作者：孫海波（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授、錢端升青年學(xué)者）
內(nèi)容提要：伴隨著法律與社會科學(xué)交叉性研究的進(jìn)展，法學(xué)研究與司法實踐都不斷對社會科學(xué)開放。社會科學(xué)主要在案件事實論證領(lǐng)域發(fā)揮作用，通常被用以確認(rèn)裁判性事實，除此之外還可以被用以形成立法性事實或提供社會框架背景。從方法論上來說，司法裁判的社會科學(xué)化至少面臨三個層面的批判：在法概念論上，堅持一種還原論立場，以外部描述性方法消解法律規(guī)范性；在功能屬性上，以對專業(yè)性和權(quán)威性知識經(jīng)驗的壟斷，實際上發(fā)揮著一種修辭性的功能；在思維方式上，依循一種后果導(dǎo)向的推理思路，極易導(dǎo)向一種超越法律的法外裁判立場。在承認(rèn)司法裁判社會科學(xué)化合理性的同時，也要注重其應(yīng)有的限度。司法應(yīng)堅持教義性規(guī)則對案件裁判的根本決定作用，維護(hù)依法裁判的基本立場。
關(guān)鍵詞：司法裁判；社會科學(xué)；事實論證；后果導(dǎo)向；法外裁判
一、引言：當(dāng)司法遭遇社會科學(xué)
司法作為解決問題和爭議的場所，它的一個重要的特質(zhì)在于對各種理由保持開放，即“在開放的場域或體系中論證”。人們都很清楚，在常規(guī)、簡易案件中，待決案件事實與規(guī)范要件事實是對應(yīng)的，借助于演繹或涵攝模式，便可輕易地推導(dǎo)出可靠的結(jié)論。然而，爭議案件事實與法律規(guī)范有時會呈現(xiàn)出不相適應(yīng)或形式適應(yīng)但實質(zhì)不適應(yīng)等情形，此時就需要法官能動地從事法律發(fā)現(xiàn)。除了法律自身的擴張程度會導(dǎo)致案件疑難之外，有時候案件的社會影響也會制約法律的適用，這在熱點或重大影響性案件中表現(xiàn)得尤為明顯。在這些情況下，司法裁判很有可能對法律之外的因素開放出空間，如霍姆斯法官所言，“重大案件之所以重大，并不是因為其在塑造未來法律方面的重要意義，而在于某些直接的壓倒性利益吸引了人們的情感，并扭曲了判斷”。社會經(jīng)驗、社會現(xiàn)實利益狀況、后果影響、政策乃至政治等諸多要素，很多時候都會裝扮成社會科學(xué)知識的樣貌進(jìn)入司法過程中，并左右法官的判決。
法學(xué)是法律科學(xué)（legal science/science of law）的簡稱，法學(xué)與科學(xué)之間的親緣性自不待言。在法律發(fā)展史上，人們曾追逐過法律公理之夢，努力模仿著自然科學(xué)的樣子，將法律體系型構(gòu)為一個嚴(yán)絲合縫的完美集合。普赫塔通過概念金字塔的邏輯演繹，追求“科學(xué)”意義上的體系思想，“當(dāng)最頂端確立了一個最普遍的概念，其余所有概念都居于其下時，亦即其他類概念和種概念都能納入其下時，這一邏輯體系的思想就臻于完結(jié)；人們因此可以從金字塔底部的任一點出發(fā)，通過一系列的中間環(huán)節(jié)，逐步放棄特殊性的東西，以此方式最終也能攀升至最高點”。公理之夢的破滅讓人們開始理性地審視法學(xué)與自然科學(xué)之間的差異，法學(xué)中充斥著不確定、謬誤、情感，而自然科學(xué)則關(guān)心自然的、絕對的、永恒的東西，細(xì)微之處亦有理有據(jù)、求真務(wù)實。雖然不能將法學(xué)與自然科學(xué)等同，但并不意味著我們可以就此放棄法學(xué)的科學(xué)性，只不過由于法學(xué)所追求的是一種“弱科學(xué)性”，故而我們退而求其次，將法學(xué)安置于社會科學(xué)范疇之下。
社會科學(xué)囊括研究人類社會的諸多科目，涵蓋政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、人類學(xué)、倫理學(xué)等。囿于論題，本文集中關(guān)注與司法審判較為密切的社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和心理學(xué)等社會科學(xué)，盡管它們各自有其獨特的研究進(jìn)路，但在內(nèi)部均尚未形成較為一致的知識論和方法論。將社會科學(xué)知識和方法引入裁判過程，我們首先不得不面對它們之間的差異，其中有些差異非常具有直觀性：“科學(xué)是理性的，而法律是非理性的；科學(xué)是抽象的，而法律是具體的；法律生產(chǎn)個別性的知識，而科學(xué)生產(chǎn)普遍性的知識；法律發(fā)現(xiàn)以確定性和排除合理懷疑為基礎(chǔ)，而社會科學(xué)發(fā)現(xiàn)則立基于或然性和歸納；法律是規(guī)范性和規(guī)定性的，描述人們應(yīng)當(dāng)做什么，以及法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的，而社會科學(xué)則是價值中立的、實際的和描述性的，描述人們事實上如何行為。”簡要來說，社會科學(xué)更多是一種經(jīng)驗性活動，而裁判在本質(zhì)上是規(guī)范性活動。那么，打破二者之間的藩籬，實現(xiàn)有效轉(zhuǎn)譯，就是司法裁判社會科學(xué)化的核心所在，也就是本文關(guān)心的核心議題。
由于法律與社會科學(xué)（Law and Social Science）的研究在美國起步較早，司法對社會科學(xué)的開放性程度較高。這一方面與法學(xué)發(fā)展有關(guān)，自法律現(xiàn)實主義打破形式主義的神話之后，美國法學(xué)的整體面貌是反理論的，高度關(guān)注不斷變遷的社會現(xiàn)實，倡導(dǎo)經(jīng)驗重于邏輯，這為經(jīng)驗性科學(xué)資料和證據(jù)進(jìn)入司法打開了方便之門。另一方面，在法理論的觀照下，司法更加面向未來，不只是恪守法律條文和先例，而是根據(jù)社會利益的現(xiàn)實需求，可超越法律裁判。故而美國有不少討論社會科學(xué)在司法中應(yīng)用的著述。比如，有的從一般理論角度梳理法律或司法中的社會科學(xué)。有的從心理學(xué)角度，研究司法裁判對心理學(xué)的吸收和應(yīng)用。有的研究社會實證數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)，以及如何影響法院對證據(jù)事實的認(rèn)定。有的研究社會科學(xué)在勞動法、婚姻法、憲法、刑法、侵權(quán)法等領(lǐng)域的具體實踐。我們權(quán)且將社會科學(xué)對司法的滲透及其運用稱為“司法裁判的社會科學(xué)化”，以上種種研究能讓我們清楚地看到社會科學(xué)在司法中運用的現(xiàn)狀與前景，同時還會從更重要的側(cè)面展示出這種現(xiàn)象的內(nèi)在局限，對司法裁判社會科學(xué)化不加限制的最終結(jié)果必然是消解裁判的法律屬性，將價值判斷還原為事實判斷，最終放棄依法裁判的基本立場。
早在1908年發(fā)生的“穆勒訴俄勒岡州案”中，此種立場就曾顯現(xiàn)。該案的爭議問題是俄勒岡州通過的一項將女工每天工時限定在10小時內(nèi)的法案是否合憲。當(dāng)時作為律師的布蘭代斯從社會科學(xué)的角度力圖為該法案的合憲性進(jìn)行辯護(hù)，其向法院提供了長達(dá)百余頁的意見書，該意見書被后世稱為“布蘭代斯意見書”（Brandeis Brief）。他從經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)以及心理學(xué)等方面找到大量經(jīng)驗性數(shù)據(jù)，證明女性與男性在生理和身體特征方面存在差異，對于女性給予特殊的工時保護(hù)立法是正當(dāng)?shù)摹Ｖ链酥螅鐣茖W(xué)知識和方法在美國以論辯意見或其它形式進(jìn)入司法過程開始變得司空見慣。美國聯(lián)邦最高法院1954年審理的“布朗訴托皮卡教育委員會案”（以下簡稱布朗案）也直截了當(dāng)?shù)匾肓松鐣茖W(xué)理論資源。先前的“普萊西訴弗格森案”確立了“隔離但平等”原則，辯護(hù)了隔離的正當(dāng)性，而在布朗案中，為推翻先例中的原則，上訴人及其律師竭力從社會科學(xué)中尋找有力證據(jù)來證明隔離對黑人孩子會帶來巨大的心理傷害。具體來說，在采取隔離的南方學(xué)校的黑人學(xué)生中開展了一項“玩具娃娃測試”（Doll test），擺在黑人學(xué)童面前的分別是一只黑色玩偶和白色玩偶，當(dāng)詢問他們哪一個玩偶漂亮以及自己更喜歡哪一個時，絕大多數(shù)孩童都直言不諱地回答自己喜歡白色玩偶。這個心理學(xué)實驗從社會科學(xué)的角度，證實了種族隔離會給黑人孩童帶來巨大的心理影響和認(rèn)知偏見，因此種族隔離從一開始就會帶來傷害并制造不平等。盡管美國聯(lián)邦最高法院在布朗案中吸收了社會科學(xué)的論據(jù)，并據(jù)以推翻了自己五十年前確立的先例，但是，爭議仍然繼續(xù)，不少論者針對布朗案中運用社會科學(xué)的做法提出了質(zhì)疑。比如，有觀點認(rèn)為，態(tài)度性研究很難在各種變量因素中鎖定何者是最關(guān)鍵變量，言外之意是懷疑能否將這種態(tài)度性變化歸因于學(xué)校的隔離。又比如，一些論者在北方未進(jìn)行學(xué)校隔離的黑人孩童中進(jìn)行了類似實驗，結(jié)果發(fā)現(xiàn)了類似甚至更明顯的態(tài)度偏好，這足以解釋隔離并不是影響孩童態(tài)度偏好的唯一因素。再比如，有的學(xué)者認(rèn)為布朗案依靠的社會科學(xué)知識并不可靠，甚至認(rèn)為將這種證詞稱作偽證都不過分。盡管針對這些社會科學(xué)知識、發(fā)現(xiàn)或結(jié)論應(yīng)否成為妥當(dāng)?shù)淖C據(jù)資料尚存爭議，但在實然的層面上，它們已經(jīng)廣泛而深刻地影響了司法裁判。
相比之下，在我國，無論是從理論研究還是從司法實踐來說，司法裁判社會科學(xué)化的問題都才剛起步。法教義學(xué)或法條主義強調(diào)法官思維應(yīng)以規(guī)范作為邏輯起點，并以此為根據(jù)推導(dǎo)案件結(jié)論。與之不同，社科法學(xué)者反對法律中心主義，主張法官在司法場域中面對的不只是法律，除法律之外，事實及事實判斷也很重要，更極端者會趨向于承諾一種事實中心主義。社科法學(xué)者不僅主張在學(xué)術(shù)理論研究中貫徹社會科學(xué)的方法，同時還倡導(dǎo)讓這些東西深入到實踐中去影響法官的判斷。這里隱含著一個重要的方法論緊張關(guān)系：一方面，社會科學(xué)能為司法裁判提供信息參照和輔助；另一方面，法官對社會科學(xué)知識的了解和認(rèn)識十分有限，從社會科學(xué)到法律話語之間的轉(zhuǎn)化存在著難以逾越的鴻溝。
當(dāng)然，本文關(guān)心的仍然是中國問題，即中國法官如何面對以及運用社會科學(xué)。在社會科學(xué)方法論并不統(tǒng)一，社科法學(xué)發(fā)展水平有限，司法職業(yè)化程度不高及法官專業(yè)化能力不強的情況下，冒然引進(jìn)社會科學(xué)知識和方法，極有可能會干擾甚至扭曲法官的判斷，使得正義的法官、法律之下的法官淪為法律之外的“民科法官”。正是基于這種憂慮，我們需要思考社會科學(xué)在進(jìn)入司法裁判過程中可能遭遇的障礙和困難，從方法論上對其加以澄清。這不僅有助于擺正社會科學(xué)在法律和司法中的位置，同時對于維護(hù)法官的規(guī)范性思維以及捍衛(wèi)依法裁判的基本立場亦有重要的價值。
二、法概念上的還原論立場
社科法學(xué)陣營的學(xué)者是倡導(dǎo)社會科學(xué)在法律領(lǐng)域中應(yīng)用的堅定辯護(hù)者，他們的主張大體上可以分為兩個層面：一個是理論層面，運用社會科學(xué)的知識和方法剖析法律現(xiàn)象，提出不同于傳統(tǒng)法教義學(xué)的判斷和結(jié)論。另一個是實踐層面，以社會科學(xué)的發(fā)現(xiàn)和結(jié)論來影響法律實踐，比如，利用成本收益方法來進(jìn)行立法評估，從法經(jīng)濟學(xué)的視角劃定行政罰款之標(biāo)準(zhǔn)，以政策的形式影響法院之判決，等等。近幾年，中國法學(xué)界掀起了一場法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭論，人們可以在法教義學(xué)的著述中找到很多針對社科法學(xué)的一般性批評，其中，從方法論角度所展開的攻擊較為徹底。例如，陳景輝教授指出，社科法學(xué)關(guān)于“中國”問題、客觀且全面地描述法律實踐背后的影響要素以及存在即為有效這三個方面的基本主張，均存在嚴(yán)重缺陷，從而使得社科法學(xué)理論最終只能走向破產(chǎn)，“法律與社會科學(xué)正在上演的，不過是一出沒有事先聲明的魔術(shù)表演而已”。就本文所關(guān)心的論題（社會科學(xué)在何種意義上能夠影響司法決策過程）而言，以上批評自然可以適用于下文的討論，然而它們更多地指向的還是理論層面的社科法學(xué)，本文將聚焦于社會科學(xué)在司法層面應(yīng)用中可能面臨的難題。筆者先來剖析社科法學(xué)論者在法概念的問題上所普遍持有的一種還原論立場。
人們對于“法律是什么”持有的觀點、立場或態(tài)度，被稱為“法概念論”，簡而言之，就是人們眼中的法是什么樣的。說到底，這就是法概念的問題，對于法律是什么的不同想象勢必影響到裁判中對于法源的選擇，進(jìn)而可能會形成不同的裁判立場。法概念是形成法律推理之前提的核心要素，不同的法概念主張會形成不同的裁判后果。這就能解釋為什么面對同一個案件，尤其是在爭議案件或疑難案件中，不同的法官會形成不同的甚至有時完全截然相對的結(jié)論。很大一部分原因，就在于他們眼中的法是不一樣的。比如說，一位持有自然法立場的法官眼中的法是更寬泛的，除了實在法之外，還包括實質(zhì)性的道德原則和價值，司法裁判具有鮮明的實質(zhì)主義取向。相比之下，作為實證主義者的法官則將法牢牢限定在實在法之內(nèi)，司法裁判折射出更強的形式主義色彩。
從法哲學(xué)角度來看，法概念論與裁判理論之間存在兩種關(guān)系：其一是決定論，認(rèn)為有什么樣的法概念論就會產(chǎn)生什么樣的裁判理論。其二是非決定論，主張在法概念論與裁判理論之間并不存在必然的決定關(guān)系。對于非決定論，又可以區(qū)分出兩種具體類型：一種類型認(rèn)為法概念論與裁判理論是完全不同的兩個問題，“無法根據(jù)某人在法概念論上的立場，就得出他在裁判理論上的立場”。由此可能出現(xiàn)，持有相同法概念論立場的學(xué)者會導(dǎo)向不同的裁判理論，持有不同法概論主張的學(xué)者最終可能走向同一種裁判理論。非決定論中的另一種類型傾向于解構(gòu)法概念論，認(rèn)為對司法審判實踐來說，澄清“法是什么”這個問題是不重要的。非決定論者主張法律是部分不確定的，極端論者可能認(rèn)為法律總是不確定的，法官在個案中獲致結(jié)論，并不必然要從法律這個前提中來推導(dǎo)。言外之意，法律標(biāo)準(zhǔn)并不拘束裁判結(jié)論。果真如此的話，判決又是怎么得出的呢？非決定論者認(rèn)為，這可能來自于裁判者對案件事實的反應(yīng)，是有意識或無意識的社會和心理因素所決定的。傳統(tǒng)的法教義學(xué)強調(diào)規(guī)范對裁判的拘束作用，辯護(hù)與形式法治相容的依法裁判理論，而社科法學(xué)導(dǎo)向的裁判理論顯然歸屬于一種非決定論，對法概念以及法律之于實踐的規(guī)范性持懷疑態(tài)度。這里將此種懷疑論暫且貼上還原論的標(biāo)簽。
司法裁判是一種規(guī)范性判斷，這種規(guī)范性品質(zhì)源自于它是依照法律所進(jìn)行的裁判，故而可以說，司法裁判的根本特征在于其具有法律屬性。司法裁判者以一種內(nèi)在參與者的態(tài)度，去理解和詮釋規(guī)范，其實這種內(nèi)在化的過程產(chǎn)生了規(guī)范性，它能夠為行動提供理由，并具有形塑和改變實踐的能力。社會科學(xué)化導(dǎo)向的裁判，更多地采納的是一種外在立場，“與法教義學(xué)尊崇法條和既有的法秩序不同，社科法學(xué)關(guān)心的是法條的生活世界，是真實世界的法律問題……社科法學(xué)與法教義學(xué)相比，可能更接近科學(xué)。社科法學(xué)采取懷疑主義的科學(xué)態(tài)度，對一切可能存在問題的法律條文保持警惕”。這種立場與其說是采取懷疑主義的態(tài)度，不如說是反對法律中心主義，對規(guī)范持有一種輕視的態(tài)度，甚至在個案中以社會科學(xué)知識和判斷取代法律判斷。在這種裁判中，社會科學(xué)知識和結(jié)論最終成為了誘發(fā)結(jié)論形成的根據(jù)，法律規(guī)范的因素被弱化甚至被消解了，由此，依法裁判的立場很容易被突破，實質(zhì)上最終走向了一種“超越法律”（overcoming law）的裁判。
很顯然，社會科學(xué)化的裁判試圖消解規(guī)范性，在法概念的問題上堅持一種還原論。還原論（reductionism）也被稱為化約論，意指將一種復(fù)雜的事物還原為更基礎(chǔ)的要素，并根據(jù)后者來解釋和描述前者。比如，有論者將法律還原為主權(quán)者發(fā)布的命令，并依此命題的一般特質(zhì)來解釋法律。在對待法律是什么的問題上，社科法學(xué)采取了一種外在觀察和描述的立場，社科法學(xué)者基于一種審慎的理由來看待和理解法律。社會科學(xué)的進(jìn)路更看重“行動中的法”，將一般性的實在條文置于具體的個案語境中，通過對案件事實和相關(guān)情境的“深描”，來解構(gòu)并重構(gòu)法律。“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的問題隨之被轉(zhuǎn)化為“法律事實上是什么”，在從“應(yīng)當(dāng)”到“是”的轉(zhuǎn)變過程中，所剝離掉的恰恰是法律的規(guī)范性意義。在這里，法律披上了社會科學(xué)的外衣，縱身一躍將自己裝扮成了形形色色的經(jīng)驗性事實。典型的情況比如，社會學(xué)會將法律還原為可觀察的行為及其規(guī)律性、社會結(jié)構(gòu)與制度體系，經(jīng)濟學(xué)將法律還原為一種經(jīng)濟效益，認(rèn)為侵權(quán)法并不是一套旨在恢復(fù)正義的法律體系，而是旨在追求財富最大化的效能體系，人類學(xué)將法律還原為田野數(shù)據(jù)等。
社會科學(xué)化的裁判理論堅持的外在立場，必然在法概念論上滑向還原論，倡導(dǎo)科學(xué)知識中心主義，以社會科學(xué)知識和結(jié)論取代規(guī)范，將法律改造為經(jīng)驗事實，最終瓦解法律的規(guī)范性。盡管如上文所述，某些社科法學(xué)者也主張對法規(guī)范提出批判或建議，“但這些啟示或建議往往指向法律制度的失靈或盲視，而造成這一結(jié)果的原因是‘不適應(yīng)現(xiàn)實或與現(xiàn)實不符’。因此，要么法律需要被修改以適應(yīng)現(xiàn)實（較為溫和的反規(guī)范論主張），要么法律在社會行動或國家治理中壓根起不到多大作用，至多只是用以解決問題的備選手段之一（較為激進(jìn)的反規(guī)范論主張）”。晚近以來，法律現(xiàn)實主義就有類似的社會科學(xué)化傾向，一種是“特性派”（Idiosyncrasy Wing）現(xiàn)實主義，將法律還原為心理、個性或特性要素，將法律判斷還原為一種心理的刺激反應(yīng)。另一種是“社會學(xué)派”（Sociologica Wing）的現(xiàn)實主義，主張實踐中決定裁判的是“情境類型”，也就是以爭議性教義的特定事實所展現(xiàn)的一般行為模式，以及在相關(guān)商業(yè)環(huán)境中能夠構(gòu)成正常的或經(jīng)濟上可欲的行為。相較于當(dāng)今社科法學(xué)者所倡導(dǎo)的社會科學(xué)知識和方法在司法裁判中的應(yīng)用而言，法律現(xiàn)實主義的理論化程度更高、更精致。
社會科學(xué)化的裁判理論一方面將法律還原為社會科學(xué)事實或因果關(guān)系準(zhǔn)則，另一方面將規(guī)范性的司法判斷還原為事實判斷。通過這樣兩個方面的努力，司法裁判的規(guī)范性最終得以消解。在這里，社會科學(xué)和法律之間的界限似乎模糊了。更為重要的是，何以能夠用純粹描述性的事實判斷來取代規(guī)范性的價值判斷？任意取消“是”（to be）與“應(yīng)當(dāng)”（ought to be）之間界限的做法是否妥當(dāng)？這些問題很值得拷問。從方法論上來說，社會科學(xué)主要注重歸納性，從大量經(jīng)驗樣本和數(shù)據(jù)中去歸納和抽象一般規(guī)則和規(guī)律，樣本之選擇、分析手段之科學(xué)性、樣本數(shù)量之充分性都會影響到最終所得之結(jié)論。可以說，社會科學(xué)判斷和發(fā)現(xiàn)具有偶然性，其結(jié)論可以不斷地被推翻和修正。
除卻社會科學(xué)判斷本身可能出現(xiàn)錯誤之外，其最致命的缺陷就在于：這種（無論是定性還是定量）經(jīng)驗性判斷何以能夠得出具有可普遍化的結(jié)論？換言之，一個從經(jīng)驗中推導(dǎo)出的事實判斷，何以產(chǎn)生較強的規(guī)范性約束力？比如，我們走進(jìn)一個村莊，看到街上的女性頭上都裹著黑絲巾，我們是否足以據(jù)此推導(dǎo)出這個村子里的女性出門上街時頭上都應(yīng)裹著黑絲巾？在實然描述與規(guī)范性判斷之間，存在著休謨所謂難以跨越的鴻溝。在司法裁判的具體場域中，從經(jīng)驗性的事實描述和判斷，難以得出法院應(yīng)如何在教義層面適用法律以及應(yīng)推導(dǎo)出何種結(jié)果的規(guī)范性判斷。如某些論者一針見血地指出的那樣，“描述性社會科學(xué)無法為規(guī)范性司法裁判提供理性基礎(chǔ)”。我們也看到一些社科法學(xué)者，從法教義學(xué)也具有經(jīng)驗面向出發(fā)，提出經(jīng)驗事實能夠作為法律的規(guī)范性論證的理由，好的實證研究能夠借助因果推理來發(fā)現(xiàn)具有規(guī)范性的差異制造事實，借此來辯護(hù)社會科學(xué)知識和方法具有規(guī)范性意義這個事實。這個論證雖有啟發(fā)性，但基本上是失敗的，法教義學(xué)以實在法為研究對象，實在法之存在與解釋固然離不開經(jīng)驗事實，但不能因此得出結(jié)論：經(jīng)驗事實能夠為實在法提供規(guī)范性。與此同時，經(jīng)驗事實在法學(xué)理論研究中的角色和它在司法審判中的地位是兩個問題，二者之間有較大的差距。總而言之，筆者認(rèn)為，在司法裁判中，社會科學(xué)知識能夠為法教義學(xué)提供一個有益的補充甚至必要時作為一個校驗判準(zhǔn)，但仍應(yīng)把握事實判斷與規(guī)范判斷、社會科學(xué)判斷與法律判斷之間的界限，在引入社會科學(xué)知識和方法的同時，避免從根本上消解法律和法律判斷的規(guī)范性。
三、社會科學(xué)作為一種司法修辭
社會科學(xué)可以通過各種各樣的途徑影響司法，比如說，“專家證人在法庭上證實相關(guān)的社會科學(xué)研究；社會科學(xué)家出具法庭之友意見書，讓法院了解該領(lǐng)域目前的知識現(xiàn)狀；社會科學(xué)家在立法聽證會上也進(jìn)入法律之門”。總體來看，社會科學(xué)要么作用于案件事實的認(rèn)定，要么影響法官對法律的適用及判斷。這一論斷與我們對于司法過程的認(rèn)知是聯(lián)系在一起的，司法裁判無非包括案件事實論證和法律適用兩個部分。法教義學(xué)以實踐問題為導(dǎo)向，旨在解釋法律和推進(jìn)法律的適用，故而法律適用是其作業(yè)的重要場所。相應(yīng)地，案件事實論證領(lǐng)域為社會科學(xué)知識的進(jìn)入留下空間。對此，一些社科法學(xué)者可能會宣稱，社會科學(xué)也會影響法律的適用，甚至在個別時候會根本改變裁判結(jié)果。從結(jié)果論來看，這確實是可能的。一種可能的解釋是，社會科學(xué)影響了事實和因果關(guān)系判斷，進(jìn)而影響法律之適用。另一種可能的解釋是，社會科學(xué)發(fā)現(xiàn)直接幫助法官形成了預(yù)判，先形成案件的判決結(jié)果，再回過頭去尋找法律，進(jìn)行教義學(xué)的論證與修飾。這兩種不同的解釋讓我們看到，社會科學(xué)在事實上會以不同的形式影響司法。
從規(guī)范的角度來看，如果司法對社會科學(xué)保持開放，則應(yīng)允許其在事實論證方面發(fā)揮作用，其中比較典型的是以證據(jù)或準(zhǔn)證據(jù)的形式進(jìn)入法官的裁判視野。訴訟法講究嚴(yán)格的證據(jù)法定原則，各國訴訟法規(guī)定的證據(jù)類型不盡一致，對于哪些社會科學(xué)發(fā)現(xiàn)可以作為證據(jù)使用相應(yīng)亦存在差異。英美證據(jù)法承認(rèn)專家意見，將其視為一種正式、有效的證據(jù)類型。比如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定了專家證人意見，“在下列情況下，因知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他的形式就此作證：（a）專家的科學(xué)、技術(shù)或者其他專門知識將會幫助事實審判者理解證據(jù)或者確定爭議事實；（b）證言基于足夠的事實或者數(shù)據(jù)；（c）證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物；以及（d）專家將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實”。普通證人提供的是一種知情信息或?qū)Π讣l(fā)生經(jīng)過的印象等，而專家證人提供的則是專業(yè)性的科學(xué)技術(shù)知識，這是二者的根本性差異。同樣地，在英國也有專家證人意見制度，英國《專家證人指南》中列舉的可以聘請專家證人的事項已達(dá)1800多種，“包括事故調(diào)查和司機行為分析、彈道分析、血液檢測、呼吸測酒、血液酒精濃度檢測、耳印比對、面部識別、指紋比對、聲紋鑒別、DNA分析、基因指紋分析、寫作凹痕分析、精神病鑒定、唇讀、嬰兒猝死癥分析、受虐婦女綜合癥分析、藝術(shù)品鑒定和公眾輿論狀態(tài)分析等”。專家證人意見作為一種法定證據(jù)，在英美普通法的司法中被廣泛運用，并發(fā)揮著日益重要的作用。
我國在制度上并不承認(rèn)專家證人意見。在實踐中，當(dāng)事人及其代理律師時常會尋求專家論證，并以證據(jù)的形式向法院提交專家論證意見書，其直接動機顯然就是為了支持己方訴求并最終獲得勝訴。但是，法官并不能依照專家意見來定案。正如最高人民法院在判決書中所指出的那樣，“專家論證法律意見書系專家觀點意見，不能作為認(rèn)定客觀事實的依據(jù)，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規(guī)定的證據(jù)，不予采信”。既然專家意見不屬于法定證據(jù)，專家意見所提出的社會科學(xué)結(jié)論就難以直接作為證據(jù)來用，“因為沒有證據(jù)作為有力支撐，社會科學(xué)與事實認(rèn)定之間的聯(lián)系就相當(dāng)脆弱。退而求其次的做法是，具有社會科學(xué)屬性的證明材料，成為法官心證的范圍”。當(dāng)然，專家意見只是廣義的社會科學(xué)證據(jù)的一種。相比之下，鑒定意見在司法實務(wù)中應(yīng)用廣泛，它是一種專業(yè)科學(xué)和技術(shù)所生產(chǎn)的知識，在我國是一種獨立的證據(jù)類型。除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)法、網(wǎng)絡(luò)法、產(chǎn)品責(zé)任等領(lǐng)域，由于有些時候會涉及一些專業(yè)的問題，而對這些問題的探求已超越專業(yè)法官的理性認(rèn)知能力，故需要有具備專業(yè)知識和技能的人士來提供服務(wù)。在這個意義上，社會科學(xué)輔助法官探知特定事實成為了一種可能。
就社會科學(xué)能夠施展空間的事實論證而言，其主要被用來確定裁判事實和立法性事實。美國學(xué)者肯尼斯·戴維斯教授在一篇文章中細(xì)致區(qū)分過這兩種事實，“當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)了與本案當(dāng)事人相關(guān)的事實時，即當(dāng)事人做了什么，當(dāng)時的情況是怎樣的，事件發(fā)生的背景條件是什么，便可以認(rèn)為法院在執(zhí)行一種裁判的功能，這些事實相應(yīng)可以稱為裁判性事實”。而相比之下，“當(dāng)法院處理法律與政策的問題時，它事實上是在立法，就像法官通過司法立法創(chuàng)造了普通法一樣，為其立法判決提供依據(jù)的事實可以很方便地稱為立法性事實”。裁判性事實與立法性事實的區(qū)別較為明顯，前者更多地具有個案相關(guān)性，是具體案件中的相關(guān)事實，能夠作為裁判的事實基礎(chǔ)。立法性事實是為法官造法所提供的事實依據(jù)，這些事實具有超越個案性，能夠經(jīng)過普遍化的過程被吸納到新的一般規(guī)則中。因此，我們在判斷社會科學(xué)所作用的事實類型時，只需甄別法官是通過案件事實論證推進(jìn)法律適用，還是試圖在續(xù)造法律中運用社會科學(xué)知識和方法。
由于立法性事實與法官造法直接勾連，所以，即便在普通法中，法官造法也會受到諸多限制，而在成文法的框架下，法官造法的空間就更為狹窄。就此可以說，社會科學(xué)只在較為有限的意義上應(yīng)用于立法性事實。比如，在某些涉及政策和政治道德的案件中，特定個案事實及其蘊含的社會科學(xué)意義，在某種程度上會增加或修正相關(guān)法律規(guī)則的事實要素，更為重要的是會在原則層面廢止原有規(guī)則。在布朗案中，通過對黑人學(xué)童進(jìn)行的玩偶實驗所得出的社會科學(xué)證據(jù)，直接顛覆了先前案件中“隔離但平等”的規(guī)則，以新的立法性事實凝結(jié)和催生了新的規(guī)則。從性質(zhì)上來看，立法性事實主要是和法律制定過程相關(guān)的事實，傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則并不適用于它，因為有關(guān)問題可能需要對法律和經(jīng)驗信息進(jìn)行廣泛的審視，從而幫助法官發(fā)展出規(guī)范性的法律規(guī)則和原則，但基于社會科學(xué)所提供的立法性事實仍然是可以爭議的，需要證明一套立法性事實比另一套更具有信息性和說服力。鑒于立法性事實的超越個案性，對它的引入要格外受到限制，“社會科學(xué)只能在相當(dāng)罕見的案件中才可以作為立法性事實的提供者進(jìn)入司法裁判，出于法律安定性和司法謙抑性的考量，法官并不被鼓勵‘空隙立法’”。因此，只有當(dāng)特定個案可能涉及法律續(xù)造時，通常才會考慮使用社會科學(xué)論據(jù)來生產(chǎn)立法性事實。
社會科學(xué)知識在司法裁判中的應(yīng)用的常規(guī)形式就是裁判性事實。以這種方式出現(xiàn)的社會科學(xué)就是社會科學(xué)證據(jù)，它應(yīng)受到證據(jù)法和證據(jù)規(guī)則的約束。在有的國家，它可以某種特定的形式（比如上文提及的專家證人意見）成為法定證據(jù)；而在另一些國家，它則無法具備法定證據(jù)的資格。在確定案件的裁判性事實方面，社會科學(xué)經(jīng)常會以“調(diào)查研究法”的形式現(xiàn)身，“在個案中針對為數(shù)眾多的人關(guān)于涉案事實的認(rèn)識、態(tài)度或觀點進(jìn)行調(diào)查而形成的社會科學(xué)證據(jù)”。法院會利用這些社會調(diào)查報告的數(shù)據(jù)和結(jié)論，來達(dá)到證成或證偽某些案件事實的目的。比如，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對專利或商標(biāo)的判斷本來就具有很強的專業(yè)性，甚至需要一些理工科的復(fù)雜知識和背景，這超出了法教義學(xué)出身的法官的能力。在實踐中，在判斷某兩個商標(biāo)之間是否具有混淆性或同一性的問題上，時常會引入“社會調(diào)查報告”這種社會科學(xué)論據(jù)，以解決法官和當(dāng)事人對科學(xué)專業(yè)性問題的困惑。
在一起商標(biāo)侵權(quán)案件中，案件當(dāng)事人委托相關(guān)主體對“白家”和“白象”這兩個商標(biāo)的認(rèn)知度及混淆誤認(rèn)比例展開調(diào)查。該調(diào)查公司在對一百個普通消費者隨機抽樣調(diào)查后出具的《商標(biāo)識別研究報告》認(rèn)為：“白象”商標(biāo)的認(rèn)知率很高，而且其中有68%的受訪者將“白家”商標(biāo)誤認(rèn)為“白象”商標(biāo)；有78%的受訪者認(rèn)為“白家”商標(biāo)與“白象”1506193號商標(biāo)有關(guān)聯(lián)性。該研究報告經(jīng)過公證和當(dāng)庭質(zhì)證，最后法官以此為基礎(chǔ)認(rèn)定“白家”商標(biāo)與“白象”1506193號商標(biāo)具有混淆性，侵權(quán)事實得以成立。社會科學(xué)證據(jù)在證明裁判性事實的實踐運用中也存在不少問題，比如：證據(jù)獲取主體多元化，且相關(guān)資質(zhì)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；委托程序較為混亂，既有當(dāng)事人單方委托調(diào)查，也有雙方共同委托調(diào)查，還有法院委托調(diào)查；社會科學(xué)證據(jù)的科學(xué)性程度及相關(guān)性程度因不同方法的采用而存在差異；由于缺乏社會科學(xué)證據(jù)采信的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，法院對社會科學(xué)證據(jù)的認(rèn)證做法不一，采納或拒絕采納的理由十分多樣。不難看出，由于社會科學(xué)知識與證據(jù)（法）的銜接出現(xiàn)縫隙，所以，即便在明確、常規(guī)的裁判性事實方面，社會科學(xué)知識的運用也十分混亂，缺乏統(tǒng)一性和規(guī)范性。
據(jù)學(xué)者介紹，社會科學(xué)在確定裁判性事實和提供立法性事實之外，還有第三種用法介于二者之間，吸取了它們的一些常規(guī)的元素，但又與之根本不同，學(xué)者們將這種社會科學(xué)在司法中的運用稱為提供社會背景（social background）或社會框架（social framework）。社會科學(xué)經(jīng)驗性研究及其結(jié)果，旨在為確定案件關(guān)鍵性事實問題提供一個參考框架或決策背景。社會科學(xué)用以確定裁判性事實與立法性事實的傳統(tǒng)用法并不排斥提供社會框架的用途，反而會鼓勵在實踐中運用社會科學(xué)，并且我們在政策上也沒有充分的理由去禁止這種做法。社會框架的用法并不旨在改變或創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，同時并不是純粹地確定與當(dāng)事人利益攸關(guān)的裁判性事實，它重在利用一般的社會科學(xué)研究結(jié)論提供一個分析和解決爭議問題的背景或框架。在司法實踐中，其功能具體表現(xiàn)為，“社會框架可以使法律程序中爭議事實的存在變得更加有可能或者更加不可能。社會框架很少會激起陪審員的情緒或者利用陪審員的輕信。通過謹(jǐn)慎的表述，它們可以澄清而非混淆審判中要裁決的爭議。社會框架經(jīng)常會告知陪審員一些他們并不知道的事實，或者消除他們的一些普遍但是錯誤的觀念”。總的來看，社會框架雖不直接指向案件事實的認(rèn)定，但可幫助法官理解案件裁判性事實是在何種社會語境中產(chǎn)生的，它為司法最終提供的是一種輔助性依據(jù)或說明性事實。在普通法實踐中，運用這種方式應(yīng)用社會科學(xué)的例子有證人指證、危險性評價、性侵害等，在我國司法實踐中也能發(fā)現(xiàn)不少以提供社會框架形式應(yīng)用社會科學(xué)知識的例子，典型的例子有離婚案件、撫養(yǎng)權(quán)糾紛、繼承糾紛、贍養(yǎng)案件、性欺凌、校園欺凌、家庭暴力等。在這些案件中，社會科學(xué)知識所提供的社會框架，能夠幫助裁判者更好地理解相關(guān)裁判性事實，甚至有時會詮釋出事實的某些新意義，進(jìn)而輔助法官更好地完成法律適用的工作。
上文介紹了社會科學(xué)知識和方法在案件事實論證方面發(fā)揮作用的三種方式，唯有在確定裁判性事實層面偶爾會以社會科學(xué)的證據(jù)形式出現(xiàn)，并接受證據(jù)規(guī)則的約束來證明相關(guān)事實，除此之外，很難直接以證據(jù)的身份發(fā)揮作用。人們可能會困惑，如果社會科學(xué)不能像證據(jù)那樣直接對案件事實產(chǎn)生影響，那么在實踐中，人們?yōu)楹螘䦟覍以V諸這個事物呢？以筆者之見，社會科學(xué)知識和方法，尤其是以定量形式所產(chǎn)生的社會科學(xué)調(diào)查數(shù)據(jù)和報告，實際上在發(fā)揮著一種修辭性的功能，通過科學(xué)實驗和調(diào)查數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的一種“科學(xué)權(quán)威”或“實證權(quán)威”來達(dá)到某種證明或解釋目的。這種獨特的修辭性意義也在某個層面解釋了人們?yōu)楹卧谒痉ㄖ羞@般鐘情于引入社會科學(xué)知識和方法，尤其是在社會科學(xué)知識不受傳統(tǒng)證據(jù)法和規(guī)則調(diào)整的國家里，這種修辭性功能會表現(xiàn)得更直接、更深刻。
昂舍塔認(rèn)為，社會科學(xué)在憲法性事實認(rèn)定方面發(fā)揮信息性功能、權(quán)威性功能、闡釋功能、合法化功能以及修辭功能。其中，修辭性功能源自于科學(xué)意見或證據(jù)本身所具有的巨大的渲染力或說服力，“法院在其書面判決意見中討論科學(xué)時，或者將科學(xué)文獻(xiàn)作為權(quán)威淵源引用時，這一功能便固有地存在著。在一個科技進(jìn)步常常發(fā)生并受到歡迎的時代，科學(xué)證據(jù)的修辭作用是特別強的，因為它意味著不會被律師立場所玷污的獨立的專業(yè)知識和可信性”。修辭實質(zhì)上是一種“詭辯”，能把比較弱的論點通過渲染或包裝變得更能被接受或更有說服力。社會科學(xué)之所以擅長朝著這個方向努力，原因在于“科學(xué)”本身就是一種權(quán)威淵源，當(dāng)案件當(dāng)事人或法官訴諸社會科學(xué)論據(jù)時，他們試圖把某種來自于實踐經(jīng)驗之真的東西作為裁判的基礎(chǔ)。如波斯納所指出的那樣，“科學(xué)家們試圖通過各種方式來加強自己的權(quán)威，比如通過數(shù)學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性的影響，使用令人生畏的專業(yè)性術(shù)語，抑制懷疑以及在評估實驗、統(tǒng)計或觀察結(jié)果時隱藏個人性的、判斷性因素”。科學(xué)家壟斷科學(xué)知識以及獲取這些知識的方法，故而在司法裁判過程中引入社會科學(xué)知識和發(fā)現(xiàn)，實質(zhì)上會基于這樣一種事實權(quán)威而產(chǎn)生極強的修辭效果。
值得一提的是，相關(guān)主體之所以訴諸社會科學(xué)，不僅是為了協(xié)助查明爭議事實，而且，最直接的目的就是支持己方的訴求。在這個意義上，可以說，司法中對社會科學(xué)的利用具有策略性。它時不時地會指向某種利益或目的，“一些科學(xué)家或科學(xué)協(xié)會可能會不偏向于任何一方當(dāng)事人而提出訴訟摘要書，但是絕大多數(shù)訴訟摘要書會偏向并支持一方當(dāng)事人。即使科學(xué)本身并沒有偏見，科學(xué)報告及許多沒有被提及的研究，會偏向于訴訟的一方當(dāng)事人而反對另一方”。這種特定的利益或訴訟立場的傾向性，支持了社會科學(xué)具有較強修辭功能的觀點。在上文所提及的一些實踐案例中，社會調(diào)查報告這種量化社會科學(xué)方法所取得的發(fā)現(xiàn)或結(jié)論，由于本身代表著一種“可能多數(shù)的觀點”，故而能夠產(chǎn)生一種較強的說服力和感染性，影響裁判者去接受社會調(diào)查結(jié)論，這種靠渲染或量化優(yōu)勢說服裁判者的技藝就是司法修辭。
司法的社會科學(xué)進(jìn)路有一項基本主張，認(rèn)為“語境論”是將個案置于整個社會事實背景下，去發(fā)現(xiàn)一些常人容易忽略掉的細(xì)節(jié)性事實，并詮釋出該事實所可能蘊含的重要法律意義。一些社科法學(xué)者對這種“看不見的事實”作出了兩個層面的界定：一方面，它是客觀存在的事實，對行為人具有一定的約束力和影響力，而不是可有可無的背景性事實；另一方面，它不容易被發(fā)現(xiàn)，經(jīng)常會被人們忽略，只有專業(yè)的人士憑借敏銳的洞察力和社會生活經(jīng)驗，借助專業(yè)的方法，才能審視到這些事實。社科法學(xué)者在分析法律問題時，能夠在細(xì)微之處顯身手，以小見大，對案件事實處理得細(xì)致入微。這不得不令人稱贊，因為法教義學(xué)的思維并不擅長發(fā)現(xiàn)這些細(xì)節(jié)。如果這種方法只是停留在學(xué)術(shù)研究層面，尚無可厚非，但如果想以其影響或改變裁判實踐，那么要特別謹(jǐn)慎。
不妨以社科法學(xué)的代表人物朱蘇力教授對藥家鑫案發(fā)表的評論為例，來談?wù)劷?jīng)過社會科學(xué)方法處理的事實所可能發(fā)揮的修辭力量。音樂學(xué)院的大學(xué)生藥家鑫深夜駕車撞倒婦女后，將傷者刺了八刀，致其死亡。該案中，藥家鑫犯故意殺人罪的事實清晰、明確，犯罪情節(jié)嚴(yán)重惡劣，從教義學(xué)層面上適用刑法本身并無太大困難。然而，朱蘇力教授卻“喜出望外地”發(fā)現(xiàn)了一個為人們所忽略的細(xì)節(jié)，即藥家鑫是獨生子！這或許可以成為藥家鑫免于死刑的重要理由：藥父藥母均已年過半百，基本喪失生育能力。藥父在一夜之間愁白了頭。除去附帶民事訴訟中藥父藥母可能承擔(dān)的民事責(zé)任不談，失去獨子之痛足以要了老兩口的命，他們繼續(xù)生活的全部期盼和希望破滅了。因此，留藥家鑫一命，實際上可能是救了藥父和藥母的命。盡管朱蘇力教授也認(rèn)識到這一判斷在法律上并無依據(jù)，但他努力尋求并提供了一些社會科學(xué)論據(jù)，比如，大量的犯罪學(xué)實證研究表明，家庭中一人坐牢，全家在經(jīng)濟、社會體面、教育、工作和生活等多方面都會受到牽連。又比如，朱蘇力教授提出，當(dāng)下社會結(jié)構(gòu)折射出的社會連帶或家庭連帶，沒有任何一個人是完全孤立的，“社會生物學(xué)揭示的社會利益等基本單位不是個體生物人，而是基因群體；這意味著，即使現(xiàn)代市場經(jīng)濟趨于縮小基于基因的利益共同體，卻無法把人變成完全獨立的原子化個體。作為社會經(jīng)驗現(xiàn)象的‘一損俱損’不可避免，且會永久存在”。這一結(jié)論雖然視角獨特，并且算得上具有啟發(fā)意義，卻是反經(jīng)驗和反直覺的。盡管它是一種來自于社會科學(xué)的知識經(jīng)驗，但其修辭效果指向的卻是犯罪嫌疑人，并沒有周全地慮及更大社會背景框架下受害人及其家屬的利益和感受，其奇葩和吊詭之處在于它來自一種片面的社會經(jīng)驗，結(jié)果最終導(dǎo)致它自身就是反經(jīng)驗的。
通過深描“看不見的事實”，有時候會收獲意想不到的結(jié)果，但有時候也會獲得奇葩或滑稽的結(jié)論。這再次向人們展示，社會科學(xué)在司法裁判中的運用并非任意的，尤其是要謹(jǐn)防其修辭效果的不正當(dāng)發(fā)揮。誠如昂舍塔所提醒我們的那樣，“無論是科學(xué)依據(jù)還是非科學(xué)依據(jù)，單純?yōu)榱诵揶o目的而使用都是危險的：一旦將修辭置于一旁，暴露出判決的潛在理由，這一整個過程就可能侵蝕特定判決的合法性，同時也在制度整體上削弱法院的合法性”。允許在司法裁判中引入社會科學(xué)的知識和方法，絕不意味著可以放任對于它的濫用，我們時刻都應(yīng)銘記，我們的法院應(yīng)當(dāng)是法律的法院、正義的法院，而絕不是科學(xué)的競技場。
四、后果判斷與法外裁判
社會科學(xué)知識進(jìn)入司法裁判，在為法官破解相關(guān)事實爭議難題提供助益的同時，也會帶來不少新的麻煩。法官并不是科學(xué)家，甚至連業(yè)余的科學(xué)家都算不上。法官如何才能審查那些科學(xué)知識和論據(jù)的真實性呢？這是在法庭上最首要遇到的問題。即便在很多時候，社會科學(xué)知識的加工渠道的科學(xué)性和專業(yè)性令人信服，尤其是以量化形式展現(xiàn)出來的社會科學(xué)論據(jù)更是如此，但仍然不能保證這些社會科學(xué)經(jīng)驗和結(jié)論永遠(yuǎn)都是正確的或不容置疑的。司法在對社會科學(xué)保持開放的同時，也應(yīng)盡力避免“垃圾科學(xué)”或“偽科學(xué)”不當(dāng)?shù)赜绊懖门小Ｈ欢R別出科學(xué)知識之真?zhèn)尾⒎且资拢凹词乖谏鐣茖W(xué)內(nèi)部，劃分‘偽’（junk）科學(xué)與正統(tǒng)科學(xué)也不可避免地帶有政治性色彩。這讓我們不禁要問，法庭是否是解決此類社會科學(xué)爭議的恰當(dāng)機構(gòu)”。在反向的意義上，法教義學(xué)體系及其思維模式恰恰能夠發(fā)揮一種對社會科學(xué)的過濾和制約功能。
社會科學(xué)知識及發(fā)現(xiàn)自身的真?zhèn)舞b別問題，將會是一個長久困擾法官的認(rèn)識論難題。從方法論上來審視司法裁判社會科學(xué)化的主張，還有一個重要的要素值得我們給予足夠的重視，亦即“后果主義取向的論證”，以及經(jīng)由后果、超越法律而最終導(dǎo)向的一種法外裁判論。對于后果論證，最近幾年圍繞法教義學(xué)與社科法學(xué)之論爭，法教義學(xué)者與社科法學(xué)者都嘗試從不同立場去解讀和安置后果考量的問題。
社會科學(xué)的堅定倡導(dǎo)者極力辯護(hù)后果論的重要地位。比如，朱蘇力教授的觀點就十分鮮明。他否認(rèn)存在一種所謂獨立的法律人思維，法律人和老百姓一樣都首先關(guān)注后果，并從后果出發(fā)來倒推思維。他不止一次地向人們強調(diào)，“這個社會更看重后果判斷”，文本解釋等教學(xué)思維雖然重要，但無非是一種修辭，“這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗度，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法律人在面對非常規(guī)案件時所必需的出色判斷”。侯猛更為細(xì)致地闡釋了這種后果論的結(jié)構(gòu)，認(rèn)為社會科學(xué)的進(jìn)路從后果而非教義規(guī)則出發(fā)來逆向地思考爭議問題，“特別是在重大、轟動、疑難案件中，法官一定會先考慮后果。這個后果并不只是對于案件當(dāng)事人的影響，而是案件對社會經(jīng)濟生活的影響。法官在權(quán)衡后果之后，根據(jù)后果來尋找合適的法條，然后再運用法律解釋技術(shù)加以正當(dāng)化論證”。先考慮后果，再倒推找法，刑事法律實踐中常見的“以刑制罪”就是例證。當(dāng)然，主張社會科學(xué)進(jìn)路的學(xué)者也會一再強調(diào)自己并不會對規(guī)則置之不理，但是很顯然，在上述后果論的思路下，教義性的解釋和規(guī)則的適用無非是對后果考量的一種掩飾和正當(dāng)化，它對案件實體結(jié)果之形成并未產(chǎn)生根本性的決定意義。
社會科學(xué)判斷的重要面向之一是后果導(dǎo)向的判斷，這一點其實在關(guān)于其修辭功能的介紹中就已初見端倪。教義性的推理以過去的法律規(guī)則作為起點，它是回顧性的或向后看的（looking backward）。相比之下，后果論著眼于案件所可能產(chǎn)生的各種影響，它是面向未來的（looking forward）。一些社科法學(xué)的論證，過度推崇這種指向未來的后果論，甚至將其標(biāo)榜為“一種真正負(fù)責(zé)任的司法態(tài)度”，只著眼于眼下和過去被認(rèn)為是司法上的短視，未來永遠(yuǎn)比過去和當(dāng)下重要，故而向前看才是最終的目的，向后看只是實現(xiàn)這一目的的手段。社會科學(xué)被引入司法，一般是指向特定問題的，比如上文提及的在證明商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)問題上所組織的社會調(diào)查，社會科學(xué)論據(jù)從一開始就帶有著強烈的后果主義動機。基于政治博弈、社會利益平衡、經(jīng)濟學(xué)成本收益之分析、人類學(xué)田野調(diào)查、統(tǒng)計分析等各種社會科學(xué)方法，都必然隱含著后果性的社會科學(xué)判斷。
社科法學(xué)在司法裁判上的立場與其在法概論上的主張是一脈相承的。上文第二部分從概念論角度，剖析社科法學(xué)將規(guī)范進(jìn)行事實化的轉(zhuǎn)化處理，這種還原論的立場實質(zhì)上是在消解法律的規(guī)范性。在進(jìn)入到司法裁判層面時，這種消解規(guī)范性的做法進(jìn)一步得到強化，以描述性的事實判斷或經(jīng)驗判斷來取代法律判斷或規(guī)范性判斷，從實然不得推導(dǎo)出應(yīng)然的信條在這里被徹底放棄了。
就目前司法應(yīng)用社會科學(xué)的成熟性和普遍性狀況來看，經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)在司法中的應(yīng)用更為頻繁，且相關(guān)操作規(guī)程更為成熟。在本部分，筆者將以經(jīng)濟學(xué)對裁判的進(jìn)入作為分析參照，窺探由此所帶來的后果考量和法外論證的問題。以法經(jīng)濟學(xué)的司法應(yīng)用為例，法經(jīng)濟學(xué)在財產(chǎn)法中的應(yīng)用十分普遍，尤其是侵權(quán)法中使用經(jīng)濟學(xué)的例子比比皆是。在美國法學(xué)界，對于侵權(quán)法之性質(zhì)的理解有兩種競爭性觀點。一種觀點主張將侵權(quán)法視為正義的矯正機制，通過賠償或補償來恢復(fù)被破壞的原初正義狀態(tài)。另一種觀點更占上風(fēng)，認(rèn)為應(yīng)將侵權(quán)法視為一種效益或財富最大化的機制，裁判者以此視角來分配產(chǎn)權(quán)和責(zé)任。盡管過去的侵害事實已經(jīng)定局，但在未來各方的沖突利益中作出協(xié)調(diào)才是最重要的，侵權(quán)法的這種思維帶有十分鮮明的后果論色彩，它是面向未來的。傳統(tǒng)侵權(quán)法對過錯（fault）的理解是“沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)”，“只有當(dāng)一個人能夠控制其處境但卻未能這樣做的情況下，才能將過錯歸咎于他”。但是，按照法經(jīng)濟學(xué)的解釋進(jìn)路來看，過錯之判定可以根據(jù)經(jīng)濟指標(biāo)來計算，最有能力或付出較小成本就能阻止侵害結(jié)果發(fā)生但并未如此做的便可被判定存在過錯，為大家所熟知的就是著名的“漢德公式”（The Hand Formula）：B
法經(jīng)濟學(xué)思維在美國侵權(quán)法中適用的例子比比皆是。波斯納曾提到一個適用漢德公式的案例。在“亨德里克斯訴皮博迪煤礦公司”（Hendricks v. Peabody Coal Co.）一案中，一個十六歲的少年在被告廢棄的水礦坑中游泳時受到嚴(yán)重傷害，被告知曉經(jīng)常有人在水坑里游泳，而且也知曉原告跳水點下方有暗礁，并派人巡視那片區(qū)域，但做得不夠有效。法院認(rèn)為，被告只要花費1.2萬至1.4萬美金就能用鐵柵欄將整個水域圍起來，這一成本與孩子面臨的傷害風(fēng)險相比是微不足道的。法院出于安全考慮，據(jù)此認(rèn)定被告未能給予足夠的注意，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。在利用漢德公式（實質(zhì)是成本收益之衡量）判定過錯的過程中，體現(xiàn)出了鮮明的財富（社會利益）最大化的效益追求，在這種思維之下所確認(rèn)的過錯其實是一種“擬制”的過錯，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)侵權(quán)法意義上嚴(yán)格的“過錯”概念。
在我國侵權(quán)法實踐中，尤其是在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題時，時常也會用到經(jīng)濟分析的思維。比如，該領(lǐng)域有一種特殊的侵權(quán)類型，叫“侵權(quán)不停止執(zhí)行”。按照侵權(quán)法的一般性規(guī)定，一旦侵權(quán)事實成立，就應(yīng)停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任；但在某類特殊的知識產(chǎn)權(quán)案件中，侵權(quán)法的一般責(zé)任規(guī)則遭到挑戰(zhàn)。在“廣州新白云機場幕墻專利侵權(quán)糾紛”案中，原告已申請并獲得一種“幕墻活動連接裝置”的新型專利，被告未經(jīng)原告許可擅自使用原告的專利產(chǎn)品。法院認(rèn)為，被告本應(yīng)停止侵權(quán)行為，但考慮到機場的特殊性，判令被告停止使用被控侵權(quán)的產(chǎn)品不符合社會公共利益，因此被告可繼續(xù)使用被控侵權(quán)的產(chǎn)品，但應(yīng)適當(dāng)支付使用費。盡管侵權(quán)的事實明顯成立，但法院綜合平衡了各種因素和利益狀況，尤其是運用經(jīng)濟分析的思維，考慮到如果判令被告白云機場停止使用侵權(quán)產(chǎn)品，即拆除機場墻體的幕墻設(shè)計，必然會耗費大量的人力、物力和財力，也會干擾到機場運輸?shù)臓I業(yè)狀況。即便判令被告賠償30萬元的損失，相比之下，收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所支出的成本。這種經(jīng)濟分析方法在上述知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的運用，鮮明地體現(xiàn)出了一種后果主義導(dǎo)向的法律思維。法院對于某種所預(yù)測到的可能后果的追求，進(jìn)一步引導(dǎo)其發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的法律及適用方案，以達(dá)到妥善解決爭議之根本目的。
還有一些論者持有更開放的論點，認(rèn)為經(jīng)濟分析方法不僅可以單獨依靠成本收益之衡量發(fā)揮作用，同時還可以滲透到傳統(tǒng)的法教義學(xué)思維之中，文義解釋、歷史解釋、目的解釋以及體系解釋中均可引入經(jīng)濟分析論據(jù)。學(xué)界也有不少論者詳細(xì)討論過法社會學(xué)解釋，這可以被看作社會科學(xué)方法在法律解釋中的具體運用。總之，法學(xué)思維可以對經(jīng)濟分析保持全面的開放。在司法裁判過程中，以經(jīng)濟上所追求的效益或后果作為判決的可欲后果加以追求，再回過頭來尋找能夠證成這一結(jié)果的法律，并在教義學(xué)層面像模像樣地作出推理和解釋，告訴當(dāng)事人及社會公眾案件的判決結(jié)果是從法律中推導(dǎo)出來的。經(jīng)濟分析思維的問題并不在于后果導(dǎo)向，而在于它極易背離法律，走向一種法外裁判或越法裁判。我們應(yīng)注意，并不是所有的法律關(guān)系都可以用經(jīng)濟指標(biāo)來量化，并非所有的法律規(guī)則都追求經(jīng)濟效率的目標(biāo)，經(jīng)濟分析的思維解釋不了侵權(quán)法之外的大部分部門法。更為重要的是，當(dāng)事人提起侵權(quán)之訴的目的是為了實現(xiàn)利益的正義分配，“并非到法院來為法官提供一個追求最大限度減少損失政策的機會，更確切地說，訴訟當(dāng)事人到法院來是要證明自己的權(quán)利主張，試圖通過官方的力量來聲明誰有權(quán)對誰做什么”。像上文反復(fù)強調(diào)的那樣，法院是法律和正義的法院，而并不是執(zhí)行公共政策和實現(xiàn)特定經(jīng)濟目標(biāo)的場所，至少不是最佳場所。
如果將司法過程理解為二階的結(jié)構(gòu)，即“法的發(fā)現(xiàn)”（the discovery of law）與“裁判的證立”（the justification of decision），則前者體現(xiàn)為法官的找法活動，后者著眼于依照法律對裁判結(jié)果進(jìn)行證成。社會科學(xué)化的裁判依循后果主義思維，其作業(yè)方式的邏輯起始點在于裁判結(jié)論或后果，經(jīng)濟后果、政治后果、政策后果、社會后果等往往會直接催生裁判結(jié)論（即預(yù)判），有了這個結(jié)果之后，再逆向?qū)ふ易钅軌蜃C成該結(jié)果的法律。法教義學(xué)依循從找法到推導(dǎo)結(jié)論的順向思考，而社會科學(xué)化的裁判則是沿著從結(jié)論到法律逆向思維。這種后果主義推理思路存在一些問題，比如指向未來的后果難以能夠預(yù)測，又比如對于后果的評價規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的缺位。除此之外還有一個重要的難題在于，它會滋生以非法律理由取代法律性理由的危險，就像在運用經(jīng)濟分析方法的案件中展現(xiàn)的那樣，法官表面上看去是在依照法律推理，而實質(zhì)上卻暗渡陳倉，以經(jīng)濟性理由作為論據(jù)來形成裁判結(jié)論，如此一來，憑借后果判斷走向了實質(zhì)上的法外裁判。
當(dāng)然，社會科學(xué)知識和方法在被應(yīng)用到司法的過程中，后果判斷在多數(shù)時候是隱性的，只有在較少的時候才以顯性的方式進(jìn)行。至于最終作出法外裁判，除了極個別的情形（比如知識產(chǎn)權(quán)案中的侵權(quán)不停止執(zhí)行）之外，基本上都不會公開、直接超越法律來裁判。司法的根本屬性是法律屬性，司法裁判的底線是依法裁判，為了讓自己的判決獲得形式合法性，裁判者不太敢貿(mào)然公開越法裁判，而是借助于司法修辭，以社會科學(xué)知識和發(fā)現(xiàn)為論據(jù)形成裁判結(jié)論，而后續(xù)的找法、教義論證其實不過是在偽裝先前的法外判斷，讓人們從形式看誤以為結(jié)論是嚴(yán)格依照法律推導(dǎo)出來的。通過虛飾的方法將構(gòu)成判決根據(jù)的法外因素（或真實理由）掩蓋起來，從根本上來說，這違背了誠信裁判的要求，即法官不得利用修辭手段掩蓋判決形成的真實過程，而應(yīng)原原本本地將判決據(jù)以形成的真正理由展示出來。
司法的一個重要特質(zhì)在于，它要求裁判應(yīng)在敞開的體系中論證，在堅守教義規(guī)則的同時，對價值判斷等理由開放。正是在這一點上，社會科學(xué)會假借價值判斷為名，來影響甚至替代法律判斷。尤其是在因法律自身規(guī)定之不完整性而導(dǎo)致案件裁判出現(xiàn)疑難時，不少社會科學(xué)的倡導(dǎo)者認(rèn)為應(yīng)以道德判斷、經(jīng)濟判斷、政治判斷等非法律性理由來取代法律判斷，從而使得司法裁判從實質(zhì)上淪為道德裁判、經(jīng)濟裁判、政治裁判等。針對這種情況，一些學(xué)者提醒我們注意，這是司法裁判的一種根本性的謬誤，“即使在疑難案件中，法律爭議和裁決也有其特有的法律屬性。堅持疑難案件中的法律屬性使它們把握了法律實踐的特性，而任何可行的裁判理論都必須對這一特性加以說明”。即便在積極倡導(dǎo)將社會科學(xué)引入司法裁判過程時，也應(yīng)注意其正當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用的方式和限度，避免社會科學(xué)方法在司法過程中盲目飛行，從而威脅到依法裁判的基本立場。
五、結(jié)論
如果說法教義學(xué)對爭議法律問題提供的是一種證成性理由（justificatory reason），那么社會科學(xué)所提供的是一種說明性理由（explanatory reason）。在司法裁判過程中，從規(guī)范的角度看，社會科學(xué)應(yīng)在案件事實論證領(lǐng)域發(fā)揮作用，比如確立裁判性事實、提供社會科學(xué)證據(jù)等，然而實踐中卻出現(xiàn)了不當(dāng)?shù)腻e位，社會科學(xué)實際更多地將觸點指向了法律適用層面，尤其是常常以社會科學(xué)所提供的法外理由凌駕于法律理由之上，甚至直接取代法律理由。在裁判過程中，法律性的要素或色彩被淡化，司法裁判沒落為超越法律的法外裁判，而這正是本文所擔(dān)心的一種危險，一如克萊默教授提醒我們注意的那樣，“在全力支持法官應(yīng)當(dāng)向‘外部’，尤其是向社會科學(xué)論證因素開放的時候，還應(yīng)當(dāng)警惕某種幻想，主要是警惕（忽視由實然直接推導(dǎo)出應(yīng)然結(jié)論的不可靠性的）幼稚的幻想，即由這些因素直接推導(dǎo)出評價”。在描述性的社會科學(xué)與規(guī)范性的司法裁判事業(yè)之間畢竟存在著難以逾越的縫隙，一方面需要承認(rèn)社會科學(xué)在案件事實論證方面具有輔助性作用，另一方面又必須要認(rèn)識到社會科學(xué)應(yīng)用于司法裁判的限度，應(yīng)盡可能避免以社會科學(xué)的外部性知識和方法直接批判法律，警惕以社會科學(xué)的各種后果論據(jù)直接替代法律性論據(jù)，堅守住依法裁判的底線性立場。