陳景輝教授近期發表的《憲法的性質：法律總則還是法律環境？從憲法與部門法的關系出發》（《中外法學》2021年第2期，以下簡稱《憲法的性質》）一文，引起了憲法學界的廣泛關注。從法理學角度對憲法學基礎理論的批判，對于憲法學當然是有益的。因此，當景輝兄告訴我，不同意我《憲法與部門法的三重關系》（《中國法律評論》2019年第1期，以下簡稱《三重關系》）一文中的觀點，要做顛覆性批評的時候，我一則以懼，一則以喜。
在疫情肆虐的2020年初，景輝兄就已給我看過初稿。大作發表后，我又從他那里得到了未經壓縮的完整稿。景輝兄以分析法學的鋒利剃刀，消解了我關于憲法和部門法三重關系中的“法律對憲法的具體化”和“法律的合憲性解釋”兩個命題，而僅賦予“法律的合憲性審查”以正當性。他認為我的論述支持了“憲法是法律總則，憲法學是法學總論”的觀點，并給予了批評。
景輝兄的文章一如既往地清晰明確，讀來痛快淋漓。法理學者所獨有的精確與深刻，令我受益匪淺。此至誠之言，絕非客氣。
但對于景輝兄的“初步批評”，我也有幾點“初步回應”。主要是結合自己既有的思考，做一點澄清與補充。（下面引用的景輝兄的文字，來自《憲法的性質》一文的完整版）
目次
一、關于“憲法與法律”的表述
二、關于“雙重計算”的錯誤
三、關于“憲法是法律總則”
四、關于“憲法學是法學總論”
關于“憲法與法律”的表述
景輝兄指出：
“承認憲法是法律，那么憲法就是法律中的一員，此外一定還存在著民法、刑法、訴訟法等其他的實在法。那么，如何在理論上表述它們之間的關系？這顯然不可能是‘憲法與法律’”，因為這違反了‘憲法是法律’的判斷，只能是‘憲法與（其他）部門法’。”
我并不反對“憲法與部門法”的表述，但在《三重關系》的討論中，我用“憲法與法律”的表述替代了“憲法與部門法”的表述，并將二者關系界定為：
“‘形式意義的憲法’（具有最高效力的憲法典）與由低位階的規范所構成的各個法律部門之間的關系”。之所以這樣界定，是希望“以明確效力等級意義上的上位法與下位法的縱向思維，替代并列的、重疊的、模糊的橫向思維，在筆者看來，更有利于理清憲法與部門法的關系。在此縱向關系中，最核心的是憲法與各部門法體系中的‘形式法律’（在我國是指全國人大及其常委會制定的法律）之間的關系”。
也就是說，我只是想通過“憲法與法律”的表述，來強調憲法與其他法律之間的效力層級的不同。景輝兄這里使用的“法律”是“實質法律”，而我使用的“憲法與法律”的表述中的“法律”，是“形式法律”。所以，我使用的“憲法與法律”的表述，并不違反景輝兄所使用的“憲法是法律”的判斷，也絕不是否定憲法的“法律性”。脫離開《三重關系》一文的語境，我也會繼續使用“憲法與部門法”的表述
關于“雙重計算”的錯誤
否定“部門法是憲法的具體化”是景輝兄論證的核心。如果“部門法是憲法的具體化”被消解了，在他看來，作為“憲法的具體化與合憲性審查的綜合體”的“合憲性解釋”也就被消解了，這樣，“三重關系”去其二。
在景輝兄精密的邏輯鏈條的最底層，是他認為“部門法是憲法的具體化”的命題會導致“一個更嚴重的困難”：“憲法的具體化將會吸收合憲性審查，以至于后者不再是一個單獨的類型”。景輝兄認為：“部門法對憲法的具體化過程中，必然蘊含著合憲性審查的內容。也就是說，必須時刻監控／審查部門法對憲法的規范具體化，并且同樣時刻監控／審查部門法規范實踐上的具體化。這樣一來，這兩個具體化過程，同時也將是合憲性審查的過程。于是，部門法的具體化與合憲性審查的兩分，將不復存在。”
不寧唯是，“更嚴重的是，這將給部門法提供抗拒合憲性審查的充足理由：由于部門法的要求就是憲法具體化的體現，因此它已經經受了一次合憲性審查，那么就沒有理由對它進行再一次的合憲性審查；否則，就會引發‘雙重計算’（double account）的錯誤，這是一種類似于強迫癥患者反復鎖門的非理性錯誤。”
從形式邏輯上看，景輝兄的論證無懈可擊。但如果從憲法實踐來看，則不能成立。
對部門法的多次的合憲性審查或者合憲性控制，是現代憲法下的常態。景輝兄說“部門法對憲法的具體化過程中，必然蘊含著合憲性審查的內容”，這是完全正確的。實際上，在真正存在民主審議程序和合憲性審查制度的國家，法律案的提出者、法律草案的起草者（往往是政府）一定會對自己提出的法律案和法律草案進行合憲性審視。如果不進行此種預先的合憲性控制，這個法律案或者法律草案一定會在議會審議中遭遇違憲質疑，并可能導致無法通過。即使在議會獲得通過，這個法律仍然有可能被提起憲法訴訟，并接受合憲性審查。也就是說，一項部門法的法律，可能會經受起草者的自我審查、議會審議中的審查，以及法律通過后由普通法院或者憲法法院進行的司法審查。
根據查云飛對德國立法進程中的合憲性審查的梳理，在德國立法程序的提案、審議、簽署階段，都存在合憲性審查。而在法律公布之后，還可能有憲法法院的抽象規范審查和具體規范審查。（參見查云飛：《德國法律立法過程中的合憲性審查》，公眾號“中德法教義學苑”2020年10月13日。此外還可參見莫紀宏、朱學磊、邢斌文近期的研究）所以，“雙重計算”根本不是錯誤，而是事實。
“必須時刻監控／審查部門法對憲法的規范具體化，并且同樣時刻監控／審查部門法規范實踐上的具體化”，也是完全正確的。這對應的，正好是“法律的字面違憲”和“適用違憲”的情形。（參見杜強強：《法律違憲的類型區分與合憲性解釋的功能分配》，《法學家》2021年第1期。）
制度上，體現在立法中的“部門法對憲法的具體化”過程中的合憲性控制，并不排斥立法之后由合憲性審查機構進行的合憲性審查。實踐上，即使在立法中落實了“部門法對憲法的具體化”的要求，也不意味著部門法就當然合憲。最基本的情形是，立法過程可能是對憲法中的原則或者規則A進行具體化，立法機關恪盡“根據憲法，制定本法”的義務，絕無違背憲法的意圖并對法律草案進行了合憲性審查；但在該法律通過后的實踐中，卻發現其可能違背憲法中的原則或者規則B。
此時，對該法律進行合憲性審查，就是必要的。比如，某項環境立法是在具體化憲法第26條的環境保護的國家目標，但在具體實踐中卻發現可能有損公民根據憲法第 13條享有的財產權。“部門法對憲法的具體化”和“對部門法的合憲性審查”先后存，并不會相互排斥或吸收。部門法也不可以主張已經在立法中進行過合憲性控制，從而拒絕合憲性審查。
關于“憲法是法律總則”
景輝兄認為，當下憲法學界關于憲法最高性、憲法和部門法關系的主張，是在支持如下主張：“憲法是法律總則，憲法學是法學總論”。這個觀點是景輝兄的提煉概括，我想應該沒有哪個憲法學者有這樣囊括四海、并吞八方的野心。縱有此心，恐怕也力有不逮。但這個表述所反映的現代憲法下憲法與部門法、憲法學與部門法學的關系，確實值得認真思考。
我的主張是，在憲法的框架秩序之下，部門法有其立法上的形成自由，而部門法學也依然必須保有學科體系的自足。景輝兄注意到了這個觀點，但認為：“形成自由仍然是在承認憲法是法律總則之后所獲得的，它始終需要在憲法的框架之內展開的。因此，部門法的理論討論和實踐操作，仍然需要受到憲法之法律總則地位、憲法學之法學總論地位的拘束”。
拋開表面的語詞，我想這里涉及現代憲法下法治與民主的深刻關系。
簡單來說，“憲法至上” “憲法是最高法”體現的是法治的價值。當然，可以基于人民主權——制憲權——憲定權的鏈條，認為憲法具有高于法律的民主性，從而具有最高性。但更本質上，憲法至上體現的是法治的要求。憲法是現代法治的構成性要素，其意味著一切國家權力也都要在憲法秩序下運行，都要受到憲法的約束，當然也包括代表民主價值的立法權。
這一點，景輝兄也有釋明：
“第一，立法者的行動必須依照憲法而展開的要求，是一種典型的“法治的形式觀念”（formal conception）；第二，憲法與法治這個價值，存在著概念上的必然關聯。如果上述的討論沒錯，那么憲法就等于將立法者（主權者）安置在法律體系之中，因此使得他受到法治的拘束而不再擁有恣意的權力。”（當然，立法者是主權者應該是個英國觀念，并非更為普遍的人民主權觀念）
但是，立法者受憲法約束，并不意味著用法治取代民主，更不意味著“部門法冗余”。立法固然不能抵觸憲法，還要將憲法對社會生活的規整予以具體化，在消極和積極的兩個層面“根據憲法”，但根據社會公意、形成政策判斷的民主功能并不會因此被取消。同時，各個部門法在久遠歷史上形成的原則、體系乃至具體規范，只要其不抵觸憲法秩序，就依然可以在其固有軌道上演進。換言之，部門法的內容，并不必然來自于憲法，而是可以來自民主政治的政策判斷以及部門法的固有邏輯。但是，都在憲法的規約下。
這其中的法治與民主、憲法與部門法的關系，可以從一個歷史的視角觀察。景輝兄在《憲法的性質》完整版的注釋31中，提到了翟小波兄的一個思路，就是認為部門法體系和部門法實踐經常不受憲法變遷的影響，“德國民法典與德意志帝國、魏瑪時代、納粹德國、西德、統一之后的德國共存百年，就是最典型的例子”。似乎由此可以說明部門法不是憲法的具體化。
但這個思路似乎不太準確。
實際上，在現代憲法的最高性要求下，即使是發生史上遠早于憲法的部門法，也都有向著新的憲法調整的必要。引用一段舊文：
“在任何奉行法治主義的國家，在新憲法頒行后，之前的法律必須作出合憲性的調整。在這方面，意大利刑法在二戰后的發展是一個典型范例。意大利1930年刑法制定于法西斯時代，但在二戰后并未被廢除。意大于1948年制訂了新的憲法，在新憲法的自由民主價值籠罩下，意大利的刑法體系進行了從立法、司法到學理的多層次的合憲性調整。包括：對刑法典中抵觸憲法的規范的個別修改、憲法法院的合憲性審查，在刑法的司法適用中通過合憲性解釋來消除法西斯因素，變革刑法學的理論學說，等等。最終，1930年刑法脫胎換骨，被整合與憲法秩序之中。”（《“應有的獨立性”、報告工作與制度變革的憲法空間》，《中國法律評論》2017年第6期。關于意大利刑法，參考了陳忠林、吳沈括的研究）
在德國的情況也類似，對于“制定在憲法之前的法律”（Vorkonstitutionelle Gesetze）的合憲性調整是基本法時代法秩序的基本要求，這是“部門法的憲法化”的一個重要表現。“各個法領域的憲治化（Konsitutionalisierung）也是柏林共和時代之法學的標志。”（托馬斯·杜斐、斯特凡?魯珀特、李富鵬編《柏林共和時代的德國法學》，第17頁。）
舉個德國民法的例子，再引舊文：
“德國戰后民法人格權保障的演進，可以看作是在憲法做出價值宣告并課以民事法官以憲法義務的背景下，由民事法官超越民法典的既有結構和內容，對人的尊嚴和人格發展進行的判例法創造，并最終得到聯邦憲法法院的確認。憲法無疑構成了德國戰后人格權保護勃興的價值和規范背景。”（《民法人格權規范的憲法意涵》，《法制與社會發展》2020年第4期。可參見薛軍、齊曉琨、周云濤等民法學者的研究）
這里不再作展開了。我的基本的觀點是：部門法對憲法的具體化在現代法秩序下是基本誡命，也是客觀狀態。同時，部門法對憲法的具體化不會導致“部門法的冗余”。
關于“憲法學是法學總論”
在現代的合憲性法秩序之下，憲法學會影響部門法學，但絕不會取代部門法的基礎理論。這一點我想不會有太多爭議。
景輝兄說：
“即使是通常被叫做‘母法’的憲法，也沒有理由為部門法這個‘子法’”包辦一切：它必須尊重部門法事實上所做的選擇，不能評估部門法的選擇理由，更不能因為不滿這個理由來推翻部門法的決定”“在概念上，憲法并不是整個法律體系的總則，而是創設法律體系其他部分的授權規范；相應的，憲法學當然也就不是法學總論，部門法學仍然存在基本自洽的理論框架。”
我在此前關于刑法體系的論文中有這樣的表述：
“筆者嘗試，在中觀層面上，將刑法學的重要理論置于憲法教義學的觀察之下，并在刑法的規范與學理現狀基礎上，思考國家刑罰權的界限問題。在尊重刑法學既有學理的前提下探討刑法體系的合憲性調適，并尋找刑法學和憲法學的溝通渠道，以形成整體法教義學的體系融貫。 一國的法律體系應當具備融貫性，而現代憲法構成法律體系的規范基礎和價值基礎，各部門法的規范與學理更有向憲法調整之必要。同時，憲法學也必須充分考量部門法固有體系的穩定性與科學性，并有選擇地將部門法的成熟學理接受為具體化憲法的方案。”（《刑法體系的合憲性調控——以“李斯特鴻溝”為視角》，《法學研究》2016年第4期）
又，“一方面憲法要依賴部門法去落實和實踐，要看到立法者構建部門法秩序的過程也是憲法具體化的過程，要尊重立法者對于憲法的理解和規范展開。同時，對于法律的解釋又必須以憲法精神籠罩和控制。對于法學的學術而言，這意味著，憲法學者必須重視立法機關依據憲法而對憲法的發展，不要輕率否定立法者對社會規整的設想，并有選擇地將立法者對憲法的理解吸收和接受為對憲法規范的解釋，以及充分理解部門法學的學理。同時，部門法學者在解釋法律時，出于維護憲法價值，實現憲法之下法秩序的和諧之目標，應該對法律做合憲性的解釋乃至合憲性的續造。憲法學與部門法學不可相互漠視，也不可以傲慢地以為‘本學科可以自足’。” （《 “近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，《華東政法大學學報》2016年第1期。）
我一向主張，盡管憲法是最高法，但憲法與部門法之間是“交互影響”，而不是單方決定。在此意義上，部門法學理的相對自足和景輝兄所言的憲法作為部門法的“環境”，都是成立的。
前幾天，我在朋友圈轉發薛克鵬教授的《建構與憲法相融的經濟法》一文時加了按語：“與憲法學的融通已成為自覺”，景輝兄在下面評論到：“投降主義要不得”。確實要不得，而且部門法學沒人會向憲法學投降，憲法學也不是帝國主義。
總體上，我還是堅持“部門法對憲法的具體化”命題。我覺得，在維護部門法秩序和部門法學理的自足，同時貫徹憲法要求這一點上，我跟景輝兄并無分歧。
景輝兄的《憲法的性質》的論證，總體上是邏輯的、形式的，而非制度的、實踐的，從而可能會有一些誤解和偏差。但他所提示的邏輯的清晰一致和貫徹到底，以及從法概念、法效力、法價值等層面對憲法性質的反思，無疑是極有價值的。
他關于“憲法的法理三命題”的分析，對于憲法學而言是重要的知識資源。我還在理解消化之中，談不上回應，但感覺并無反對的意見。（我正在寫的關于憲法概念以及立法過程中合憲性審查的論文中，會有一些涉及）他關于憲法是法律環境的主張，似乎又與當下頗為興旺的系統論法學絲絲入扣，或許也會引來憲法學界之外的唱和。
無論如何，對于法學學術的繁榮和憲法法治的推進而言，爭論是好事。
謝謝景輝。