作者：皮勇（武漢大學法學院教授，博士生導師）；杜嘉雯（武漢大學法學院博士研究生）
內容提要：刑法理論中對于共同犯罪中幫助行為的刑罰量配置往往低于實行行為。但是現代社會生活中出現的一些幫助行為其社會危害性并不亞于實行行為，甚至形成無幫助行為則無實行行為的新型犯罪樣態，對于這類幫助行為的刑罰處罰必然需要在原犯罪論體系中重新劃定犯罪量并加以定型化，以此加強對嚴重危害社會行為的懲罰。具體幫助行為是否可罰，尤其對于中立幫助行為可罰性問題，是幫助行為正犯化問題處理的關鍵。立法中對于幫助行為正犯化已有相關實踐，《刑法修正案（九）》中關于幫助行為正犯化的規范提供了應對這一困境的新思路：通過法益保護的提前化、處罰范圍擴大化、處罰程度嚴厲化的方式實現保護法益的目的。然而理論上對于幫助行為可罰性問題尚有爭議，為進一步明確幫助行為可罰性的判斷以及提高當前其判斷規則的準確性，有必要對幫助行為正犯化理論與立法實踐進一步深入探究。
關鍵詞：幫助犯；正犯；共犯；實行行為；幫助行為
一、問題的提出
當前幫助行為正犯化已進入立法階段，我國刑法中關于幫助行為的刑事處罰可見一斑。但是對于幫助行為可罰性的有無、刑罰量配置的多少、立法中幫助行為正犯化的表述形式或存在方式以及幫助行為正犯化與刑法謙抑性原則的融洽仍是學者關心的問題。
（一）幫助行為正犯化立法現狀
幫助行為正犯化是基于幫助行為社會危害性以及由此給他人帶來的人身危險性的增加，使行為本身達到刑法意義上對“危害行為”及由此產生的“危害結果”評價標準。因此在刑法中有必要對此類行為予以規范化，凸顯刑法引導人們行為的功能。基于這一考慮，我國刑事立法對幫助行為中行為的社會危害性以及行為人的人身危險性達到刑法評價標準的予以正犯化，以此加強對社會行為的引導和規范，完善刑事立法。
幫助行為正犯化在刑事立法中并非孤例。我國2001年《刑法修正案（三）》就已經對此類危害行為予以規制，其中第四條將“資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人”的行為以“資助恐怖活動罪”論處就是最好的例證。從一般意義上看，資助行為本應屬于對刑法分則確定的恐怖活動實行行為的幫助，屬于幫助行為范疇，但是立法者考慮到“資助”行為本身對于恐怖活動犯罪具有極大的助力，甚至在某種程度上決定了恐怖活動犯罪能否進入實行階段，因此對其予以正犯化，以此打擊恐怖活動犯罪。此后關于“資助”恐怖活動犯罪的行為規范更加完善，至《刑法修正案（九）》中取消了“資助恐怖活動罪”罪名，以“幫助恐怖活動罪”明確“資助”行為正犯化。
我國《刑法修正案（七）》中對于部分社會危害性明顯提高的幫助行為予以正犯化。2009 年通過的《刑法修正案（七）》第九條在原刑法第二百八十五條（非法侵入計算機信息系統罪）中將侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機系統或者采用其他技術手段，獲取計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制“情節嚴重”的行為進行入罪。同時在《刑法》第二百八十五條第三款將對于上述違法犯罪活動的幫助行為列入正犯規范，對給予非法侵入計算機信息系統罪的幫助行為如提供程序、工具或者明知他人實施以上犯罪仍為其提供程序、工具的原幫助行為以“提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪”入罪。
從立法表述可以發現，對于“提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪”的描述正是將原本屬于“非法侵入計算機信息系統罪”的幫助行為予以正犯化，通過刑法分則明確地列入違法犯罪內容，通過刑罰手段予以強力打擊。按照幫助犯與正犯的關系分析，“提供程序、工具”的行為本質上仍然是對“非法侵入計算機信息系統罪”的幫助行為，在刑法分則未明確作出正犯規定時應以幫助犯論處。
2015年通過的《刑法修正案（九）》第二十九條明確規定將“幫助信息網絡犯罪”的行為規定為獨立罪名，預示著這一幫助行為完成正犯化轉變，最終確立了刑法分則中“幫助信息網絡犯罪活動罪”的單獨罪名。幫助恐怖活動行為同樣作為分則中的獨立罪名成立“幫助恐怖活動罪”。這些原本屬于幫助的行為被正犯化，并獨立成罪，一時間幫助行為正犯化備受關注。眾多學者也就幫助行為正犯化提出不同見解。有觀點認為，幫助行為正犯化中的中立幫助行為入罪設定應采取限制處罰說。幫助正犯化有助于打擊犯罪，但是對于其中中立幫助行為正犯化應采取慎重態度，以體現刑法作為調整社會關系的“最后一道防線”的功能和價值。從立法實踐看，幫助行為正犯化已然不可避免，但是本著謹慎的態度，本文將基于肯定說的觀點，以幫助行為正犯化理論的系統化為視角，對幫助行為正犯化以及目前幫助行為正犯化立法實踐、理論基礎、理論困境、立法反思以及完善路徑加以系統完善的概括和闡述，并在此基礎上對我國刑法目前關于幫助行為正犯化在理論及司法實踐中存在的問題加以分析，并提出可行性的完善建議。
（二）幫助行為正犯化的理論爭議
幫助行為正犯化問題引起學術界廣泛關注。總體而言，幫助行為正犯化有其理論化支撐，也有實踐上不足之處。理論的支撐主要在于幫助行為正犯化可以更好地貫徹罪責刑相適應原則，使具有一定社會危害性、法益侵害性的幫助行為歸入分則評價范圍之內。但是，對于哪些幫助行為應予正犯化，不同學者從不同視角予以分析，觀點未達成一致。有學者認為，諸如幫助信息網絡犯罪活動罪、資助恐怖活動罪、協助組織賣淫罪等刑法分則規定中含有或者隱含“幫助”“資助”“協助”等類似描述的罪名，都屬于將原本的幫助行為予以正犯化處理。也有學者認為，幫助行為正犯化有其無可避免的弊端，諸如將原本的幫助行為加以正犯化必然會在一定程度上加大刑法的打擊面和打擊力度，不符合刑法謙抑性原則；將原本歸于刑法總則調節的幫助行為置于刑法分則規制，會造成刑法規范在總則與分則體系上的混亂，不利于總則與分則協調一致。也因此有學者提出對于一些明顯屬于中立幫助行為予以犯罪化的處理在合理性上值得商榷。
幫助行為正犯化會在一定程度上加大刑法映射范圍，也會由于一部分幫助行為正犯化，另一部分幫助行為仍歸于幫助犯范疇造成總則與分則一定程度上的不協調。在這一理論爭議背景下，有學者以網絡犯罪問題為例提出網絡時代最為穩妥的刑法理念是“該寬則寬”“該嚴則嚴”“分而治之”的觀點。也有學者針對網絡犯罪問題認為立法層面與司法解釋層面均引入幫助行為正犯化理念，創制了網絡幫助行為正犯化的歸責模式。還有學者認為，《刑法》第二百八十七條之二的規定不是有關幫助行為正犯化的規定，而是有關為電信詐騙提供互聯網接入等技術支持行為的處罰規定。而互聯網接入技術的提供者通常屬于中立的商業服務行為。因此，對于提供互聯網介入服務等技術行為的處罰應具體分析網絡技術提供者的主觀要素，不能一概而論。此外，有學者從共同犯罪角度分析，認為以刑法總則規定的共同犯罪應對幫助行為犯罪問題同樣可以達到犯罪規制的目的，并以此為視角認為將幫助行為獨立為新罪實無必要。但是目前刑法分則中關于幫助行為正犯化的規定確實是在充分考慮該幫助行為的法益侵害性和社會危害性的基礎上作出的規定，也就是說，這種幫助行為已經可以納入“應受刑罰處罰”的范圍內，如果只是由總則中關于幫助犯的規定加以規制，難免疏于防范，帶來嚴重的違法行為卻不會受到相應的刑罰制裁的困境。由此筆者認為，幫助行為正犯化是可取的，新的社會環境下一些原本屬于幫助范疇的行為，其危害性完全不亞于實行行為，對此有必要通過刑法分則規范的方式加以處罰。因此，將此類幫助行為予以正犯化，并未違背刑法謙抑性原則，恰恰是罪刑法定原則的實現。例如一些依附于技術支持的犯罪如果沒有幫助犯的幫助行為，犯罪行為人往往難以進入實行階段。在這樣的情況下，幫助行為正犯化可以更好地解決罰不當罪問題，貫徹罪責刑相適應原則。
幫助行為實行者作為對正犯實行行為的協助者，在共同犯罪理論中的重要性或稱可罰性通常在實行行為人之下，幫助行為是對實行行為的協助、支持行為，這種幫助可以是物理上的幫助，也可以是精神上的鼓勵和支持，正是這一幫助行為促使正犯易于實施或敢于進入犯罪實行階段。正因為如此，我國刑法總則部分將幫助行為作為實行犯的共犯進行處罰。通常情形下，共犯與正犯的不法性內容，本質上并非完全無關聯。當前立法中將幫助行為予以正犯化，其理論基礎在于幫助行為的社會危害性已然超越了實行行為，具有比原正犯實行行為更高的危害性。幫助行為的刑事處罰是通過刑法總則部分予以規制，而正犯化后的幫助行為只能依據刑法分則部分對于正犯化的新的獨立罪名加以刑罰處罰。基于幫助行為正犯化的這一特征，有學者認為，所謂的幫助行為正犯化就是刑法分則通過獨立罪名的形式將某種原本屬于幫助范疇的行為規定為正犯行為，并設定獨立罪名和獨立的法定刑。筆者認同這一觀點。
學者關注的問題在于將中立的幫助行為予以正犯化并設定獨立法定刑加以刑事處罰是否符合刑法的謙抑性原則？對于這一問題，國內外刑法學界爭論未休。從國外學者研究可以發現，無論德國還是日本學者都對于中立幫助行為正犯化秉持積極的限制態度。例如，在德國引起廣泛關注的“辯護律師案”中，原審法院認為律師的行為已然能夠入罪，構成被拘禁者解放罪和庇護罪，但是德國最高法院卻不贊成這一觀點，而是認為辯護律師基于職業上的義務給予解答屬于職業范圍內的行為，而這種業務行為屬于不具有可罰性的行為。因為只有在超越業務范圍并且在主觀上存在促進或者鼓勵、支持犯罪實施的意思時，才能將這種業務行為認定為成立幫助犯。日本刑法學界對于中立幫助行為入罪的積極限制態度則可以通過“Winny案”顯露無疑。再比如在“螺絲刀案”中，作為中立的業務行為不能被認定為幫助犯罪的行為。正是基于被幫助者即獲得幫助的一方必須是特定化的人這一準則，日本學者大谷實表明自己反對將為不特定者提供幫助的行為界定為幫助犯。從犯罪實行行為而言，這里的被幫助者代指正犯。由此可見，學者贊同幫助行為正犯化并非對所有的幫助行為正犯化都予以承認，而是特定范圍內的幫助行為才能夠予以正犯化處理。
綜上，幫助行為正犯化雖然帶來刑罰圈擴大的問題，但是相對于打擊犯罪、保護社會合法權益和維持社會秩序的和諧而言，幫助行為正犯化更可取。但是，由此也帶來一些立法和理論上的問題，需要進一步規范和梳理。
二、幫助行為正犯化之肯定
幫助行為正犯化對于打擊犯罪、保護社會合法權益而言是必要且可行的。但是，對于原本的幫助行為予以正犯化必須在立法上從總則與分則協調角度予以合理規范，并且對于由此帶來的刑罰圈擴大、幫助行為危害性大小的界定問題必須予以明晰，避免刑罰圈盲目擴大帶來刑法過于嚴厲的問題。
（一）立法基礎：刑法從總則規范到分則定罪
1.幫助行為的刑法總則規范
隨著立法的完善，幫助行為正犯化的立法探索不斷推進，通過立法分析可以發現，這一過程是循序漸進的，同時也是刑法理論的不斷突破和完善。我國自1997年刑法確立到2015年的《刑法修正案（九）》對刑法不斷完善，其間刑事立法以理論為支撐確立了對片面共犯、幫助犯正犯化、事后幫助行為入罪化、幫助違法行為入罪化等立法完善。刑法總則部分在共同犯罪中明確對主犯的犯罪實行行為提供輔助行為的屬于從犯。依據刑法第二十七條關于幫助犯的規定，幫助行為視情節嚴重程度可以予以從輕、減輕或免除處罰。幫助行為因為沒有刑法分則部分的罪名規制，只能依據總則部分予以處罰。但是，隨著幫助行為正犯化的突破性進展，幫助行為在一定條件下具備分則要素，可以納入總則部分獨立加以處罰。
2.幫助行為的刑法分則定罪
隨著立法的完善，幫助行為正犯化內涵進一步明確。總體而言，當前對于幫助行為正犯化的規定符合共同犯罪原理和刑法總則的規定。從最初1997年《刑法》明確規定了資助型犯罪、運輸型犯罪、協助型犯罪以及幫助違法行為的入罪化。隨后，刑事立法以此為基礎不斷改進、完善，實現了對幫助行為正犯化的理論與實踐全面發展。從立法現狀可以發現，當前對于幫助信息網絡犯罪活動罪是一種幫助行為正犯化的立法現象，這一立法明確了罪名以及與之相對應的法定刑，而不是量刑規則。從《刑法修正案（九）》中 確立的幫助信息網絡犯罪活動罪不難發現，當前刑法關于幫助行為的刑事處罰主要通過刑法總則部分予以正犯配置，極少部分幫助行為通過在刑法分則部分增加獨立罪名予以正犯化。從幫助網絡信息犯罪立法以及司法實踐看，現代社會網絡服務十分普及，網絡服務提供商很難在不特定的網絡服務使用者中區分哪些網絡使用行為屬于犯罪行為，哪些網絡使用行為屬于一般意義上的上網行為。在這一背景下，如果對于網絡服務供應商單純依據其網絡服務行為幫助了犯罪者實行犯罪對其定罪處罰，雖然可以預防網絡犯罪，但是對于整個社會發展來說，將是難以承受的打擊。為此，立法應當進一步明確何種幫助行為應當正犯化，而司法實踐則應當從立法明確的諸多正犯化行為中界定對于該種正犯化行為應給予何種程度的刑罰處罰。比如，商店銷售水果刀，但是不可避免地會出現犯罪者利用購買的水果刀作案，若是因為水果刀有可能被當作犯罪工具使用便禁止銷售，明顯屬于擴大刑法打擊面，因而不可取。但如果商店銷售人員明知購買者購買刀具是為了進行犯罪活動而仍然銷售的，則屬于應當納入刑法理論中“具有社會危害性的行為”范疇予以評價。因此，對于幫助行為正犯化應采取審慎的態度。對于主觀意思明確的中立行為可以根據行為的現實危害性、法益侵害程度確定是否能夠納入刑法意義上“行為”的范疇予以評價。比如，網絡服務提供商明知網絡服務器租戶用租來的服務器進行違法犯罪活動，仍為其提供租借服務的，應納入刑法評價范疇；但是對于網絡服務器租用者將服務器用于犯罪活動的行為不知情的正常業務行為，不應納入刑法評價范疇。這里應當注意區分主觀要素上的“明知”和“不知”，同時加強對于“不知”的論證，避免一些幫助犯借口“不知”逃避處罰。就網絡服務技術提供者而言，為網絡服務消費者提供網絡技術支持是其正常業務行為，因此對于此類行為不應一概納入刑法評價范圍內，同時對于幫助實施網絡犯罪的行為也應堅持主客觀相統一的原則予以具體分析。考慮到技術支持者在網絡活動中的決定性作用，對于網絡技術提供商應通過立法增加其審查義務，避免犯罪者借助其網絡技術的支持實施違法犯罪活動。
（二）理論完善：基于刑事責任配置優化的刑事處罰范圍擴大化
1.刑事責任配置體系優化
人類社會在飛速發展，與之同步的不僅僅是科學技術，犯罪行為與犯罪技術也隨之改變。我國網絡犯罪行為歸責模式不斷發展完善，經歷了從正犯向共犯正犯化歸責模式的進步和演變。目前，我國刑法規范中對于幫助行為的責任評價體系，以網絡空間中幫助行為刑罰體系化為契機，逐漸形成了以共犯責任、正犯責任、平臺責任為基礎的三類責任評價體系。傳統犯罪中，幫助行為的危害性遠遠小于實行行為，以此為基礎，早期刑事責任評價體系主要依據實行行為為判斷依據，對于幫助行為則定位于輔助地位，在量刑上予以減輕。但是，隨著網絡時代的到來，幫助行為的社會危害性逐漸凸顯，甚至一些犯罪行為在實行行為之前必須依靠幫助行為的輔助，換言之，無幫助行為則無犯罪實行行為。例如，電信網絡詐騙犯罪中，實行網絡詐騙必須依靠網絡信息技術，犯罪實行人離開網絡技術輔助根本無從實行犯罪行為，由此可見，幫助行為在社會危害性上已不亞于實行行為。此外，一些行為在定性上難以認定為實行行為或者幫助行為。例如，電信詐騙犯罪中，行為人往往分工合作，有人負責誘導受害人上當受騙，有人負責制定誘騙話術，有人提供電子支付技術，有人進行詐騙違法所得的錢財取現等等。相比較而言，信息網絡服務提供者在電信詐騙犯罪中起到決定性作用，因為技術的掌握較為困難，沒有技術支持，電信詐騙往往無從實施。因此，在確定共犯責任時，可以根據犯罪實行行為的參與程度、危害性大小確定刑事責任。
相比較共犯責任與正犯責任的分配，平臺責任的配置頗具新意。網絡服務提供商在哪些情形下應當對因自身網絡服務支持得以實施的犯罪行為承擔責任需要進一步明確。通常認為，可以從網絡服務提供商主觀認知上，判斷其是否應對因其網絡服務產生的犯罪行為承擔刑事責任。對于幫助行為的社會危害性與其帶來的實際損害之間的規范關聯性、幫助行為與實際損害行為的因果關系等的考量，必須以幫助行為自身高風險性、實行行為對幫助行為的依附性以及幫助行為正犯化的可行性為基礎，綜合考量刑法規范的內在要求和外在要求。對于幫助行為的刑事責任的分配，正是基于犯罪行為法益侵害的因果關聯、危害行為的威脅程度等因素確定。基于這一理論支持，對于犯罪實行行為的幫助在法益侵害性上達到甚至超過實行行為本身時，幫助行為正犯化便成為必然的選擇。
2.刑事處罰范圍擴大化
幫助行為正犯化是刑事責任范圍擴大化的表現。但是，這一責任范圍的擴大從理論上看是以對正常社會法益保護為需要的。《刑法》第二百八十七條之二的規定將幫助行為提升為正犯的實行行為，本身也是對社會風險的控制，蘊含對社會危害行為打早打小、提前防衛、強化打擊的政策思想。幫助行為正犯化必然帶來刑罰處罰范圍擴大化的問題，對此有學者認為，對于中立的幫助行為必須嚴格限制其處罰范圍。幫助行為正犯化擴大刑罰范圍正是基于法益保護前置的需求。幫助行為在社會危害性上足以決定原犯罪實行行為時，采取法益保護前置的方式是保護法益的最佳選擇，以此避免原犯罪行為在幫助行為的輔助下造成更大的法益侵害后果。幫助行為正犯化是對法律漏洞的補充。法律在制定出來時就不可避免地存在文意上的局限性，現實生活千變萬化，法律條文難以即時針對不同的社會現象、社會行為制定相應的法律規范。基于罪刑法定原則，隨著社會發展而新興的犯罪行為不能及時納入刑法規制，由此帶來不能高效保護法益的問題。幫助行為正犯化的目的在于保護合法法益，打擊違法犯罪，而對于幫助行為使實行行為危害性增加的情形難以通過刑法解釋予以規制。罪刑法定原則是刑法解釋的必然要求，也是刑法解釋的范圍和限度，在刑法解釋范圍內無法應對幫助行為刑事處罰問題時，不可避免地需要對刑罰的范圍重新劃分，以便正確劃分刑罰圈。因此，對于幫助行為正犯化擴大刑事處罰范圍，相比較因刑法保護不足導致原本保護的法益遭受侵害更符合刑法的功能和目的。
幫助行為正犯化必須對正犯予以明晰。現行刑法理論中，擴張的正犯概念將對犯罪實現起任何作用的人都界定為實施了符合構成要件的實行行為人。這一理論要求 對符合構成要件的實行行為人作出相應的刑事處罰，同時其對于共同犯罪中幫助行為的界定和刑事責任的歸置值得思考。相比較擴張的正犯概念，限縮的正犯概念認為，正犯只能是親自實行符合構成要件行為的人。基于這一理念，對于幫助行為的正犯化必須通過獨立規定罪名的方式予以規制。共犯能夠解決犯罪行為中不同危害行為作用力的刑罰配置問題，但是卻難以即時甚至在犯罪行為發起之初遏制于萌芽中。網絡犯罪幫助犯升格為正犯是一項司法突破，能夠有效回應網絡幫助行為“一對多”特性引發的幫助行為相比較實行行為危害更大，以及幫助行為與單獨接受幫助的實行行為人其行為危害性有限引起的社會危害性以及刑事可罰性差異問題。例如，網絡詐騙罪中，往往需要多人相互配合完成犯罪行為，大致可分為聊天誘導、制定不同詐騙文案、誘導或者引導受害人操作賬戶轉賬、接收受害者財物、取現受害人財物等環節，任何一個環節單獨看來都不具有嚴重的法益侵害性，只有眾多復雜的連環行為組成一個詐騙整體才會使受害人遭受錢財損失。幫助信息網絡犯罪活動的行為正犯化則能夠在網絡詐騙犯罪行為實行前，先一步針對其中法益危害性最大的信息網絡幫助行為定罪處罰，跳出固有的共犯罪責分擔方式，更好地保護法益。
3.幫助行為危害性超越實行行為
隨著社會發展，新的形勢、新的環境下社會中的犯罪問題越來越復雜化，呈現出新的犯罪形態。最新《刑法》中關于幫助恐怖活動罪的規范正是基于恐怖活動犯罪離不開資金以及技術等的支持，提供資金和技術支持的幫助行為在危害性上不亞于恐怖活動罪本身。相比較恐怖活動本身，為恐怖主義融資的行為會對國家安全和利益造成更加嚴重的危害。而網絡犯罪活動中，由于其網絡技術支持的依賴性，幫助行為往往是實行行為的基礎或者前提，無網絡技術幫助行為往往無網絡犯罪行為，以此為基礎作為底層內容的網絡發展以及由此帶來的超越和獨立性突破，成為網絡犯罪幫助行為正犯化的歸責前提。這些新的犯罪形態使舊的刑法規范面臨嚴峻的挑戰。一方面是刑法規范的滯后性，另一方面是社會行為方式變化帶來的新型犯罪的挑戰。刑法的目的在于保護法益免受侵害，因此侵害法益、危害社會秩序、應當受到刑罰處罰的行為，應當納入刑法規制中。但是，舊的刑法理論卻無法對新的社會環境下所面臨的問題作出及時的回應，這時候就需要立法機關作出合適的選擇：突破原有刑法理論桎梏，應對新問題帶來的新挑戰。
幫助行為正犯化確實面臨舊的刑法理論的質疑。比如，總則與分則體系的一致性、共同犯罪理論中共犯從屬性與共犯獨立性之爭、預備犯既遂化問題、片面共犯正犯化問題、幫助行為正犯化與幫助行為量刑規則定位之爭、幫助犯意思聯絡必要性問題等等。幫助行為正犯化理論分歧仍然存在。當前學者對于幫助行為正犯化問題持肯定說、否定說、折中說三種觀點。肯定說認為，幫助行為正犯化符合刑法發展趨勢，有利于罪責刑相適應原則貫徹；否定說認為，幫助行為正犯化會造成總則與分則之間的不協調，另外有違刑法謙抑性原則；折中說則認為，幫助行為應區別對待，分為主觀對犯罪無認識的中立行為與主觀上意識到但未明確認識的幫助行為，即絕對正犯化和相對正犯化的區分。另外，有學者認為，幫助行為并未正犯化，只是作為量刑規則存在。本文基于幫助行為法益侵害性原理贊同肯定說，采取區別對待的觀點。
三、幫助行為正犯化體系性構思
幫助行為是共同犯罪中的重要內容，當前刑事立法中對于部分幫助行為正犯化予以肯定，但是仍有較多的具有可罰性的幫助行為未能納入立法規范中。為此，有必要將具有可罰性的幫助行為從一般幫助行為中抽象、歸納出來，以形成定型化規范，建立系統化的正犯判斷機制，更好地針對具有可罰性的幫助行為個別量化，合理配置刑罰量。對此，可以借鑒國外幫助行為正犯化的理論，完善我國相關理論，從而推進立法完善。
（一）國外幫助行為正犯化參考
國外刑法理論中對于幫助行為正犯化問題關注較多的主要有日本和德國刑法學家。同時，國外刑法學家對于幫助行為正犯化問題爭論頗多，對此可取其合理部分從而完善我國幫助行為正犯化理論體系構建，為立法實踐提供理論指導。
1.日本幫助行為正犯化理論與實踐
日本刑法理論中正犯理論發展經歷了從形式正犯向實質正犯的緩慢轉變的過程。日本刑法學界對于幫助行為正犯化已有討論，其中對于中立幫助行為的討論較多，簡言之，理論上分為“具有業務通常性的行為規范后退說”“假定的代理原因考慮說”以及“以印象說為基礎的主觀說”等觀點。眾多關于中立幫助行為可罰性問題的探究，學者關注點不同，因而理論支撐點有所不同。
比如，“具有業務通常性的行為規范后退說”從幫助行為是否對實行行為具有促進作用出發予以考量。“假定的代理原因考慮說”則考量幫助行為是否會導致正犯行為對結果發生的危險程度起到提升作用。“以印象說為基礎的主觀說”則注重行為人主觀態度，對于明知正犯的犯罪意圖而繼續實施該中立的幫助行為的，因為由此產生了具有可罰性的客觀歸屬的危險，所以對于此類中立幫助行為應當予以刑罰處罰。
綜合而言，可罰的中立幫助行為必然是在社會危害性上具有凸顯，但是學者間并未就此達成完全一致的意見。因此，中立幫助行為可罰性問題尚存爭議，縱覽日本關于中立幫助行為的理論學說，其中共同關注點正是為何以及如何限制將中立幫助行為入罪，并且盡可能在理論支撐下提供一個行之有效且邏輯嚴密、切實可行的體系化對策。
共同正犯中，犯罪實行問題是不可回避的關鍵性問題。關于能否肯定共謀共同正犯的問題，當時屈指可數的支持者就成為了壓倒性通說的批判對象。法益侵害前置成為日本刑法中的重要探索，即為完善刑事法網，通過將原本不屬于單獨罪名規范的幫助行為、預備行為予以正犯化。比如，在食品安全領域，日本通過《食品衛生法》在食品安全監管上對食品安全保護加以詳細規定。對此的規范不僅包括生產、銷售行為，為生產、銷售、儲藏食品采取的采集、進口、加工、調制、儲藏或者陳列食品、添加劑等行為都被納入到相關規范中，并對違反規范者予以懲罰。這一點德國與日本具有高度相似性。
2.德國刑事法幫助行為正犯化立場與適用
德國關于中立的幫助行為的可罰性理論同樣存在分歧，概言之，有兩種不同的立場：一為全面可罰說，即認為不應對中立幫助行為具有的可罰性作出相應的限制；另一種觀點則從相反的角度提出應當對中立幫助行為的可罰性作出相應的限制性規定，因此被稱為限制說。這一理論又進一步劃分為主觀說、客觀說和折中說。持主觀說的學者在初期主張幫助行為的可罰性應當考慮行為人是否意圖促成犯罪的進行，只要幫助行為人不具有這一促成犯罪進行的主觀意圖，那么即使其幫助行為本身具有促成他人具有可罰性的故意犯罪的表征，也不應以此認定該幫助行為人的幫助行為具有可罰性。主觀說隨后得到進一步發展，學者對此補充完善并主張成立該種故意的前提是幫助行為人必須具備促成犯罪構成客觀要件的主觀故意，而且幫助行為人須具備通過自身的幫助行為促成正犯實行犯罪的主觀意識。
主觀說存在實踐上的不足：首先，在犯罪論體系中，主觀意圖是最難以通過客觀標準予以界定的要素，行為人主觀意圖往往深藏心底，難以查明證實，尤其是作為“中立”幫助行為的行為人，其主觀要素更加難以準確界定，甚至在實行行為發生后，幫助行為人只要堅持自己實施的只是日常行為或者普通業務行為作為抗辯，司法機關往往難以反駁。這是主觀不確定性帶來的固有弊端。其次，根據主客觀相一致的原則，主觀故意的缺失往往可以排除犯罪的成立，但是主客觀對于行為的覆蓋不是完全重合的，依舊可以從客觀方面論證哪些中立行為不能歸類為幫助犯。主觀說的局限在于僅憑主觀要素對中立行為進行入罪限制，從而忽視同樣具有重要作用的客觀要件的考察，這一方法難免不適當地擴大犯罪圈，因此帶來刑法過于嚴厲的弊端。因而對于主觀說應采取審慎態度，不能全盤接納。
客觀說基于不同層面對中立幫助行為加以限制，根據學者分析的不同角度和路徑，對于客觀說理論的認識也存在差異。概言之，德國學者基于構成要件階層的限制，將客觀說又分為社會相當性說、職業相當性說、利益衡量說、義務違反說以及違法阻卻事由說等。
社會相當性說由德國學者Welzel首創，這一學說基于構成要件的該當性將不符合構成要件的行為予以排除，認為符合社會預期的社會相當行為是不可罰的正當化行為。通常表現為某種職業行為的中立幫助行為屬于社會正常秩序中可接受范疇的行為，以此無論這種具有正當性的職業行為會產生什么樣的危害結果，也不能認為此行為具有可罰性從而對此行為加以刑罰懲罰。職業相當性說發展于社會相當性說，由德國學者Hassemer提出。該學說將社會行為中具有典型職業化特征的通常行為予以歸納，并加以類型化，以此進一步限縮社會相當的概念，使之明確化，并更具可操作性。這一學說將按照類型化原則加以區分的群體或者行為人例如醫生、律師等通過排除的方式對其符合刑法構成要件的行為移出犯罪化范圍。利益衡量說對于中立幫助行為可罰性問題的回答主要從法益比較衡量角度出發。該說以構成要件為基礎，從法益保護原則出發禁止行為人的幫助行為催生出他人犯罪的行為，從而將基本法所保護的潛在的幫助行為從禁止類規范中排除，進而限制中立幫助行為的處罰范圍。義務違反說從法律規范對不法行為的限制角度出發，認為對于客觀的幫助行為的違法性應當從對法所否定的行為的促進上予以界定，將促進不法行為的幫助行為納入刑法評價范圍。該說認為幫助行為者對于“義務違反”必須符合全部構成要件的規定。以此為基礎，中立幫助行為可罰性的分析必須根據具體案例以該幫助行為在義務違反的標準和條件為依據。違法阻卻事由說從犯罪階段分析，認為對于中立幫助行為可罰性的有無應當在違法性階段界定，而界定的標準則需要考量兩個方面的因素：其一，日常行為與法益保護的關系要素；其二，行為人自由上受到的限制以及其他可能的幫助者本身法益受到的侵害。該說通過比較行為與法益保護，以此為基礎作出衡量，如果正犯自身行為輕微，則中立幫助行為的可罰性就輕微。
客觀歸責論從行為的社會意義視角出發，主張以行為在社會中的客觀屬性評判其可罰性。羅克辛教授則認同綜合了主觀說和客觀說的折中說，認為判斷中立幫助行為可罰性時，既要考慮幫助行為者的主觀方面，也要考量幫助行為者在客觀上的可歸責性。綜合而言，折中說既考慮行為人的主觀方面，又考量客觀方面，能夠從多方面更加準確地把握行為對于社會的意義，從而決定是否將該行為納入刑法評價范圍。這一學說得出的結論也更具有說服力。
（二）國內幫助行為正犯化系統性構建
當前我國幫助行為正犯化理論構建需要以共同犯罪理論為支撐，在吸收國外對于幫助行為正犯化問題討論中的合理化內容，形成我國獨具特色的幫助行為正犯化理論體系，并在此基礎上指導立法，推動實踐中幫助行為正犯化的判斷識別和刑罰量配置，同時以實踐反芻理論發展。
1.以共犯理論完善為指導
理論基礎的完善是司法實踐順利進行的重要指導。從立法需求出發，以理論為指引解構現有刑法理論中關于對信息網絡犯罪的幫助行為的體系定位，借助中立幫助行為可罰性理論，以此推動幫助信息網絡活動罪的有效適用，既有利于司法實踐中刑罰的合理適用，又有利于推進中立幫助行為可罰性理論的進一步探索。幫助行為正犯化應當在共犯基礎理論的框架內，從幫助行為本身的法益侵害性、行為獨立性上分析幫助行為正犯化的可行性。幫助行為正犯化的系統構建應從多維度展開：第一，界定日常中立行為是否具有可罰性的核心問題在于該中立行為對于符合分則構成要件的實行行為是否具有推動力，以及行為人主觀上對于自身行為刑法評價的認識和對實行行為的認識。第二，依據刑法理論中因果關系的界定原則以及客觀歸責路徑判斷中立幫助行為是否具有刑法評價的意義從而具有可罰性。中立幫助行為可罰性的有無界定在于該行為是否制造了具有刑法評價意義上的不被法所容許的風險，以及行為人對于自身與被幫助人行為的意義的認知。對于日常銷售行為如售賣工具、提供場地等不具有刑法評價標準上“創制了法所不容許的風險”的普通行為，原則上不應納入刑法評價范圍之內，即該行為不具有可罰性。但是，對于原本屬于日常行為，而行為人對行為本身具有特別認知時，該幫助行為與正犯的實行行為因此產生刑法上的因果聯系時，表明該行為對正犯的實行行為具有促進作用，因而應當將該行為納入刑法評價范圍，從而賦予該行為可罰性。
對于某一行為可罰性的有無應當堅持主客觀相結合的原則。主觀上如果對行為本身的特定意義沒有認知，即使客觀上該行為起到幫助作用，也不應對此行為予以刑罰處罰；主觀上如果對行為特定意義具有認知，即使客觀上該幫助行為未達到預期的法益侵害，也應納入刑法評價范圍內。通常而言，對于日常生活中的中立行為，不具有明顯法益侵害性的，應當排除可罰性的范圍，除非該行為本身超出尋常社會觀念能夠接受的范圍。針對這一問題，周光權教授主張通過片面幫助犯的路徑來解決中立的幫助行為是否具有可罰性的問題。張明楷教授主張通過主客觀兩方面的考量對中立的幫助行為的可罰性予以判定。何種方式更優，則需要通過實踐加以檢驗。
需要注意的是，幫助行為的存在方式不是唯一的，其既能夠單獨存在，也能夠依靠實行犯的實行行為存在。我國立法實踐中對幫助行為“正犯化”現象的規范當前僅停留在個別罪名上，對此有必要進一步發展完善，從理論和立法上形成類型化和模式化，以期對此類行為予以規范化評價。當前立法者正不斷通過對幫助行為“正犯化”，以增加新的罪名的方式予以治理。《刑法修正案（九）》的出臺對此已經有了較多的規定，這些規定引起了學者的廣泛討論。筆者認為，此種規定雖然與當前對于共同犯罪理論的探索不一致，但對于當下立法發展而言，不失為一種合理的立法模式。
2.以立法實踐完善為目標
1997年《刑法》以來，我國通過立法相繼確立了對于資助型犯罪、運輸型犯罪、協助型犯罪等幫助違法行為的入罪化治理，歷次刑法修正均體現了立法者對于日常行為中具備獨立的類型化、法益侵害性的幫助行為予以正犯化規范的探索和嘗試。法律的修訂應當符合當前司法實踐發展的需求，以期為司法提供法律借鑒。隨著社會發展以及法治社會構建的進程不斷加快，刑事司法與刑事立法在探索加大對網絡犯罪幫助行為的制裁力度的模式選擇上，確立了片面共犯正犯化以及幫助違法行為犯罪化的應對思路。這一思路的確定對于打擊社會發展帶來的新型犯罪無疑意義重大。例如，在食品安全領域中，對于具有高風險的幫助行為通過采用正犯形式來立法加以規范的可行性問題。《刑法修正案（九）》中第二十九條的規定在《刑法》中進一步堅實了幫助行為正犯化的立法基礎。可以說，我國幫助犯的刑事立法正在逐步得到完善。
四、結論：風險社會下以法益為中心的刑法指向
幫助行為正犯化的可罰性是基于幫助行為自身的法益侵害性產生。就刑法規范而言，需要評價的是具備相當社會危害性的行為。對于一行為是否應納入刑法分則評價范圍應著重考慮行為本身的危害性，而非行為在某一犯罪中所處的幫助行為屬性或是共犯行為屬性的定位。無論是幫助信息網絡犯罪活動罪、資助恐怖活動罪還是協助組織賣淫罪，分則給予其單獨罪名規范，依據的都是犯罪行為本身的危害性。隨著社會的發展，未來會有越來越多的幫助行為因其在共同犯罪中的促進作用而納入刑法分則規范。刑法理論的發展以及刑事立法的完善都應關注具有相當法益侵害性、能夠獨立成罪的犯罪行為本身。