作者：熊文聰，中央民族大學法學院副教授。
引 言
近年來，有關挪用、調侃經典音樂的事件層出不窮，其中最受關注和熱議的兩起是：在某單位內部舉辦的娛樂晚會上，一些員工將抗戰歌曲《黃河大合唱》作為背景進行詼諧夸張的表演，并將歌詞替換為“年終獎，年終獎，我們在嚎叫，我們在嚎叫……”；另一起是由相聲演員岳云鵬演唱的《五環之歌》因使用并改寫了知名作品《牡丹之歌》的部分內容而被控侵權。對于前者，網絡一片討伐之聲，詞曲作者的后代也出來表達了強烈的不滿，主張《黃河大合唱》是代表中華民族救亡精神的不朽篇章，如此“惡搞”不僅嚴重破壞了原作的完整性和聲譽，更是一種不可原諒的忘本和褻瀆行為，在輿論壓力下，相關視頻紛紛下架。而后者則進入了司法程序，但出人意料的是，法院最終并沒有支持原告的訴請，導致《五環之歌》不僅沒有銷聲匿跡，甚至還出了新的版本。這種反差的緣由與合理性值得深入思考和分析。
在“五環之歌”案中，原告眾得公司通過轉授權取得《牡丹之歌》詞作者喬羽先生享有的包括改編權在內的全部著作財產權，以及以自己的名義進行維權并獲得經濟賠償的權利。《五環之歌》系為電影《煎餅俠》創作的背景音樂和MV推廣曲，是融合了嘻哈（hip hop）與重混（remix）之風的說唱（rap）音樂，其中反復出現由岳云鵬演唱的段落：“啊～～～五環，你比四環多一環。啊～～～五環，你比六環少一環。終于有一天，你會修到七環。修到七環怎么辦，你比五環多兩環”，而其旋律正是《牡丹之歌》中具有很高識別度的前奏部分。法院經審理認為，《牡丹之歌》是由喬羽作詞，唐訶、呂遠作曲的合作作品，對于可分割的合作作品，喬羽只享有其中歌詞部分的著作權，而不享有曲譜（記載旋律的符號）部分的著作權，原告眾得公司受讓的也就僅僅只是歌詞的著作權。即便《五環之歌》的靈感和素材來源于《牡丹之歌》，并使用了與《牡丹之歌》中對應部分的曲譜，容易使人在聽到這首歌時聯想到《牡丹之歌》，但該案并不涉及對《牡丹之歌》曲譜使用行為的認定，就歌詞部分而言，除僅有“啊”字這一不具有獨創性的語氣助詞相同外，無論是語言用詞、整體風格還是其想表達的核心內容及主題寓意，涉案《五環之歌》都與《牡丹之歌》存在顯著差異，故不構成對后者歌詞的改編。管見認為，這一司法認定是值得商榷的，其不僅曲解了歌詞的獨創性要素，更誤讀了何謂音樂作品之合作創作。
一、音樂創作中的詞曲關系
《牡丹之歌》誕生于1980年，其歌詞是喬羽先生受邀為電影《紅牡丹》主題曲專門寫就的，后作曲家呂遠、唐訶為了讓這首歌更貼近電影人物，專門去民間調研采風，在歌詞基礎上四易其曲譜，并對原歌詞做了一定的刪改，使其旋律更加委婉和諧、節奏更加靈活多變、色調更加絢麗斑斕。雖然法院認可《牡丹之歌》為合作作品，但卻誤以為該合作作品僅僅是歌詞與曲譜的機械拼湊。根據音樂學理論，歌曲作為一個完整的藝術形式包括兩大主體，一個為歌詞，一個即旋律。歌詞猶如骨骼，旋律好比血肉軀體，二者相互依存，共同完成塑造藝術形象的任務。歌詞不是一般的詩句或短語，其不僅在思想內容、情緒表現、組織結構、風格特點上為旋律的創作描繪了基本的文學形象，其所具有的語調更是旋律與歌詞之間發生內在聯系的橋梁紐帶，語調的平、仄、陰、陽對旋律的高低、節奏的快慢、聲音的強弱等各方面都有一定的影響。唐訶在其所著《歌曲創作札記》一書中寫道：“歌曲是語言和音樂相結合的產物，在歌曲創作過程中，必須使語言音樂化，也要使音樂語言化。所謂語言音樂化，就是把歌詞的語調語氣、語勢和音樂緊密地結合起來，使朗朗上口的歌詞，化作美妙動聽的音樂。所謂音樂語言化，就是歌曲的音樂要有生活氣息。如同講話，或娓娓動聽，親切感人；或慷慨激昂，振奮精神。”也正如何振京教授所言：“歌詞固然可以當作一般的詩歌來‘讀’，曲譜甚至也經常被改編為器樂曲來演奏，但是，他們感人至深的時刻，仍然是二者的結合，作為歌曲形式演唱的一瞬間！”由此觀之，詞曲之間的匹配、銜接和呼應才是音樂創作的關鍵要素，一首好聽的歌曲，其魅力往往就在于詞與曲相得益彰，仿佛給音樂插上了雙翼，給人以美的享受和陶冶。
同樣地，我國現行《著作權法實施條例》將“音樂作品”定義為：“歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。這里的“帶詞”不能被誤讀成音樂只是“附帶了”歌詞，而應將曲譜與歌詞理解為一個你中有我、我中有你的有機整體，不可生硬地將其分割為兩個完全獨立、毫不相干的部分。試想，如果認為詞作者僅僅是創作了歌詞，而曲作者也僅僅是創作了曲譜，那他們又共同創作了什么呢？當然，并非所有帶詞的音樂都是合作作品，是否為合作作品，還要看特定歌曲的創作事實與行業慣例。所謂合作作品，按照著作權法學理通說，即由兩個以上的作者共同創作完成的作品。這里的“共同創作”，既體現為作者之間有共同創作的意愿，又體現為作者之間有共同創作的行為。在音樂創作領域，常常有“舊詞譜新曲”或“老歌填鮮詞”現象，如在民國時期，以沈心工、李叔同為代表的“學堂樂歌”流派，便將許多外國民歌或流行音樂填上中文歌詞，改編為符合當時社會背景的歌曲（如《十八省地理歷史》《送別》等）。此后廖尚果、趙元任等人又將不少中國經典詩歌度上曲調和旋律而被廣為傳唱（如《大江東去》《叫我如何不想他》等）。顯然，這些“舊詞與新曲”或“老歌與新詞”的作者之間，并無共同創作的意愿和行為，不能認定為法律意義上的合作作品，而應當屬于演繹作品或改編作品。但《牡丹之歌》的創作情形與此截然不同。從法院查明的事實可以推知，喬羽先生當初受邀為電影主題曲作詞，就已經充分考慮到了歌曲的風格、音調和節奏等元素。換言之，喬羽先生不僅作了詞，還參與了作曲。嚴格來講，歌詞寫好時，該音樂作品并沒有全部完成。呂遠、唐訶依詞譜曲，肯定受了歌詞的啟發和約束，其對原歌詞的適當修改，從某種角度上說是得到喬羽默許的。因此，雖然雙方看上去并沒有“顯明的意思聯絡”，且創作時間上有先后之別，但直覺告訴我們，雙方是以音樂界習以為常的方式進行了思想上的交流與融合，難分彼此地共同完成了這支歌曲，故法院認定其為合作作品無疑是正確的。
二、合作作品之認定及其權利行使
然而，法院的判決突然來了個一百八十度的拐彎，認為《牡丹之歌》雖構成合作作品，但卻屬于歌詞與曲譜可以分割（使用）的合作作品。由于被告僅僅使用了其中的部分旋律，而未使用或改編歌詞，故并不損害歌詞著作權人的利益。其實，即使僅就歌詞而言，《五環之歌》的創作者也挪用了《牡丹之歌》的歌詞，雖然兩者唯一相同之處看似僅有一個表語氣的普通助詞——“啊”。所謂作品，即一組具有獨創性（originality）的符號選擇，而根據符號學原理，包括語言音響在內的任何符號都是由兩部分構成的，即能指（signifier）和所指（signified）。能指即感官化的“有聲形象”，所指即該有聲形象在我們頭腦中的抽象概念。不難理解，作品的含義或所指，取決于文本結構體系以及解讀者所處的語境。《牡丹之歌》區區142個字的歌詞，“啊”字就出現了8次，反復詠嘆、層層推進。這個“啊”字的所指，早已不是字典中對其含義所作的一般化解釋，而是在《牡丹之歌》這首音樂作品中發揮著起轉開合、畫龍點睛，不斷提升音調和感染力的關鍵作用。如果沒有“啊”字，歌曲肯定會遜色很多，甚至可以說都立不起來，憑什么說它沒有獨創性呢？而顯然，《五環之歌》挪用了《牡丹之歌》的文本結構和內涵語境，所以聽眾才會很容易地識別出《五環之歌》中的“啊”不是其他語境中的“啊”，而正是《牡丹之歌》的高潮部分。
退一步講，假設改編者沒有照搬原作的歌詞（連一個字都沒有用），而僅僅是使用了原作的曲調或旋律，在這種情況下，是否意味著合作作者之一的作詞人，就沒有起訴改編者侵權的主體資格呢？答案同樣是否定的。在民法原理上，財產權的共有（無論是共同共有還是按份共有）可分為共有內部效力和共有外部效力，外部效力又基于是保存行為還是處分行為有所區別。根據我國現行《物權法》第96條、第102條可知，共有人按照約定管理共有物；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務。除法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的外，共有人對外享有連帶債權、承擔連帶債務。而所謂“連帶債權”，即享有連帶權利的每個共有人，都有權單獨要求債務人履行義務或承擔責任，其效力及于所有債權人，恰如學者所言：“若各共有人基于所有權，就共有物全部為請求時，凡可以解釋為共有人為全體利益而單獨行使的保存行為，原則上均得單獨起訴，不必以固有必要共同訴訟方式起訴。”這里的“共有物全部”，在合作創作語境下就是指整首音樂作品，特別是指歌詞與旋律之間的匹配銜接和對應關系。申言之，《牡丹之歌》的詞作者享有的并不僅僅是歌詞的著作權，更包括作為不可分割之共有物的整首音樂作品的著作權之份額，其著作財產權的受讓人當然可以單獨起訴并主張被告侵犯了整首音樂作品的改編權、表演權。
三、戲仿的內涵與淵源
當然，未經許可復制、改編或表演他人創作的音樂作品，且獲取了一定的經濟收益并不見得都構成侵權。“五環之歌”案的判決書也指明，這首歌通過對北京城市道路狀況的戲謔性描述，表達了對于大城市交通擁堵現象的無奈與感嘆，而它要達到這種轟動而傳神的效果，就必須借用知名度高的經典作品。但很可惜的是，法官并沒有沿著這一思路繼續走下去，而是選擇了另一個看似爭議更小的方案——合作歌曲的詞作者僅享有歌詞部分的著作權。事實上，“五環之歌”版權糾紛是一起典型的音樂戲仿案件，需要考量其是否可能構成對《牡丹之歌》的合理使用。
所謂戲仿（parody），又稱滑稽模仿，指通過對已經存在的作品或其元素進行挪用、拼貼或轉換，以達到揶揄、反諷效果的文藝創作手法或評論方式。這種手法古今中外皆有，有著深邃的歷史淵源，最早可追溯到古希臘時期，后來廣泛運用于幾乎所有藝術門類，被拿來戲仿的往往是一些被奉為圭臬的經典作品，“一切能成為典范的東西，都是變成活躍的級差感的起點”，或借用作家王朔的話說：“將光輝人物偉大歷史事件放到日常生活中——那就真相畢露妙趣橫生了”。通過對經典文本的元素和風格加以模仿、拆解和改造，以期達到對其中蘊藏的話語霸權進行批判的目的。另一方面，被挪用的經典文本也可以作為戲仿之武器來針砭時弊，反諷某種社會現象或價值追求，起到溫和但又敏銳的評論效果，從而激發共鳴、緩解壓力。戲仿并非現代專屬，但在當下，其得到了一個在現代主義盛行時不可想象的、能隨心所欲展示自己的舞臺，以至于評論家琳達·哈奇認為它是一種完美的后現代形式。后現代藝術家主張現代主義的形式可能性已經耗盡，當代藝術必須借鑒歷史上的所有形式和風格。因此，復制、挪用和拼貼便成了一種慣用的表現手段，藉此調侃固有的審美觀念。
作為一種作曲技巧，戲仿于十六世紀濫觴于音樂領域，特指文藝復興時期的模擬改編曲，早期其與“引用”“改編”混為一談，只是在作品中摻入經典的旋律使聽者明晰主旨并更快地接受新作。但到了古典、浪漫主義時期，作曲家逐漸使用戲仿，在看似不經意的戲謔間隱晦地表達嚴肅的審美趣味，如莫扎特的《音樂的調侃K522》。從那時起，戲仿開始與“引用”“改編”分道揚鑣，旨在反叛音樂的歷史意識或被認作陳腐的傳統，格羅夫音樂辭典將之喻為音樂改革的利刃，目的不僅僅是玩笑式的炫技，而且在舊的解構和新的建構上具有深遠意義，最有代表性的當屬德彪西的多首滑稽模仿之作。到了后現代主義時期，伴隨著對“冷戰”兩極化的對抗、對中心主義的消解、對進步主義和宏大敘事的質疑等政治文化底色，以“挪用”“拼貼”“改寫”為表現手段的音樂作品更是從不受待見到廣為接納，其敘事性、反諷性特征逐漸凸顯。一批中國音樂人也融入其中，如譚盾的“1+1=1”創作觀、趙曉生的“合力論”、高為杰的“跨步”理念，以及其他作曲家類似“復風格”創作思維的觀點，都展現了中國音樂的新面貌。
四、合理使用對著作權的限制
戲仿可能面臨諸多風險，如有損被戲仿者的人格尊嚴或市場聲譽，引發社會矛盾或群體沖突等等，而最典型的莫過于涉嫌侵犯原作品著作權。著作權法不僅賦予作者對其作品的復制、改編及傳播享有排他性的控制權，而且還賦予作者免遭他人惡意歪曲、篡改其作品的權利。但另一方面，作品又具有“互文性”，法國文藝理論家茱莉亞·克里斯蒂娃指出：“任何文本都是引語的拼湊，任何文本都是對另一文本的吸收和改編”，完全原創的作品是不存在的。同時，作為表達自由和輿論監督的實現載體，語言文本又需要被充分使用和交流。因此，法律應當在保護既有作品、鼓勵演繹創新和維系公共利益之間保持精巧的平衡，這其中，合理使用規則扮演著非常重要的角色。所謂合理使用（fair use），即雖然行為人未經作者或著作權人許可，使用了受著作權保護的作品，但基于特定的價值考量（如倡導人道主義、保障公民權利或降低交易成本等），對某些情形予以侵權豁免。“合理使用”的一種典型立法例就是美國，其《聯邦版權法》第107條規定，為了批評、評論、新聞報道、教學或學術研究之目的而使用版權作品的，系合理使用，不視為侵犯版權。任一個案在判斷是否屬于合理使用時，應考慮的因素包括：（1）使用的目的與性質，包括使用是否具有商業性質，抑或非營利的教學目的；（2）版權作品的性質；（3）所使用部分的質與量與作為整體的版權作品之關系；（4）該使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。不難看出，這些法律的字眼和界線是較為模糊的，法官在審判時仍有相當大的自由裁量空間。
最著名、影響也最為深遠的文藝戲仿構成合理使用之判例，當推上世紀九十年代初的Campbell案。在該案中，美國黑人說唱樂隊2 Live Crew以一種戲謔、調侃的嘻哈之風改編了由著名民謠搖滾歌手Roy Orbison為電影《風月俏佳人》專門創作并演唱的流行歌曲《Oh, Pretty Woman》，原告作為版權人提起訴訟，一審法院做出了有利于被告的簡易判決，但二審法院卻撤銷了一審判決，理由是被告的滑稽模仿使用了原作的“心臟”部分，且帶有明顯的商業目的，故不構成合理使用。被告不服，申請再審，聯邦最高法院又反過來推翻了二審判決，認定被告的行為不侵犯原告版權。聯邦最高法院在判決書中詳細闡述了“合理使用”的分析路徑與評判標準，并首創了一個“轉換性使用（transformative use）”概念來對考量因素（1）“使用的目的與性質”作進一步的解釋與限定，即看新作品是僅僅替代了原作品，還是以新的表達、含義或信息改變了原作品。新作品越是具有“轉換性”，其他因素（如商業目的）的權重就越小，“轉換性使用”是在版權范圍內保證言論表達自由喘息空間的核心。
2 Live Crew直接挪用了原作的第一行歌詞和獨特的開場低音即興效果，也可以說是作品的“心臟”，即最容易讓人聯想到原作的部分。此后，戲仿之作與原作的歌詞大相徑庭，并產生了別樣的風格——它迅速退化為文字游戲，用令人震驚的言辭取代了原作意料之中的歌詞，借此譏諷原作的平淡無奇。說唱歌手與原曲中略帶鼻音的孤獨男人想法一致，只是沒有紅酒與玫瑰的幻象，這顯然是在嘲笑白人中產階級口味，并提醒我們和無名的站街女發生關系并沒有多少浪漫，更不會有什么驚喜。和表面上不太幽默的文藝批評形式一樣，戲仿可以通過援引早期作品并在此過程中創作出新作品來給社會提供益處。相反，如果被訴侵權人對于原作的內容或風格沒有做出實質性評論，而只是為了吸引讀者的眼球或逃避獨立構思之辛勞，則其借用原作的正當性就會相應減低，而其他考量因素（如商業目的）的權重便會凸顯。
聯邦最高法院進一步強調，2 Live Crew創作乃說唱音樂，與原告作品的受眾群迥然有別，現有證據不足以證明該戲仿之作對原作固有市場及通常會開發的衍生品市場造成了實質性影響。同時，戲仿之作本身品質的好壞與合理使用毫無關聯，正如霍姆斯大法官在著名的Bleistein案中所言：“讓僅受過法律訓練的人員對作品的美學價值進行最終判定，是一件危險的事情，任何公眾的品位都不應受到輕視。”2 Live Crew將一個男人美夢成真的浪漫想象與喪失體面的嘲弄、下流的性需求與父權解脫的一聲嘆息并置，可以視為是對前者幼稚原型的評論，作為對其無視丑陋不堪的街頭生活及其所代表的冷漠態度的拒絕。正是這種比照與嘲諷的巧妙結合，產生了其他傳統評論方式難以達到的效果，也就為作者主張“轉換性”合理使用奠定了正當基礎。由此可知，如果符合著作權法的宗旨、原理和邏輯，戲仿是完全可以得到侵權豁免的。
當代中國正處在社會結構與價值觀念的大轉型時期，滑稽模仿也屢有發生，比如王朔創作的多部小說及改編的電影（如《頑主》《甲方乙方》等）中都出現了戲仿經典作品（如電影《白毛女》的臺詞、電影《苦菜花》的插曲）的橋段，又比如中央電視臺新聞評論部創作的剪輯片《分家在十月》借用前蘇聯影片《列寧在十月》和《列寧在1918年》來惡搞單位內部的人際關系和權力斗爭。這些行為大都被公眾接受了，并沒有產生什么不良影響。但也有個別做法遭來了一些負面情緒，如薛榮創作的中篇小說《沙家浜》，因戲仿了同名現代京劇，觸發了嚴厲的輿論批評，導致所載雜志當期停售，并公開致歉。但這些事件都沒有走入法院的審判，直到2006年初網絡視頻《一個饅頭引發的血案》（以下簡稱《饅頭》）的出現。該視頻仿照央視《中國法制報道》節目的形式，剪輯并改造了當時由著名導演陳凱歌拍攝并熱映的賀歲片《無極》中的大量元素，還穿插了電視廣告、愛因斯坦的照片及其著名公式，乃至一些受著作權保護的雜技演出和音樂作品，極盡搞笑、戲說之能事，一時間紅遍整個互聯網。作為電影《無極》著作權人的制片商委托律師正式提起了侵權之訴，陳凱歌導演在接受記者采訪時說：“人不能無恥到這個地步！”進而引發了一場從普通民眾、政府機構到學界精英的大討論。《饅頭》的批評不僅指向《無極》：故事荒誕、矯揉造作、內容空泛、人物概念化，藝術造型缺乏美感，是一部形式大于內容的作品，還諷刺和影射了一些社會現象，諸如城管執法與無證攤販之間的貓鼠游戲，一些故弄玄虛的節目播報風格，以及商業廣告無孔不入，等等。雖然有不少法律人士認為，《饅頭》已經超出了合理使用的范圍，侵犯了《無極》的改編權、信息網絡傳播權、保護作品完整權乃至作者人格權，但大多數評論者主張應當對此秉持寬容審慎的態度。出乎預料的是，在沒能等來法院的判決之前，原告就主動申請撤訴了。
實際上，“五環之歌”案本有望成為中國第二起涉及戲仿的侵犯著作權訴訟，也與前述美國的Campbell案非常近似，但法官卻因對歌曲之合作作品認定有誤而沒能識別出其中真正有價值的地方。盡管如此，估計同類糾紛很有可能再度出現，故探討法院該如何應對依舊很有必要。雖然我國的《著作權法》并沒有照搬美國式的“合理使用”規則，但其第22條第（二）項仍有可能為戲仿提供抗辯空間。滑稽模仿可以被解讀為“評論某一作品或者說明某一問題”，只要沒有超出“適當引用”他人已發表作品之范圍，則可以“不經著作權人許可，不向其支付報酬”。但此時還需要滿足一些其他條件，即“應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。多數情況下，戲仿者并不會挑明被戲仿作品的出處，這是因為：其一，被戲仿作品通常知名度較高，受眾很容易聯想到來源；其二，這是滑稽模仿刻意營造的效果，類似于相聲小品中的“抖包袱”，如果事事都交待清楚，則幽默反諷的味道將喪失殫盡。不僅如此，“不得侵犯著作權人享有的其他權利”也會給戲仿者戴上緊箍咒，即盡管改編權得以豁免，原作者仍然可以主張戲仿侵犯了其修改權或保護作品完整權，使其仍然逃脫不了責罰。也許正是認識到這一困境，最高人民法院在其出臺的司法意見中特別指出：“妥當運用著作權的限制和例外規定，正確判定被訴侵權行為的合法性，充分保障人民基本文化權益，依法保護作品的正當利用和傳播。在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用”，也就為下級法院更為靈活地適用法律規則提供了指引和依據。不多久，法院便在“上海美術電影制片廠”案中大膽引入了“轉換性使用”概念，最終認定被告制作的宣傳海報對經典卡通人物形象葫蘆娃、黑貓警長的挪用使其具有了新的價值、意義和功能，屬于我國著作權法規定的為了說明某一問題的情形，故不侵犯原告著作權。可見，戲仿是否正當，不僅僅依賴法律條文的明確規定，更取決于審判法官對案件事實及其社會背景、文化生態和價值觀念的洞察以及如何創造性地解釋法律。
結 語
和其他藝術表現形式一樣，音樂也扮演著啟智、育美、教化和交流等重要的社會功能，與諸多公共利益緊密相關，故立法者并沒有將其視為獨占性的私有財產，完全交由創作者個人控制。自1709年英國《安娜女王法》始，著作權制度已歷經三百來年風雨淘洗，沉淀下來很多顛撲不破的原理和規則，必將為今后疑難糾紛的妥善解決指明方向，法官要做的就是秉持一顆開明包容之心，躬身傾聽和吸納來自案件所涉領域、行業的聲音與共識，避免因自身局限的、非專業的眼光而產生偏差或誤讀。藝術革新與法律觀念自然要保持一定的張力，但我們應當謀求將兩者間的沖突化解到最低程度，法律不僅僅是法官的法律，也不僅僅是法學家的法律。音樂創作者、美學理論家也需要積極參與其中，與法官、法律研究者展開對話，消除觀念和認識上的藩籬。