅，而這是不恰當(dāng)?shù)摹＿@里與其宣告信托無效，不如保留信托的效力，信托財產(chǎn)仍然由受托人運用管理；同時使委托人的債權(quán)人有權(quán)通過某些方法追索這些信托財產(chǎn)，這樣可能是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｗ鳛閷崿F(xiàn)這一點的方法，似乎可以根據(jù)《合同法》第75條以讓委托人的債權(quán)人代位行使撤回權(quán)的方式加以應(yīng)對。而在自益信托的場合，委托人的債權(quán)人不必通過主張信托無效來保護自己的權(quán)利，只需要根據(jù)《信托法》第50條主張代位行使委托人的信托解除權(quán)，讓債權(quán)人能對信托財產(chǎn)進行追索即可。
對委托人的債權(quán)人而言，代位解除信托有時甚至不是一個最優(yōu)的選擇，他可以選擇讓信托繼續(xù)存在，而強制執(zhí)行信托受益權(quán)（強制受讓信托受益權(quán)），借以保留信托的持續(xù)運營價值。
對于委托人保留信托財產(chǎn)的完全管理處分權(quán)的信托，不一定在性質(zhì)上否定信托的效力，而只需要作技術(shù)處理即可。比如可以把信托財產(chǎn)繼續(xù)視為委托人的財產(chǎn)進行征稅，以防止委托人利用信托規(guī)避稅收。稅務(wù)部門有很多低門檻的測試方法去應(yīng)對受委托人控制和影響的信托。例如，根據(jù)美國法稅法，如果委托人要保留處理遺產(chǎn)的權(quán)利，要繳納該財產(chǎn)的遺產(chǎn)稅，而信托本身是有效的。
三、“信托財產(chǎn)獨立性”：一種過程的觀點
既然信托財產(chǎn)的獨立性是信托的設(shè)立效果、重要特征和功能之一，那么，信托財產(chǎn)獨立性是否能被認為是信托成立的要件？抑或，信托財產(chǎn)不能（完全）獨立的信托是否還是信托？信托財產(chǎn)相對于委托人的獨立性和相對于受托人的獨立性有何關(guān)系？
（一）信托財產(chǎn)獨立性并非信托生效要件
在司法實踐中，把信托財產(chǎn)的獨立性作為辨識信托關(guān)系之要件的做法并不鮮見。在“閆麗、余道友合同糾紛二審民事判決書”中法院認為，區(qū)分委托和信托的標準有三，其中第三個標準就是“財產(chǎn)的獨立性”不同，“信托財產(chǎn)具有獨立性，與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別”，這是信托與委托核心的區(qū)別。
而在“江蘇大豐農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與江蘇能博旺鋼材市場有限公司、江蘇天地冶金工貿(mào)有限公司確認合同效力糾紛一審民事判決書”中，法院指出，“本案的信托關(guān)系如果存在，違反了《信托法》關(guān)于信托財產(chǎn)的獨立性原則。委托人的信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與受托人的固有財產(chǎn)相區(qū)分，不能混同。《信托法》第18條規(guī)定，受托人管理、處分信托財產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)，不得與其固有財產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相抵銷，而本案正是用委托人所委托的股權(quán)收益和受托人原告的債務(wù)進行抵銷，違反了《信托法》的規(guī)定，因此原、被告的信托合同無效。”該案把違背受托人分別管理義務(wù)和不得抵銷義務(wù)（忠實義務(wù)）的信托、沒有確保信托財產(chǎn)獨立性的信托作為無效信托處理（其實，宣告信托無效不利于受益人保護，并不是明智的選擇）。
在一個執(zhí)行異議的案件中，信托有效設(shè)立后，法院雖然并沒有以受托人未對信托財產(chǎn)實行分別管理為由否認信托財產(chǎn)的獨立性，但該案中審理法院的立場似乎是：信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的區(qū)分要求受托人對信托財產(chǎn)進行分別管理，分別管理視為信托財產(chǎn)獨立的條件。在其他不少判決中人民法院也表達了同樣的邏輯：信托財產(chǎn)獨立性是信托成立的要件。這是典型的倒果為因。
我國《信托法》從來沒有把信托財產(chǎn)獨立性作為信托的構(gòu)成要件。《信托法》第9條和第11條確立了和英美法上“三個確定性”類似的成立要件。《美國信托法（第三次）重述》也認為，信托成立具有三個要素（element），信托財產(chǎn)、受托人和受益人。除了信托財產(chǎn)在設(shè)立信托的當(dāng)時必須存在且可以確定（in existence and ascertainable at the time of the creation of the trust）之外，其他的兩個要素的欠缺并不會導(dǎo)致信托無法設(shè)立，該重述從來沒有主張設(shè)立信托需要以使信托財產(chǎn)產(chǎn)生獨立性為條件。傳統(tǒng)法學(xué)中的“要件論”可以為分析問題提供一種相對明確的可操作標準，因此廣為傳播。但是，僵化地理解和適用“要件論”可能會產(chǎn)生一些不良后果。民法中法律行為的概念，意味著民法的調(diào)整手段多是靠事后（ex post）責(zé)任調(diào)整，而非事前設(shè)定嚴格的標準和門檻。民法的這種調(diào)整方式擴展了人類的行為自由。“僵化的要件論”把規(guī)范效果當(dāng)作構(gòu)成要件，和民法規(guī)則促進自由交易的原則相悖。
我們籠統(tǒng)稱之為“信托財產(chǎn)獨立性”或“信托的破產(chǎn)隔離功能”的東西，是信托的功能在不同階段不斷展開的過程。當(dāng)事人完成一定的行為，能產(chǎn)生部分的信托功能。所以，簡單地認為信托財產(chǎn)獨立性是信托成立的必然后果，或者把財產(chǎn)獨立性作為信托成立的要件都是不準確的。
（二）對委托人的獨立性：“獨立”的第一步
信托財產(chǎn)產(chǎn)生獨立性是信托設(shè)立的可能后果之一。信托（設(shè)立）行為包括兩部分，以合同信托為例，第一部分是信托合同的成立，這是一個負擔(dān)行為；第二部分是信托財產(chǎn)的交付，這可以被理解為民法上的“處分行為”。完成這兩個過程，信托財產(chǎn)就變成了受托人名下的財產(chǎn)，信托財產(chǎn)和委托人的財產(chǎn)分割（partition），原則上產(chǎn)生和委托人的個人財產(chǎn)破產(chǎn)隔離的效果。但是，其并不一定能產(chǎn)生對抗受托人的債權(quán)人的破產(chǎn)隔離功能。例如，受托人沒有把信托財產(chǎn)分別管理，或沒有恰當(dāng)?shù)胤謩e管理，甚至在極端的情形下委托人沒有要求受托人進行分別管理。此時，只能說信托財產(chǎn)不能產(chǎn)生對抗受托人之債權(quán)人追索的效力，即信托財產(chǎn)沒有產(chǎn)生針對受托人固有財產(chǎn)的獨立性，但是不能說信托不成立或者無效。也就是說，信托（關(guān)系）生效并不意味著信托財產(chǎn)必然產(chǎn)生完全的獨立性。“信托”兩個字并非魔法師口中的神奇咒語，貼上“信托”標簽的法律關(guān)系并不能必然產(chǎn)生信托財產(chǎn)獨立和破產(chǎn)隔離效果。
信托合同在信托當(dāng)事人簽訂信托合同之后已經(jīng)成立，信托關(guān)系在信托財產(chǎn)移給受托人之后也已經(jīng)成立，此時信托財產(chǎn)至少已經(jīng)產(chǎn)生了對抗委托人之債權(quán)人的獨立性。在信托有效成立之后，受托人有義務(wù)將信托財產(chǎn)分別管理。在有些案件中，受托人沒有盡到分別管理和公示的職責(zé)，只能說該信托財產(chǎn)不能產(chǎn)生對抗受托人的債權(quán)人的獨立性，而不能籠統(tǒng)地說相關(guān)財產(chǎn)不是信托財產(chǎn)，更不能說此時的信托財產(chǎn)不能產(chǎn)生獨立性，至少信托財產(chǎn)能產(chǎn)生對抗委托人債權(quán)人的獨立性。受托人沒有履行分別管理義務(wù)或者其他的注意義務(wù)，導(dǎo)致受托人的債權(quán)人或者其他債權(quán)人對信托財產(chǎn)強制執(zhí)行的，受托人因違背受托人義務(wù)（分別管理義務(wù)、注意義務(wù)）等對委托人、受益人等承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但信托財產(chǎn)不獨立不會溯及性地使信托無效。
（三）公示：“獨立于委托人”和“獨立于受托人”的關(guān)聯(lián)
使信托財產(chǎn)產(chǎn)生獨立于委托人的效力的一般方式，是把信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給一個作為“他者”的受托人，借用受托人之“人格屏障”達到責(zé)任隔離之效果。但是，通過對宣言信托的分析可知，說“通過處分行為實現(xiàn)責(zé)任隔離”更具有概括性。包括財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、設(shè)置擔(dān)保權(quán)和宣言等形態(tài)不同的處分行為，不需要經(jīng)由人格的隔離也能實現(xiàn)財產(chǎn)責(zé)任的隔離。但是要實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立于受托人的固有財產(chǎn)之效果，僅僅由委托人做出財產(chǎn)處分行為是不夠的，或者說，僅僅有處分行為所附帶的公示功能是不夠的。
對于財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移不需要登記等公示手段的，例如動產(chǎn)、現(xiàn)金等，財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移并非信托生效要件。此時，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移（交付）給受托人，一般能產(chǎn)生推定的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移效果，但能否進而產(chǎn)生隔離于受托人自身責(zé)任財產(chǎn)的效果，值得探討。日本學(xué)理上認為除了存在登記和注冊手段的信托財產(chǎn)之外，信托財產(chǎn)不需要具備特別的對抗要件，只要受托人對其進行分別管理，就能對抗第三人。臺灣地區(qū)學(xué)者對此有類似的觀點。
總之，信托財產(chǎn)獨立性是對信托特征的一種描述，是信托成立可能產(chǎn)生的效果，但是并不意味著信托的成立需要以把信托財產(chǎn)獨立性作為要件。信托成立能產(chǎn)生信托財產(chǎn)針對委托人的獨立性，部分情況下也能產(chǎn)生對受托人的獨立性，但并非必然能產(chǎn)生如此效果。信托財產(chǎn)的獨立性是一個過程，產(chǎn)生針對委托人的獨立性是第一個階段。信托設(shè)立行為之所以能產(chǎn)生責(zé)任隔離功能，是因為它是一個包括財產(chǎn)轉(zhuǎn)移在內(nèi)的處分行為，該處分行為的效果是使信托財產(chǎn)脫離于委托人的責(zé)任財產(chǎn)。要產(chǎn)生針對受托人固有財產(chǎn)的隔離（財產(chǎn)獨立性的第二部分），僅僅通過信托設(shè)立這樣的處分行為是不充分的，還需要信托登記、分別管理和必要的財產(chǎn)公示。