□危害社會秩序的誹謗行為的性質，表現為行為指向不特定個體，名譽受損的風險由此溢出到由無數不特定個體組成的社會中，使得社會公眾在名譽安全感方面人人自危，造成公眾的恐慌和安全感下降。此時，侵害對象已經超出了被害人個人法益的邊界，上升成對社會秩序的嚴重沖擊，當然也就不能夠再由被害人自我決定行使或放棄訴權。以誹謗罪追訴行為人，成為檢察機關應當履行的責任，進而實現有效的一般預防，保護所有公民的名譽權不受威脅和社會秩序的穩定。
杭州網絡誹謗案引起社會各界關注，人們同情被害人谷某的遭遇，譴責郎某、何某的行為，也普遍贊成應當追究刑事責任。刑法第246條規定，捏造事實誹謗他人、情節嚴重的行為，構成誹謗罪，“告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。
在本案中，從郎某、何某的行為性質和情節來看，構成誹謗罪并無疑問，但能否從自訴轉為公訴呢？有人為之歡呼，認為這一做法的意義“甚至不亞于昆山反殺案”。也有人認為，本案不屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”，轉為公訴在法律適用上存有疑問。
2013年兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第3條規定了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的六種情形，包括：引發群體性事件的；引發公共秩序混亂的；引發民族、宗教沖突的；誹謗多人，造成惡劣社會影響的；損害國家形象，嚴重危害國家利益的；造成惡劣國際影響的；以及“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”。
從本案情況來看，顯然不屬于《解釋》明示列舉的六種情形，那么，能否歸入“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”之中？歸入的理由和根據又是什么？
我認為，《解釋》規定的六種情形均屬于誹謗行為造成了嚴重危害社會秩序的結果，而杭州誹謗案則屬于誹謗行為本身具有“嚴重危害社會秩序”的性質和風險，因此也應當成為公訴對象。對此，需要從自訴原則和公訴例外兩個方面展開理解。只有首先闡明為什么誹謗案原則上都是自訴案件，才能明白例外公訴的原因和標準。
為什么誹謗案原則上自訴
與絕大多數犯罪由檢察機關提起公訴不同，刑法第246條規定的侮辱罪和誹謗罪，通常不是公訴，而是“告訴的才處理”，即由被害人提起刑事自訴。作為與公訴權對稱的概念，自訴權是指依法享有起訴權的個人可以直接向法院提起訴訟的權利。
這意味著，對于某些犯罪行為，被害人可以自我選擇是否訴諸刑事程序。有學者曾經提出將民事訴訟法上的訴權理論引入到刑事訴訟領域中，這就涉及在刑事訴訟中如何解釋訴權的可處分性。如果說，在公訴案件的場合，起訴便宜主義體現了檢察機關對訴權的處分，那么在自訴案件的場合，則表現為被害人可以根據自己的意思決定行使還是放棄訴權。
由此自然引申出的問題是，相對于絕大多數公訴罪名，為什么極少數犯罪，如侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等，是交予被害人自己處分訴權？
第一，此類犯罪大多發生在“熟人社會”內部，較難將單一行為從整個生活洪流的因果糾葛中切割出來，外部的司法機關難以斷明是非曲直。
大多數帶有侮辱、誹謗、干涉婚姻自由以及虐待性質的行為，往往出現在個人社交或家庭親友的小圈子中，包括被害人與犯罪人在內，這個半封閉的小圈子里的人際關系，不是突然產生而是連續不斷的，這就導致有時候很難把某個看似符合構成要件特征的行為，硬生生地從生活的流水中切割出來，作為一個刑法上孤立判斷的對象。
第二，此類犯罪的侵害法益以及侵害程度，很大程度上會受到被害人自我感受、自我認知、自我評價的影響，具有較明顯的個人主觀性。
在侮辱罪或者誹謗罪的場合，尤其如此。該兩罪的保護法益，是個人的名譽。對于名譽法益的定義和理解，向來存在爭議。但無論是個人主觀上內在的名譽情感，還是客觀上外在的社會聲譽，都具有較大的不確定性和偶然性。個人的自我評價，可能是自戀或自卑而又不自知導致過高或者過低；社會的外部評價，與個人實際上應得聲望相比，也可能是名實不符。
此外，也有觀點認為，應當以對人的尊重作為名譽概念的基礎，當應得之尊重未能實現時，就是名譽法益遭受損害。但是，即使可以從一般的社會視角來評價當事人是否受到足夠尊重，也不可能脫離開當事人本人自己的感受和想法。
由于侮辱罪、誹謗罪所保護的名譽法益，是否以及如何受損，實是帶有較強烈的個人主觀化色彩。這就給司法機關以公訴之名強行介入保護，帶來了障礙和疑問。
第三，既然此類犯罪多數發生在“熟人社會”，因此往往是指向特定關系中的特定個體，其危害性不具有溢出效應和擴散風險，不會造成“陌生人社會”中不特定公眾的恐慌和安全感下降，因而通常也不會“嚴重危害社會秩序和國家利益”。
綜上可見，誹謗罪、侮辱罪等自訴罪名，之所以在程序上交予被害人自我處分，是因為在實體層面：
�。�1）此類犯罪大多發生在熟人社會中，因果糾纏不清，難以斷明是非曲直；
�。�2）法益侵害性具有較明顯的個人主觀判斷的色彩；
�。�3）通常指向特定關系中的特定個體，不具有溢出效應和擴散風險，不會危害到社會秩序或國家利益。
因此，交予個人自我決定是否起訴即可，不具有使用國家司法資源一律啟動公訴的合理性和必要性。這就是誹謗罪等在原則上適用自訴的法理基礎。
“嚴重危害社會秩序和國家利益”的公訴原理與判斷規則
前面我所說的，為什么誹謗罪在原則上由被害人自訴的三點理由，同樣，也是判斷一個誹謗案件是否超出了被害人自訴邊界，進入到公訴管轄區的參考標準。
以杭州郎某、何某誹謗案為例，可以很清楚地看出這一點。第一，在這起案件中，被害人谷某與郎某、何某之間沒有任何特定關系，不存在任何熟人社會中的因果糾纏，而是陌生人社會中素不相識的個體。郎某、何某對谷某的名譽侵害，不能找出任何事出有因的恩怨糾葛，而就是一個完全獨立的無端事件。對此的判斷和取證，均不存在任何困難。
第二，被害人谷某被偷拍后又被編排成蕩婦出軌，造謠信息在網絡上擴散，被動卷入到一場“社會性死亡”中，不僅正常生活出現極大震蕩，也被診斷有“抑郁狀態”。從谷某的遭遇以及提起自訴來看，她本人顯然認為自己的名譽遭受了巨大貶損，內在的（主觀的）名譽情感難以接受。
同時，從社會公眾和媒體輿論的反映來看，幾乎是眾口一詞地譴責和聲討郎某、何某，都高度地同情無端受害的谷某，普遍認可谷某的外部的（客觀的）社會名譽遭受損害。即使訴諸規范的名譽概念，谷某在這起案件中的人格尊嚴完全沒有得到尊重，而是成為物化和消費的工具。因此，無論從主觀、客觀還是規范等各個角度和層面來理解名譽，本案中的法益損害都是確定無疑的。
第三，也是最重要的一點，本案的犯罪對象具有不特定性，誹謗行為針對的是毫無關系和因果糾葛的陌生人，這意味著社會中的每一個公民，都可能成為潛在的侵害目標。而針對不特定個體的威脅，就是對由無數個體組成的社會秩序的威脅。
由此產生的溢出效應和擴散風險是，公眾在人格權和隱私權方面的安全感下降，因為會感覺到“被偷拍、被誹謗”是防不勝防的，這種恐慌情緒甚至可能引發社交自由萎縮。對平安中國的社會治理而言，這已經構成典型的“嚴重危害社會秩序和國家利益”。
在何以區別于自訴的公訴原理層面，我在這里闡釋的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的判斷規則，可以從以往的司法文件和實務傳統中得到支持和證實。
例如，關于殺人罪的死刑適用，1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中明確指出，“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別�！�
為什么要有區別？因為人們或許會被熟人之間的殺人行為震驚，但由于自己脫離于犯罪人與被害人的特定關系之外，因此不會感到恐慌和不安。在這種情形下，刑罰的目的，主要是怎么懲罰犯罪人為宜（特殊預防或報應），而不是對社會中的其他人產生規訓效果（積極的一般預防）或威懾效應（消極的一般預防）。相反，“發生在社會上的”針對不特定對象的殺人行為，會給社會公眾帶來遠為劇烈的不安全感和恐慌感，嚴重威脅社會治安，因此，在死刑政策上從重處罰，顯然是由于后者比前者更有一般預防的必要性和意義。
又如，2013年兩高《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為‘尋釁滋事’”。
為什么不認定？因為尋釁滋事罪是妨害社會管理秩序、擾亂公共秩序的犯罪，所謂社會秩序或公共秩序，都是由不特定個體的社會生活構成，但是婚戀、家庭、鄰里、債務這一類糾紛，只能發生在特定關系的特定個體之間，由此引發的毆打、辱罵、恐嚇、毀財等行為，雖然在形式上符合尋釁滋事罪的構成要件特征，但是僅僅是對特定個體的人身或財產的威脅，而對于尋釁滋事罪所要保護的社會秩序這一法益而言，卻不具有直接的危害性，因此要區別于典型的尋釁滋事罪，從該罪的范圍中剔除出來。
同理，原則上自訴的誹謗罪，為什么可以例外地啟動公訴？《解釋》第3條規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的六種情形，共同特征是對誹謗行為已經對社會秩序和國家利益造成的嚴重后果的描述。
需要注意的是，造成這些嚴重后果的誹謗行為本身，可能并不具有危害社會秩序的性質，只是發生在熟人社會中針對特定個體的誹謗行為，但也可能因為引發危害社會秩序的嚴重后果而進入了公訴的領域。
除此之外，按照本文觀點，當誹謗行為本身具備“嚴重危害社會秩序和國家利益”的性質時，也應當成為公訴的對象。
總結來說，這種危害社會秩序的誹謗行為的性質，表現為行為指向不特定個體，名譽受損的風險由此溢出到由無數不特定個體組成的社會中，使得社會公眾在名譽安全感方面人人自危，造成公眾的恐慌和安全感下降。此時，侵害對象已經超出了被害人個人法益的邊界，上升為對社會秩序的嚴重沖擊，當然也就不能夠再由被害人自我決定行使或放棄訴權。以誹謗罪追訴行為人，成為檢察機關應當履行的責任，進而實現有效的一般預防，保護所有公民的名譽權不受威脅和社會秩序的穩定。
遵循規則應對個案，才是有德行的法治
在本案中，谷某只是到小區門口的快遞站取了一個快遞，就遭受了意想不到的無妄之災。用她本人的話說，“不是沒有做錯，而是根本就什么也沒做”。這樣的被害人，完全可能被置換成任意一個與犯罪人毫不相識、也沒有因果交集的普通公民。
今天是谷某遭受惡意偷拍和無端誹謗，成為無所忌憚地發泄消遣的工具，明天可能就是每一個不特定的你我，成為網絡暴力中的下一個“社會性死亡者”。對此，司法機關及時啟動公訴程序，激活了以往常年沉睡的誹謗罪公訴條款，表明了司法者的擔當，這是值得充分肯定的。
不僅是擔當，從法律適用的專業角度來看，本案也具備公訴的法定條件。這一點，如上文所述，是刑法第246條規定的本來之義，是需要努力傾聽和發掘的、內在于法律文字之中的法理。就此而言，是否在網絡上傳播以及是否回應民法典人格權保護，并不是本案作出公訴決定的必要條件。當然，作為一起經由網絡迅速傳播的案件，更容易引發網絡輿情，超出傳統的社區傳播的影響范圍，使得社會危害性成倍擴大，無疑加速推動了本案由自訴轉為公訴的進程。
最后我想說的是，只有遵循規則應對個案，才是有德行的法治。不能把本案由自訴轉為公訴，簡單化地理解為一旦出現了民情激憤的影響力案件，司法機關就急于要給公眾一個順應民意的交代。應當看到的是，在這個過程中，司法機關實現政治擔當的首要職能和方式，就是在法治的軌道中按照規則去處理個案。
堅持按照一般性規則辦案，但對于法律規則的理解和適用，是朝著有利于讓普通老百姓感受到公平正義的方向，這才是有德行的法治。希望杭州誹謗案，能夠成為一個在這方面有指導意義的典型案例。
�。ㄗ髡邽楸本┐髮W法學院副院長、教授）