作者：李永軍，中國政法大學教授，法學博士。
摘要：意定擔保物權中的抵押權與質權究竟有什么區別？兩者究竟是以什么為標準進行分類的？是以客體還是以公示方式進行分類的？抵押權究竟是建立在不動產所有權之上還是不動產之上的？從比較法的理論和立法看，肯定是以客體進行分類的———傳統民法把物權建立在“物”之上，而物最主要的分類就是動產與不動產。因此，不動產及不動產權利自然就成為抵押的標的，而動產以及不動產之外的權利即使能夠通過登記而公示，也只能作為質權的標的，例如，專利權和商標權等。盡管如此，這種分類的背后的支撐卻仍然是公示公信原則。我國民法典盡管在構建物權規范制度的時候基本上仍然堅持以“動產與不動產”為基礎，但在對于抵押權與質權進行分類的時候，卻違反了這一基本邏輯。我國民法典沒有堅持按照公示公信原則之要求來建立規范體系，而是從“價值”出發建立了一套違反公示公信原則的“混合體系”。在這種規范體系下，抵押權與質權的區別究竟是什么，真的就值得懷疑了。另外，就不動產抵押來說，抵押權是建立在不動產之上而非不動產所有權之上，因此，抵押權設定后，不僅不動產的占有、使用、收益不受任何影響，即使是處分權也沒有受到影響。正因為如此，不能禁止標的物上設定抵押權的物的轉讓。
關鍵詞：抵押權；質權；動產；不動產；公示公信；
一、問題的提出
縱觀我國民法典上的物權擔保種類，從其產生的根據來說，可以分為法定擔保物權與意定擔保物權。在意定擔保物權中，主要是抵押權與質權。在我國民法典的擔保物權規范體系中，可以看出，除了不動產以外，動產和權利似乎既可以設定抵押，也可以設定質權。因此，下列問題就存在疑問：抵押權和質權的差異究竟是什么？是由于標的不同而決定的，還是制度本身導致了差異？它們與物權法的三個基本原則———物權法定、公示公信、客體特定原則之間是什么關系？是物權法的外在體系還是內在體系決定了擔保的種類的不同和區分？在這一問題上，我國自２００７年《物權法》以來的民事立法一直比較模糊，甚至是混亂———從民法典物權編來看，一個動產究竟要設定質權還是抵押權，完全看當事人的意思，當事人想設定質權就設定質權，想設定抵押權就設定抵押權。但大陸法系國家民法典幾乎不是這樣任意而是存在制度方面的障礙。物權擔保種類之間的“強制歸類”在我國物權規范體系中是否還存在？不動產本身的擔保與不動產權利的擔保究竟有什么差別？具體來說，例如，房屋作為擔保標的物的時候，究竟是以房屋這個不動產還是房屋所有權作為標的（客體）？抵押權是指向房屋本身還是指向房屋所有權？也就是說，不動產抵押究竟是建立在第一客體還是第二客體之上？在對他物權（比如建設用地使用權）設定抵押時，又如何呢？動產抵押與動產質權，甚至權利質權在我國民法典上的實質差別是什么呢？當權利或者動產甚至都能夠具有登記能力的時候（我國民法典以法典的形式賦予的，這在比較法上非常罕見），能夠設定質權的動產或者權利為什么不能抵押？像建設用地使用權（傳統民法上的地上權）為什么是抵押的標的而不是質權的標的？民法典規定的這些擔保形式的設立究竟是因為彼此之間存在法律上的障礙抑或任憑當事人自由選擇？如果從擔保形式的價值來看，抵押無疑是最理想的擔保形式，既能夠發揮物的使用價值，也能夠發揮物的價值。如果不是法律的“強制類型規定”，這些分類的意義何在？“占有”本身包括在民法典物權編中，那么，“占有”之上能否設定物權性擔保？《民法典》第４４０條規定的可以作為“權利質權”的標的中，票據（本票、支票和匯票）與股權、倉單、提單、存款單的性質一樣嗎？它們屬于第一客體還是第二客體？
以上問題，需要在我國民法典的框架下，作體系化分析和解釋，否則，中國民法典上的物權編上的諸多問題都難以理解和適用。當然，以上問題，在本文中，有可能分別論述，也有可能合并論述，而且論述的順序也不一定與提出問題的順序相同。
二、擔保物權是建立在第一客體還是第二客體之上？
我們首先必須對于擔保物權建立在“什么之上”的問題，即擔保物權建立的“客體”是什么的問題定義清楚之后，才能準確地界定抵押權與質權的區別。
按照權利的結構和屬性，權利的客體應區分第一客體與第二客體。無論債權還是物權都有其第一客體和第二客體。例如，就債權來說，債權人具有“雙重權利”：第一是對債務人的請求權，第二是對債權的“所有權”。對于第二客體，債權人具有“處分權”———債權轉讓其實就是屬于處分權和處分行為（盡管其制度規定在合同編中，其實，其與物的轉讓沒有區別：也區分為負擔行為與處分行為）；對于第一客體屬于“負擔行為”的范疇，即屬于債務人的負擔。就動產或者不動產的所有權來說，其第一客體是特定的物，第二客體則是所有權本身。因此，德國學者拉倫茨指出，第一客體是支配權或者利用權的標的，這是狹義的權利客體；第二客體是指權利主體可以通過法律行為進行處分的標的。第一客體是物，第二客體則是指權利和法律關系。我們可以以所有權為例加以說明：所有權人對物的處分（主要是事實處分）屬于對第一客體的處分，對于所有權本身的轉移就是對于第二客體的處分（法律處分）。債權與物權的區別恰恰就是在第一客體方面：所有權人可以直接支配第一客體意義上的客體，而債權人卻無法支配第一客體意義上的客體，但債權和所有權一樣在第二客體上是可以支配的。但是，盡管債權人對于第二客體可以支配，債權人對債權享有“所有權”，實質上也是“所有權人”，但債權轉讓一般不認為是物權問題，盡管債權轉讓也是處分行為，也具有無因性。
在對以上客體進行界定的基礎之上，我們就可以對我國民法典上的不動產物權抵押進行實證分析。我們先來看看我國《民法典》第３９４條—第３９９條的規范。第３９４條規定：“（１）為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。（２）前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。”第３９５條規定：“（１）債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）海域使用權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。（２）抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”第３９６條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。”第３９７條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”第３９８條規定：“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。”第３９９條規定：“下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。”
如果從第３９４條的規定看，顯然，該條是作為“抵押權”的一般原則進行規定的，也是抵押權的概念和基礎，它非常清楚地寫明“債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”。第３９５條、第３９６條、第３９７條也符合第３９４條的規范，并沒有溢出抵押權的概念的涵攝范疇。但是，從第３９９條的規定看，似乎可以反推出“不動產的所有權”是可以抵押的。那么，究竟抵押權是建立在財產之上，還是財產“權”之上？
如果從比較法的立法和學理看，似乎抵押權就是建立在“不動產”之上的，屬于“物上請求權”。從《法國民法典》第２１２４條—第２１２６條的規定看，可以得出這種結論。《瑞士民法典》第７９６條—第８００條規定不動產及不動產份額、土地的用益權之上可以設定抵押權。從《德國民法典》第１１１３條—第１１９０條的規定，似乎可以得出只有不動產之上才可以設定不動產擔保物權的結論。但德國學者指出，德國法上的不動產擔保物權，是對抵押權、土地債務、定期金土地債務等成熟法律制度的簡約化的總稱。這些限定物權的共性是：在金錢債務不被履行的情況下，權利人可以通過對設定負擔的土地進行強制執行的方式來實現其金錢債權。實際上，土地以及與土地相同的權利（例如地上權）、共有權的份額都可以作為抵押權的客體。我國臺灣地區王澤鑒教授認為，擔保物權，是指以確保債務的清償為目的，于債務人或第三人所有之物或權利所設定的物權。擔保物權屬于所謂的定限物權，即于他人之物或權利設定的物權，因以支配擔保物的交換價值為內容，又稱為價值權。抵押權，是債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其客體為不動產或者不動產物權（如地上權、農育權、典權）。從以上論述可以看出，所有權的共有份額以及所有權以外的不動產物權（主要是用益物權）是可以作為抵押客體的。當然，這里所謂的“所有權的共有份額”應當理解為“不動產共有份額”，如果是動產的共有份額，因無法公示，也就無法設定抵押這種不以占有為前提的擔保物權。但是，似乎所有權本身并沒有作為抵押標的物。正因為如此，德國學者沃爾夫指出，所有權、限制物權和占有只能設定在物上。唯一的例外是用益權和質權也可以設定在權利上。
如果從我國民法典上述規定（第３９４—３９９條）看，我國法上抵押權的標的應該是：不動產（土地以外的不動產）；不動產物權。這里的“不動產物權”首先應該理解為與不動產有關且以占有不動產為必要的不動產物權，主要是指不動產用益物權（包括建設用地使用權、海域使用權等）；其次，除了所有權之外的不動產物權。當然了，由于地役權和擔保物權的從屬性特征，不可能單獨來討論其能否作為抵押客體的問題。動產。在我國民法典上，以法典的方式規定如此之廣的動產作為抵押標的物，這在大陸法系眾多民法典中屬于首創，甚至連原材料、半成品、產品都可以作為抵押權的標的，在其他大陸法系國家民法典中難以找出第二個立法例。
在抵押權的標的物中，有以下幾個問題需要討論。土地承包經營權能否抵押？在我國民法典上，土地承包實際上分為兩種：一是家庭聯產承包，二是其他承包。其他承包主要是指《農村土地承包法》第４８條規定的“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式的承包”。《民法典》第３４２條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。”由此可見，這種承包權抵押是法律明確允許的。但是，家庭承包方式產生的承包經營權是否能夠抵押呢？對此，如果從規范對比解釋看，似乎應當作出否定的解釋。因為農村土地承包有兩種方式，《民法典》第３４２條明確規定了第二種是可以抵押的，但對于第一種卻沒有作出可以抵押的規定。因此，似乎可以得出否定家庭承包可以抵押的結論。但是，如果從３３９條之規定看，似乎可以作為抵押標的物———既然可以采取“出租、入股或者其他方式向他人流轉”，當然就應該可以抵押。宅基地使用權。按照第３９９條之規定，似乎可以認為設立在集體土地上的宅基地使用權不能抵押。但是，宅基地之上的房屋是否可以抵押？答案應該是肯定的。這樣的話，當宅基地之上的房屋抵押時，是否也適用“房地一體”的原則？對此，應參照第３９８條之規定———“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押”。由此可見，在此情況下，宅基地是可以隨同其上的房屋一并抵押的。所有權、使用權不明或者有爭議的財產是否就不能設立抵押權？對此，我國《民法典》第３９９條當然是明確禁止的。但問題在于：如何從體系上解釋其真實含義？這種所謂“所有權、使用權不明或者有爭議的財產”指的是一種“存在狀態”，還是指“抵押權人知道或者應當知道”這種狀態？如果理解為前者的話，可能與民法典上的所謂“公示公信”之“占有推定”相矛盾。例如，某財產在Ａ與Ｂ之間有爭議，Ａ占有該財產。Ｃ完全不知道這種爭議。Ａ就在該財產上為Ｃ設定了抵押權，那么，抵押權能夠被Ｃ善意取得嗎？如果按照我國民法典的體系化解釋，Ｃ的抵押權顯然應該受到善意取得的保護。因此，對于第３９９條的此一禁止規定，應當作出“限縮解釋”———第二種解釋更符合民法典體系化。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔２０２０〕２８號）第３７條規定：“當事人以所有權、使用權不明或者有爭議的財產抵押，經審查構成無權處分的，人民法院應當依照民法典第三百一十一條的規定處理。”最高法院的司法解釋采取的即是限縮解釋和體系解釋方法，值得肯定。共有中的份額。這里的共有當然是指“按份共有”之份額。盡管我國民法典物權編的擔保部分（尤其是第３９５條）沒有對共有的份額能否抵押作出規定，但從《民法典》第３０５條之規定看，既然法律允許轉讓且共有份額具有價值，就意味是可以抵押的。但在我國民法典上，這里的所謂“共有份額”是否可以解釋為“不動產共有的份額”呢？在德國等國家可以作出這樣的解釋，因為動產及動產份額無法公示，自然也就不能作為抵押的標的。但在我國民法典上，似乎難以作出類似的解釋———因為動產抵押可以登記，也就意味著動產共有的份額也可以登記，也就可以設定抵押。土地經營權。我國民法典上的土地承包經營權中，分離出了所謂的“土地經營權”。當然，關于其性質究竟為物權還是債權，學者之間存在爭議，但從第３４０條和第３４１條的規定看，登記后的土地經營權作為抵押標的，應該是沒有法律障礙的。如果在動產之上設定用益物權的話，能否抵押？對于我國民法典是否允許設立“動產用益物權”，學理上存在爭議，民法典上也存在矛盾。立法上的矛盾就在于，《民法典》第３２３條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”如果按照這一法條規定，在動產上設立用益物權應該是有“法律依據”的；但是，在民法典的整個“物權編”中，卻沒有任何關于動產用益物權的規范。如果設定了動產用益物權，究竟是符合“物權法定原則”還是違反之？對此，王利明教授認為，我國法規定了動產上可以設定用益物權，在未來，法官如能依循用益物權人的定義，對于實踐中出現的動產之上的多種利用方式上的制度創新予以肯定，賦予其用益物權的效力，這并不違反物權法定原則。筆者贊同這種觀點，并且按照我國民法典整個規范體系來看，動產之上設定用益物權是可行的。因為，我國民法典物權編雖然沒有具體規定動產用益物權的設定方式和效力，但按照我國民法典之物權編的“一般規定”中的“動產物權的公示公信原則”，應當認為，我國民法典上動產用益物權的設定也必須適用第２０８條之規定，即“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付”。也就是說，應當采取“合意＋交付”的方式設立。至于這種動產用益物權能否登記以及效力，應當參照動產抵押的規則———登記對抗。那么，在這種動產用益物權之上設定擔保是否可行？筆者認為是可行的———具有價值并具有可轉讓性。
從我國民法典以及比較法上看，無論是動產還是不動產抵押權，都沒有規定“所有權”之上可以設定抵押權，而且我國《民法典》第３９９條明確規定土地所有權不得抵押，這是為什么呢？這究竟是說因為土地屬于國家或者集體，因此不能抵押，還是說土地所有權就根本不能抵押？那么，建筑物所有權可以嗎？對此問題，筆者認為，就所有權問題來說，典型的抵押權應該是建立在“特定的具體的物”上的，因為：根據物權法的基本原則———客體特定原則，只有物才存在“特定”或者“不特定”問題，“權利”一般不以“特定”或者“不特定”區分。既然抵押權是一種物權，那么，其典型的抵押權也是建立在“客體特定”的原則之上。因此，典型的抵押權也就應當建立在特定的物上。也就是說，當處分的客體區分為第一客體與第二客體的時候，抵押權主要應該建立在第一客體之上。也就是具體的動產或者不動產之上，這也是大部分國家民法典之物權的主要客體。這種解釋恰恰也符合我國《民法典》第１１４條對物權的定義。該條第２款規定：“物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”從物的屬性來說，物（民法上的物絕大部分都是商品）具有價值與使用價值的二重性，抵押權是針對物的價值而設立的。物在交換中可以實現其價值，因此，就可以保障債的履行。也正是因為這一原理，某些權利如果具有下列屬性也可以作為抵押或者擔保標的：（Ａ）可轉讓性；（Ｂ）具有價值。所以，盡管我國《民法典》第１１４條規定物權對特定的物的排他性支配權，但也例外地承認很多權利可以作為擔保的標的，例如，建設用地使用權、海域使用權等等。抵押物與抵押物的所有權之所以有聯系，是因為抵押物價值的實現必須要對物進行轉讓和處分，而且這種處分只能是法律處分而不能事實處分———事實處分只能改變物的狀態而不能實現物的價值，因此，一定涉及所有權。故現實中往往看到，實現抵押權的時候，一般涉及對物的轉讓。正因為如此，看起來似乎是抵押權是設立在特定的物的所有權之上的。其實這是一種誤解。
區分抵押權是設立在抵押物還是抵押物的所有權之上的實際意義是什么呢？筆者認為，其意義非常巨大，主要體現在：正是因為抵押權是設立在動產或者不動產之上的，因此，抵押權屬于“物的負擔”而非“所有權的負擔”，故一個特定的物在其上設立了抵押權之后，并不影響所有權的轉移，或者說，所有權的轉移與抵押權無關———物隨著所有權的轉移而轉移的時候，物之上的抵押權也隨之轉移。建設用地使用權之上，設立了抵押權并登記后，建設用地使用權的轉移也不影響抵押權的存在。正是因為之前我國學理和立法并未十分清楚地區分這種標的物，因此，２００７年的《物權法》甚至在第１９１條規定：“（Ａ）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。（Ｂ）抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”我國民法典對此問題的規定就是建立在抵押物與其所有權分離的基礎之上，因此，其對２００７年物權法的上述規定有所改變———《民法典》第４０６條規定：“（Ａ）抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。（Ｂ）抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”在“善意取得”規范問題上，也可以作出清晰的界定———善意取得什么：是善意取得所有權還是善意取得標的物？通說認為，在善意取得的法律效果方面，是取得一個沒有負擔的物的所有權。例如，根據《德國民法典》第９３６條第１款與第２款的規定，如果是善意取得的，所讓與的物之上設定有第三人的權利的，該權利在所有權被取得時消滅。但就第三人的權利，取得人非為善意的，該第三人的權利不消滅。德國學者也持有相同的觀點。日本民法典及日本學者也持有相同的觀點。那么，在我國民法典上，這種觀點能否成立呢？筆者認為，不能夠完全成立。因為：“善意取得”的基本原理是什么呢？對此，日本學者指出，依即時取得而取得的所有權或者質權，為原始取得。雖然以承繼占有為必要，但以此為基礎而取得的權利，為原始取得。這是因為，取得人并不是基于讓與人的權利而取得權利，而是從無權利人處取得權利的緣故。其結果是：前主所受到的限制，在原則上歸于消滅。不過，在即時取得人對于定限物權的存在———例如作為附屬物而涉及抵押權效力的問題———屬于惡意的情形下，其取得的所有權仍然受到限制。也就是說，可以分為兩點來說明：在所有權取得問題上，善意取得是不存在問題的；對于他物權來說，要看其是否善意。在動產上設定了負擔（第三人的權利）后，如果該第三人的權利不具有對抗性且取得人為善意的（不知道或者不應當知道第三人權利存在的），第三人權利因此而消滅。
我國民法典中善意取得的適用對象與比較法上不同，按照我國《民法典》第３１１條的規定，善意取得的適用對象包括動產與不動產。取得對于第三人權利的法律后果除了善意之外，與第三人的權利是否具有對世性（對抗其他人）有關，也就是與公示方式有關。因動產與不動產的公示方式不同，因此，物上的負擔是否在善意取得的時候消滅也不盡相同。如果在不動產，其上的抵押權已經登記，其本來就因為登記具有了對抗第三人（對世性）的效力，因此，在善意取得的時候，按照日本學者的觀點———“取得人并不是基于讓與人的權利而取得權利，而是從無權利人處取得權利的緣故。其結果是：前主所受到的限制，在原則上歸于消滅”，但該效力并非對前物主的限制，而是對所有其他人的限制，因此，該登記的他物權并不因此消滅。抵押權也就不因此而消滅。從另外一個視角看，既然第三人的權利已經登記，善意取得人就不能主張其不知道或者不應當知道登記的存在，也就不能主張自己的善意可以對抗第三人的權利。反之，在動產因其公示方式為占有或者轉移占有，而第三人的權利因無法對抗第三人，因此，隨著第三人的善意取得當然也就不再存在。但如果取得人知道有第三人權利存在的，則第三人的權利不消滅（《德國民法典》第９３６條第２款）。甚至《德國民法典》第９３６條第３款中，在采取“指示交付”的方式善意取得的，第三人的權利也不因此而消滅。其實這也是因為公示方式與占有改定一樣存在問題。在我國，動產也有抵押登記，這種登記的抵押權也不會因為善意取得而消滅。
總之，筆者認為，無論是所有權還是他物權（包括抵押權）都是對物設定的負擔，而不是對所有權設定的負擔（當然抵押權可以例外對權利設定）。有學術觀點認為，所有權具有“彈力性”，設定他物權是對所有權的限制的觀點，應當有保留地承認。筆者查找比較法上有代表性的學者的觀點，例如，德國的物權法學者施蒂爾納、日本著名學者我妻榮的物權法著作中，沒有看到對于所有權的這一特征的論述。只有德國學者沃爾夫在其著作《物權法》中提到了所有權的這一個特點，指出：“限制物權是從所有權分離出來的部分權能。物的所有權人在限制物權的范圍內將該限制物權轉移給相關的權利人。當限制物權消滅時，該限制物權又重新回到了所有權人那里。這就是所有權的可塑性，因為所有權的范圍可以隨著限制物權的成立或者消滅而縮小或者擴大。例如，不動產所有權人將自己的不動產給他人設定了一個限制的人役權———在不動產上運營一個加油站。只要該限制的人役權存在，它自己就不能經營加油站。如果加油站這種人役權消滅，該役權又重新回到所有權人那里。”我想，沃爾夫先生這種對所有權的具體、直觀而非抽象的思維方式，今天大概沒有多少人同意———即使在所有權人的不動產上設定一個債權性權利（比如租賃權），大概所有權人自己也不能經營加油站。難道這也是所有權權能的分離和限制？無論是在自己的不動產上為他人設定他物權還是債權，都是所有權權能的體現———是所有權人使用、收益的具體表現。至多是從直接占有變為間接占有，甚至抵押權對所有權人的占有、使用、收益和處分都沒有限制：設定抵押后，抵押人仍然可以對物進行占有、使用、收益和轉讓（處分）。因此，必須清楚地指出，所有權人的權利行使針對兩個客體：一是法律處分的客體———所有權本身，這是第二客體；二是事實處分的客體———標的物，這是第一客體。用益物權的設定僅僅是針對第一客體有限制，但對于第二客體根本沒有限制。所有權人即使在設定用益物權后，仍然可以自由處分所有權，僅僅是不能再設定相同內容的并且以占有為特征的他物權而已。特別是抵押權，對于標的物設定抵押權以后，無論是動產、不動產還是他物權（主要是用益物權），對于第一客體與第二客體均沒有任何限制，它僅僅是對標的物的價值設定，既不妨礙所有權人的法律處分，也不妨礙其占有、使用和收益等。因此，不能說對所有權進行了限制（當然，抵押人不得任意改變抵押物的形態或者毀損以減少標的物價值，但這僅僅屬于消極限制。即使在沒有擔保物權的情況下，有時也有這種事實處分的限制，例如，對于珍貴文物的所有權人來說，僅僅能夠法律處分）。充其量可以這樣說：抵押權實際上是將所有權中的“法律上的處分權”附條件地轉移給了擔保權人———當債務沒有履行或者不完全履行的時候，可以行使所有權中的“處分權”———變價權。正如德國學者所言：如果債務人想將一個屬于其財產的標的物的變價權能，轉讓給債權人，那么，對此由法律所提供支配的規則形式為擔保物權（擔保物權—動產上的質權—債權與其他權利上的質權）。法律規則的類型強制恰恰在這里具有特別的重要性：對債權人很重要，是因為擔保物權賦予他一個依賴于特定要件的、被詳細規定的法律地位；對于債務人也很重要，因為法律所規定的設立行為已經使他明確地知道，通過向債權人轉讓變價權能而在財產標的物上設定了負擔，另外，還因為被規定的變價形式包含了一定的對債務人的保護規則。
另外，必須要說明的是，大陸法系國家民法典一般都規定了“占有”，而且，“占有”被規定在“物權編”。我國民法典也是如此，盡管條文比較簡單和單薄（從第４５８條—第４６２條共５個條文。而《德國民法典》對占有的規范是從第８５４條—第８７２條共１９個條文），甚至在我看來，我國民法典上的“占有”，并沒有涵蓋和反映實際生活中的典型狀態。但可以肯定的是，我國民法典上的“占有”是作為一種純粹的“事實狀態”規定的，卻是毫無疑問的———《民法典》第４５８條對于基于合同的占有排除在了占有之外。“占有”既然作為一種事實，很難說具有價值。而且：這種狀態既不能移轉，也不能登記。因此，既不適合抵押權的設立，也不符合移轉占有的動產質權或者權利質權。這種狀態多處于“不穩定”中，因此，也不宜設立擔保。
三、傳統民法上抵押權與質權劃分的基礎
（一）問題與疑惑
在我國民法典的物權編之擔保部分，有幾個問題一直令筆者困惑：抵押權和質權的區別究竟是出于法律的強制性規定，還是當事人意思？并且，在我國民法典承認動產抵押且能夠登記對抗的情況下，動產質權的存在意義和空間究竟如何？即使在權利質權的情形下，質權的標的既然能夠登記，為什么不能作為抵押的標的？登記作為質權保障的手段是否與質權這種以占有為標志的權利性質不合？設定抵押是否比質權更安全可靠呢？
（二）分析與說明
我們首先應該說清楚：究竟是什么區分了抵押權與質權？是標的物還是公示方式？這一問題在理論和立法上并沒有人們想象中的那么清晰。另外值得討論的問題是：能夠登記的權利是適合于設立抵押權還是質權呢？從我國民法典的規定看，有些權利是適合于設定抵押權的，稱為抵押權登記，如以建設用地使用權設定抵押的登記；有些權利是適合于設定質權的登記，例如，以《民法典》第４４１條、第４４３條、第４４４條、第４４５條規定的權利設定質權的，則要進行出質登記。那么，這些能夠登記的權利為什么就不能設定抵押權呢？
從比較法上觀察，抵押權與質權的區分應該是始于“客體”，因此是制度決定了兩者的差別。從傳統民法典及民法理論來看，由于建立制度體系的需要，將物分為動產和不動產，圍繞這種分類來構建物權規范體系。就如德國學者指出的，在學習一項新的法律制度時，其正確的方法應該是：想象一下假如自己是立法者，需要對哪些材料進行立法，哪一個視角會起決定性的作用？依照這種思考方法，無疑會發現，不動產與動產在滿足實際生活需求之功能上所存在的本質差異，對理解物權法來說，具有關鍵性意義。土地是每個人生存之基礎。它能為人類提供住房（“人人都要有個落腳的地方”），并能為人類提供食物與———間接地提供———衣著，它是“群居”意義上的人類共同生活的基礎。這雖是一些陳詞濫調，但或可使我們明白，與動產不同，立法者對土地自一開始就另眼看待：土地對于人類之個體與整體均是生存基礎意義上的“財產”基礎。因此，不動產的“市場流通性”較弱（離開自己的土地總是件不情愿的事）；若真的發生其所有權之變更，法律會以特殊的形式要求，來警示當事人這個行為給他所帶來的意義。在土地相鄰關系中會產生一些利益沖突，這需要立法者來加以調整。而對土地是否合乎目的地被加以利用，對公眾來說亦至關重要，甚至在為了實現公眾性事業時，會動用私人土地所有權。與此相反，各個動產的功能是相當不同的，以至于幾乎無法對其予以概括地評價。只要想象“消費品”—“產品”—“金錢”這些不同的概念，人們就會清楚，立法者幾乎不可能就處于不同經濟流轉階段的財產的不同功能，進行歸納與概括。由此說來，對不動產與動產這種必要的原則性區別對待，本是件顯而易見的事情。正是因為動產與不動產的基本區分，這種以“不移轉占有”為特征的抵押權也就只能存在于不動產上了。對此，德國學者指出，《德國民法典》的物權法對于動產與不動產給予了不同的規定，對于動產所有權原則上可以通過物權合同和交付轉讓；而對于不動產則既要通過物權合同，還要通過在不動產登記簿上予以登記才能完成。此外，《德國民法典》中關于動產質權和不動產擔保的規定也是完全不同的。因此可以說，對于抵押權和質權的區分，傳統民法上是基于對于動產與不動產這種對“物”的二元區分導致的———只有不動產才能達到“不移轉占有而以價值進行擔保且對債權人安全”的制度目標，而且不損害交易安全。至于后來出現的很多權利，一般都將其歸屬于“物”。例如，地上權（我國民法上稱為“建設用地使用權”“宅基地使用權”）、永佃權（我國法上稱為“農村土地承包經營權”）等不動產物權在流轉和擔保的時候，也就自然適用不動產的規則；動產擔保當然也就適用動產的規則。特別出現了很多權利，難以歸入動產或者不動產中去，例如，專利權、商標權，甚至債權，因為其具有價值，應該可以擔保，但不能將其歸入不動產范疇，也就不能歸入“抵押標的物”的范疇，只能是與動產放在一起，歸入動產擔保這一系列。甚至有的國家的民法典明確規定“如債權、股權等權利屬于動產”（例如，１８０４年的《法國民法典》第５２９條），就更加說明除了不動產權利之外的權利不可能作為抵押的標的。因此，可以這樣概括：在傳統民法上，抵押權與質權標的的區分大致是因為不動產與動產的基本區分導致的。盡管由于現代的技術發達之后，公示的手段和方法已經大大加強，像專利權、商標權、股權等都可以通過公示的方式予以解決，達到像不動產公示一樣的效果，但仍然作為權利質權的標的，也要求登記。
四、對我國民法上抵押權與質權劃分基礎的分析
無論按照動產與不動產的基本區分，還是以公示方式為標準，我國自《物權法》到《民法典》的“物權編”，都沒有堅持統一的邏輯。我們先來看看民法典關于抵押權的規定。《民法典》第３９５條規定的抵押標的物是：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）海域使用權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具。從該條規定可以看出，我國民法典上的抵押權根本沒有限定在不動產及不動產物權之上，而是動產之上也可以設定抵押權。
再來看看民法典關于質權的規定，關鍵是權利質權的規定。《民法典》第４４０條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、本票、支票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）現有的以及將有的應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”第４４１條規定：“以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自辦理出質登記時設立。法律另有規定的，依照其規定。”另外，按照《民法典》第４４３條—第４４５條的規定，基金份額、股權、知識產權、應收賬款等的出質也應當登記。
從以上我國民法典物權編（第２０５條—第４６２條）的基本結構，特別是關于抵押權和質權的規范來看，可以看出我國民法典對于抵押權和質權的規定的基本特點是：物權法基本上延續了動產與不動產的區分，物權法的制度規定順序基本上是沿著“不動產＋動產”的順序展開規定的；在抵押權與質權的規定方面，抵押權已經突破，甚至是溢出了“不動產與不動產物權”的范疇，動產也可以抵押。甚至根據第４０３條的規定，動產抵押實行“合同產生＋登記對抗”的規則。與大陸法系傳統的民事立法和理論大不相同，更多地摻雜了英美法系的制度因素；不區分一般法與特別法的關系，直接把這些傳統大陸法系或者大陸法系仿效者的“區分規則”———動產抵押或者浮動擔保不規定在民法典中，而是以特別法的方式予以處理的規則，棄之腦后；一些無形財產權，例如，知識產權、應收賬款（債權）等，甚至股權，還是規定在質權中，但有的需要登記。
從我國民法典關于抵押權與質權的這種規范結構看，我國民法典關于抵押權與質權的區分既不是以不動產與動產這種對物的基本類型區分為標準設立的，也不是以公示原則為標準而設立的。那么，抵押權與質權即使按照大陸法系傳統的分類，是否與公示方法無關呢？筆者認為，盡管從表面上看，抵押權與質權的區分是以動產與不動產為基礎的，但其后真正起作用的還是公示方法———只有不動產才有可能符合抵押權的需求：不移轉物的占有而以其價值作為擔保債的履行的手段，因為登記足以解決這樣的問題。而動產的公示方式只能是占有或者移轉占有，因此，其上的任何權利都必須與這種公示方式相適應。故動產只有通過移轉占有才能公示其上權利的存在———質權必須移轉占有，以占有為基礎。那么，動產本來就沒有登記能力，我們的民法典強行賦予其登記來公示其抵押權的存在，卻與其本身的公示方式不符，后果是什么呢？其后果只能是危害交易安全。例如，Ａ在自己的紅木家具上為Ｂ設定了抵押且進行了抵押權登記。然后，Ａ欲將自己的家具出賣給Ｃ，Ｃ看到家具在Ａ自己的家中擺放，這種占有的外觀就讓Ｃ自然地認為屬于Ａ所有。于是，Ｃ與Ａ達成了買賣合同，并支付貨款拉走了家具。過了不久，Ｂ以自己在家具上有抵押權且進行了登記為由，請求實現抵押權。那么，按照我國民法典的規定，Ｂ的抵押權能夠對抗Ｃ的所有權。但是，問題恰恰就在于：我國民法典并沒有對可以抵押的動產的范圍作出規定，是否每一種動產都可以抵押？因此，像Ｃ這樣的買受人如果仍然相信《民法典》第２０８條及第２２４條規定的“動產公示方式”，可能就會遇到Ｂ這樣在動產上設定了抵押權且登記的情形。那么，面對這種情形，作為像Ｃ這樣的普通交易者在我國法上的出路如何呢？他的出路和困境只能是：要么在作任何動產交易的時候，必須到登記部門查登記，看看自己的交易標的物是否已經登記有他人之權利；要么自甘風險，出現像Ｂ這樣登記權利主體，就自認倒霉。這樣一來，要么就增大交易成本，妨礙交易快捷———破壞效率；要么就破壞交易安全。這其實就是我國民法典及現實生活中存在的真實問題。
其實，在當今的德國實踐中，也存在突破質權這種以“占有”為核心的質權的情形。就如學者所指出的，民法典中的質權是以所謂的占有質為原型的，換句話說，僅當債權人實際上占有某物的時候，質權才能成立。不過，要求債務人將質物交付給債權人的做法實際意義不大，而且不符合物的經濟效用之目的。對債權人，尤其對銀行而言，占有質物，例如小車、機器、家具、電器等會給銀行造成巨大的負擔，因為銀行通常無法自己利用這些物品，因此必須進行倉儲保管，這就會產生不必要的成本。而債權人則不能利用該物來創造價值，從而可能惡化其抵償債務的能力。所以在這種情況下，占有質既不符合債權人利益，也不符合債務人利益。反之，《德國民法典》第９３０條規定的擔保設定制度允許債務人繼續占有該物，從而為其繼續發揮物的效用創造了條件。從這個意義上說，動產物的擔保設定具有極大的經濟效用優勢。本來，支持采用占有質制度的最重要的依據就是所謂公示原則。該原則的意義在于向其他債權人表明債務人已經不再占有某物，從而進一步表明該債務人的信用能力下降。反之，在擔保設定的情況下，由于債務人繼續占有某物，因此的確存在其他債權人不知道債務人信用能力的真實狀況的危險。不過，在當代的經濟生活中，占有質作為反映債務人信用能力的手段已經過時。是因為在當代的現實生活中，債務人占有的物可能是租借物，也可能是有所有權保留條件的物。因此，剩奪債務人繼續占有擔保之物權利已經失去了原本的意義。例如，在德國的經濟生活中，大多通過“讓與擔保”和第９３０條的“占有改定”來取得與質權相同的效果：債務人與債權人約定通過讓與擔保標的物（動產）的所有權來為債權人設定擔保，但該所有權僅僅是形式上的所有權，實際上確切地說，是讓債權人以所有權人的名義享有擔保物權。同時再約定讓債務人（或者抵押人）以占有改定的方式繼續占有和使用標的物。如果屆時債務沒有履行，債權人就要出賣標的物，通過清算的方式與債務人了結債務。但這樣的話，就會出現一個問題：抵押人繼續占有擔保標的物，如果它出賣給第三人后，擔保權還存在嗎？這時候是否需要登記來保護呢？對此，德國學者指出，也許通過擔保登記的方式有助于解決問題；但問題是擔保登記會產生大量的時間、金錢以及管理成本。而且，即使登記制度也不能保證債務人占有的物真的就屬于債務人所有。更何況即使沒有擔保債務負擔的人也可能過度負債。總之，擔保登記制度也無法直實地反映債務人的信用狀況。因此，在德國法看來，擔保登記制度是不合適的。因此，德國民法典卻沒有采取像我國民法典這樣對動產抵押權進行登記的方式，沒有改變物權法的公示公信原則：如果第三人為善意，仍然適用《德國民法典》第９３６條關于善意取得的規則。而我國民法典為了保障抵押權人的權利，犧牲了交易安全和體系化。甚至《民法典》第６４１條的所有權保留中，都匪夷所思地規定“出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人”。“所有權不經登記不能對抗第三人”。這無論如何都無法做出正常的解釋，甚至是理解，除非你不顧體系地理解其為擔保。
在我國民法典的體系框架下，還可能遇到下列問題：這種讓與擔保是否會違反《民法典》第１４６條的規定———虛假法律行為的規定而無效？其實，《德國民法典》第１１７條上也有虛假法律行為問題，但德國法院判例和學理并沒有認定這種行為無效。由此可知，在此，不適用第１４６條的規定。
由以上分析可以看出，我國民法典在抵押權與質權的關系問題上，實質上已經違反了物權法律規范建構的一般邏輯———動產與不動產的區分，而是隨意地割裂了這種一般分類和其背后的公示方式。既然如此，在動產抵押和動產質權方面就沒有任何障礙———不存在制度障礙，僅僅是當事人如何選擇的問題。再加之我國民法典或者特別法又沒有規定動產的登記能力范圍，更加加大了這種任意性。
既然如此，在我國為什么不直接用公示方式來區分抵押權與質權？凡是能夠登記的不動產或者不動產權利，或者其他權利都可以設定抵押權，例如，知識產權、股權等。這樣可能更加適合現代社會和經濟發展的需求。并且，隨著技術手段的進步，公示手段更加豐富之后，更多的標的可以加入到這種不以占有為特征的抵押權中來。但問題是，如果這樣的話，物權法規范體系這種建立在“動產與不動產區分”基礎上的傳統模式，將不復存在，物權編必須作出重大變化。而這種變化將顛覆整個民法典的體系結構。這也就是很多國家不愿意在民法典中解決這些特殊問題的主要原因，但我國民法典上的動產抵押實際上就是向此邁出的第一步，但在筆者看來引起了諸多問題，而這些問題卻沒有令人滿意的解決方案。
五、結論
抵押權是建立在第一客體而非第二客體之上，并且因抵押權屬于不移轉標的物的占有而以標的物的價值作為擔保手段，因此，如果從交易安全及擔保權人權利保護的雙重視角看，凡是具有登記能力（客觀上能夠登記）的財產或者財產權，都是可以作為抵押權標的的。但傳統的民法卻在不動產與動產的二元區分的基礎上，將不動產及不動產相關權利作為抵押的標的，而將動產及不動產物權以外的權利作為質權的標的，即使是有的財產權利可以登記作為公示方式，例如，專利權和商標權，也依然作為質權人的標的被規定。其實，我國民法典大致也是如此。但是，我國民法典的擔保體系中，卻有一個非常不和諧的音符———動產不僅能夠作為抵押權的標的，還可以通過登記而具有對抗第三人的效力。這樣，實際上就破壞了動產與不動產區分背后的基本原則支撐———公示公信原則，進而破壞了善意取得制度，也就破壞了交易安全。如果再聯系《民法典》第６４１條的“所有權保留”制度的規定，就可以看出，我國民法典在某些方面，是為了加強動產擔保制度而忽視物權法的整個體系的基本結構，大有“前后不一致、首尾不銜接”之嫌。與其如此，還不如直接以登記為基礎重整擔保制度———凡是能夠登記的，都可以設立不以占有為前提的抵押權。這樣既符合現代社會的需求，又不破壞公示公信原則，避免矛盾和沖突。但這樣做必須考慮整個物權法的規范體系結構———究竟是通過改變動產與不動產區分的物權法基礎，還是通過抵押的例外處理？這是我們面臨的選擇。